ACORDAM NO PLENO DA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
I – A..., registada em Inglaterra sob o nº 2325633, com sede em ..., ..., London, ..., England, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho, de 22 de Dezembro de 1995, do Secretário de Estado dos Transportes e Comunicações que indeferiu o pedido que havia formulado, em 30 de Outubro do mesmo ano, para explorar as rotas aéreas entre o Continente Português e as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira.
Por acórdão da 1ª Secção deste Supremo Tribunal foi negado provimento ao recurso.
A A..., não se conformando com o que ali se decidiu, interpôs o presente recurso para o Pleno da Secção formulando as seguintes conclusões da sua alegação, nas quais defendeu, além do mais, que o Tribunal deve "ponderar os termos do reenvio prejudicial para o TJCE, ao abrigo do artº 177º do TCE, por estarem em causa a interpretação e a aplicação de várias normas originárias e derivadas de direito comunitário, designadamente o artº 6º do tratado, o artº 189º, os artºs 3º, 2 e 4º do Regulamento 2408/92 e a Decisão da Comissão de 6 de Julho de 1994":
O acto recorrido consistiu na rejeição da proposta da Recorrente que, ao abrigo do nº 11 do "Convite" publicado no JOCE nº C-223/16 de 29 de Agosto, respeitante a um procedimento administrativo de escolha de um único operador aéreo da Comunidade Europeia interessado em explorar, entre 1 de Janeiro de 1996 e 31 de Dezembro de 1998 um conjunto de rotas aéreas entre o Continente e as Regiões Autónomas, com respeito pelas obrigações de serviço público constantes da Comunicação nº 95/C 200/03, nos termos do artigo 4º do Regulamento (CEE) nº 2408/92, se propôs explorar essas rotas sem contrapartida financeira;
- 2.O fundamento jurídico da rejeição da proposta consistiu na aplicação à Recorrente, sociedade de direito inglês, sedeada no Reino Unido, das restrições constantes do nº 2 do artigo 3º do Regulamento nº 2408/92, considerando a entidade recorrida que a Recorrente não satisfez o requisito fundamental de ser uma transportadora autorizada a explorar esses serviços;
- 3.A Recorrente impugnou o acto cem o fundamento de que a aplicação ao caso "sub judice" das restrições contidas no nº 2 do artigo 3º do Regulamento 2408/92 configurava violação desse artigo 3º, do artigo 4º do mesmo Regulamento, da Decisão da Comissão nº 94/698/CE, de 6 de Julho de 1994 e do artigo 189º do Tratado da Comunidade Europeia.
- 4.A Recorrente alegou ainda que o acto impugnado violava igualmente o princípio da igualdade de tratamento ínsito no art 5º do Código de Procedimento Administrativo e o princípio da não discriminação em função da nacionalidade ínsito no artigo 6º do Tratado da Comunidade Europeia.
- 5.A Recorrente alegou mais que o acto recorrido violava os deveres de imparcialidade, boa-fé e da prossecução da Justiça. que à Administração Pública se impõem observar.
- 6.A Recorrente também alegou que o acto impugnado, na medida em que discriminou deliberadamente a Recorrente para beneficiar conscientemente e de forma confessada a transportadora aérea nacional. em violação da legislação comunitária que ao Estado português se impunha observar, com o fim de beneficiar o interesse particular da TAP e em violação do interesse público expresso na legislação comunitária. está eivado de desvio de poder.
- 7.A Recorrente alegou finalmente que o acto impugnado, ao apreciar a proposta da Recorrente, com pressupostos e exigências que não estavam contidos no "Convite" para apresentação de propostas, omitiu analisar as duas únicas questões que era lícito ao Estado, nesta matéria analisar em sede de admissão da proposta da Recorrente - saber se estavam preenchidas as duas condições necessárias e suficientes para poder apresentar a proposta, e esta ser aceite, no âmbito do nº 11 do "Convite" :
- 7.1.Observar as obrigações de serviço público constantes da Comunicação nº 95/C 200/03;
- 7.2.Possuir uma licença de transportadora aérea válida emitida por um Estado Membro e um certificado de operador aéreo.
