85/25.6GBVLG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Quem pratica actos de violência física e verbal visando diretamente a companheira, na presença dos filhos menores, não pode deixar de, pelo menos, admitir que um tal comportamento é suscetível de causar relevante sofrimento psicológico nos seus filhos, afetando o seu são desenvolvimento psicológico, afetivo e emocional, resultado com o qual o arguido necessariamente se conformou, o que nos reconduz ao cometimento do crime de violência doméstica, agravado por sido perpetrado no domicílio, com dolo eventual.

II- Ao não dar como provado aquele processo interno de decisão por banda do arguido, com referência aos seus filhos menores, incorreu o tribunal a quo no vício decisório do erro notório na apreciação da prova.

III- A agravação de tal ilícito não poderá contemplar a dupla valoração do mesmo facto, sob pena de violação do princípio “in dubio pro reo”, salvo se esse mesmo facto for valorado sob perspetivas diversas e com referência a vítimas diversas pelo que, nessa medida, com referência a crimes também distintos, visto que, estando em causa bens jurídicos de natureza eminentemente pessoal, existem tantos crimes quantas as vítimas, directas ou reflexas, ainda que a conduta do agente seja a mesma, numa relação de concurso efetivo ideal.

IV- Tendo os atos de natureza violenta sido perpetrados pelo arguido ao longo do tempo, e dado que parte deles foram já perpetrados depois da entrada em vigor da redação dada ao artigo 152º do Código Penal pela Lei nº 57/2021, de 16/08, ocorrendo também sob a sua égide todos os elementos integradores do tipo legal em apreço, não ocorre verdadeira sucessão de leis penais no tempo para efeitos do artigo 2º nº 4, do Código Penal, devendo ser aplicada a atcual redação do referenciado preceito legal.

V- Tendo sido absolutória a decisão tomada pela 1ª instância, e devendo ser o arguido condenado por força de decisão do tribunal “ad quem”, compete a este as operações de determinação concreta da pena e de reformulação do cúmulo jurídico, conforme jurisprudência fixada nesse sentido.

(Sumário redigido a partir do elaborado pelo Relator)

Proc. n.º 85/21.6GBVLG.P1

Relator: José Castro.

1.ª Adjunta: Cláudia Sofia Rodrigues.

2.º Adjunto: José António Rodrigues da Cunha.

Acordam, em conferência, na 4.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

No âmbito do proc. comum coletivo n.º 85/21.6GBVLG, que corre termos no Juízo Central Criminal do Porto – Juiz 14, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, em que é arguido AA, com sinais identificadores nos autos, efetuado o julgamento, a 04.07.2924 foi proferido acórdão (ref.ª 461867015) com o seguinte dispositivo (transcrição):

«DISPOSITIVO:

ABSOLVE-SE AA de 1 crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1, al. d), n.º 2, al. a), e n.º 6, do C.P. (na pessoa de BB), cuja prática lhe havia sido imputada em autoria imediata, sob a forma consumada e em concurso efetivo.

CONDENA-SE AA, como autor imediato, sob a forma consumada e em concurso efetivo, de:

- 1 único crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelos arts. 14.º, n.º 1, 26.º, 152.º, n.º 1, al. b), n.º 2, al. a), do C.P., cujo último ato ocorreu em 05-05-2022, na pessoa de CC, alterando, pois, a qualificação jurídica dos factos, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão (cfr. A., I.);

- 1 crime de violência doméstica, na forma consumada, p. e p. pelos arts. 14.º, n.º 1, 26.º e 152.º, n.º 1, al. d), n.º 2, al. a), do C.P. (na pessoa de DD), cujo ultimo ato ocorreu em 06-09-2021, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão (cfr. A., II.); e

- 1 crime de roubo, na forma consumada, p. e p. pelos arts. 14.º, n.º 1, 26.º, e 210.º, n.º 1, do C.P., praticado em 07-09-2022, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão (cfr. A., III.);

na pena única de 4 (QUATRO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE PRISÃO, cuja execução se suspende pelo período de 4 (QUATRO) ANOS E 10 (DEZ) MESES, ficando tal suspensão condicionada a REGIME DE PROVA assente num plano de reinserção social, a definir e a executar com vigilância e apoio pelos serviços de reinserção social, de forma a alcançar os seguintes objetivos:

a) Prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza;

b) Permitir o confronto do arguido com as suas ações e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências;

c) Procurar o confronto do arguido com os problemas de que padece, procurando alcançar formas de os eliminar/minorar;

d) Promover a consciência e assunção da responsabilidade do comportamento violento e a utilização de estratégias alternativas ao mesmo, objetivando a diminuição da reincidência;

e) Alcançar o conhecimento de alternativas de comportamentos mais integrados e a tomada de consciência das vantagens de adoção de tais comportamentos,

ficando desde já condicionada:

a) À obrigação de se inscrever numa "Consulta de Especialidade", mediante o pagamento pelo condenado das taxas moderadoras, se necessário, em data e hora a definir pelos serviços de reinserção social, para despiste de problemas de adição e/ou avaliação da necessidade de tratamento médico dessa problemática e consequente tratamento, se considerado necessário sob o ponto de vista médico, uma vez que nisso já consentiu;

b) A responder a convocatórias do magistrado e do técnico de reinserção social responsável pela execução;

c) Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos dos seus meios de subsistência, se tal for determinado;

d) Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso;

e) Frequentar o programa dirigido a agressores conjugais desenvolvido pelos serviços de reinserção social (PAVD), com duração mínima de 18 meses, consubstanciado na realização de acompanhamento individualizado pelo técnico de reinserção social, através de entrevistas previamente agendadas de acordo com as necessidades de intervenção identificadas e prevenção de recaída, bem como a frequência do módulo psi-educacional de 20 sessões de grupo, organizadas com periodicidade semanal, ou, na impossibilidade de tal ser implementado, comparência e participação em entrevistas individuais, de pendor motivacional e reflexivo, no sentido da alteração do padrão de funcionamento pessoal ao nível das relações de intimidade;

f) Ao afastamento de CC, da sua residência ou local de trabalho, e a proibição de contactos com a mesma, por qualquer meio, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, atento o consentimento já prestado pelo arguido (cfr. fls. 388 do Volume II) e por aquela (cfr. fls. 423 v.º do Volume II); e

g) Proceder à entrega a CC e DD, através de transferência bancária para IBAN/NIB que venha a ser fornecido por aquela, após notificação para o efeito, por conta das quantias a seguir arbitrada, do montante de 800 EUR para cada uma delas, no prazo de 6 meses a contar do trânsito em julgado do presente acórdão, devendo, sem qualquer notificação para o efeito, juntar a estes autos documentos comprovativos de tais entregas.

NÃO SE APLICAM as penas acessórias de proibição de uso e porte de armas (cfr. art.º 152.º, n.º 4, do C.P.), de proibição de contacto com as vítimas e o afastamento da sua residência e do local de trabalho destas (cfr. art.º 152.º, n.ºs 4 e 5, do C.P.), de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica (cfr. art.º 152.º, n.º 4, do C.P.) e de inibição do exercício das responsabilidades parentais (cfr. art.º 152.º, n.º 6, do C.P.).

NÃO SE DECLARA PERDOADA qualquer parte da pena única de prisão aplicada.

CONDENA-SE ainda o arguido no pagamento das CUSTAS do processo, fixando em 3 UC o valor da taxa de justiça devida e nos demais encargos a que a sua atividade deu causa, devendo ser dado pagamento dos mesmos (cfr. arts. 3.º, n.º 1, 8.º, n.º 9, 19.º, 20.º, n.º 2, 24.º do RCP e Tabela III do mesmo, 513.º, n.º 1 e 514.º, n.º 1, do C.P.P.).»

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Inconformado com tal acórdão na parte absolutória, o Ministério Público dele interpôs recurso (ref.ª 39817249), apresentando em abono da sua posição as seguintes conclusões da motivação (transcrição):

«Conclusões:

1- Entende o MP que a decisão proferida não efetuou uma correta aplicação do direito aos factos apurados em audiência de julgamento pois tais factos configuram também a prática de um crime autónomo de violência doméstica de que terá sido vitima o filho menor do arguido, BB;

2- A autonomização do crime de violência doméstica de que foi vitima aquele menor tem cabimento legal no disposto no art.º 152.º, nº 1, al. d) e nº 2, al. a), ambos do C. Penal;

3- Não é, pois, necessário que a vítima, neste caso o menor BB, seja o alvo direto da ação levada a cabo pelo arguido, bem como não estamos apenas perante o preenchimento da qualificativa prevista no n.º 2, do Artigo 152º, do Código Penal;

4- Efetivamente os menores são pessoas particularmente indefesas, tendo em conta a idade e a dependência familiar, social e económica, destes em relação aos pais, geradora de uma especial incapacidade de defesa ou de reação perante os atos de maus-tratos físicos ou psíquicos infligidos pelo agressor;

5- Considerando a matéria de facto provada e o conteúdo do art.º 152.º do C. Penal, entendemos que se encontram preenchidos todos os elementos objetivo e subjetivo do tipo de crime de violência doméstica de que terá sido vitima o menor BB;

6- Na situação em apreço ficou provado que os filhos do casal, presenciaram os maus-tratos à sua Mãe e foram igualmente vitimas de violência psicológica.

7- Consequentemente, deverá ser alterada e agravada a pena aplicada ao arguido.

NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, DEVERÁ SER REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA POR OUTRA QUE CONDENE AINDA O ARGUIDO PELA PRÁTICA DE 1 CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA COMETIDO CONTRA O SEU FILHO MENOR BB, NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 152º Nº1 AL. D) E Nº2 AL A) DO CÓDIGO PENAL, AGRAVANDO-SE A RESPETIVA PENA,

COM O QUE V. EXAS. FARÃO A HABITUAL E NECESSÁRIA JUSTIÇA!».

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O recurso interposto pelo Ministério Público foi admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo (cfr. despacho com a ref.ª 462674663).

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O arguido, por seu turno, apresentou contra-alegações (ref.ª 39954482), onde, aderindo aos fundamentos do acórdão recorrido, entende ter sido efetuada uma correta aplicação da lei, pugnando assim para que este tribunal negue provimento ao recurso com a consequente manutenção da decisão recorrida.

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Neste Tribunal da Relação do Porto, por sua vez, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto – no essencial, escudando-se nos fundamentos do recurso apresentado pelo MP, indicando jurisprudência no sentido ali pugnado e entendendo existir contradição entre a matéria de facto provada e não provada que pode ser sanada por este tribunal – emitiu parecer no sentido do provimento do recurso (cfr. a ref.ª 18470438).

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Notificado nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 417.º do CPP, o arguido não apresentou resposta.

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Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, na sequência da qual, por despacho com a ref.ª 18595266, comunicou-se a alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, de modo a imputar-se ao mesmo mais um crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo art.º 152.º, n.ºs 1, al. e), 2, al. e), 4, 5 e 6, do Código Penal, na redação dada pela lei n.º 57/2021, de 16.08, tendo como vítima o menor BB, concedendo-se a AA o prazo de 10 dias para, querendo, tomar posição ao abrigo do disposto no art.º 424.º, n.º 3, do CPP.

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Inexiste qualquer questão prévia que cumpra conhecer, nada obstando ao conhecimento do mérito do recurso interposto pelo Ministério Público.

FUNDAMENTAÇÃO

I- Questões a decidir em face do objeto do recurso

Tendo presente que é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objeto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso [quanto a vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP (cfr. o Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, publicado no DR I Série de 28.12.1995), os quais devem resultar diretamente do texto desta, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum; a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito legal) ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do CPP)], as questões que se colocam são as seguintes:

a) Contradição insanável entre a matéria dos artigos 29.º e 30.º dos factos dados como provados e os artigos 16.º e 17.º dos factos dados como não provados (questão levantada no parecer do Exm.º Sr. PGA) ou qualquer outro vício atinente a erro na construção do silogismo judiciário quanto ao apuramento da matéria de facto nos termos das diversas alíneas do n.º 2 do art.º 410.º do CPP;

b) Qualificação jurídica dos factos dados como provados (no sentido da imputação autónoma do crime de violência doméstica tendo como vítima o filho menor do arguido, conforme preconizado pelo recorrente, ou no sentido oposto, conforme posição assumida no acórdão recorrido);

c) Em caso de imputação autónoma do crime de violência doméstica tendo como vítima o filho menor do arguido, determinação concreta da respetiva pena parcelar e reformulação do cúmulo jurídico com a determinação concreta da pena única no âmbito do concurso efetivo de crimes.

