01941/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: ( Relatório ) I . A ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FARMÁCIAS , com sede na Praça do Príncipe Real, nº 18, em Lisboa, e A..., identificado nos autos, apresentaram no Tribunal Central Administrativo, ao abrigo dos arts. 68º e 63º e segs. da LPTA, pedido de declaração de ilegalidade do Despacho Normativo nº 5245-A/99, de 11.03.99, do SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE, publicado no DR, II Série, Nº 60, de 12.03.99, imputando-lhe o vício de inconstitucionalidade formal, por inexistência de habilitação ou base legal e de forma constitucionalmente exigida (arts. 112º, nº 7, 134º, al. b) e 140º, nº 1 da CRP), ofensa da reserva de competência legislativa e de usurpação de funções, violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade ( arts. 266º , nº 2 da CRP e 5º , nºs 1 e 2 do CPA ), e violação de lei por ofensa do princípio da imparcialidade administrativa ( art. 6º do CPA ). Por acórdão daquele Tribunal, de 29.05.2003 (fls. 180 e segs.), foi declarada a incompetência absoluta do TCA para conhecer do pedido. É desta decisão que vem interposto o presente recurso jurisdicional, em cuja alegação os recorrentes formulam as seguintes CONCLUSÕES : vem o presente recurso jurisdicional interposto do Acórdão do TCA de 29.V.2003, que se declarou incompetente para conhecer do pedido dos Recorrentes, nos termos do art. 11º/5 do ETAF, por entender que os fundamentos alegados consistiriam apenas em vícios decorrentes da violação de normas constitucionais; sucede que, dos diversos vícios alegados – inconstitucionalidade formal (por violação do art. 112°/7 e 8 da CRP), inconstitucionalidade orgânica (por violação de regras de competência subjacentes à emissão de um regulamento independente), ofensa da reserva de competência legislativa, usurpação de poderes (por violação dos limites dos poderes regulamentares), desigualdade, desproporcionalidade e parcialidade –, estes três últimos são sindicáveis pelos tribunais administrativos, podendo fundamentar uma decisão de declaração de ilegalidade de um regulamento por eles inquinado; na verdade, o princípio da igualdade, o princípio da proporcionalidade, e o princípio da imparcialidade fazem parte do chamado bloco legal, não do bloco constitucional, não obstante a sua positivização no texto Constitucional; são princípios materiais informadores e conformadores de toda a actividade administrativa ( art. 5° e 6° do CPA ), juridificando-a e, consequentemente, limitando-a negativamente; a invocada falta de habilitação legal vertical, não obstante as suas consequências ao nível constitucional, traduz também um fundamento de declaração de ilegalidade do Despacho sub judice ; é que essa falta de habilitação legal consubstancia, uma violação do princípio precedência de lei ou da reserva vertical de lei; princípio que é considerado, tradicional e pacificamente, como uma manifestação integrante do princípio da legalidade e cuja violação, no procedimento regulamentar, é necessariamente invalidante do acto normativo consequente; levando mesmo alguns autores a defender que, quando a actividade administrativa se funde directamente na Constituição, em sua execução imediata – sem precedência de lei, portanto – se considere como lei a própria Constituição; decorrendo, neste caso, a ilegalidade de um regulamento (independente) da violação directa de normas constitucionais; quanto à violação do parâmetro constitucional, e dado o Despacho recorrido ser regulamento imediatamente operativo, as respectivas inconstitucionalidades não podem ser imputadas a um qualquer acto de execução, mas apenas àquele despacho; pois, estando vedada aos particulares a iniciativa dos processos de fiscalização abstracta da constitucionalidade (art. 281º da CRP), e faltando um acto administrativo de execução que lhes permitisse desencadear um processo de fiscalização concreta da constitucionalidade, o princípio da tutela jurisdicional efectiva reclama e impõe que seja proferida uma pronúncia jurisdicional quanto à pretensão dos Recorrentes; a qual, no caso, quanto à violação dos parâmetros constitucionais invocados na petição de recurso, deverá consistir numa pronúncia de desaplicação