- 8.O Acórdão recorrido negou provimento ao recurso, considerando que era aplicável ao caso "sub judice" o artigo 3º, nº 2 do Regulamento 2408/92, porque:
8.1.A economia do diploma não evidencia qualquer relação de exclusão entre os artigos 4º e 3º, nº 2 do Regulamento; e
8.2.Porque a entender-se de modo diverso, o artigo 3º, nº 2 perderia muito do seu sentido, ficando os Estados prematuramente expostos a um a concorrência praticamente sem limites, nas suas rotas domésticas, ao contrário do pretendido.
8.3. E ainda porque não decorria do contexto da Decisão da Comissão que devesse ser de outra maneira, uma vez que "(a Decisão) se reporta, sem mais, ao artigo 4º do Regulamento, deixando para a economia do diploma o sua contextualização".
- 9.O Acórdão recorrido erra na análise jurídica que faz das disposições em causa, pelas razões que a Recorrente expõe em IV - A - 1 a 15 e 19 a 31; de onde que,
- 10.A invocação das restrições contidas no nº 2 do artigo 3º do Regulamento 2408/92, para fundamentar a rejeição da proposta da Recorrente, constitui uma violação desse mesmo artigo 3º, do artigo 4º do mesmo Regulamento e da Decisão da Comissão de 6 de Julho de 1994.
- 11.A aplicação directa do direito comunitário e a primazia de que goza em face das ordens jurídicas nacionais, comina esta violação com vício de violação de lei que determina a anulação do acto praticado. O Acórdão recorrido, ao não atender estas evidentes razões de direito, violou a lei em vigor.
- 12.O Acórdão recorrido omite pronunciar-se em termos compreensíveis para a Recorrente sobre a questão da discriminação em função da nacionalidade e consequente violação dos artigos 5º do CPA e 6º do TCE (ver supra IV-B-9).
- 13.O Acórdão recorrido ignora ostensivamente os termos do artigo 6º do TCE, que se aplicam directamente na ordem jurídica interna e do qual qualquer cidadão se pode prevalecer e o princípio muito claro de proibição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, contido nesse artigo.
- 14.A discriminação ocorreu, sem margem para dúvidas, e é a própria entidade recorrida que a confessa, facto que é registado pelo Acórdão recorrido, negando porém consequência jurídica a essa discriminação, por entender estar fundamentada no Tratado CE.
- 15.Tal fundamento, quer se trate do artº 74º e seguintes do Tratado, ou do nº 2 do artigo 3º do Regulamento, não existe, e é jurisprudência assente do TJCE que constitui violação do artigo 6º do Tratado o tratamento discriminatório de proponentes em função da sua nacionalidade, sempre que um Estado-membro abre um procedimento de adjudicação de âmbito comunitário.
- 16.O Acórdão recorrido violou pois o artigo 6º do TCE, ignorou o artigo 5º do CPA e por esse facto deve ser anulado.
- 17.O Acórdão recorrido conclui pela não verificação de qualquer vício de desvio de poder no caso "sub judice" por considerar que o artº 3º, nº 2 do Regulamento 2408/92, comporta um poder discricionário, e que representa uma protecção legítima às companhias nacionais em nome dos interesses gerais da economia e do mercado; e ainda que, o fim que o Estado Português visou, de protecção legítima às companhias nacionais, está conforme com o fim subjacente à norma invocada, de onde extrai que não houve, portanto, desvio de poder nem violação da prossecução do interesse público.
- 18.As alegações da Recorrente constantes de IV-C-7 a 15 expõem claramente o defeito do raciocínio do - Acórdão, concluindo que a entidade recorrida, com a sua actuação visou apenas - ao abrigo de um poder discricionário de que nesta matéria não dispunha - proteger a transportadora aérea nacional TAP, em completa violação do fim de interesse público contido e explicitado na Decisão da Comissão, que se citou, nas suas partes relevantes, entre outros, no ponto I-3, do presente recurso.