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II- Apreciação das questões acima enunciadas

a) Com vista à apreciação das questões acima enunciadas, aqui transcrevemos a motivação da matéria de facto constante da sentença recorrida:

«Factos provados […]

A.

I.

1. CC e AA, aqui arguido, iniciaram uma relação de intimidade, com partilha de cama, mesa e habitação, em junho de 2016.

2. Frutos de tal relação nasceram, filhos de ambos:

- DD, nascida a ../../2016; e

- BB, nascido a 03-02-2020.

3. Inicialmente, e até data não concretamente apurada de 2017, residiram na habitação dos pais de CC, sita em ..., Maia. Após, arrendaram uma habitação na mesma localidade, onde residiram durante período de tempo não concretamente apurado. De seguida, em setembro de 2018, foram residir na habitação da família do arguido sita em ..., Póvoa de Varzim.

4. O arguido não permitia que CC saísse sozinha, proibia-a de engordar, de usar determinadas peças de vestuário, nomeadamente saias curtas ou roupas com decotes ou alças, bem como de usar o cabelo solto, acedia ao seu telemóvel sem a sua autorização, remexia as suas gavetas e a carteira.

5. No dia 24-12-2019, o arguido desferiu um murro no olho esquerdo de CC, fazendo com esta embatesse com a cabeça na janela do quarto.

6. Na sequência de tal agressão, CC esteve de baixa médica.

7. O arguido não contribuía para as despesas domésticas, sendo CC quem pagava todas as contas do agregado familiar, o que originava inúmeras discussões.

8. Em janeiro de 2020, após CC ter posto termo à relação, quando estava grávida de BB, mudou-se com a sua filha para a habitação sita na Rua ..., casa ..., ..., Valongo.

9. Contudo, o arguido passou a deslocar se para aquele local, alegando que ia visitar os filhos, até que, em data não concretamente apurada, mas posterior a 03-02-2020, perante as insistências do arguido, CC permitiu que o mesmo permanecesse na sua residência, com a condição de ficar a dormir no sofá da sala.

10. Desde o início da coabitação entre ambos, com uma frequência não apurada, o arguido apelidou CC de “puta”, “vaca”, “cabra”, “diabo” e acusava-a de manter relações com outros homens.

11. Após ter passado a residir na dita habitação em ..., com uma frequência não apurada, o arguido continuou a dirigir-lhe as ditas palavras também quando a mesma se recusava a manter com ele relações sexuais, igualmente lhe referindo que lhe ia tirar os filhos.

12. Em data não concretamente apurada, o arguido perguntou a DD: “Já deste a medicação à tua mãe? Ela está maluca”.

13. No dia 28-08-2021 o arguido fez 18 chamadas para CC, no período compreendido entre as 20h e as 21h.

14. No dia 29-08-2021 o arguido fez 9 chamadas para CC, no período compreendido entre as 21h e 21h30min.

15. No dia 01-09-2021, cerca das 14h quando CC pretendia sair do seu veículo o arguido colocou-se na frente do mesmo e depois abriu a porta dizendo àquela “és uma puta, uma vaca, tens de trazer-me comprovativo do sitio para onde vais”.

16. No dia 04-09-2021, CC foi arranjar as unhas e o arguido ligou-lhe questionando-a quanto tempo demorava a chegar, mas como o arguido entendeu que a mesma estava a demorar, colocou os filhos no interior do veículo e, quando se encontraram, o mesmo foi de imediato confirmar se a mesma tinha ido arranjar as unhas, conforme lhe dissera ordenando-lhe: “mostra-me já as tuas unhas”.

17. No dia 06-09-2021 o arguido disse a CC “és uma burra” e também lhe perguntou “quem é o outro?”.

18. Em 13-09-2021, aproveitando a ausência momentânea do arguido, CC trocou as fechaduras da residência.

19. A partir de então, por diversas vezes, o arguido passou a permanecer no interior do seu veículo, em frente àquela residência, para vigiar CC.

20. No dia 02-11-2021 o arguido entrou na residência de CC, através da janela do quarto, que estava entreaberta.

21. No dia 30-12-2021 o arguido deslocou-se à residência de CC para visitar os filhos de ambos e, porque CC pretendia sair, o arguido, exasperado, disse-lhe então “não vais nada ter com uma amiga, vais com um homem, se é para sair vamos os quatro” e, de seguida, retirou o telemóvel àquela.

22. Após, o arguido empurrou CC e arrastou-a até junto do quarto do filho, local onde ela logrou reaver o telemóvel.

23. Após, CC e os filhos vieram então para o exterior e o arguido, num acesso de fúria, desferiu pontapés no retrovisor esquerdo do veiculo de CC, tendo partido o espelho do mesmo.

24. Nessa mesma ocasião o arguido ainda disse a CC que ia retirar todos os bens que a mesma tinha no Centro ..., local de trabalho da mesma, causando-lhe enorme apreensão.

25. Nesse dia CC acionou o aparelho de teleassistência, tendo a GNR comparecido no local;

26. Na madrugada de 03-01-2022 o arguido deslocou-se para junto da residência de CC, alcoolizado, tendo esta recusado a sua entrada.

27. No dia 05-05-2022, ao final do dia, o arguido foi entregar os menores a CC, ocasião em que lhe disse “tu não mudas, és uma puta”, isto porque o arguido se deu conta de contactos que aquela mantivera nas redes sociais com um cliente do sexo masculino e a quem o arguido chegou mesmo a enviar uma mensagem apelidando-o de “palhaço”, facto que provocou enorme humilhação a CC.

28. Nesse mesmo dia, ainda na residência de CC, o arguido recusou ir embora e num acesso de fúria virou o tampo da mesa.

29. O arguido praticou alguns dos referidos atos na privacidade da residência comum ou, posteriormente, na de CC, e na presença dos seus filhos.

30. No dia 15-09-2022 foi judicialmente determinado que o arguido aguardasse os ulteriores termos do presente processo sujeito às medidas de coação das obrigações decorrentes do termo de identidade e residência, em cumulação com a proibição de contactos, por qualquer meio, com CC e em qualquer lugar, com a obrigação de se afastar da residência e local de trabalho desta, tudo a fiscalizar por meios técnicos de controlo à distância que foram instalados em 23-09-2022, pelas 15h24min.

31. O arguido agiu da forma descrita sabendo e querendo, na residência comum do casal e, mais tarde, na residência de CC, por vezes na presença dos seus filhos menores, injuriar, humilhar, ameaçar e maltratar o corpo e a saúde, física e psíquica, da sua companheira com quem coabitava e que era mãe dos seus filhos, manifestando total desinteresse pelo seu bem-estar, mesmo após a cessação da coabitação, fazendo com que ela, em consequência, se sentisse intimidada, receosa e menorizada.

32. Agiu livre e conscientemente, sabendo as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

II.

33. Em dias não concretamente apurados, mas por diversas vezes, no interior da residência de CC e DD, o arguido criticou a roupa que DD vestia, recusando que ela vestisse calções ou saias curtas, dizendo-lhe: “que roupa é essa?”, ou que usasse o cabelo solto, dizendo-lhe: “vai mas é prender esse cabelo”.

34. Para além disso, dizia a DD que a mesma estava a ficar maluca como a mãe e que a mesma não podia ganhar peso, fazendo constantes reparos sobre o seu aspeto físico, sempre com o intuito de a rebaixar e humilhar, deixando a menor triste com tais observações e afirmações, ficando com medo de comer certos alimentos.

35. No dia 06-09-2021, no interior da residência de CC e DD, o arguido disse a DD, que já tinha comido, “vais apanhar se não comeres tudo e na próxima refeição não comes”, o que despoletou o choro e vómito daquela.

36. O arguido agiu da forma descrita sabendo e querendo humilhar e maltratar a saúde psíquica da sua filha menor, cuja idade bem conhecia, sabendo que, por via disso, a mesma era incapaz de se defender, manifestando total desinteresse pelo seu bem-estar, fazendo com que ela, em consequência, se sentisse angustiada e triste.

37. Agiu livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

III.

38. No dia 07-09-2022, cerca das 22h, quando CC estava a chegar à sua residência, esta foi abordada pelo arguido, que estava escondido na escadaria do prédio.

39. O arguido disse então àquela CC “afinal a boleia foi boa” e, de seguida, de forma inopinada e com força, puxou a mochila que aquela usava, partindo-lhe uma unha e provocando-lhe dores na mão, após o que se pôs em fuga.

40. CC foi no encalço do arguido que dizia àquela: “a pessoa com quem tu andas vai levar porrada todos os dias, avisa-o para ficar a contar com o que lhe vai acontecer”.

41. Desta forma, o arguido apoderou-se da quantia de 800 EUR, de um telemóvel, de uns óculos de sol, da chave de casa, de cartões bancários e documentos vários que se encontravam no interior da mochila.

42. Posteriormente, o arguido apenas lhe devolveu o telemóvel.

43. O arguido agiu ainda forma descrita sabendo e querendo retirar e fazer seus os ditos objetos e quantia, mediante ofensa à integridade física da sua detentora e proprietária, colocando-a na impossibilidade de resistir, bem sabendo que o fazia contra a vontade e sem o consentimento desta, com o intuito concretizado de se apoderar dos referidos objetos e quantia que não lhe pertenciam.

44. Agiu livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

B.

45. O arguido AA autonomizou-se do seu agregado familiar de origem para iniciar a vivência em união de facto com CC, com quem namorou cerca de um ano.

46. Os pais do arguido já faleceram.

47. O arguido reside presentemente na habitação da sua família sita em ..., Póvoa de Varzim.

48. O arguido AA chegou a ser acolhido na habitação dos progenitores de CC, em ..., na Maia, por algum tempo, tendo desenvolvido laços parentais de substituição, com contacto cordial que ainda presentemente mantém com os mesmos.

49. O arguido integra o agregado familiar composto por um dos quatro irmãos sobrevivos (com 53 anos de idade e serralheiro de profissão), pela cunhada (com 48 anos de idade e operária têxtil de profissão) e pelos dois sobrinhos (com 23 e 16 anos de idade e empregada de loja e estudante). A família reside numa moradia pertencente ao acervo hereditário, tipologia T5, com boas condições de habitabilidade.

50. A Estrutura de Atendimento a Vítimas “A...”, da Delegação ..., tem vindo, até ao presente, a dar apoio psicossocial a CC desde 21-10-2021 e apoio psicológico aos filhos do arguido.

51. O arguido encontra-se habilitado com o 7.º ano de escolaridade, que terminou com 15 anos de idade, sendo serralheiro de profissão.

52. Em 2016 o arguido trabalhava na empresa “B...”, na Trofa e auferia cerca de 750 EUR/mês e CC trabalhava numa padaria ou pastelaria. A partir de fevereiro do mesmo ano o arguido AA passou a laborar, até à atualidade, na empresa de produção, construção e remodelação de espaços para feiras, nacionais e internacionais, “C..., Lda.”, com sede na Maia, laborando de segunda a sexta-feira, no horário das 8h30min às 18h, às vezes trabalhando ao sábado, com um vencimento base de 1 100 EUR mensais.

53. O arguido AA possui como despesas mensais atuais mais relevantes, o pagamento de 160 EUR a título de pensão de alimentos para os menores e o contributo de 200 EUR para as despesas domésticas.

54. O arguido refere como ocupação do pouco tempo livre que possui as deslocações quinzenais, geralmente ao domingo, para jantar ou estar com os filhos e convívio com os familiares com quem reside.

55. Tem problemas de saúde relacionados com a coluna vertebral.

56. Na comunidade de residência, o arguido beneficia de uma imagem positiva.

57. No seu quotidiano, o arguido, para além dos compromissos laborais, convive com os familiares mais próximos.

58. Ao nível dos familiares mais próximos, o arguido granjeia o seu apoio e na comunidade de residência desconhece-se o presente processo, não existindo sinais de estigmatização quanto à sua pessoa.

59. O arguido AA tem vindo a cumprir de forma adequada com as obrigações que decorrem das medidas de coação aplicadas, não havendo registo de quaisquer anomalias.

C.

60. Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido.

FACTOS NÃO PROVADOS […]:

Não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contradição com os factos assentes, nomeadamente, que:

A.

