3Apreciação do recurso
3.1- No caso em apreço, em primeira instância, o Ministério Público formulou um pedido, perante Juiz de Instrução, de prestação de declarações para memória futura de uma menor, o qual foi indeferido por este.
Segundo o Ministério Público, está em causa a investigação de factos que configuram a prática pelo arguido AA de um crime de violência doméstica em que é ofendida a sua companheira BB.
O Ministério Público pretendia e pretende a tomada de declarações para memória futura a CC, nascida a ../../2007 (que, entretanto, perfez 17 anos de idade), filha daquela, por os factos terem sido praticados, ao menos em parte, na sua presença, sendo esta, nessa medida, também vítima.
No despacho recorrido, o fundamento do indeferimento da tomada de declarações para memória futura baseou-se, em síntese, na consideração de que a menor não é vítima direta do crime de violência doméstica, sendo, por isso, testemunha. Porém, segundo a lei de proteção de testemunhas, não é testemunha especialmente vulnerável, em face da idade, em face dos factos e do circunstancialismo da sua prática, e também não é em face das relações presentes com o arguido, tanto que este deixou de viver na mesma residência (cfr. artigo 26.º/2 da Lei 93/99). O caso não se apresenta como havendo necessidade de proteção da testemunha ou em que esteja em causa a fidelidade do depoimento. Por outro lado, não se verifica qualquer das situações previstas no nº 1 do artigo 271º do CPP.
As razões de discordância do Ministério Público, ora recorrente, prendem-se, no essencial, com o seguinte:
“Em caso de pessoas de vítimas do crime de violência doméstica, tem aplicação o regime previsto na Lei 112/2009, de 16 de setembro e na Lei 130/2015, de 4 de Setembro, bem como o disposto nos artigos 67º-A e 271º do Código do Processo Penal; cfr. conc. 7;
“De acordo com a literatura científica, as crianças/menores que vivem em contexto de violência doméstica, a esta sendo expostas por a assistirem, sofrem danos directos, sendo pois “vítimas” de tal crime”, cfr. conc. 8;
“No caso concreto, a menor CC é especialmente vulnerável, não apenas porque tal é uma decorrência dos dispositivos legais referidos, mas também porque conta com 16 anos de idade, sendo filha da ofendida, tendo residido com os intervenientes, assistiu aos factos denunciados suscetíveis de integrar a prática do crime de violência doméstica contra a sua mãe, o qual reveste um grau de agressividade passível de gerar sentimento de insegurança à vítima”, cfr. conc. 9;
“A Convenção sobre os Direitos da Criança, adoptada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de Novembro de 1989 e ratificada por Portugal em 21 de Setembro de 1990, e, por conseguinte, em vigor no ordenamento jurídico português, estabelece no seu artigo 19.0, um quase poder de dever de tomada de declarações para memória futura quando em causa está o depoimento de uma criança/menor/menor – neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Processo: 981/21.0PCSTB-A.E1, de 24-05-2022, Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferidos em 23 de junho de 2020, Acórdão do Tribunal de Relação de Lisboa, Processo: 128/22.6T9VFC-C.L1-5 de 22-02-2023, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo; 141/21.0SXLSB-A.L1-9, de 23 Setembro 2021”, cfr. conc. 10.
“Nos termos do artigo 22º, n.º 3 da Lei n. 130/2015, de 04 de Setembro, que aprova o Estatuto de Vítima, Todas as crianças vítimas têm o direito de ser ouvidas no processo penal, devendo para o efeito ser tomadas em consideração a sua idade e maturidade, cfr. conc. 11..
Antes do mais, vejamos o quadro legal que regula questão suscitada.
O artigo 271º, do C.P.Penal, sob a epígrafe “Declarações para memória futura”, estatui:
“1 - Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
2. No caso d eprocesso por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior.
3 - Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
(…)
5 - A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados do assistente e das partes civis e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais.
6 - É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364º
7 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e a acareações.
8 - A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.”.
O artigo 33º da Lei nº 112/2009, de 16 de setembro [diploma legal que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas], que sob a epígrafe “Declarações para memória futura” prescreve:
“1 - O juiz, a requerimento da vítima ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
2 - O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
3 - A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a vítima ser assistida no decurso do ato processual pelo técnico de apoio à vítima ou por outro profissional que lhe tenha vindo a prestar apoio psicológico ou psiquiátrico, previamente autorizados pelo tribunal.
4 - A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados constituídos e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais.
5 - É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364.º do Código de Processo Penal.
6 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e acareações.
7 - A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.”
O artigo 16º, do mesmo diploma legal, que sob a epígrafe “Direito à audição e à apresentação de provas”, estatui:
“1 - A vítima que se constitua assistente colabora com o Ministério Público de acordo com o estatuto do assistente em processo penal.
2 - As autoridades apenas devem inquirir a vítima na medida do necessário para os fins do processo penal.”