do Despacho recorrido aos Recorrentes, com fundamento no art. 4°/3 do ETAF; pelo que, o Acórdão recorrido, e como demonstrado, ao considerar que os vícios alegados pelos Recorrentes na sua petição inicial respeitavam apenas à violação de normas constitucionais, padece de erro de direito; assim, não contendo o Despacho recorrido qualquer menção às leis que visaria regulamentar, fica ele a padecer de ilegalidade, por violação do princípio da precedência da lei ou, se se quiser, do princípio da habilitação legal vertical; o despacho recorrido viola também o princípio da proporcionalidade, consagrado no art. 5° /2 do CPA , porque querendo prevenir-se o uso de uma determinada substância prejudicial à saúde, se englobaram na sua proibição outras substâncias inofensivas que, em determinado caso, apareceram associadas com ela; e também, porque, por causa de um acidente ocorrido na manipulação de uma substância farmacêutica, se proibiu a sua manipulação ou exercício universais; em terceiro lugar, porque as razões invocadas na fundamentação do Despacho recorrido não conduzem lógica e congruentemente à proibição pura e simples da manipulação farmacêutica daquelas substâncias, mas antes à restrição do seu uso a dosagens que não ponham em risco a saúde humana; acresce que a medida do Despacho n° 5245-A/99 – a proibição da utilização das substâncias farmacêuticas ali referidas na prescrição e na preparação de medicamentos manipulados – se fundamenta, como aí vai implícito, na toxicidade associada às mesmas, ou seja, numa regra que é comum a todos os medicamentos e a todas as matérias primas ou substâncias que os compõem - pois todos os medicamentos e matéria primas, sem excepção, em caso de sobredosagem (ultrapassando-se a sua "janela terapêutica") têm efeitos tóxicos; e porque, por último, impede que os doentes carecidos de medicamentos contendo as substâncias nele proibidas, e para os quais não haja no mercado medicamentos adequados – por as dosagens existentes, standard , serem neles geradoras de feitos tóxicos – não possam usufruir de um medicamento adequado à sua doença, não possam recorrer a uma fórmula magistral. o despacho recorrido viola ainda o princípio da igualdade dos arts. 13° /1 e 267° /2 da Constituição e do art. 5° /1, do CPA - porque, além do mais que se alegou (pelo menos ao nível da preparação e produção e de especialidades farmacêuticas e de fórmulas magistrais), os controlos de qualidade realizados pela própria indústria farmacêutica equiparam-se plenamente à responsabilidade e diligência dos farmacêuticos enquanto profissionais liberais; ficou também fundamentado e demonstrado que o que a administração pretendeu com o Despacho (e com os seus antecessores, desde o Despacho n° 29/95 do Ministério da Saúde) foi resolver um "velho" e público conflito médico, envolvendo interesses de grupos de pressão existentes no universo médico e não resolvidos nessa sede, que foi solucionado "atirando-se" com as consequências para cima das farmácias de oficina - e, nessa altura (em 1995), só delas; ora, o Despacho é – como já era o Despacho n° 29/95 –, destinado(s) a cobrir os espaços em branco que este não preenchera no seio da referida disputa entre médicos endocrinologistas; ele está, pois, ferido do vício de violação de lei por ofensa do principio da imparcialidade administrativa, consagrado no art. 267° , n° 2 da Constituição e no art. 6° do CPA , uma vez que, na sua emissão, não foram tomados em conta apenas os interesses da saúde pública farmacêutica e do exercício da actividade das farmácias de oficina, mas sobretudo, os interesses médicos de determinados grupos de pressão "endocrinológica". Nestes termos (…), deve o presente recurso ser considerado provado e procedente, revogando-se o acórdão recorrido. Como é de DIREITO e JUSTIÇA. II . Não houve contra-alegações, e o Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer: “ O pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral do despacho nº 5245-A/99 do Secretário de Estado da Saúde, ao abrigo dos Artºs 68º e 63º da LPTA, com fundamento em violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da imparcialidade, não poderá proceder, por incompetência absoluta do Tribunal "a quo", conforme nele se decidiu, nos