1. Entre finais do ano de 2016 e até 23-12-2019, o arguido, por diversas vezes, em datas não concretamente apuradas, tenha desferido estalos, murros, empurrões e apertões nos braços de CC;

2. O arguido abrisse a correspondência que era dirigida a CC;

3. O arguido perturbasse o descanso de CC durante a noite, ligando e desligando as luzes, batendo com as portas e pondo a música a tocar;

4. O arguido tenha dito a CC que que se ela engordasse não andaria com ela na rua;

5. Na sequência da agressão de 24-12-2019, a baixa médica de CC se tenha prolongado por duas semanas;

6. O arguido tenha referido a CC que ela não era boa mãe;

7. No dia 29-08-2021, CC tenha dito ao arguido que ia sair com uma prima e, como tal, o arguido ligou para o telemóvel de CC e exigiu falar com a prima, o que provocou inquietação e vexame naquela;

8. Na primeira semana de setembro de 2021 o arguido tenha passado a impedir CC de aceder à sua própria residência, razão pela qual a mesma não conseguiu confecionar as suas refeições, sendo que para se alimentar teve de recorrer a uma amiga;

9. Só no dia 23-09-2021 o arguido, por insistência de CC, tenha abandonado a residência comum;

10. Após 13-09-2021 e antes de 02-11-2021 o arguido tenha entrado na residência de CC, pela janela, visando apurar se aquela estaria com outro homem;

11. Quando permanecia no exterior da dita residência ligasse a CC;

12. No dia 30-12-2021, o arguido, que tinha BB no seu colo, o tenha largado para se abeirar de CC e na sequência de tal, BB tenha acabado por embater na porta da residência, o que lhe provocou dores e despoletou o seu choro ou que assim não tenha sido;

13. No dia 30-12-2021 BB tenha caído junto ao carro do arguido e aí tenha ficado a chorar, assustado;

14. No dia 02-11-2021 o arguido AA tenha dito a CC que a deixaria na miséria;

15. Noutras ocasiões o arguido tenha desferido estalos, murros, empurrões e apertões nos braços ou que assim não tenha sido;

16. O arguido tenha agido sabendo e querendo maltratar o seu filho ou que assim não tenha sido;

17. O arguido tenha agido agiu com a intenção de expor os seus filhos a episódios de maus tratos que perpetrou na pessoa da sua mulher, sabendo que estava a atentar contra o são desenvolvimento, saúde física, psíquica e emocional dos mesmos;

MOTIVOS DE FACTO, INDICAÇÃO E EXAME CRÍTICO DAS PROVAS:

A.

Em audiência de julgamento o arguido, no exercício de um direito que a lei lhe confere, não prestou declarações sobre os factos que lhe eram imputados (cfr. arts. 61.º, n.º 1, al. d), e 343.º, n.º 1, do C.P.P.). Contudo, foram valoradas as declarações que o arguido prestou em 15-09-2022, perante juiz de instrução criminal, com assistência de advogado, após ter sido advertido nos termos do disposto no art.º 141.º, n.º 4, al. b), do C.P.P. (cfr. fls. 387 a 393 do Volume II). Nessas declarações, o arguido admitiu ter partido o retrovisor da viatura de CC dado que, segundo afirmou, ela teria partido o retrovisor do veículo do arguido, bem como que costumava telefonar àquela por causa das compras do supermercado, dado que ele vinha do trabalho, ia buscar os filhos e preparava o jantar.

CC prestou depoimento em audiência de julgamento, descrevendo, de forma pormenorizada, a convivência com o arguido, as condutas que o mesmo assumia para consigo e para com os seus filhos, bem como as suas próprias reações e a reação de DD, tudo localizando no tempo, por vezes por referência a algum acontecimento da sua vida. Tal depoimento, de uma forma geral, mostrou-se coerente, tendo, em algumas partes, sido corroborado por outros meios de prova, e até isento, negando terem ocorrido alguns factos que eram imputados ao arguido. Assim, foi possível infirmar as declarações prestadas pelo arguido em inquérito que negou ter sido alguma vez agressivo com CC, quer sob o ponto de vista físico quer verbalmente. Acresce que a versão da dita CC está até em coerência com as conclusões apresentadas no relatório de clínica forense junto aos autos (cfr. fls. 239 a 245 do Volume II).

Foram valoradas as cópias dos assentos de nascimento constantes dos autos que permitiram apurar a data de nascimento e filiação de DD e BB (cfr. 16 a 19 do Volume I).

CC deu conta de ter iniciado uma relação de intimidade com o arguido, semelhante à dos cônjuges, com coabitação na casa dos pais dela, quinze dias antes de DD nascer. Ora, tendo esta nascido em ../../2016, forçoso foi concluir que tal coabitação se iniciou em junho de 2016. Por outro lado, e quanto à localização da habitação dos pais de CC, relevou o relatório social junto aos autos (ref.ª 38989909 de 09-05-2024).

Por outro lado, CC deu conta das sucessivas mudanças de habitação, localizando no tempo essas alterações.

CC foi precisa em dar conta de que a primeira vez que foi agredida fisicamente pelo arguido foi em 24-12-2019. Embora tenha dado conta de ter sido agredida fisicamente por outras vezes, para além do episódio de 24-12-2019, apenas conseguiu concretizar uma outra situação.

Assim, na falta de qualquer outro meio de prova, nomeadamente registos clínicos, não se vislumbrando qualquer outro a produzir, a conjugação dos referidos determinou no tribunal uma dúvida, sobre se o arguido, para além desses dois episódios, voltou a agredir fisicamente CC, o que, embora não tenha permitido dar como provados, nesta parte, os factos que lhe eram imputados, não conseguiu afastar as suspeitas que sobre o mesmo recaíam, razão pela qual se consideraram não provados aqueles, embora também se tenha dado como não provado que tais factos não tivessem ocorrido.

Apesar de ter referido que deu por falta de correspondência, afirmou desconhecer quem a teria desviado, sendo que nunca referiu ter recebido correspondência aberta. Por outro lado, apesar de ter referido que o arguido fazia barulho em casa, sobretudo à sexta-feira, não foi capaz de concretizar em que isso se traduzia. CC foi perentória em referir que o arguido a proibira de engordar. Contudo, no relato que efetuou, a mesma nunca referiu que o arguido lhe tenha dito que, se tal acontecesse, não andaria com ela na rua. Apesar de ter referido que, na sequência da agressão ocorrida em 24-12-2019 ficou de baixa médica, não referiu o respetivo período, sendo que não foi apresentado qualquer documento comprovativo da sua duração. Por outro lado, apesar de ter dado conta dos telefonemas que o arguido lhe fez em 28 e 29-08-2021, CC e a sua prima, EE, não referiram que, neste último dia, quando se encontravam juntas, o arguido teria telefonado para CC a exigir falar com EE para comprovar que aquela se encontrava com esta. Acresce que CC foi perentória em referir nunca ter sido impedida, pelo arguido, de entrar na sua residência sita em ..., Valongo.

Embora CC não estivesse certa da data em que mudou as fechaduras e colocou as coisas do arguido no exterior da residência, o certo é que tal elemento resultou do auto de notícia lavrado pelos militares da GNR que se deslocaram ao local (cfr. fls. 196 e 197 do Volume I).

CC deu conta de, a partir de então, ter verificado que o arguido permanecia no exterior da residência, no interior da viatura, numa clara atitude de vigilância. Contudo, nunca referiu que o arguido então lhe telefonasse.

Por outro lado, embora tenha referido que o arguido abandonou a residência comum, por insistência sua, em 23-09-2021, o certo é que o mesmo já havia sido colocado na rua, fruto daquela mudança de fechaduras, no dia 13-09-2021.

CC foi perentória em dar conta de que, após a mudança de fechaduras, a primeira vez que o arguido entrou naquela residência foi no dia 02-11-2021, fazendo-o pela janela.

No que se refere à situação que teria envolvido fisicamente o arguido e BB, CC, inicialmente, foi perentória em referir que tal apenas ocorreu uma vez. Inicialmente situou tal ocorrência numa determinada ocasião, que não localizou temporalmente, em que a sua prima se encontrava presente. Contudo, a descrição que ambas fizeram da situação não foi coincidente entre elas. Na verdade, segundo CC, o arguido que estaria com BB ao colo, teria atirado o mesmo para uma cadeira situada a 2 a 3 metros, fazendo com que o mesmo batesse lateralmente na cadeira e, depois, o arguido, ao puxar a porta da residência para evitar que CC e a sua prima saíssem em primeiro lugar, teria embatido com a mesma naquele BB, embora a mesma tenha esclarecido que tal embate não teria sido deliberado. Contudo, EE, que também não localizou no tempo a situação, foi completamente omissa quanto à situação do embate da porta. Por outro lado, apesar de EE ter referido que foi chamada a polícia ao local, o certo é que não se encontra nos autos qualquer auto de notícia em que esta seja identificada como testemunha (cfr. fls. 5, 64, 114, 123, 136, 151, 196 do Volume I, 230, 342, 358 do Volume II e 5 do Apenso A).

Por outro lado, tendo CC sido precisa em referir que tal situação foi a única que envolveu fisicamente o arguido e BB, contraditoriamente acabou por referir que tal teria novamente ocorrido em 30-12-2021.

Assim, na falta de qualquer outro meio de prova, não se vislumbrando qualquer outro a produzir, a conjugação dos referidos determinou no Tribunal uma dúvida, sobre se o arguido, quando à envolvência física com BB, agiu da forma descrita na acusação pública, o que, embora não tenha permitido dar como provados, nesta parte, os factos que lhe eram imputados, não conseguiu afastar as suspeitas que sobre o mesmo recaíam, razão pela qual se consideraram não provados aqueles, embora também se tenha dado como não provado que tais factos não tivessem ocorrido.

Por outro lado, e quanto a 30-12-2021, CC foi perentória em dar conta de que o menor correu na direção da estrada, passando pelo veículo do arguido, tocando no retrovisor, fazendo-o recolher, nunca tendo referido que o mesmo aí caiu e aí tenha ficado a chorar.

Acresce que, quanto ao dia 30-12-2021, CC nunca referiu que o arguido lhe tenha dito que a ia deixar na miséria.

CC referiu que, nesse dia, acionou o equipamento de teleassistência, sendo que integrou tal programa em 24-09-2021 (cfr. fls. 212 do Volume I), não existindo qualquer dúvida que, no dia 30-12-2021, a GNR se deslocou ao local (cfr. fls. 230 do Volume II).

No que se refere ao dia 05-05-2022, cumpre salientar que foi acionado o aparelho de teleassistência (cfr. fls. 267 do Volume II), o que conferiu credibilidade à versão de CC quanto ao aí ocorrido.

No que concerne aos factos praticados diretamente pelo arguido sobre a sua filha, CC deu conta de aquela, apesar da sua tenra idade, já ser bastante independente, gostando de ser ela a escolher a sua roupa, circunstância que não foi infirmada por qualquer outro meio de prova.

O relato que CC fez do sucedido no dia 07-09-2022 encontrou apoio no depoimento de FF, patroa daquela, que deu conta de um dia ela lhe ter relatado que havia sido assaltada pelo arguido, o estado alterado em que a mesma se encontrava, o facto de ter então chorado, sendo que tinha uma unha partida, queixando-se de dores.

No mais, relevou o auto de interrogatório a que o arguido foi submetido em 15-09-2022, quanto às medidas de coação aplicadas (cfr. fls. 387 a 393 do Volume II).

Sob o ponto de vista subjetivo, cumpre salientar que “no que respeita aos elementos subjetivos do tipo temos por certo que o dolo – ou o nível de representação ou de reconhecimento que a sua afirmação supõe sob um ponto de vista fáctico – pertence, por natureza, ao mundo interior do agente. Por isso ou é revelado pelo arguido, sob a forma de confissão, ou tem de ser extraído dos factos objetivos – isto é, inferido através da consideração de determinado circunstancialismo objetivo com idoneidade suficiente para revelá-lo” (cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 4 de março de 2015, processo n.º 4/13.3TBSAT.C1, in www.dgsi.pt). Na verdade, “a verificação de estados psíquicos atinentes ao preenchimento dos elementos subjetivos dos tipos de ilícito criminal não é passível, por norma, de qualquer demonstração direta: não existindo confissão do próprio agente, tais estados são apenas revelados por indícios que as regras da experiência e da lógica permitem associar” (cfr. acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19 de dezembro de 2012, processo n.º 497/08.0GAMCN.P1, in www.dgsi.pt). “Perante a falta de confissão, todos os elementos de estrutura psicológica, como o conhecimento e a vontade de praticar um crime, terão de ser deduzidos de outros elementos, esses sim empiricamente observáveis e que funcionam, segundo as regras da experiência e da lógica, como indicadores da sua existência” (cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 24-04-2024, processo n.º 229/22.0GCTND.C2, in www.dgsi.pt).