- 19.A Recorrente conclui, portanto, que esse interesse público foi deliberadamente violado com o objectivo claro e confessado de excluir a Recorrente da prestação do serviço em beneficio da sua concorrente TAP. Foi a isto que a Recorrente chamou desvio de poder, como efectivamente é, sendo motivo suficiente, de per si, para determinar a anulação do Acórdão que decidiu em sentido contrário.
- 20.O Acórdão recorrido pronuncia-se nos termos mais sumários sobre as alegadas violações dos princípios da justiça, da imparcialidade e da boa-fé, concluindo que não ocorreram mas sem fundamentar essa conclusão, ao ponto de configurar uma omissão de pronúncia.
- 21.Nos ponto IV-D-1 a 19, a Recorrente examina sucessivamente as sumárias considerações do Acórdão recorrido, concluindo sucessivamente pela procedência dos vícios invocados, pelo que, a omissão de pronúncia ou, as conclusões do Acórdão, se têm de ter por completamente erradas, termos em que deve o Acórdão, também a este título ser anulado.
- 22.Finalmente, a Recorrente constata que o Acórdão agora recorrido omite completamente pronunciar-se sobre a improcedência da fundamentação de direito e de facto do acto recorrido, improcedência essa que a Recorrente expôs longamente na sua petição de recurso e nas respectivas conclusões, bem como nas alegações finais do recurso. A omissão de pronúncia sobre esta matéria é, só por si, razão suficiente para censurar o Acórdão recorrido.
- 23.Acessoriamente, terá o Tribunal ad quem de ponderar os termos do reenvio prejudicial para o TJCE, ao abrigo do artigo 177º do TCE, por estarem em causa a interpretação e a aplicação de várias normas originárias e derivadas de direito comunitário, designadamente, o artigo 6º do Tratado, o artº 189º, os artigos 3º, 2 e 4º do Regulamento 2408/92 e a Decisão da Comissão de 6 de Julho de 1994.
O Secretário de Estado dos Transportes e Comunicações, contra-alegando, nesta matéria, não se opôs a que a questão fosse submetida ao Tribunal de Justiça a título prejudicial, e quando ao objecto do recurso defendeu que a acórdão recorrido, atentos os seus fundamentos, não merece censura pelo que deve ser mantido.
A recorrida particular, TAP AIR PORTUGAL, opôs-se ao reenvio prejudicial suscitado pela A..., defendendo que se tratava de um acto claro, e sobre a questão de fundo formulou, por sua vez as seguintes conclusões a sustentar a improcedência do recurso e a manutenção do julgado:
- 1.Inexiste qualquer obrigatoriedade de reenvio prejudicial para o Tribunal das Comunidades, face ao disposto no art. 177º do Tratado CE.
- 2.Embora facultativo, o recurso prejudicial só é admissível quando está em causa a interpretação de uma norma de direito comunitário.
- 3.As normas comunitárias aplicadas pelo Tribunal a quo têm todas, sem excepção, e como foi inequivocamente reconhecido, num sentido claro.
- 4.Por outro lado também não foi posta em causa a sua validade.
- 5.O Acórdão recorrido revelou um correcto entendimento da teoria do acto claro, limitando-se a aplicar a lei a um caso concreto.
- 6.Assim sendo, em obediência ao estipulado no art. 177º do Tratado e ao princípio "in claris non fit interpretatio" não há lugar a reenvio prejudicial.
- 7.O Tribunal não pode conhecer do vício de forma, por falta de fundamentação, por não ter sido arguido na petição de recurso e os alegados factos constitutivos já serem à época do conhecimento da recorrente.
- 8.Em qualquer caso, o acto recorrido está, suficiente e congruentemente fundamentado relevando a recorrente tê-lo entendido perfeitamente, pelo que foi satisfeito o prescrito no art. 125º do Código do Procedimento Administrativo.
- 9.A discordância da recorrente com as razões da fundamentação e a sua procedência nunca integraria um vício formal de falta de fundamentação.