termos do douto Acórdão recorrido. Na verdade, constituindo embora princípios gerais da actividade administrativa, com acolhimento expresso no CPA, eles são, antes de mais, princípios fundamentais na matéria, consagrados no artº 266º, nº 2 da CRP, importando a respectiva violação, desde logo e imediatamente, a violação de princípios constitucionais. O Regulamento que os ofenda enfermará, por isso, de inconstitucionalidade. " Sofrem, nomeadamente, de inconstitucionalidade os regulamentos que violem normas constitucionais de competência, de processo (ou procedimento) e de forma, ou cujo conteúdo contrarie o conteúdo normativo de normas ou princípios da lei constitucional. " - "Sobre os Regulamentos Administrativos e o Princípio da Legalidade", Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Almedina, Coimbra, 1987, pág.121. Ora, a declaração de ilegalidade de normas regulamentares visa tão-só a apreciação da sua legalidade que não também a fiscalização abstracta de constitucionalidade e legalidade qualificada, reservada, como competência exclusiva, ao Tribunal Constitucional, nos termos dos artºs 223º, nº 1 e 281º, nº 1, a) da CRP e do Artº 11º, nº 5 do ETAF - cfr. "Direito Constitucional e Teoria da Constituição", J. J. Gomes Canotilho, Almedina, 6ª edição, pág. 997 e Acórdão deste STA, de 4/2/99, rec. 41227. A declaração de ilegalidade de normas haverá de reportar-se aos casos de mera ilegalidade, por incompetência, vício de procedimento ou de forma ou vício material, emergentes da violação de normas legislativas (não reforçadas) ou de princípios gerais de direito administrativo (de nível legislativo), com exclusão, portanto, da violação directa de normas ou princípios constitucionais e de leis reforçadas - cfr. "A Justiça Administrativa (Lições)", José Carlos Vieira de Andrade, Almedina, 2000, 3ª edição (reimpressão), pág. 135; "Direito Administrativo", Esteves de Oliveira, Almedina, 1984, Vol. I, pág. 144; Jorge Manuel Coutinho de Abreu, ob. cit., pág.122/123; Acórdão do STA, de 28/5/02, rec. 40044 e Parecer do Conselho Consultivo da PGR, nº 71/94, de 12/1/95. O facto de o Regulamento em questão ser alegadamente ilegal, por violação dos mencionados princípios, não legitima a sua declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, por ser também e antes do mais inconstitucional, o que suscitará a prévia formulação de um juízo de respectiva inconstitucionalidade. Com efeito, " o juiz deve reportar a violação detectada à norma de valor superior e às sanções por ela cominadas. Basta ver que, se não fosse assim, o legislador ordinário passava a dispor de um instrumento que lhe permitia furtar ao juízo de inconstitucionalidade (e à jurisdição do respectivo Tribunal) a violação de normas constitucionais que reproduzisse na lei ordinária. " - "Código do Procedimento Administrativo" , Mário Esteves de Oliveira/ Pedro Costa Gonçalves /J . Pacheco de Amorim, Almedina, 2ª edição actualizada, revista e aumentada, Coimbra, 1997, pág. 84. Idêntico entendimento se perfilha quanto ao invocado fundamento do pedido de declaração de ilegalidade de falta de habilitação vertical do Regulamento em causa. Estaremos, efectivamente, também aqui, em presença de uma alegada violação directa de um princípio constitucional, o de precedência de lei, consagrado no Artº 112º, nº 8 da CRP, na dupla vertente da precedência da lei relativamente a toda a actividade regulamentar e do dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos. " Esta dupla exigência torna ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento. " - "Constituição da República Portuguesa, Anotada", J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Coimbra Editora, 3ª edição revista, pág. 514. No mesmo sentido, "Curso de Direito Administrativo", Freitas do Amaral, Almedina, 2003, Vol. II (2ª reimpressão), pág.183. Improcederá, por último, a alegada violação, por erro de julgamento, do princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artº 268º, nº 4 da CRP. Conforme vem sendo entendido por este STA, o princípio não é absoluto nem de aplicação anárquica, devendo ser compreendido em adequação ou racionalização dos meios de tutela processual dos fins a atingir - entre outros, os Acórdãos do STA, de 