Assim, os factos referentes ao plano subjetivo foram extraídos dos factos objetivos demonstrados, de acordo com as regras da experiência e da normalidade do acontecer, face à consciência por parte da comunidade em geral do carácter ilícito e censurável de semelhantes comportamentos. Na verdade, no caso concreto, terá de ficar demonstrado que, de acordo com os padrões racionais de comportamento e com os critérios de normalidade social, o arguido não pôde ter deixado de representar e querer os resultados em causa.

Pese embora durante a relação que uniu o arguido a CC tenha existido uma interrupção na coabitação, a motivação do arguido para o cometimento dos factos que levou a cabo foi a relação existencial de proximidade que os unia, bem como as suspeitas que já tinha antes que, de resto, já o tinham levado a praticar factos semelhantes no passado. Nessas circunstâncias, tendo ainda em conta a proximidade temporal de todos os episódios, o cometimento dos factos após a cessação da coabitação contra CC é ainda conciliável com uma unidade resolutiva.

Por outro lado, embora alguns dos factos praticados pelo arguido na pessoa da sua companheira tenham ocorrido na presença dos filhos do casal, para além do demonstrado quanto a DD, da prova produzida não resultou que tenha assumido as condutas que se demonstrou ter praticado contra CC com a intenção de atingir os filhos do casal, também a eles, na sua integridade psíquica e física, ou que tal tenha representado como consequência necessária ou possível daquela conduta.

Aliás, a jurisprudência maioritária não tem autonomizado o crime de violência doméstica relativamente à criança que presencia ou vivencia os atos praticados sobre o progenitor, só tal considerando como fundamento para a sua agravação. A título de exemplo, os acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra, de 08-05-2019, processo n.º 302/16.4GAMGL.C1, do Tribunal da Relação de Évora, de 11-07-2019, processo n.º 627/17.1GDSTB.E1, todos acessíveis in www.dgsi.pt. Nos factos provados constantes destas decisões há referências expressas à existência de crianças no contexto de violência, sendo imputada ao agressor a prática apenas de um crime de violência doméstica sobre o progenitor daquelas.

B.

No que se refere às condições pessoais do arguido, relevou o relatório social elaborado pelos serviços de reinserção social (cfr. ref.ª 38989909 de 09-05-2024), sendo que, quanto ao cumprimento do seu estatuto coativo, relevou a informação prestada pelos serviços competentes (cfr. ref.ª 38987935 de 09- 05-2024).

Apesar de no relatório social constar que o vencimento do arguido é alvo de uma penhora, não tendo o mesmo apresentado comprovativo da sua existência, não se considerou demonstrada a mesma.

Foi também valorada a informação junto aos autos prestada pela instituição “A...” (cfr. fls. 468 do Volume II).

C.

No que se refere à ausência de antecedentes criminais, relevou o certificado do registo criminal junto aos autos (cfr. ref.ª 38558621 de 22-03-2024).

Os demais factos dados como não provados ficaram a dever-se a uma total falta de prova sobre a factualidade em causa.»

#

b) Da contradição insanável entre a matéria constante dos pontos 29.º e 30.º dos factos provados e a matéria constante dos pontos 16.º e 17.º dos factos não provados [art.º 410.º, n.º 2, al. b), do CPP] ou da existência de qualquer outro vício atinente a erro na construção do silogismo judiciário quanto ao apuramento da factualidade:

Já vimos que no seu parecer o Exm.º Sr. PGA convoca questão, aliás de conhecimento oficioso, respeitante à eventual contradição insanável entre a factualidade provada e não provada acima referenciada.

Antes de mais, recordemos aqui, para melhor clareza na exposição, qual é a factualidade em causa:

i) Dos factos provados (transcrição):

«29. O arguido praticou alguns dos referidos atos na privacidade da residência comum ou, posteriormente, na de CC, e na presença dos seus filhos.

30. No dia 15-09-2022 foi judicialmente determinado que o arguido aguardasse os ulteriores termos do presente processo sujeito às medidas de coação das obrigações decorrentes do termo de identidade e residência, em cumulação com a proibição de contactos, por qualquer meio, com CC e em qualquer lugar, com a obrigação de se afastar da residência e local de trabalho desta, tudo a fiscalizar por meios técnicos de controlo à distância que foram instalados em 23-09-2022, pelas 15h24min. »

ii) Dos factos não provados (transcrição):

«16. O arguido tenha agido sabendo e querendo maltratar o seu filho ou que assim não tenha sido;

17. O arguido tenha agido agiu com a intenção de expor os seus filhos a episódios de maus tratos que perpetrou na pessoa da sua mulher, sabendo que estava a atentar contra o são desenvolvimento, saúde física, psíquica e emocional dos mesmos».

Dispõe o artigo 410.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe, «Fundamentos do recurso», o seguinte:

«1- Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.

2- Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) Erro notório na apreciação da prova.

3- O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.»

Salientamos desde logo que o vício tem de resultar do texto da decisão recorrida, não se estendendo, pois, a outros meios de prova, nomeadamente que resultem do processo, mas que não façam parte daquela decisão, sendo, portanto, inadmissível o recurso a elementos àquela estranhos para o fundamentar, como por exemplo, quaisquer meios de prova existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (Cfr., neste sentido, Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, 10.ª ed., pág. 279; Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed. pág. 339; e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., págs. 77 e ss.).

Tratam-se, portanto, de vícios intrínsecos da sentença que visam o erro na construção do silogismo judiciário.

Ademais, conforme refere Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2.ª ed. atualizada, pág. 1053, Universidade Católica, 2008, «O propósito do legislador era o de conter a sindicância do tribunal de recurso aos termos estritos da sentença recorrida, embora se admitisse que o texto da decisão recorrida pudesse ser interpretado à luz das regras de experiência comum. Por outro lado, este propósito era o mais consentâneo com a natureza do recurso como um remédio jurídico da sentença e não um reexame da causa. Por outro lado, este propósito assegurava o máximo respeito pelo princípio da imediação, evitando que o tribunal de recurso pudesse fundamentar a sindicância da decisão sobre a matéria de facto em elementos de prova.»

Em suma em causa estão vícios de apuramento da matéria de facto, que prescinde da análise da prova produzida para se ater somente ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum.

Na lição do Professor Germano Marques da Silva (in Curso de Processo Penal, Vol. II, pág. 188, Verbo, 2011), regras da experiência comum, «são generalizações empíricas fundadas sobre aquilo que geralmente ocorre. Tem origem na observação de factos, que rotineiramente se repetem e que permite a formulação de uma outra máxima (regra) que se pretende aplicável nas situações em que as circunstâncias fáticas sejam idênticas. Esta máxima faz parte do conhecimento do homem comum, relacionado com a vida em sociedade.».

Ora, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão existe sempre que do texto da decisão recorrida resulte que um mesmo facto seja julgado provado e não provado, quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si e que mutuamente se excluem, ou quando do conteúdo da decisão recorrida seja de concluir que a fundamentação nela exposta determina necessariamente conclusão oposta àquela que ali foi tomada (neste sentido, por de ver-se, entre muitos outros, o ac. da RL de 06.07.2023, proc. nº 245/21.0PBOER.L2-9, com texto integral em www.dgsi.pt).

A contradição, por outro lado, terá de ser insanável.

Salvo melhor opinião, não nos parece que, neste caso, tal ocorra.

Na verdade, não é incompatível dar-se como provado que o arguido praticou atos de violência doméstica diretamente visando a companheira na presença dos filhos e que, do mesmo passo, se dê como não provado que o arguido tenha querido maltratar o seu filho BB ou que tenha agido com a intenção de expô-lo a episódios de maus tratos visando a respetiva progenitora, sabendo que estava a atentar contra o são desenvolvimento, saúde física, psíquica e emocional do mesmo (numa conformação factual que aponta para o dolo direto, tal como definido no n.º 1 do art.º 14.º do Código Penal).

A matéria dada como não provada em causa orienta-se no sentido da exclusão do dolo direto por banda do arguido, conforme decorre do acima exposto, o que não é incompatível com a conduta objetivamente observada e que diretamente visou a sua companheira, o que não significa que a conduta do arguido não tenha sido dolosa (porventura com dolo necessário ou eventual).

Todavia, o tribunal a quo não considerou sequer qualquer outra modalidade do dolo, conforme resulta expressamente da sua fundamentação no seguinte segmento: «[…]da prova produzida não resultou que tenha assumido as condutas que se demonstrou ter praticado contra CC com a intenção de atingir os filhos do casal, também a eles, na sua integridade psíquica e física, ou que tal tenha representado como consequência necessária ou possível daquela conduta.».

Assim, apesar de se ter dado como provada a prática pelo arguido de atos violentos visando a companheira na presença dos filhos, o tribunal a quo não se convenceu, no que respeita a estes, que o arguido tenha agido dolosamente, em qualquer uma das modalidades previstas no art.º 14.º, n.ºs 1 a 3, do Código Penal (dolo direto – o agente representa um facto que preenche um tipo de crime e age com a intenção de o realizar; dolo necessário – o agente representa a realização desse facto como consequência necessária da sua conduta; dolo eventual – o agente tem consciência que da sua conduta, como consequência possível, poderá ocorrer um facto que preenche um tipo de crime, conformando-se com essa realização).

S. m.o., não nos parece que a questão deva ser perspetivada pelo prisma da contradição factual, e muito menos insanável, mas antes na perspetiva de um erro notório da apreciação da prova pela simples análise do texto da decisão recorrida, nos termos da al. c) do n.º 2 do art.º 410.º do CPP.

De facto, existe erro notório na apreciação da prova quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum, o que sucede quando, por exemplo, se dá como provado um facto que notoriamente está errado, que não poderia ter acontecido ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira uma conclusão ilógica, arbitrária ou contraditória de um facto dado como provado (positivo ou negativo) contido no texto da sentença recorrida.

Este erro na apreciação da prova tem de ser ostensivo, não escapando ao homem com uma cultura média.

Dito de outro modo, o requisito da notoriedade do erro afere-se pela circunstância de não passar despercebido ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cfr. Professor Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed., pág. 341, Verbo, 2011).

Ou, nos dizeres do ac. do TRC de 04.02.2015, proc. n.º 42/13.6GCMBR.C1 (que pode ser consultado em www.dgsi.pt), «trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciada pela simples leitura do texto da decisão, erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, pois as provas revelam um sentido e a decisão recorrida extrai ilação contrária[…].», sendo que mais adiante salienta que «Os contornos da figura jurídica do vício de erro notório na apreciação da prova aparecem recortados na jurisprudência dos tribunais superiores como sendo o erro segundo o qual na apreciação das provas se constata o mesmo de tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média, ao comum dos observadores, mas que tem de ser observado a partir do texto da sentença recorrida nos termos sobreditos.»

Ora, o tribunal a quo fundamentou a sua convicção, neste particular aspeto, da seguinte forma (transcrição parcial):

«[…]

Assim, os factos referentes ao plano subjetivo foram extraídos dos factos objetivos demonstrados, de acordo com as regras da experiência e da normalidade do acontecer, face à consciência por parte da comunidade em geral do carácter ilícito e censurável de semelhantes comportamentos. Na verdade, no caso concreto, terá de ficar demonstrado que, de acordo com os padrões racionais de comportamento e com os critérios de normalidade social, o arguido não pôde ter deixado de representar e querer os resultados em causa.

Pese embora durante a relação que uniu o arguido a CC tenha existido uma interrupção na coabitação, a motivação do arguido para o cometimento dos factos que levou a cabo foi a relação existencial de proximidade que os unia, bem como as suspeitas que já tinha antes que, de resto, já o tinham levado a praticar factos semelhantes no passado. Nessas circunstâncias, tendo ainda em conta a proximidade temporal de todos os episódios, o cometimento dos factos após a cessação da coabitação contra CC é ainda conciliável com uma unidade resolutiva.

Por outro lado, embora alguns dos factos praticados pelo arguido na pessoa da sua companheira tenham ocorrido na presença dos filhos do casal, para além do demonstrado quanto a DD, da prova produzida não resultou que tenha assumido as condutas que se demonstrou ter praticado contra CC com a intenção de atingir os filhos do casal, também a eles, na sua integridade psíquica e física, ou que tal tenha representado como consequência necessária ou possível daquela conduta.»

