22. O DIREITO:
O objecto do presente recurso é o despacho do Meritíssimo Juiz do TAC de Coimbra que declarou extinta a instância do respectivo recurso contencioso, por inutilidade superveniente da lide, em virtude de já ter sido celebrado o contrato de empreitada cuja adjudicação foi impugnada e de já ter sido feita a consignação da obra (fls 103).
E, conforme já foi adiantado, no relatório, o Exmo. Relator suscitou a questão da competência dos Tribunais Administrativos para o conhecimento da matéria objecto do recurso contencioso.
A competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de outra matéria (artigo 3.º da LPTA).
A incompetência em razão da matéria integra a incompetência absoluta (artigo 101.º do CPC, ex vi do artigo 1.º da LPTA), podendo ser arguida pelas partes e devendo ser suscitada oficiosamente pelo tribunal em qualquer estado do processo, enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da questão (artigo 102.º, n.º 1 do CPC).
Em face do exposto, e dado que ainda não houve qualquer pronúncia sobre esta questão, há que dela conhecer prioritariamente.
E conhecendo.
O que está em causa, no recurso contencioso que deu origem ao presente recurso jurisdicional, é o acto de adjudicação praticado no concurso público para a realização da empreitada de “Ampliação e Restauro do B...”.
Esse concurso foi aberto e promovido pelo B..., que é uma Instituição Particular de Solidariedade Social, sendo regulado pelo Decreto-Lei n.º 61/99, de 2 de Março e legislação complementar.
É com base nesta regulamentação que a recorrente defende a competência dos tribunais administrativos(artigo 253.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 61/99 e 4.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 134/98). Acrescentando, em reforço da sua tese, que, desde o início, o contrato foi entendido como um contrato administrativo, todo ele elaborado e processado pela Câmara Municipal de Águeda, que é quem o orienta, enquanto que o Centro Regional de Segurança Social de Aveiro é quem o fiscaliza e financia.
O argumento da regulamentação, só por si, não procede, no entanto.
Com efeito, é sabido que qualquer pessoa privada tem liberdade para negociar, podendo, no que respeita a empreitadas que pretenda realizar, estabelecer a respectiva contratualização da forma que entender, nomeadamente através de concurso público. Mas, não é o facto do concurso ser público e da regulamentação para ele estabelecida ser a do regime jurídico das empreitadas de obras públicas que se passará a estar perante um contrato administrativo.
O contrato administrativo existe onde for estabelecida uma relação jurídica de direito administrativo (artigo 9.º do ETAF).
Relação jurídica administrativa é, segundo Freitas do Amaral, “aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a Administração” (Direito Administrativo, fotocopiado, vol. III, pág. 439-440).
Para que se possa configurar uma relação jurídica administrativa impõe-se, assim, que uma das partes contratantes integre a Administração, seja um ente administrativo, e que actue munida do seu ius imperii ou a coberto de normas públicas imperativas, ou que, não o sendo, esteja investida, por lei, no exercício de poderes públicos.
Enunciados estes princípios gerais, há que aplicá-los ao caso concreto, tendo em conta que, de acordo com o estabelecido no artigo 212.º, n.º 3 da CRP e no artigo 3.º do ETAF, os tribunais administrativos são os competentes para dirimir os conflitos emergentes no âmbito das relações jurídicas administrativas.
Antes do mais, há que partir do facto de que o acto impugnado foi praticado pela Direcção de uma Instituição Particular de Solidariedade Social.
Estas instituições, reguladas pelo Decreto-Lei n.º 119/93, de 25 de Fevereiro, são pessoas de direito privado, com autonomia, não administradas pelo Estado, que prosseguem os objectivos enunciados nas diversas alíneas do n.º 1 do seu artigo 1.º (artigos 1.º e 3.º), que detêm o estatuto de utilidade pública (artigo 8.º), cujo contributo o Estado aceita, apoia e valoriza, e que são apoiadas pelo Estado mediante acordos a estabelecer, que não pode, contudo, constituir qualquer limitação ao seu direito de livre actuação (artigo 4.º, n.ºs 1 e 4).
Estão sujeitas à tutela do Estado, cuja autorização dos serviços competentes é necessária para a prática de determinados actos, nomeadamente a aquisição de bens imóveis a título oneroso ou a alienação de imóveis a qualquer título (artigo 32.º, n.º 1), os seus orçamentos e contas carecem de vistos pelos serviços competentes (artigo 33.º), que poderão ordenar a realização de inquéritos, sindicâncias e inspecções a estas instituições e seus estabelecimentos (artigo 34.º). As empreitadas de obras de construção ou grande reparação deverão ser feitas em concurso ou hasta pública, conforme for mais conveniente (artigo 23.º, n.º1).