1/7/03, rec. 0740/03; de 25/6/03, rec. 0412/03 e de 21/2/02, rec. 34852 Pleno. Nesta perspectiva, nada autorizará, desde logo, uma interpretação daquele preceito contrária ao regime gizado pelo legislador constitucional de reservar ao Tribunal Constitucional a fiscalização abstracta da constitucionalidade, com limitação da legitimidade processual activa directa, nem, em consequência, contrária aos limites claramente estabelecidos pelo legislador ordinário, no nº 5 do Artº 11º do ETAF, quanto à apreciação da declaração de ilegalidade de normas por parte dos tribunais administrativos. Não obstante, sempre se entenderá que a tutela jurisdicional efectiva, ao nível da fiscalização abstracta da constitucionalidade, se revela adequadamente garantida, por via indirecta, através da possibilidade de formulação de petição dos interessados às entidades com legitimidade processual activa directa, enunciadas no nº 2 do Artº 281º da CRP. Neste sentido, J. J. Gomes Canotilho, ob. cit., pág. 998 in fine. Pelo exposto, improcedendo todas as conclusões das alegações dos recorrentes, deverá, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso, confirmando-se o douto Acórdão recorrido.” Colhidos os vistos, cumpre decidir. ( Fundamentação ) OS FACTOS O acórdão sob impugnação considerou, em sede de matéria de facto, o seguinte: No Diário da República, II Série, n° 60, de 12 de Março, foi publicado o despacho n° 5245-A/99, do Secretário de Estado da Saúde, de 11 de Março de 1999, do seguinte teor: "A fórmula magistral é um medicamento com características bem definidas, que a distinguem das especialidades farmacêuticas, sendo que o seu elemento caracterizador consiste na sua preparação extemporânea no momento da apresentação da receita médica, na escolha dos componentes da fórmula e respectiva posologia pelo médico e na sua adaptação individual a um doente determinado e identificado. A fórmula magistral é, portanto, na definição do Decreto-Lei n° 72/92 , de 8 de Fevereiro, o medicamento preparado na farmácia, segundo uma receita médica e destinado a um doente determinado. Por força do seu elemento caracterizador, a fórmula magistral, embora medicamento, não está sujeita a procedimentos prévios de avaliação e verificação da segurança, eficácia e qualidade idênticos aos previstos no Decreto-Lei n° 72/91 , de 8 de Fevereiro. No entanto, e porque se deve garantir a utilização segura daqueles medicamentos, os despachos n° 18/91, de 12 de Agosto, 29/95, de 17 de Agosto, 9827/97, de 3 de Outubro, e 4829-A/99, de 5 de Março, publicados, respectivamente, no Diário da República, 2a série, nºs 209, 252, 247, e 56, de 11 de Setembro de 1991, 31 de Outubro de 1995, 24 de Outubro de 1997 e 8 de Março de 1999, vieram definir algumas regras a observar na sua preparação e estabelecer a proibição de utilização em manipulados de algumas substâncias, designadamente aquelas cuja dispensa nas especialidades farmacêuticas depende obrigatoriamente de receita médica especial ou em dosagens superiores às autorizadas nestas especialidades. Tendo em vista a actualização daquelas regras à luz das necessidades actuais de saúde pública, foi criado, em Junho de 1998, um grupo de trabalho composto por representantes do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), da Ordem dos Médicos e da Ordem dos Farmacêuticos, que se pronunciará sobre a suficiência e adequabilidade das mesmas. Entretanto, e enquanto decorre o trabalho daquele grupo, foram recentemente notificadas reacções adversas graves em doentes medicados com preparações magistrais para o tratamento de obesidade, e que documentam a utilização de substâncias em doses superiores às autorizadas e a utilização de substâncias com elevado perfil de toxicidade. Sobre a utilização daquelas substâncias em manipuladas, foi solicitado parecer à Comissão Técnica de Medicamentos, que deverá pronunciar-se sobre os aspectos farmacológicos e terapêuticos associados àquele tipo específico de medicamentos. Assim, considerando: O número elevado de ocorrências graves associadas à utilização de preparações magistrais para tratamento da obesidade; A constatação da utilização, nessas preparações, de substâncias proibidas ou em doses superiores às autorizadas para as especialidades