Esta fundamentação, s.m.o., é frágil na medida em que, se por um lado, em tal aresto se parte da premissa de que a factualidade atinente ao elemento subjetivo do tipo de crime, sendo um processo interno do agente, apreende-se dos atos de natureza objetiva levados a cabo (exteriorizados) segundo as regras da experiência comum e do normal acontecer, parece-nos claramente errada a não ilação de que, ao menos, o arguido agiu ciente de que da sua atuação visando a companheira também infligia maus tratos psíquicos aos filhos, portanto, em contexto doméstico e na presença destes, sendo AA, ao que tudo indica, pessoa de normal senso.

Quem assim age, sendo pessoa de normal senso e por apelo às regras da experiência comum, necessariamente tem de saber que reflexamente está a maltratar o seu filho BB, pois o expôs a episódios de maus tratos que perpetrou na pessoa da sua companheira e que perduraram ao longo do tempo, sabendo ou pelo menos admitindo a hipótese de que também estava a atentar contra o são desenvolvimento, saúde psíquica e emocional do seu filho menor, resultado como qual necessariamente se conformou, pois essa representação não o demoveu de continuar a perpetrar atos violentos em contexto doméstico.

Nesta conformidade, ainda que estribados nos artgs 410.º, n.º 2, al. c), e 431.º, ambos do CPP - e dado que este vício pode ser por nós sanado em virtude de dispormos de todos os elementos com vista à decisão (cfr. o n.º 1, a contrario sensu, do art.º 426.º do CPP) -, acrescenta-se à factualidade provada a seguinte:

«31- A. O arguido agiu admitindo que dessa forma também maltratava o seu filho;

31- B. O arguido agiu ciente de que expunha os seus filhos a episódios de maus tratos, que perpetrou na pessoa da sua companheira, representando que dessa forma podia a atentar - como atentou - contra o são desenvolvimento, saúde psíquica e emocional dos mesmos, resultado com o qual se conformou».

E, consequentemente, elimina-se da factualidade dada como não provada os artigos 16.º e 17.º

Por fim, cabe referir que esta alteração factual representa um minus em relação ao que já constava da acusação (de onde resulta o dolo direto), daí a desnecessidade da sua prévia comunicação ao arguido (quem teve a oportunidade de se defender do mais teve também a oportunidade de se defender do menos).

#

c) Da qualificação jurídica dos factos dados como provados tendo como referência o menor BB:

Pretende o Ministério Público que, com referência ao menor BB, seja o arguido condenado pela prática de um crime de violência doméstica «NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 152º Nº1 AL. D) E Nº2 AL A) DO CÓDIGO PENAL, AGRAVANDO-SE A RESPETIVA PENA,».

A referência à al. d) do n.º 1 do art.º 152.º do Código Penal parece-nos desadequada, sendo mais curial a imputação à luz da al. e) do n.º 1 do mencionado preceito legal (tendo em conta que o crime consumou-se também sob a égide da Lei n.º 57/2021, de 16.08).

É por isso que, à cautela, comunicou-se a alteração da qualificação jurídica dos factos ao abrigo do disposto no art.º 424.º, n.º 3, do CPP, sendo certo que, como no processo civil, «O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito» (cfr. o n.º 3 do art.º 5.º do CPC).

Isto posto, em abono da sua pretensão, na peça recursória, invoca o MP o ac. do TRP de 05.06.2024, proc. n.º 168/22.5GFVNG.

O Exm.º Sr. PGA, por seu turno, no seu parecer, a este respeito, além do mais, aduz o seguinte (transcrição parcial):

«Desde já convém deixar escrito e sublinhado em traço grosso e alto relevo, na cor das minhas lentes, que os factos dados como provados são elucidativos da descrição sequencial, narrativamente orientada e espácio-temporalmente circunstanciada, dos elementos imprescindíveis à singularização do comportamento criminalmente relevante e essa descrição contempla de forma completa e exaustiva a caraterização, objetiva e subjetiva, da ação que corporizou a imputação e o crime pelo qual o arguido veio a ser acusado.

Diremos apenas que as doutas alegações de recurso veiculam um entendimento jurisprudencial muito recente e mais actual e que, a meu ver, se enquadra perfeitamente na previsão legal do crime de violência doméstica – V.D. previsto, sancionado e punido no artigo 152.º do Código Penal – C.P.

Na lente pela qual vejo o mundo, concordamos com a mundividência espelhada nas doutas alegações de recurso e que se harmonizam com as diretrizes da O.N.U. – U.N. bem como do Conselho da Europa que já emitiram várias recomendações vincando que as crianças são verdadeiras titulares de direitos necessitando, devido à sua vulnerabilidade, de especial atenção e protecção, no que assume um papel muito especial a família. Também, entre vários instrumentos internacionais, dispõe o artigo 29º da Convenção Europeia dos Direitos da Criança, ratificada por Portugal em 21.9.1990: “a educação deve destinar-se a promover o desenvolvimento da personalidade da criança, dos seus dons e aptidões mentais e físicas, na medida das suas potencialidades. E deve preparar a criança para uma vida adulta ativa numa sociedade livre e inculcar o respeito pelos pais, pela sua identidade, pela sua língua e valores culturais, bem como pelas culturas e valores diferentes dos seus”.

A exposição de uma criança, por qualquer forma, a uma situação de violência doméstica – sobretudo repetida ao longo do tempo – constitui, em si mesma, um gravíssimo perigo suscetível de reclamar a intervenção reforçada para promoção dos direitos e proteção dessa criança pela via da tutela penal.

Convoco assim, a titulo exemplificativo, alguns arestos que conferem respaldo e total apoio à tese recursiva.

Entre outros, o Acórdão do T.R.L. - Tribunal da Relação de Lisboa de 11/07/2024 in www.dgsi.pt:

«IV- Pratica o crime de violência doméstica na pessoa dos filhos o arguido que, ao longo de um largo período temporal, agrediu física e psicologicamente a sua mulher, mãe dos seus filhos, na presença destes e no domicílio partilhado por todos, mesmo que não tenha batido, ameaçado, injuriado, humilhado ou vexado directamente os seus filhos».

Acórdão do T.R.P. - Tribunal da Relação do Porto de 05/06/2024 in www.dgsi.pt:

«I- A alínea e) do nº 1 do art. 152º do Cód. Penal, introduzida Lei nº 57/2021 de 16 de agosto, consagra expressamente o menor como vítima autónoma do crime de violência doméstica desde que ele seja descendente do agressor ou de uma das pessoas referidas nas alíneas a), b) e c), não apenas quando as condutas descritas no seu proémio, o têm como alvo direto (enquanto pessoa objeto do crime, cfr. art. 14º nº 1 do Cód. Penal), mas que o atingem a título de dolo necessário ou dolo eventual (cfr. art. 14º nºs 2 e 3 do Cód. Penal) se os maus tratos sobre o/a respetivo/a progenitor/a, alvo preferencial do agente, são praticados na sua presença.

II- Assim, na alínea e) do nº 1 do art. 152º estão tutelados pela incriminação na vertente de inflição de maus tratos psíquicos, os menores expostos a contextos de violência doméstica que sejam filhos do agressor e/ou de alguma das pessoas referidas nas alíneas a) a c) do nº 1.

III- Com esta interpretação, não fica esvaziada a agravação contida no nº 2 do art. 152º do Cód. Penal consubstanciada na perpetração de condutas descritas no corpo do nº 1 «na presença de menor» porque essa agravação realça, não a perspetiva dos menores, mas sim a da vítima direta e a do próprio arguido (do mesmo modo que se ocorrer no domicílio comum ou no domicílio desta)

IV- Tal interpretação está em concordância com os textos da subalínea iii) do nº 1 a) do art. 67º-A do CPP, do art. 2º a) e 14º nº 6 da Lei nº 112/2009 de 16 de setembro, resultantes da revisão operada pela Lei nº 57/2021 de 16 de agosto, ao alargarem o conceito de vítima à “A criança ou jovem até aos 18 anos que sofreu um dano causado por ação ou omissão no âmbito da prática de um crime, incluindo os que sofreram maus tratos relacionados com a exposição a contextos de violência doméstica;”».

Acórdão do T.R.G. - Tribunal da Relação de Guimarães de 05/06/2024 in www.dgsi.pt:

«I- A criança que assiste a factos integradores de crime de violência doméstica é ela própria expressamente considerada uma vítima pelo artigo 67.º-A, n.º 1, al. iii), do Código de Processo Penal».

Acórdão do T.R.G. - Tribunal da Relação de Guimarães de 05/06/2024 in www.dgsi.pt:

«I. O crime de exposição ou abandono, previsto no artº 138º do Código Penal, sendo um crime de perigo concreto, pressupõe que a actuação do agente, em relação à vítima, a coloque numa situação de perigo para a sua vida, sendo que, além de ter de existir o dolo, ainda que eventual em relação à criação desse perigo, tem de haver, pelo menos uma negligência, no que tange ao resultado, caso este se verifique.

II. Já o crime de maus tratos, previsto no artº 152º-A do Código Penal versa uma actuação fora do âmbito familiar.

III. O crime de violência doméstica abarca o crime de maus-tratos, daí se referir que está em concurso aparente com este crime. Contudo, o crime de violência doméstica vai muito para além dos maus-tratos, situando-os já na esfera da dignidade e integridade humana da vítima.

IV. Uma mãe que deixa os 5 filhos sozinhos em casa em ..., um com 12 anos, outro com 7 anos, outro com 5 anos, e dois gémeos com 19 meses, durante 4 dias enquanto vai tratar das unhas e do cabelo a Lisboa, comete um crime de violência doméstica.

V. Pois a actuação da arguida, que não se resume aos 4 dias de abandono das crianças à sua sorte, revela um desprezo por parte desta do bem-estar físico e psicológico dos seus filhos, sujeitando-os ao frio, à fome, ao desconforto, à falta de higiene, à solidão, aos medos que assolam as crianças quando não têm um adulto por perto e à sensação de insegurança, enfim, a toda uma panóplia de condições que seguramente interferem com o são desenvolvimento de qualquer criança».

Acórdão do T.R.L. - Tribunal da Relação de Lisboa de 11/07/2024 in www.dgsi.pt:

«1. Quando os atos de violência doméstica dentro do casal são presenciados por menor, ocorre a agravação prevista pelo art. 152º, nº 2, alínea a) do Código Penal; o problema que se põe é o de saber se, além dessa agravação, se deve ou não o agente ser punido pela prática de um crime autónomo de violência doméstica perpetrado na pessoa do menor, face à circunstância de este ter estado exposto aos maus tratos infligidos sobre a vítima direta dos mesmos.

2. Antes da entrada em vigor da Lei nº 57/2021, de 16/08 havia já quem sustentasse que, quando exposto a uma situação de violência doméstica entre adultos, o menor, se categorizável como «pessoa particularmente indefesa», ao abrigo do art. 152º, nº 1, alínea d) do Código Penal, era, ele próprio, uma vítima de um crime autónomo de violência doméstica, ainda que muitas vezes escondida, esquecida, desconhecida ou silenciosa.

3. Essa posição teve algum reconhecimento jurisprudencial e doutrinal e quadrava bem com o cumprimento pelas autoridades nacionais da obrigação positiva de proteção que se lhes impõe quanto aos menores.

4. Havia contudo argumentos ponderosos no sentido de considerar que a legislação penal não contemplava a existência de um crime autónomo de violência doméstica nos casos da exposição da criança a situações de maus tratos entre adultos.

5. O legislador veio entretanto clarificar conceitos na Lei nº 57/2021, de 16/08, operando uma precisão no conceito de «vítima», que consta do art. 67º-A, nº 1 iii) do Código de Processo Penal e do art. 2º, alínea a) da Lei nº 112/2009, de 16/09, e introduzindo a atual alínea e) ao nº 1 do art. 152º do Código Penal.

6. Se dúvidas antes havia, ficaram dissipadas: todas as crianças, ainda que apenas expostas à violência doméstica entre adultos, são, também elas, potenciais vítimas de um crime autónomo de violência doméstica….».

[…]».

O arguido, por sua vez, pugna pela manutenção do decidido na 1.ª instância.

Quid iuris?