Esta última estatuição impõe que se traga à liça outro diploma legal. É ele o Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, que estabelece o regime jurídico das empreitadas de obras públicas.
No seu artigo 3.º, ao estabelecer a delimitação subjectiva do seu âmbito de aplicação, e após enumerar, no seu n.º 1, as pessoas que são consideradas donas de obras públicas, entre os quais o Estado, as autarquias locais e outra entidades sujeitas a tutela administrativa, as pessoas colectivas públicas e os concessionários, estatui que são consideradas donas de obras públicas, as entidades dotadas de personalidade jurídica, criadas para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial e em relação às quais se verifique uma das seguintes circunstâncias (n.º 2):
- a)Cuja actividade seja financiada maioritariamente por algumas das entidades referidas no número anterior ou no presente número;
- b)Cuja gestão esteja sujeita a um controlo por parte de algumas entidades referidas no número anterior ou no presente número;
- c)Cujos órgãos de administração, direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados por algumas das entidades referidas no número anterior ou no presente número.
Ora, embora não constem dos autos os estatutos da entidade recorrida, o seu estatuto de instituição privada de solidariedade social garante-nos a verificação do requisito da satisfação de interesses de ordem geral estabelecido no corpo do n.º 2 do preceito em análise.
Os autos também não fornecem elementos que permitam apurar a verificação dos requisitos estabelecidos nas alíneas a) e c) do mesmo número.
A indagação desses requisitos não se nos afigura, contudo, indispensável, na medida em que, bastando, para o efeito, a verificação de um desses requisitos, se nos afigura que se verifica o da alínea b).
Na verdade, da enunciação feita dos vários requisitos das instituições privadas de solidariedade social, nomeadamente da tutela que sobre elas é exercida pelo Estado (referenciados artigos 32.º a 34.º do seu Estatuto) e da imposição de que as empreitadas de obras de construção ou de grande restauro seja feita através de concurso público ou hasta pública (artigo 23.º), que, depois, podem ser sindicadas pelo Estado, através do visto dos serviços competentes aos seus orçamentos e às suas contas ou da realização de inquéritos, sindicâncias ou inspecções, é de concluir que, para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 59/99, a gestão das instituições privadas de solidariedade social está sujeita ao controlo do Estado.
E, assim sendo, temos que estas pessoas são de considerar donas de obras públicas, o que significa que os contratos por elas celebrados são contratos de empreitada de obras públicas, regulados pelo referido Decreto-Lei n.º 59/99. São contratos praticados a coberto de uma ambiência de direito público, resultante do predomínio de preocupações de interesse público, que prosseguem, que as leva a não poder adoptar procedimentos diferentes dos nele tipificados (artigo 7.º do mesmo diploma) e a actuar numa posição de supra ordenação que lhes possibilita o estabelecimento de cláusulas exorbitantes, ou seja, são contratos administrativos.
Em face do exposto, é de concluir que o contrato em cuja preparação se integra o acto impugnado, é um contrato administrativo de empreitada de obras públicas, gerador de relações jurídicas administrativas, donde resulta que esse acto – que procedeu à adjudicação dessa empreitada – foi praticado no exercício de poderes de autoridade, sendo, por isso, um acto administrativo.
Os tribunais competentes para o seu conhecimento são, pois, os tribunais administrativos (artigo 212.º, n.º 3 da CRP e artigo 3.º do ETAF) e, dentro destes, os tribunais administrativos de círculo (artigo 51.º, alínea j) do ETAF).
Nesta conformidade, improcede a excepção da incompetência, em razão da matéria, dos tribunais administrativos.
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Impõe-se, por isso, passar ao conhecimento do objecto do recurso.
Como foi referido, o Meritíssimo Juiz recorrido declarou a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, em virtude de, por já ter sido celebrado o respectivo contrato de empreitada e de já ter sido feita a consignação da obra, não ter o recorrente qualquer benefício directo com a anulação do acto impugnado, sendo certo que, para a utilidade do recurso, apenas deveria relevar “o interesse primário subjacente à pretensão anulatória, que decorre do artigo 6.º do ETAF, e não quaisquer interesses colaterais ou reflexos como os indemnizatórios”.
Para a recorrente, a inutilidade superveniente da lide é a inutilidade jurídica, a qual, em recurso contencioso de anulação, não está em relação necessária nem directa com o objecto ou coisa que se pede ou em virtude da qual se litiga. Não estando o direito à impugnação contenciosa condicionado pela possibilidade de reposição natural, bastando à manutenção do interesse na eliminação do acto a possibilidade de o recorrente poder ficar numa situação mais favorável do que a que existiria com a manutenção do acto.