farmacêuticas; A utilização de substâncias em associações não autorizadas e não justificadas do ponto de vista técnico; A existência de medicamentos possuidores de autorização de introdução no mercado, previamente sujeitos a verificação da sua qualidade, segurança e eficácia; A necessidade de tomar medidas urgentes de segurança que garantam a protecção da saúde pública; A necessidade de clarificar o teor dos despachos n° 18/91, de 12 de Agosto, 29/95, de 17 de Agosto, 9827/97, de 3 de Outubro, e 4829-A/99, de 5 de Março, publicados, respectivamente, no Diário da República, 2a série, nºs 209, 252, 247, e 56, de 11 de Setembro de 1991, 31 de Outubro de 1995, 24 de Outubro de 1997 e 8 de Março de 1999; Determino, por proposta do INFARMED, ouvidas as Ordens dos Médicos e dos Farmacêuticos, e sem prejuízo das determinações em vigor na matéria: 1- Fica proibida a prescrição e preparação de medicamentos manipulados contendo, isoladamente ou em associação, as substâncias anfepramona, benzefetamina, clobenzorex, etilanfetamina, fenbutrazato, fencanfamina, fenproporex, flunitrazepam, fluoxetina, lefetamina, similares terapêuticos da levotiroxina, mefenorex, norpseudoefedrina e secbutabarbital. 2- Fica igualmente proibida a prescrição e preparação de medicamentos manipulados contendo, isoladamente ou em associação, substâncias contidas em especialidades farmacêuticas que por razões de saúde pública tenham sido, ou venham a ser, retiradas do mercado, designadamente fenfluramina e dexfenfluramina. 3 - O presente despacho não prejudica a adopção de outras medidas que venham a revelar-se necessárias ou mais adequadas, resultantes do parecer a proferir pela Comissão Técnica de Medicamentos e da proposta a apresentar pelo grupo de trabalho constituído pelo despacho n° 10 882/98, de 1 de Junho, publicado no Diário da República, 2a série, n° 145, de 26 de Junho de 1998. 4 - O presente despacho entra em vigor no dia imediato ao da sua publicação no Diário da República. " O DIREITO O acórdão recorrido declarou a incompetência absoluta do TCA para conhecer do pedido formulado, face ao disposto no art. 11º, nº 5 do ETAF, por entender que ao acto cuja ilegalidade se peticiona são imputadas exclusivamente violações de normas constitucionais – 112º/ nºs 7 e 8, 134º/ al. b), e 140º/nº1 da CRP, e que a fiscalização da constitucionalidade das normas é da competência do Tribunal Constitucional, nos termos do art. 281º, nº 1, al. a) da CRP. Os recorrentes, na sua alegação para este Supremo Tribunal, apontam erro de julgamento a tal decisão, referindo que dos diversos vícios alegados – inconstitucionalidade formal por violação do art. 112°/7 e 8 da CRP, inconstitucionalidade orgânica por violação de regras de competência, ofensa da reserva de competência legislativa e dos limites dos poderes regulamentares, e violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da imparcialidade –, “estes três últimos são sindicáveis pelos tribunais administrativos, podendo fundamentar uma decisão de declaração de ilegalidade de um regulamento por eles inquinado”, referindo ainda que é igualmente sindicáveis pelo tribunal administrativo, não obstante a sua incidência constitucional (art. 112º, nº 8 da CRP), o vício de falta de habilitação legal vertical do regulamento em causa. Alegam ainda erro de julgamento por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva (268º, nº 4 da CRP). Assim delimitado o alcance da presente impugnação, vejamos se assiste razão aos recorrentes. 1. É sabido que a declaração de ilegalidade de normas regulamentares visa tão-só a apreciação da sua legalidade, e não também a fiscalização abstracta da constitucionalidade e legalidade qualificada, cuja competência cabe, em exclusivo, ao Tribunal Constitucional, nos termos dos arts. 223º, nº 1 e 281º, nº 1, al. a) da CRP, e 11º, nº 5 do ETAF (cfr. Ac. STA de 04.02.99 – Rec. 41.227, e J.J. Gomes Canotilho, "Direito Constitucional e Teoria da Constituição", Almedina, 6ª edição, pág. 997). Por isso, a declaração de ilegalidade de normas regulamentares haverá de cingir-se aos casos de mera ilegalidade por incompetência, vício de procedimento ou de forma, ou vício material decorrentes da violação de normas legislativas (não reforçadas), com