Antes de mais, convém ter presente o teor do texto legislativo, a anterior e a atual versão do art.º 152.º do Código Penal, este último em vigor desde 17 de agosto de 2021 (tal lei entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, conforme resulta do seu art.º 7.º, sendo que a mesma foi publicada no dia 16.08.2021 no DR Série I n.º 158/2021).

Dispunha então o art.º 152.º, do Código Penal, com a alteração introduzida pela Lei n.º 44/2018, de 09.08 (redação anterior à atual), o seguinte:

«1- Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:

a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge;

b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;

c) A progenitor de descendente comum em 1º grau; ou

d) A pessoa particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite;

é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.

2- No caso previsto no número anterior, se o agente:

a) Praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou da vítima; ou

b) Difundir através da internet ou de outros meios de difusão pública generalizada, dados pessoais, designadamente imagem ou som, relativos à intimidade da vida privada de uma das vítimas sem o seu consentimento;

é punido com pena de prisão de dois a cinco anos.

[…]

4- Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.

5- A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.

6. Quem for condenado por crime previsto neste artigo pode, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente ser inibido do exercício do poder paternal, da tutela ou da curatela por um período de um a dez anos.»

Tal preceito foi então alterado pela Lei n.º 57/2021, de 16.08, em vigor desde 17.08.2021, passando agora a dispor do seguinte modo:

«1- Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade, ofensas sexuais ou impedir o acesso ou fruição aos recursos económicos e patrimoniais próprios ou comuns:

a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge;

b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;

c) A progenitor de descendente comum em 1.º grau; ou

d) A pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite;

e) A menor que seja seu descendente ou de uma das pessoas referidas nas alíneas a), b) e c), ainda que com ele não coabite;

é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.

2- No caso previsto no número anterior, se o agente:

a) Praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima; ou

b) Difundir através da Internet ou de outros meios de difusão pública generalizada, dados pessoais, designadamente imagem ou som, relativos à intimidade da vida privada de uma das vítimas sem o seu consentimento;

é punido com pena de prisão de dois a cinco anos.

3- Se dos factos previstos no n.º 1 resultar:

a) Ofensa à integridade física grave, o agente é punido com pena de prisão de dois a oito anos;

b) A morte, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.

4- Nos casos previstos nos números anteriores, incluindo aqueles em que couber pena mais grave por força de outra disposição legal, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.

5- A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.

6- Quem for condenado por crime previsto no presente artigo pode, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, ser inibido do exercício de responsabilidades parentais, da tutela ou do exercício de medidas relativas a maior acompanhado por um período de 1 a 10 anos» (Sublinhado nosso).

A incriminação deste tipo de condutas visa a prevenção das frequentes formas de violência no âmbito da família, destinada em particular a preservar a integridade física e psíquica, a saúde e a dignidade do cônjuge (ou equiparado) ou de menor descendente enquanto pessoa humana (cfr. ac. do STJ de 30.10.2003, CJSTJ, XI, Tomo 3, pág. 208).

A necessidade da criminalização autónoma deste tipo de atos resultou, por um lado, do facto de muitos desses comportamentos não configurarem em si um crime de ofensa à integridade física e, por outro lado, da consciencialização ético-social dos tempos recentes sobre a gravidade individual e social desses comportamentos (cfr. Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, págs 329 e ss., Coimbra Editora, 1999).

Como elementos objetivos do tipo exige-se:

- Uma especial relação do agente em relação ao ofendido (e nesse sentido é um crime específico);

- As condutas podem ser de vária ordem: 1) maus tratos físicos (crime específico próprio porquanto essas condutas já se traduzem num crime de ofensas à integridade física); 2) maus tratos psíquicos [humilhações, provocações, molestações, ameaças, ainda que não configuradas como crimes de ameaça, entre outros]; 3) ofensas de índole sexual ou privações da liberdade; 4) ou o agente impedir o acesso ou fruição aos recursos económicos e patrimoniais próprios da vítima ou comuns;

- As condutas em causa poderão ser ou não ser reiteradas (não necessariamente habituais).

Em suma, tem de se afirmar que as condutas em apreço são suscetíveis de afetar a dignidade da pessoa humana, sendo agravada se os factos ocorrerem no domicílio da vítima ou na presença de menores.

Já o tipo subjetivo exige o dolo (em qualquer uma das suas modalidades), sendo variável quanto ao seu conteúdo, consoante o comportamento do agente, pois este crime tanto pode ser de resultado como de mera conduta, tanto de dano como de perigo.

De qualquer forma, enquanto elemento intelectual do dolo, é necessário existir por parte do agente o conhecimento da qualidade da vítima, enquanto sujeito passivo.

Explicados em traços muito gerais os elementos objetivos e subjetivos do tipo e a razão de ser da criminalização autónoma daquelas condutas, passemos a analisar o caso dos autos com referência ao menor BB.

A Lei n.º 57/20021, de 16.08 teve como escopo alargar o âmbito de proteção das vítimas de violência doméstica e fundou-se na Proposta de Lei apresentada pelo Governo de então (Proposta de Lei n.º 28/XIV/1) a qual, na sua exposição de motivos, refere o seguinte (transcrição parcial):

«A dignidade da pessoa humana impõe que se assuma como dever do Estado a proteção de pessoas em situações especiais suscetíveis de criar graves atentados a essa dignidade e fundamenta também a imposição de deveres públicos de defesa da vida e integridade de todo o ser humano. Em consonância com este entendimento, o XXII Governo Constitucional comprometeu-se, no seu Programa, no desenvolvimento do 3.º desafio estratégico «Desigualdades – Mais e melhores oportunidades para todos, sem discriminações», a travar o flagelo da violência doméstica propondo-se, equacionar a possibilidade de, no atual quadro constitucional, e através da análise de experiências comparadas, concretizar uma abordagem judiciária integrada no que se refere à decisão dos processos criminais, tutelares e de promoção e proteção relativos à pratica de crimes de violência doméstica, de acordo com as recomendações do Grupo de Peritos para o Combate à Violência contra as Mulheres e à Violência Doméstica do Conselho da Europa (GREVIO).

A violência doméstica, na sua transversalidade, de classe e geracional, multiplicidade de formas, e na assimetria de papéis de género e relações de poder em que assenta, constitui também uma das formas mais gravosas de discriminação contra as mulheres em razão do seu sexo. É uma violação grave de direitos fundamentais – em última extremidade do primeiro desses direitos, o direito à vida, relativamente aos quais é irrecusável o reconhecimento de que impende sobre o Estado um especial dever de proteção.

A concretização deste dever – e do correspondente direito – é, porém, seriamente dificultada pela segmentação dos aspetos jurídicos do conflito subjacente à violência doméstica e pela repartição dos mecanismos de tutela jurisdicional da vítima por diversos órgãos jurisdicionais, ainda que da mesma ordem, com a inerente restrição da sua competência decisória a dimensões específicas da situação conflitual e a consequente limitação das medidas de proteção que se compreendem nos seus poderes de julgamento.

O caráter poliédrico ou multifacetado do fenómeno da violência doméstica implica, não raro, a intervenção da vítima, nas mais diversas vestes processuais, em procedimentos judiciais da competência dos tribunais de família e menores e da competência dos tribunais criminais; o concurso de uma pluralidade de órgãos jurisdicionais na composição de um mesmo conflito cria, pela limitação de perspetiva e de competências, o risco da desarmonia e mesmo de colisão das respetivas decisões.

A violência doméstica tem um caráter pluriofensivo: ela viola não só direitos fundamentais da pessoa adulta, como frequentemente os da criança que é, muitas vezes, a vítima esquecida da violência em contexto familiar, apesar do reconhecimento de que tanto é vítima a criança contra a qual são praticados os atos de violência como aquela que os presencia ou vivencia. Além de constituir para a criança momento de sofrimento, com impactos negativos no seu desenvolvimento, saúde e bem-estar, que se manifestam em problemas de desajustamento comportamental, emocional e cognitivo, a violência doméstica constitui um poderoso modelo para a etiologia da violência familiar, dado que a sua banalização, enquanto elemento de socialização, se revela um terreno fértil à sua reprodução.»

(Negrito nosso).

Isto significa que o legislador, além do mais, pretendeu alargar o âmbito da incriminação penal ao aditar a al. e) ao n.º 1 do art.º 152.º do Código Penal, nos termos da qual:

«1- Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade, ofensas sexuais ou impedir o acesso ou fruição aos recursos económicos e patrimoniais próprios ou comuns:

[…]

e) A menor que seja seu descendente ou de uma das pessoas referidas nas alíneas a), b) e c), ainda que com ele não coabite;

é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.»

Note-se ainda que considera-se vítima a criança ou jovem até aos 18 anos que sofreu um dano causado por ação ou omissão no âmbito da prática de um crime, incluindo os que sofreram maus tratos relacionados com a exposição a contextos de violência doméstica [cfr. o art.º 67.º-A, n.º 1, al. a)-iii), do CPP, bem como o art.º 2.º, al. a), da Lei n.º 112/2009, de 16.09, ambos na redação dada pela Lei n.º 57/2021, de 16.08].

Para além disso, o menor BB deve ser considerado vítima especialmente vulnerável, nos termos da al. b) do n.º 1 e n.º 3 do art.º 67.º-A, do CPP [com referência à al. j) do art.º 1.º do mesmo diploma legal], e art.º 2.º, al. b), da Lei n.º 112/2009, de 16.09.

Como assim, além do mais, cabe no âmbito do art.º 152.º, n.º 1, do Código Penal, as condutas ali descritas praticadas por agente que, pese embora visem diretamente outra pessoa (cônjuge ou ex-cônjuge, companheiro/a ou namorado/a ou progenitor de descendente comum em 1.º grau) que não a vítima menor de idade, reflexamente a atingem, justificando-se por isso a respetiva a imputação autónoma do crime em apreço tendo como referência esta última, desde que a vítima menor seja descendente do agressor ou de uma das pessoas referidas nas als. a), b) e c) do n.º 1, e se os maus tratos perpetrados diretamente contra a pessoa do progenitor são presenciados pela vítima menor em contexto de violência doméstica na vertente de inflição de maus tratos psíquicos e ainda desde que a conduta do agente seja perpetrada sob a égide, pelo menos, do dolo necessário ou eventual.

Isto é, o agente inflige maus tratos físicos ou psíquicos a qualquer uma das pessoas indicadas nas als. a) a c) e, reflexamente, conscientemente provoca maus tratos psíquicos a menor de idade que seja seu descendente ou de alguma das mencionadas pessoas, sabendo que da sua conduta necessariamente ocorrerão maus tratos psíquicos para a vítima menor [dolo necessário – al. b) do art.º 114.º do Código Penal]; ou representando tal facto como consequência possível da sua conduta, conforma-se com essa realização [dolo eventual – al. c) do art.º 14.º do mesmo diploma legal].

Assim, com referência ao caso dos autos, sem que se possa considerar violado o princípio da tipicidade/legalidade [segundo o qual só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática – cfr. o art.º 29.º, n.º 1, da CRP, e o art.º 1.º, n.º 1, do Código Penal], salvo o devido respeito por diversa opinião, o tipo legal tanto abarca a prática pelo arguido de qualquer conduta referida no proémio do n.º 1 art.º 152.º do Código Penal tendo como alvo direto e preferencial a progenitora do menor BB como atingindo reflexamente este último por via dessa conduta (porquanto exposto a contexto de violência doméstica visando a sua progenitora, com os inerentes maus tratos psíquicos de que reflexamente padeceu), desde que essa atuação possa ser imputada ao arguido, pelo menos, a título de dolo necessário ou eventual com referência ao menor.

Neste sentido orientou-se a jurisprudência citada no parecer do Exm.º Sr. PGA e para a qual também remetemos.

Tendo assim presente estas considerações e a factualidade dada como provada (com a alteração acima determinada), é o que sucede no caso em apreço, razão pela qual o arguido, com referência ao seu filho BB, a título de dolo eventual (n.º 3 do art.º 14.º do Código Penal) perpetrou também um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1, al. e), e 2, al. a), do Código Penal, sendo certo que o número de crimes determina-se, neste caso, pelo número de vítimas em razão da natureza eminentemente pessoal dos bens jurídicos postos em causa [cfr. o art.º 30.º, n.º 1, do Código Penal - «O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.»].

Neste caso, a agravação ocorreu porquanto pelo menos parte dos factos ocorreram no domicílio comum ou no domicílio da vítima menor.