Em confronto estão a corrente jurisprudencial tradicional deste STA – a do Meritíssimo Juiz recorrido – e a posição actualmente seguida, altamente maioritária – a da recorrente (vd, quanto à primeira, os acórdãos de 14/1/99, 10/2/99, 27/4/99 e 14/10/99, proferidos nos recursos n.ºs 28 669, 33 183, 35 283 e 35 748, respectivamente, e, quanto à segunda, os acórdãos de 30/9/97, 23/9/99, 12/72 000, 28/9/2 000, 19/12/2 000, 18/1/2 001 e de 5/7 /2 002, da Secção e do Pleno de 15/1 2 001 e de 3/7/2 002, proferidos nos recursos n.ºs 39 858, 42 048, 46 281, 46 034, 46 306, 46 727,48 878, 48 343 e 28 755, respectivamente).
Aderindo a esta última posição, diremos que, visando o recurso contencioso a destruição jurídica de acto administrativo inválido – artigo 6.º do ETAF – essa destruição não está em relação directa com a execução específica, com a reconstituição natural da situação actual hipotética, mas com toda a execução, que mesmo através de um substitutivo possa recompor a esfera jurídica do lesado. Só havendo, por conseguinte, inutilidade superveniente do recurso contencioso, quando for manifesto que ele, complementado com a execução do julgado anulatório não pode servir para fixar uma indemnização derivada desse julgado.
No caso sub judice, a recorrente ficará numa posição mais vantajosa com o prosseguimento do recurso, porquanto verá, no caso do seu provimento, erradicado da ordem jurídica um acto administrativo ilegal e verá já reconhecida, para fins indemnizatórios, a ilicitude da administração da recorrida, bem como a sua culpa.
Não será de olvidar, conforme se escreveu no referenciado acórdão do Pleno de 3/7/2 002, recurso n.º 28 775, que “ se os recorrentes não tivessem interposto recurso contencioso, corriam sérios riscos, no âmbito da acção de indemnização que viessem porventura a intentar contra o recorrido, de este invocar a regra do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 48 051, de 21/11/67, e, com base nela, verem soçobrar tal acção, com o fundamento de, por não terem interposto o recurso, haverem contribuído para o desencadear de danos que através da acção pretendem ver ressarcidos”.
E, acrescentamos nós, de, a aceitarem a extinção da instância, poderem ver invocada a mesma regra, com fundamento em falta da devida diligência processual nesse recurso.
Além disso, a extinção da instância obrigaria a recorrente contenciosa a ter de começar de novo, na acção para efectivação da responsabilidade civil, a demonstrar a violação dos seus direitos, cuja ofensa integra a causa de pedir, o fundamento do presente recurso contencioso, o que, no dizer do acórdão que se tem vindo a citar, constituiria solução que “pelas delongas excessivas e desproporcionadas que acarreta na definição judicial do direito dos recorrentes – constituindo entrave sério a uma tutela jurisdicional efectiva por parte dos mesmos – se não pode aceitar”.
O princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 268.º, n.º 4 da CRP exige uma interpretação a favor da accionabilidade e da realização da justiça em tempo útil, isto é, não restritiva, como é a que denega um meio processual, remetendo o cidadão para outro hipotético e posterior a instaurar, com fundamento em que através dele ainda poderia conseguir satisfação e que o prosseguimento do meio presente, ainda que permitisse uma melhoria na posição do demandante, não lhe assegurava o objectivo final” (acórdão de 15/1/2 002, recurso n.º 48 343).
Neste sentido decidiu também o Tribunal Constitucional, em acórdão de 9/5/2 001, processo n.º 392/2 000, que, por violação dos artigos 20.º, n.º1 e 268.º, n.º 4 da CRP, julgou inconstitucional o artigo 287.º, alínea e) do CPC, quando interpretado no sentido de que, em processo de recurso contencioso directo de anulação, se verifica a impossibilidade superveniente da lide desde que sejam declarados extintos os efeitos da decisão disciplinar punitiva, que é objecto do recurso, pelo decurso do prazo da sua suspensão.