exclusão, portanto, da violação directa de normas ou princípios constitucionais e de leis reforçadas (cfr. José Carlos Vieira de Andrade, "A Justiça Administrativa (Lições)", Almedina, 2000, 3ª edição, pág. 135; Jorge Manuel Coutinho de Abreu, "Os Regulamentos Administrativos em Direito do Trabalho", Bol. Fac. Dto de Coimbra, Homenagem ao Prof. Afonso Queiró, págs. 122/123). No mesmo sentido, cfr. Ac. STA, de 28.05.2002 – Rec. 40.044, e Parecer do Conselho Consultivo da PGR, nº 71/94, de 12.01.95. Como se afirmou no citado Ac. de 04.02.99: “ (…) os tribunais administrativos podem conhecer de qualquer antijuridicidade dos actos administrativos, incluindo a inconstitucionalidade das normas que constituem a respectiva "base legal", desaplicando essas normas. (…). Mas não podem declarar, em contencioso de impugnação de normas, a título principal, a inconstitucionalidade (nem a ilegalidade, nos casos reservados à fiscalização abstracta do Tribunal Constitucional) das normas regulamentares impugnadas ”. Alegam, no entanto, os recorrentes que os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da imparcialidade (a cuja violação reportam a competência do tribunal administrativo para a declaração de ilegalidade do despacho regulamentar aqui impugnado) estão consagrados nos arts. 5º e 6º do CPA , ou seja, fazem parte do bloco legal, e não do bloco constitucional, não obstante a sua positivização no texto constitucional, daí pretendendo que isso é fundamento bastante para a declaração de ilegalidade peticionada por parte do tribunal administrativo. Não vemos que seja sustentável tal entendimento. Antes do mais, cremos que está invertida a colocação relativa dos blocos de legalidade apresentada pelos recorrentes. Antes de constituírem valores normativos da lei ordinária, os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da imparcialidade são princípios constitucionais estruturantes do Estado de Direito Democrático e do sistema constitucional global. Daí que os apontados preceitos do CPA reproduzam praticamente o teor dos arts. 13º e 266º da CRP, de que são mera emanação e concretização. Não faz pois qualquer sentido dizer que a impugnação de norma regulamentar formulada pelos recorrentes assentava na violação dos referidos princípios como integrantes do bloco legal e não do bloco constitucional. Aliás, se bem se atentar no teor da petição e das conclusões da alegação para o tribunal recorrido (fls. 128 e segs.), vê-se claramente que os recorrentes invocam a violação dos referidos princípios com referência, relativamente cada um deles, à sua consagração “no artº … da Constituição e no artº … do CPA”. Por outro lado, não vemos que seja sustentável, em sede de contencioso de impugnação de normas, a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de uma norma regulamentar com base em violação dos citados princípios, só porque estão igualmente consagrados (com o alcance atrás referido) nos arts. 5º e 6º do CPA . Como bem refere o Exmo magistrado do Ministério Público, no seu douto parecer, “ O facto de o Regulamento em questão ser alegadamente ilegal, por violação dos mencionados princípios, não legitima a sua declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, por ser também e antes do mais inconstitucional, o que suscitará a prévia formulação de um juízo de respectiva inconstitucionalidade ”. É também esta a orientação acolhida por M. Esteves de Oliveira, P. costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, “ Código do Procedimento Administrativo ”, 2ª edição, pág. 84: “ A explicitação no Código de princípios gerais aplicáveis à Administração Pública consagrados na Constituição – como os da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade e da justiça – suscita problemas de importância não despicienda, entre os quais os de saber se agora, reportando-se à norma da lei ordinária, um tribunal já poderia declarar ilegal com força obrigatória geral um regulamento que tivesse por desigual ou desproporcionado, expurgando-o da ordem jurídica, o que o nº 5 do art. 11º do ETAF expressamente lhe vedava, por tal declaração assentar num juízo de inconstitucionalidade. A resposta continua a ser a mesma: o regulamento desigual pode ser ilegal, mas também é inconstitucional