Cabe salientar que a agravação não se dá pelo facto de a vítima ser menor de idade, sob pena de dupla valoração do mesmo facto [pois o mesmo, tendo sido determinante para a imputação do crime, enquanto elemento objetivo do tipo-legal da al. e) do n.º 1, não pode por isso servir para, do mesmo passo, agravar o crime por via da al. a) do n.º 2, sob pena de violação do princípio ne bis in idem, a que se reporta o n.º 5 do art.º 29.º da CRP].

Sem embargo, a proibição da dupla valoração ocorre apenas em relação à mesma vítima – ao mesmo crime -, nada obstando que se possa valorar o mesmo facto como agravante no que concerne ao crime de que foi vítima a progenitora do menor, visto que, como decorrência do disposto no n.º 5 do art.º 29.º da CRP, a violação da proibição de dupla valoração (princípio do ne bis in idem) só existe se a apreciação da circunstância modificativa for feita mais do que uma vez sob a mesma perspetiva, qualitativa ou quantitativa, em prejuízo do arguido, o que não é o caso dos autos, visto que o mesmo facto é aqui considerado, como vimos, sob perspetivas diversas e, aliás, com referência a crimes diversos, pois existem tantos crimes quantas as vítimas (diretas ou reflexas), numa relação de concurso efetivo ideal (posto que subordinada a uma mesma ação ou conjunto de ações), na medida em que foram violados bens jurídicos de natureza pessoal (cfr. o art.º 30.º, n.º 1, do Código Penal).

Acresce que, tendo presente que o crime de violência doméstica, neste caso, se consubstanciou numa série de atos de natureza violenta que perduraram ao longo do tempo, tratando-se de assim de um crime duradouro, constatamos que parte dos factos foram perpetrados antes e depois da entrada em vigor da Lei n.º 57/2021, de 16.08.

De todo o modo, tendo sido perpetrados vários atos sob a égide da Lei n.º 57/2021, de 16.08, não ocorre verdadeira sucessão de leis penais no tempo, aplicando-se assim a versão atual do art.º 152.º do Código Penal, pois todos os pressupostos de que depende a condenação do arguido se verificaram também sob a égide da nova lei (quanto a esta temática, para maiores desenvolvimentos, cfr. Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal à luz da Constituição da república e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed. Atualizada, pág. 93, Universidade Católica Editora, agosto de 2021).

Procede por isso o recurso interposto pelo Ministério Público.

Nessa conformidade, caberá determinar concretamente a respetiva pena e reformular o cúmulo jurídico de penas efetuado no acórdão recorrido, de modo a incluir a nova pena parcelar, determinando-se então concretamente a nova pena única e eventual pena de substituição, se legalmente possível, o que se fará no ponto seguinte.

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d) Da determinação concreta da pena atinente ao crime de violência doméstica que teve como vítima BB e da determinação concreta da pena única resultante do concurso de crimes (reformulação) e da eventual imposição de pena de substituição:

Já vimos que o arguido AA deverá também ser condenado pela prática de um crime de violência doméstica, tendo como vítima o seu filho BB, p. e p. pelo art.º 152.º, nºs 1, al. e), e 2, al. a), do Código Penal (na sua atual versão).

Há, portanto, que determinar concretamente a pena a impor, tendo presente que tal operação cabe a este tribunal por força do AFJ n.º 4/2016 (publicado no DR Série I-A, nº 36, de 22.02.2016), segundo o qual «em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374º, nº 3, alínea b), 368º, 369º, 371º, 379º, nº 1, alíneas a) e c), primeiro segmento, 424º, nº 2, e 425º, nº 4, todos do Código de Processo Penal».

Assim:

Dispõe então o art.º 71.º, do Código Penal, sob a epígrafe «Determinação da medida da pena» o seguinte:

«1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2. Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

3. Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.»

Ademais, tenha-se presente que «as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Assim, a medida da pena há-de ser dada pela medida da tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz na tutela das expectactivas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada» (cfr. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, pág. 227) – cfr. ainda o disposto no art.º 18.º, n.º 2, da CRP[1] e o art.º 40º, nºs 1 e 2, do Código Penal.[2]

Para além disso, toda a pena deve ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, como, desde logo, se depreende do art.º 13º Código Penal ao dispor que só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.

A culpa não constitui, assim, apenas o pressuposto e fundamento da validade da pena, mas traduz-se no seu limite máximo, o que significa não só que não há pena sem culpa, mas também que a culpa decide da medida da pena como seu limite máximo.

De facto, aqui ao referirmo-nos a culpa fazemo-lo atendendo à personalidade do agente revelada no facto (neste sentido vide Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 219). É, pois, correto afirmar que a culpa em sede de determinação da medida da pena se traduz numa atitude interna sempre atualizada no facto.

De acordo com a teoria da margem de liberdade, a pena concreta é fixada entre um limite mínimo já adequado à culpa e um limite máximo ainda adequado à culpa, devendo intervir os outros fins das penas, atualmente referidos de forma expressa no art.º 40.º Código Penal (cfr. Claus Roxin Culpabilidade y Prevencion en Derecho Penal, tradução F. Munõz Conde, Bosch, 1981, pág. 94).

Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração podem e devem atuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve evitar a quebra da inserção social do agente e servir para a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia de proteção dos bens jurídicos.

O ilícito deve ser assim valorado em função da gravidade do ataque ao objeto em particular, nomeadamente os danos ocasionados, a extensão e gravidade dos efeitos produzidos - o efeito externo -, sem esquecer o próprio desvalor do comportamento delituoso.

Em síntese, para a determinação concreta da pena, balizada pela moldura penal abstrata, importa apreciar três fatores: a culpa manifestada pelo arguido na prática do crime em causa, como limite máximo da pena concreta; as necessidades de prevenção geral, como limite mínimo necessário para tutelar o ordenamento jurídico, de modo a repor a confiança no efeito tutelar das normas violadas em relação aos valores e bens jurídicos que lhes subjazem; e as necessidades de prevenção especial manifestadas pelo arguido, que vão determinar, dentro daqueles limites, qual o quantum da pena necessário para o reintegrar socialmente, se for caso disso, e/ou ter sobre ele um efeito preventivo no cometimento de novos crimes.

Nessa conformidade, nos termos do n.º 2, do art.º 71.º, do Código Penal, há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (na medida em que já foram valoradas pelo legislador ao fixar os limites abstratos da moldura legal), funcionem como atenuantes ou agravantes, circunstâncias essas que estão elencadas exemplificativamente no nº 2 do referido preceito legal.

Tomando então em devida conta estas premissas há a considerar os seguintes fatores:

i) O tempo que perdurou a atuação do arguido, a natureza múltipla dos atos de natureza violenta perpetrados e que visaram diretamente a progenitora do menor, o dolo eventual reconhecido na prática dos factos com referência a BB, a concreta idade do mesmo aquando da exposição a atos de violência doméstica e as potenciais consequências negativas daí resultantes para o seu são desenvolvimento psíquico e afetivo.

Como tal, entendemos que é mediano o grau de censurabilidade do comportamento do arguido;

ii) É frequente a prática de atos violentos em contexto doméstico (cujas estatísticas se podem consultar no Portal da Violência Doméstica, no sítio cig.gov.pt), muitas vezes com consequências letais, flagelo para a qual a sociedade em geral revela estar mais desperta. É justamente por isso que se trata de um fenómeno criminal de prevenção e investigação prioritárias [cfr. os artgs 4.º, al. a), e 5.º, al. a), da Lei de Política Criminal para o biénio 2023/2024 – Lei n.º 51/2023, de 28.08]. De facto, na fundamentação das prioridades e orientações da política criminal, em anexo à referida lei, a dado passo consta o seguinte: «Foram ainda ponderadas, para efeitos das opções de política criminal, razões de eficiência e de operacionalidade do sistema. Pretende-se garantir a manutenção da descida sustentada dos índices de criminalidade, nomeadamente, da criminalidade violenta, especialmente violenta e altamente organizada, reforçando a capacidade de intervenção e assegurando a efetividade da resposta do sistema de justiça. Mas também preparar o mesmo sistema para reagir de modo eficaz a realidades emergentes, como a criminalidade grupal, o fenómeno da delinquência juvenil e a fraude de identidade. E persistir no combate a fenómenos recorrentes na sociedade hodierna, como o auxílio à imigração ilegal, a violência doméstica, a violência de género e os crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual.».

Por conseguinte, são elevadas as necessidades de prevenção geral positiva (de integração – manutenção da confiança na comunidade da norma violada e dos bens jurídicos que pretende tutelar com a resolução do conflito social suscitado pelo crime).

iii) AA revela ser pessoa socialmente integrada, com retaguarda familiar e laboralmente inserido, não tendo antecedentes criminais. Todavia, não demonstrou qualquer arrependimento pelos atos cometidos.

De todo o modo, parece-nos que as necessidades de prevenção especial positiva (ou de ressocialização) estão mitigadas na sua relevância.

Tudo visto, variando a moldura penal abstrata entre 2 e 5 anos de prisão, parece-nos adequada a imposição da pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão (tenha-se presente que não foi posta em causa pelo recorrente as penas parcelares respeitantes aos demais crimes de violência doméstica, de 3 anos e 6 meses e de 2 anos e 6 meses de prisão, respetivamente, ilícitos criminais cuja ação do arguido visou diretamente a companheira/ex-companheira e a filha. Ora, com referência ao crime de que foi vítima o filho BB, parece-nos que o grau de ilicitude em causa será menor, tanto mais que o dolo reconhecido nos factos é eventual, o que justifica uma pena parcelar inferior às demais).

Estando determinadas as penas parcelares de prisão, há agora que determinar a pena única resultante do concurso efetivo de crimes, de acordo com os critérios ínsitos no art.º 77.º, nºs 1 e 2, do Código Penal, segundo o qual:

«1. Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

2. A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevadas das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.»

Segundo Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, pág. 136, notas 15 e 16, Universidade Católica Editora, 2008, «a concretização do que é um “tipo de crime” para efeitos do concurso de crimes faz-se por referência ao critério da identidade do bem jurídico protegido pelo tipo, corrigido pelo critério da “conexão situacional” entre diversas realizações típicas homogéneas. Trata-se, portanto, de um conceito composto, com uma componente axiológica e uma componente fáctica. Assim, há concurso (efectivo) de crimes quando os factos se subsumem a crimes que protejam bens jurídicos distintos ou, sendo subsumíveis a crimes que protejam o mesmo bem jurídico, as violações tenham tido lugar em situações históricas distintas.»

Nessa conformidade, já vimos que, nos termos do n.º 1 do art.º 30.º do Código Penal, afirma-se o concurso efetivo entre os três crimes de violência doméstica e o crime de roubo, pois, ou foram distintas as ações empreendidas pelo arguido e sob a égide de resoluções criminosas também ela distintas; ou, no concurso ideal (a mesma conduta do arguido vitimou duas pessoas distintas – a companheira e o filho menor) estão em causa bens jurídicos eminentemente pessoais.

Ora, no concurso de crimes o que está em causa é o comportamento global do agente e os concretos sentidos de ilícito que nele se exprimem, assim se diferenciando do problema suscitado pela unidade de lei. O método, neste caso, passa a ser teleológico e baseado numa argumentação material ou substancial, levada a cabo em função do significado social do comportamento em apreciação perante a ordem dos tipos de ilícito contidos nas normas concretamente aplicáveis.

Assim, tendo presente que em causa nos autos estão condutas consubstanciadoras da prática de quatro crimes violentos (três crimes de violência doméstica e um crime de roubo), todos eles perpetrados num contexto familiar e de proximidade existencial visando diretamente duas vítimas e indiretamente uma outra, num hiato temporal de cerca de 2 anos, com consequências nefastas para as vítimas (mormente ao nível da sua saúde psíquica e emocional) e sem esquecer tudo quanto já se referiu a propósito das prementes necessidades de prevenção geral positiva e do facto do arguido se mostrar socialmente integrado, variando a moldura penal abstrata do concurso entre 3 anos e 6 meses e 9 anos e 9 meses de prisão, entendemos adequada a imposição da pena única de 5 (cinco) anos de prisão (pena que assim se situa bem abaixo do limiar médio da dosimetria penal abstrata).