Nele se argumentando para o efeito, além do mais, que, desta forma “ foi eliminada a possibilidade de acesso à justiça administrativa para obterem uma decisão jurisdicional que fizesse caso julgado em relação aos seus direitos e interesses subjectivos, radicando na própria declaração de ilegalidade do próprio acto punitivo. E só sem entraves, reduções ou restrições se pode chegar ao asseguramento do princípio da plena jurisdição, decorrente do contexto constitucional, obrigando hoje a que se reconheça ao juiz administrativo os poderes – para definir o que é de direito para o particular em cada situação administrativa concreta – sempre que esteja em causa a legalidade ou (agora vai-se mais longe) a juridicidade da actuação administrativa”.
Em face do exposto, é de reconhecer a existência de interesse por parte da recorrente em que o tribunal se pronuncie sobre a legalidade do acto que constitui objecto do recurso contencioso, pelo que o recurso jurisdicional terá de proceder no que respeita à extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide.
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Aqui chegados, há que tomar posição sobre a pretensão da recorrente de que este STA se pronuncie, em substituição do tribunal “a quo”, sobre toda a matéria da impugnação do acto administrativo.
Alega, em defesa da sua pretensão, o facto de se tratar de processo urgente e a aplicação do disposto no artigo 753.º, n.º 1 do CPC.
Mas não lhe assiste razão.
Com efeito, os recursos das decisões jurisdicionais, na jurisdição administrativa, estão regulados no artigo 102.º e seguintes da LPTA, estando o seu âmbito regulado no artigo 110.º do mesmo diploma.
Este preceito permite que, nas decisões que conheçam do objecto do recurso contencioso, o STA conheça de toda a matéria da impugnação do acto administrativo (alínea c)).
Esta alínea tem merecido uma sistemática interpretação restritiva, no sentido de lhe não ser possível conhecer dos vícios não conhecidos na sentença recorrida, em virtude disso privar os recorrentes de um grau de jurisdição.
Tal significa que, nada dizendo a lei relativamente às decisões que não tenham conhecido do objecto do recurso, isso deverá ser entendido como apenas podendo o STA conhecer da decisão que constitua o objecto do recurso jurisdicional.
No que respeita aos processos urgentes, a lei apenas estabelece alterações no que respeita aos prazos (para a sua interposição, alegação e decisão), nada dizendo quanto ao âmbito do conhecimento do STA, que, por isso, deverá ser o apontado no parágrafo anterior – decisão objecto do recurso jurisdicional.
A jurisprudência tem sido absolutamente pacífica neste sentido, não se conhecendo qualquer aresto em sentido contrário (assinala-se que a posição que é defendida no acórdão de 15/1/2 002, na qual a recorrente se estriba, não obteve vencimento, mas faz parte de um voto de vencido nele proferido).
Só assim não tem procedido este STA no que respeita aos pedidos de suspensão de eficácia de actos administrativos, mas tal deve-se, como bem salienta o Exm.º Magistrado do Ministério Público, ao facto do artigo 113.º da LPTA, estabelecer, no seu n.º 2, uma remissão para um número do artigo 78.º do mesmo diploma, que diz que o juiz decide no prazo de 3 dias.
Ora, como o Juiz “a quo”, para a qual a remissão é feita, decide podendo conhecer de tudo, incluindo o fundo, do qual, por regra, conhece quase sempre, a diferença de regime em relação aos outro processos urgentes, estabelecido no artigo 115.º, no qual só se estabelece prazos para a decisão, levou a que, naqueles casos, o STA passasse a conhecer do pedido, em substituição do tribunal “a quo”.
Mas só para esses casos, vigorando, para os restantes, o regime resultante da conjugação dos artigos 110.º e 115.º, segundo o qual, não é possível o conhecimento por substituição, regime esse no qual se não verifica, como bem refere o Exm.º Magistrado do Ministério Público, qualquer situação lacunosa, o que inviabiliza o recurso à disciplina do invocado artigo 753.º, n.º 1 do CPC.
No que aos recursos contenciosos de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas diz respeito, estabelece o Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, que se lhes aplica o disposto no ETAF e na LPTA relativamente aos recursos contenciosos de actos administrativos (artigo 4.º, n.º 1), que os recursos têm carácter urgente (artigo 4.º, n.º 4) e um prazo especial para submissão a julgamento (artigo 4.º, alínea b)).
Quanto aos recursos jurisdicionais, nada diz, pelo que o regime aplicável é o geral, que foi enunciado.
Só assim não será no que respeita às medidas provisórias, para as quais foi estabelecido um regime idêntico ao da suspensão da eficácia dos actos administrativos (artigo 5.º).
Em face do exposto, é de concluir que não há lugar ao conhecimento, por substituição do tribunal “a quo”, dos vícios do acto administrativo impugnado contenciosamente, pelo que improcedem as conclusões 5.ª e 6.ª das alegações da recorrente.