e o juiz deve reportar a violação detectada à norma de valor superior e às sanções por ela cominadas. Basta ver que, se não fosse assim, o legislador ordinário passava a dispor de um instrumento que lhe permitia furtar ao juízo de inconstitucionalidade (e à jurisdição do respectivo Tribunal) a violação de normas constitucionais que reproduzisse na lei ordinária ". Ou seja, não pode sustentar-se a admissibilidade do contencioso de impugnação de normas como meio de impulsionar a apreciação jurisdicional da conformação de um regulamento à lei ordinária cujo núcleo de normação converge com a norma constitucional de que é mera emanação, e cujo conteúdo se limita a reproduzir e concretizar, justamente porque o juízo de ilegalidade é consumido pelo juízo de inconstitucionalidade, a fazer, obviamente, noutra sede. O que vem de dizer-se relativamente aos apontados vícios de violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da imparcialidade, vale igualmente, e pelos mesmos motivos, quanto ao invocado vício de falta de habilitação legal vertical do regulamento em causa (que os recorrentes, na falta de norma legal que especificamente o concretize, reconduzem a uma “manifestação integrante do princípio da legalidade”), uma vez que também aqui estamos confrontados com um alegada violação de um princípio constitucional, o da precedência de lei e do dever de citação da lei habilitante relativamente a toda a actividade regulamentar, consagrado no art. 112º, nº 8 da CRP. Por fim, alegam os recorrentes que a decisão impugnada incorre em erro de julgamento por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artº 268º, nº 4 da CRP, o qual, em seu entender, reclama que seja proferida uma pronúncia jurisdicional sobre a pretensão por eles formulada. Nenhuma razão lhes assiste. Como a jurisprudência deste STA tem reiteradamente sublinhado, o aludido princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva não é absoluto nem de aplicação indiscriminada ou irrestrita, não dispensando a necessidade de utilização dos meios e fórmulas processuais adequadas, e muito menos significando ou avalizando a postergação das regras de competência material legal e constitucionalmente fixadas, cujo conhecimento, aliás, precede o de qualquer outra matéria, nos termos do art. 3º da LPTA (cfr. Acs. STA de 01.07.2003 – Rec. 740/03, e do Pleno de 21.02.2002 – Rec. 34.852). O que significa, naturalmente, que a decisão impugnada, ao declarar a incompetência absoluta do tribunal para conhecer da pretensão formulada, no pressuposto de que tal conhecimento se traduziria necessariamente numa apreciação abstracta da constitucionalidade do regulamento em causa, se limitou a acolher as regras de competência material fixadas na Constituição e na lei, não incorrendo pois em qualquer violação do apontado princípio da tutela jurisdicional efectiva. Só assim não seria se essa declaração de incompetência (implicando a consequente necessidade de recurso ao Tribunal Constitucional para tutela dos direitos reclamados) criasse aos recorrentes obstáculos que redundassem na prática numa supressão ou restrição intolerável do direito de acesso à via judiciária, o que aqui se não verifica. Na verdade, a tutela jurisdicional efectiva que os recorrentes reclamam ser-lhes-á naturalmente assegurada pelo tribunal com competência para apreciar a matéria em causa (no caso o Tribunal Constitucional, por estar em causa a violação de normas e princípios constitucionais), pelo que, como refere o Exmo magistrado do Ministério Público, “ sempre se entenderá que a tutela jurisdicional efectiva, ao nível da fiscalização abstracta da constitucionalidade, se revela adequadamente garantida, por via indirecta, através da possibilidade de formulação de petição dos interessados às entidades com legitimidade processual activa directa, enunciadas no nº 2 do Artº 281º da CRP. Neste sentido, J. J. Gomes Canotilho, ob. cit., pág. 998 in fine ”. Improcedem pois integralmente as conclusões da alegação dos recorrentes. ( Decisão ) Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão impugnada. Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 300 € e 150 €. Lisboa, 20 de Maio de 2004. Pais Borges – Relator – Rui Botelho – Freitas Carvalho