Os artigos 26º e 28º da Lei nº 93/99, de 14 de julho [diploma legal que regula a aplicação de medidas para proteção de testemunhas em processo penal]:
No artigo 26º, sob a epígrafe “Testemunhas especialmente vulneráveis”:
“1 - Quando num determinado acto processual deva participar testemunha especialmente vulnerável, a autoridade judiciária competente providenciará para que, i(…)ndependentemente da aplicação de outras medidas previstas neste diploma, tal acto decorra nas melhores condições possíveis, com vista a garantir a espontaneidade e a sinceridade das respostas.
2 - A especial vulnerabilidade da testemunha pode resultar, nomeadamente, da sua diminuta ou avançada idade, do seu estado de saúde ou do facto de ter de depor ou prestar declarações contra pessoa da própria família ou de grupo social fechado em que esteja inserida numa condição de subordinação ou dependência.”
O artigo 28º, sob a epígrafe “Intervenção no inquérito”:
“1 - Durante o inquérito, o depoimento ou as declarações da testemunha especialmente vulnerável deverão ter lugar o mais brevemente possível após a ocorrência do crime.
O artigo 67º-A do CPP, com a epígrafe “Vítima”, na parte relevante para o caso, tem a seguinte redação:
“1 - Considera-se:
a) 'Vítima':
(…)
- iii)A criança ou jovem até aos 18 anos que sofreu um dano causado por ação ou omissão no âmbito da prática de um crime, incluindo os que sofreram maus tratos relacionados com a exposição a contextos de violência doméstica;
- b)'Vítima especialmente vulnerável', a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social;
(…)
d) 'Criança ou jovem', uma pessoa singular com idade inferior a 18 anos.
3 - As vítimas de criminalidade violenta, de criminalidade especialmente violenta e de terrorismo são sempre consideradas vítimas especialmente vulneráveis para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1.
(…)
O artigo 1º, al. j) do CPP define “criminalidade violenta” as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou a autoridade pública e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos;”.
A Lei nº 130/2015, de 04.09, que define o estatuto da vítima, no seu artigo 17º, prescreve que “1 - A vítima tem direito a ser ouvida em ambiente informal e reservado, devendo ser criadas as adequadas condições para prevenir a vitimização secundária e para evitar que sofra pressões.”
2 - A inquirição da vítima e a sua eventual submissão a exame médico devem ter lugar, sem atrasos injustificados, após a aquisição da notícia do crime, apenas quando sejam estritamente necessárias às finalidades do inquérito e do processo penal e deve ser evitada a sua repetição.
Por último, o artigo 22º, nº 1 da referida lei estabelece que “1 - Todas as crianças vítimas têm o direito de ser ouvidas no processo penal, devendo para o efeito ser tomadas em consideração a sua idade e maturidade.”
Este conjunto de normas complementa-se e, como bem refere Paulo Dá Mesquita, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo III, Almedina, pág. 970, “…resultou de uma evolução gradual das fontes de prova protegidas: numa primeira fase vítimas de crimes sexuais, despois testemunha particularmente vulneráveis (artigo 28º/2LPT) depois, de uma forma geral, vítimas de crime de tráfico de pessoas, visando na componente protetiva da (que se cumula à da probatória) salvaguardá-las do confronto e tensão da audiência de julgamento, obstando ao reviver sucessivo de uma experiência traumática e/ou limitar os perigos de perseguição por criminosos. Na revisão de 2007 do CPP acentuou-se a dimensão prescritiva no caso de vítima menor de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual ao impor como regra a sua audição em declarações para memória futura (art. 271º, nº 2). Processo de alargamento progressivo também expresso na revisão de 2008 da LPT, essencialmente determinada por obrigações internacionais do Estado português, através da ampliação do espectro de crimes, tornando-se ainda inequívoco que a diminuta ou avançada idade, o estado de saúde ou o facto de ter de depor ou prestar declarações contra pessoa da própria família ou de grupo social fechado em que esteja inserida numa condição de subordinação ou dependência são apenas exemplos padrão da especial vulnerabilidade da testemunha (art. 26 LPT, a ênfase no caráter meramente exemplificativo desse tipo de razões foi alcançado através da introdução do advérbio “nomeadamente” na revisão de 2008 do art. 26º/2). A previsão no art. 271º/1 das vítimas de crime de tráfico de órgãos humanos foi introduzida pela L 102/2019 – sobre a evolução das politicas processuais nesta matéria em face da jurisprudência do TEDH, cf. Dá Mesquita, 2019, 1104-1119; 20220, pp 2316-2332.