Com efeito, olhando globalmente para os comportamentos do arguido e ao contexto em que foram praticados, mesmo ponderando todos os fatores atinentes ao grau de ilicitude e de culpa de tais atos e às prementes necessidades de prevenção geral positiva, parece-nos que neste caso seria inadequada a imposição de pena única de prisão mais severa, visto que uma pena única de 5 anos de prisão já é suscetível de salvaguardar, atento os fins das penas, a defesa do ordenamento jurídico na vertente da reafirmação das normas jurídicas violadas e dos bens jurídicos que lhes subjazem, sem contudo inviabilizar a possibilidade de imposição de pena de substituição, com regras de conduta e obrigações, dando assim à sanção penal a devida relevância na sua vertente ressocializadora e educativa – que também tem - para a conformação com o Direito do comportamento do arguido no futuro [cfr. o art.º 40.º, n.º 1, do Código Penal, sem esquecer o comando constitucional vertido no art.º 18.º, n.º 2, da CRP, nos termos do qual as restrições aos direitos, liberdades e garantias devem limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos].

Na sequência do exposto, pondera-se agora a imposição de pena de substituição, tendo em conta que a pena única não é superior a 5 anos de prisão.

Dispõe o artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, na versão introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, que «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», ou seja, conforme já referimos, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (cfr. artº 40º, nº 1, do Código Penal).

Este preceito consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos, configurando a mesma uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.

Para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao momento da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a censura do facto e a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição.

No caso em apreço, verifica-se que o pressuposto formal estabelecido por aquela disposição se encontra preenchido, dado que a pena imposta não é superior a 5 anos de prisão (é, aliás, de 5 anos).

Ademais, salvo melhor opinião, entendemos que estão preenchidos os inerentes pressupostos materiais, conforme assim entendeu o tribunal a quo, no seguinte segmento e que se transcreve:

«[…]

O arguido não possui antecedentes criminais, mantém boa inserção profissional, enquadramento habitacional, beneficiando de apoio familiar.

Acresce que, após a imposição, a título de medida de coação, do afastamento do condenado daquela que foi a sua companheira e é a mãe dos seus filhos, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos com ela, por qualquer meio, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, não há notícia de novos episódios.

Nesta medida, afigura-se ainda legítimo esperar que a ameaça da pena de prisão e a censura do facto se mostram suficientes e adequadas para dissuadir o arguido da prática futura de novos crimes.

Contudo, os factos cometidos denotam ciúmes e sentimentos de posse que são fatores de risco de factos semelhantes vierem a ser cometidos para com a mãe dos seus filhos ou até no seio de novas relações de proximidade existencial, o que importa acautelar.

De acordo com o art.º 50.º, n.º 5, do C.P. “o período da suspensão é fixado entre 1 e 5 anos”.

A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente, pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea (cfr. art.º 51.º, n.º 1, al. a), do C.P.).

Acresce que podem ainda ser impostas ao condenado, pelo tempo de duração da suspensão, regras de conduta de conteúdo positivo e negativo, destinadas a promover a reintegração do condenado na sociedade, sendo o elenco que aquela faz das mesmas meramente exemplificativo (cfr. art.º 52.º, n.ºs 1 e 2, do C.P.).

O tribunal pode ainda, obtido o consentimento prévio do condenado, determinar a sua sujeição a tratamento médico ou a cura em instituição adequada (cfr. art.º 52.º, n.º 3, do C.P.).

Por outro lado, se tal for conveniente para promover a dita reintegração, pode ainda a suspensão da execução de uma pena de prisão ser acompanhada de regime de prova, assente num plano de reintegração social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de suspensão, dos serviços de reinserção social (cfr. arts. 53.º e 54.º, do C.P.).

Acresce que “a suspensão da execução da pena de prisão de condenado pela prática de crime de violência doméstica previsto no artigo 152.º do Código Penal é sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, impostos separada ou cumulativamente, ou ao acompanhamento de regime de prova, em qualquer caso se incluindo regras de conduta que protejam a vítima, designadamente o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio” (cfr. art.º 34.º-B, n.º 1, do Regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas), sendo que tal “(…) é aplicável aos menores, nos casos previstos no n.º 2 do artigo 152.º do Código Penal” (cfr. art.º 34.º-B, n.º 2, do Regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas).

Por outro lado, “o tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal e no artigo 31.º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância” (cfr. art.º 35.º, n.º 1, do Regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas).

Assim, tendo em conta os apontados fatores de risco de voltar a cometer factos semelhantes aos aqui em causa, mesmo no seio ou por causa de outras relações de proximidade existencial, afigura-se que a execução da dita pena única deve ser suspensa por um período de 4 anos e 10 meses, mas com condições por forma a olvidar aqueles fatores de risco.

Deste modo, tendo em conta as circunstâncias do caso, julga-se adequado que a suspensão da execução da pena única de prisão aplicada fique condicionada a regime de prova assente num plano de reinserção social, a definir e a executar com vigilância e apoio pelos serviços de reinserção social, de forma a alcançar os seguintes objetivos:

a) Prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza;

b) Permitir o confronto do arguido com as suas ações e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências;

c) Procurar o confronto do arguido com os problemas de que padece, procurando alcançar formas de os eliminar/minorar;

d) Promover a consciência e assunção da responsabilidade do comportamento violento e a utilização de estratégias alternativas ao mesmo, objetivando a diminuição da reincidência;

e) Alcançar o conhecimento de alternativas de comportamentos mais integrados e a tomada de consciência das vantagens de adoção de tais comportamentos,

ficando desde já condicionada:

a) À obrigação de se inscrever numa "Consulta de Especialidade", mediante o pagamento pelo condenado das taxas moderadoras, se necessário, em data e hora a definir pelos serviços de reinserção social, para despiste de problemas de adição e/ou avaliação da necessidade de tratamento médico dessa problemática e consequente tratamento, se considerado necessário sob o ponto de vista médico, uma vez que nisso já consentiu;

b) A responder a convocatórias do magistrado e do técnico de reinserção social responsável pela execução;

c) Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos dos seus meios de subsistência, se tal for determinado;

d) Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso;

e) Frequentar o programa dirigido a agressores conjugais desenvolvido pelos serviços de reinserção social (PAVD), com duração mínima de 18 meses, consubstanciado na realização de acompanhamento individualizado pelo técnico de reinserção social, através de entrevistas previamente agendadas de acordo com as necessidades de intervenção identificadas e prevenção de recaída, bem como a frequência do módulo psi-educacional de 20 sessões de grupo, organizadas com periodicidade semanal, ou, na impossibilidade de tal ser implementado, comparência e participação em entrevistas individuais, de pendor motivacional e reflexivo, no sentido da alteração do padrão de funcionamento pessoal ao nível das relações de intimidade;

f) Ao afastamento de CC, da sua residência ou local de trabalho, e a proibição de contactos com a mesma, por qualquer meio, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, atento o consentimento já prestado pelo arguido (cfr. fls. 388 do Volume II) e por aquela (cfr. fls. 423 v.º do Volume II); e

g) Proceder à entrega a CC e DD, através de transferência bancária para IBAN/NIB que venha a ser fornecido, após notificação para o efeito, por aquela, por conta das quantias a seguir arbitrada, do montante de 800 EUR para cada uma delas, no prazo de 6 meses a contar do trânsito em julgado do presente acórdão, devendo, sem qualquer notificação para o efeito, juntar a estes autos documentos comprovativos de tais entregas.

Atento o que se conhece do modo de vida do arguido, afigura-se que as ditas condições são, nos seus exatos contornos, razoáveis e com franca possibilidade de cumprimento pelo arguido, imprescindíveis para a proteção das vítimas e para eliminar situações de risco de reincidência, sendo também certo que uma suavização das mesmas seria desacreditar a própria suspensão da execução da pena de prisão e criar no espírito do arguido e na comunidade em geral, um mau sentimento de impunidade.

Por outro lado, as exigências de prevenção geral e os perigos que existem, e acima apontados, demandam que o arguido sinta algum sacrifício para que de futuro manifeste cautelas, evitando a adoção de comportamentos censuráveis como aqueles em causa nestes autos.

Não resultando dos factos provados que o arguido tenha alguma vez utilizado uma arma, afigura-se que não é adequado aplicar a pena acessória de proibição de uso e porte de armas (cfr. art.º 152.º, n.º 4, do C.P.).

Por outro lado, já estando acautelado, enquanto condição de suspensão da execução da pena de prisão, a proibição de contacto com a vítima CC e o afastamento da sua residência e do local de trabalho desta, afigura-se que não é adequado tal aplicar a título de pena acessória (cfr. art.º 152.º, n.ºs 4 e 5, do C.P.).

Acresce que também já foram fixadas condições de suspensão da execução da pena de prisão adequadas a proporcionar uma alteração do padrão de funcionamento pessoal ao nível das relações de intimidade, pelo que não se afigura adequado aplicar, enquanto pena acessória, à obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica (cfr. art.º 152.º, n.º 4, do C.P.).

Finalmente, atenta a concreta gravidade dos factos cometidos contra DD, bem como a cessação de novos factos, afigura-se desproporcional inibir o arguido do exercício das responsabilidades parentais (cfr. art.º 152.º, n.º 6, do C.P.).»

Fazendo então nossas estas considerações e tendo presente que não foi posta em causa pelo Ministério Público a imposição do regime de prova e das obrigações e regras de conduta consignadas no aresto de que recorre em caso de suspensão da execução da pena única de prisão, entendemos suspender a execução da pena única de prisão pelo período de 5 (cinco anos) – o máximo legal, atento o disposto no n.º 5 do art.º 50.º do Código penal, na redação dada pela Lei n.º 94/2017, de 23.08 -, subordinada a regime de prova e às mesmas obrigações e regras de conduta impostas no acórdão proferido pelo tribunal a quo, atentos os fundamentos aduzidos na decisão recorrida e para a qual, por brevidade, remetemos, o qual nessa parte assim se mantém.

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III- Das custas

Dispõe o art.º 513.º do CPP o seguinte:

«1. Só há lugar ao pagamento da taxa de justiça quando ocorra condenação em 1ª instância e decaimento total em qualquer recurso.

2. O arguido é condenado em uma só taxa de justiça, ainda que responda por vários crimes, desde que sejam julgados em um só processo.

3. A condenação em taxa de justiça é sempre individual e o respetivo quantitativo é fixado pelo juiz, a final, nos termos previstos no Regulamento das Custas Processuais.

4. […]».

Não tendo sido o arguido a interpor o presente recurso, apesar de ter decaído totalmente por a ele ter respondido, tem-se entendido que não deverá ser condenado no pagamento de taxa de justiça, pois o decaimento total a que se reporta o preceito é o recurso interposto pelo próprio arguido (neste sentido, cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, à luz da Constituição da república e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Vol. II, 5.ª ed. atualizada, pág. 832, nota 8, Universidade Católica Editora, junho de 2023).

Seguindo então esse entendimento, não será de condenar o arguido no pagamento de qualquer taxa de justiça.

DISPOSITIVO

Face ao exposto, acordam os juízes desembargadores subscritores, desta 4.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto, em julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, pelo que, consequentemente, revogando em parte o acórdão recorrido:

a) Dão como provada a seguinte factualidade:

i. «31-A. O arguido agiu admitindo que dessa forma também maltratava o seu filho;

ii.31- B. O arguido agiu ciente de que expunha os seus filhos a episódios de maus tratos, que perpetrou na pessoa da sua companheira, representando que dessa forma podia a atentar - como atentou - contra o são desenvolvimento, saúde psíquica e emocional dos mesmos, resultado com o qual se conformou».

b) Eliminam os artgs 16.º e 17.º dos «factos não provados»;

c) Pela prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de violência doméstica agravado, em que foi vítima o menor BB, p. e p. 152.º, n.ºs 1, al. e), e 2, al. a), do Código Penal, condenam o arguido AA na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão;

d) Reformulam o cúmulo jurídico das penas parcelares impostas no acórdão recorrido – que nessa parte se mantém - e na al. c) deste dispositivo, condenando o arguido AA na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, subordinada a regime de prova e às mesmas regras de conduta e obrigações impostas pelo tribunal a quo;

e) No mais, mantêm o decidido no acórdão recorrido.

Sem tributação (cfr. o ponto III da «FUNDAMENTAÇÃO»).

Registe e notifique (art.º 425.º, n.ºs 3 e 6, do CPP).

Porto, 13 de novembro de 2024.

(Texto processado por computador, composto e revisto pelo 1.º signatário)

Os Juízes Desembargadores,

José Castro

Cláudia Rodrigues

José António Rodrigues da Cunha

[1] Dispõe tal norma o seguinte: «A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.».

[2] Dispõe este preceito o seguinte:

«1. A aplicação de penas e medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

2. Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

[…]»