Conforme refere MAIA COSTA, in, Código de Processo Penal Comentado, 2022, 4.ª Edição Revista, Almedina), «[i]nicialmente pensado pelo legislador como meio preventivo de recolha de prova suscetível de perder-se ou inviabilizar-se antes do julgamento, o âmbito de recolha das declarações para memória futura foi posteriormente ampliado, já não para prevenir o perigo de perda da prova, mas para proteção das vítimas, especialmente das menores», sublinhando que «[n]os crimes de tráfico órgãos humanos, de tráfico de pessoas e contra a liberdade e autodeterminação sexual, a recolha antecipada de declarações funciona como meio de proteção da vítima, procedendo-se portanto a essa recolha mesmo que não seja previsível a impossibilidade de comparência das vítimas em audiência de julgamento. Nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, a antecipação das declarações de vítima menor de 18 anos, nos termos deste artigo, é sempre obrigatória (n.º 2). (…) A norma é evidentemente ditada por uma especial preocupação do legislador na proteção da vítima menor» (pp. 926-927).
O instituto das declarações para memória futura visa a conservação da prova e a proteção das próprias fontes de prova. Neste sentido, vide Paulo Dá Mesquita, ob e loc. cit.
Uma vez realizado este enquadramento, adianta-se que concordamos com o parecer do Exmo. Procurador-Geral Adjunto, designadamente quando refere que “No caso em apreciação, é evidente que o desenho da situação de facto apresentada pelo Ministério Público ao M.mo JIC considera a menor CC não só como vítima do crime de violência doméstica, como testemunha de um outro crime de violência doméstica.
É vítima porque o arguido a terá ofendido, constrangendo-a a assistir aos alegados maus-tratos infligidos a BB, mãe daquela; e é testemunha porque, efectivamente, terá presenciado, naturalmente, alguns maus-tratos por aquele levados a cabo sobre a dita BB.”
A consideração da menor como vítima resulta, nomeadamente do disposto nos artigos 67º-A, nº 1 a) iii), al. d) nº 3 e 1º al. j), ambos do CPP, conjugados com o vertido no artigo 152º, nº 1 e nº 2 a) do CP.
Como é sabido, no caso de estar em causa o crime de violência doméstica, como é a situação em apreço, a prestação de declarações para memória futura não é obrigatória.
Como quer que seja, a memória humana do ocorrido vai-se diluindo gradualmente com o passar do tempo. Por isso, os depoimentos devem ser realizados o mais próximo possível do evento, por forma a fazer diminuir a possibilidade de erro.
No caso vertente, a admitir-se que a menor para além de vítima, possa ser considerada testemunha especialmente vulnerável, verifica-se que ela já prestou depoimento em inquérito, tendo assim sido cumprido o disposto o acima transcrito artigo 28º, nº 1 da Lei de Proteção de Testemunhas, o qual prescreve que “Durante o inquérito, o depoimento ou as declarações da testemunha especialmente vulnerável deverão ter lugar o mais brevemente possível após a ocorrência do crime.”.
Por outro lado, como decorre dos próprios fundamentos do recurso, importa acautelar a chamada vitimização secundária. Todavia, como refere o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, porque a menor já prestou depoimento em inquérito, quer preste declarações para memória futura, quer preste depoimento em audiência de julgamento, a vitimização secundária acontecerá. É certo, porém, que a revitimização é naturalmente maior no caso de o depoimento ser prestado em audiência de julgamento, atenta, nomeadamente, a natureza solene desta diligência e natural tensão daí decorrente.
Outrossim, concorda-se com a ideia de que quanto mais jovem for o menor maior é a necessidade de prestação de declarações para memória futura, “…. pois a criança deve ficar protegida e resguardada do ambiente e de tudo o que envolve uma audiência de julgamento, bem como de quaisquer pressões que possam surgir do confronto com o agressor, que é uma pessoa dele próxima. Deve ser ouvida no ambiente mais confortável possível, que permita o favorecimento da prestação de declarações verdadeiras, sinceras e espontâneas.”, cfr. Beatriz Pires Santos Lopes, “O Menor Vítima do Crime de Violência Doméstica – Aspetos Materiais e Processuais”, Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito UCP, Lisboa 2021,citada pelo Exmo. PGA no seu parecer.
Todavia, o caso presente assume natureza particular, uma vez que, para além de a menor já ter prestado depoimento em inquérito, o arguido já não reside com a progenitora da menor, dispondo esta, por isso, de um contexto familiar e social autónomo do arguido, e a menor tem neste momento 17anos de idade, aproximando-se da maioridade civil, tendo adquirido maior maturidade. Acresce que não se verifica a situação de ter de depor ou prestar declarações contra pessoa da própria família ou de grupo social fechado em que esteja inserida numa condição de subordinação ou dependência.
De forma que, face ao quadro descrito, importará fazer prevalecer os princípios processuais relativos à formação da prova pessoal do julgamento, ou seja, os princípios da imediação, oralidade, concentração e contraditório.
Por conseguinte, e sem mais considerandos, por desnecessários, somos levados a concluir no sentido de que não existem fundamentos suficientemente fortes e válidos para colocar em crise o despacho recorrido, o qual, por via disso se decide manter.