- 10.O Acórdão recorrido decidiu no respeito pelos normativos comunitários e nacionais, pois, designadamente, não houve qualquer violação dos arts. 4º do Regulamento, e 1º, alínea e) da Decisão e 189º do Tratado.
- 11.O Estado Português podia impôr obrigações de serviço público nos serviços aéreos regulares para os aeroportos sitos no seu território.
- 12.Os direitos de cabotagem constituem uma restrição à concorrência que ao tempo estava limitada, por força das disposições combinadas dos arts. 3º e 4º do Regulamento.
13.O Estado Português não podia ser obrigado a conceder direitos de cabotagem dentro do seu território a transportadoras aéreas comunitárias licenciados por outro Estado.
14.O acto recorrido não padece do vício de violação de lei, uma vez que a aplicação do artº 4º do Regulamento nº 2408/92 deve decorrer sem prejuízo da reserva estabelecida no seu nº 2 do seu art. 3º, no que concerne à cabotagem preliminar e à sucessiva e à limitação relativa à capacidade de transporte oferecida.
- 15.Reserva esta que foi também utilizada por outros Estados-Membros da EU na imposição, em serviços nacionais, de obrigações de serviço público.
- 16.Não houve, assim, qualquer violação do Regulamento nº 2408/92, o qual foi devidamente considerado e aplicado no caso em apreço.
- 17.Também não houve violação da Decisão nº 94/698/OE, designadamente do seu art. 1º. nº 1, alínea e), uma vez que foram publicadas as obrigações de serviço público, para execução do art. 4º do Regulamento, designadamente a publicação do convite em 29.08.95.
- 18.Foram totalmente respeitados os princípios constitucionais e os princípios prescritos no Código do Procedimento Administrativo, não só quando o recorrido actuou no uso de poderes vinculados, mas também, quando da atribuição de obrigações de serviço público exerceu um poder discricionário.
- 19.Assim sendo, o acto recorrido não padece de nenhum destes vícios que lhe são imputados pela recorrente, designadamente:
- 20.No despacho recorrido foram observados os fins prosseguidos pelas normas aplicadas, conforme, aliás, a recorrente sempre reconheceu, razão peta qual não está inquinado do vício de desvio de poder.
- 21.Tendo sido visado. através do mesmo, a prossecução do interesse público o posto por Lei a cargo do Secretário de Estado para satisfação das necessidades colectivas, cumprindo-se assim, o disposto no art. 266º, nº 1, da Constituição.
- 22.Não foram violados os princípios da igualdade e da não discriminação, consignados nos arts. 13º da Constituição, art. 5º do Código do Procedimento Administrativo e artº 6º do Tratado, pois o despacho recorrido aplicou o Direito de acordo com critérios de valor objectivo, designadamente, pelo facto da recorrente não ser uma transportadora aérea comunitária susceptível de explorar as rotas em causa.
- 23.Como também, se não mostram violados os princípios da justiça e imparcialidade, de que este é corolário, uma vez que o despacho visou a obtenção de uma solução justa, assumindo uma atitude de equidistância perante os particulares, não privilegiando nenhum deles, satisfazendo, portanto, os normativos do art. 266º, nº 2 da Constituição e do art. 6º do Código do Procedimento Administrativo.
- 24.O despacho não violou o princípio da boa-fé consagrado no artº 6-A do CPA, porquanto se limitou a usar a lei, aplicando os normativos legais com inteira lealdade e sem sofismas.
O Ex.mo Magistrado do Ministério Público, emitiu parecer no qual defendeu que devia proceder-se ao reenvio prejudicial requerido pela recorrente A..., a fim de o Tribunal de Justiça se pronunciar sobre a interpretação das normas comunitárias aqui em causa, e quanto ao fundo, entende, essencialmente pelos fundamentos constantes do acórdão recorrido, coonestado pelo acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades, que se dissiparam, no sentido daqueles arestos, as dúvidas sobre o conceito de "transportadora aérea comunitária autorizada a explorar esses serviços aéreos", à qual, nos termos do artº 4º, d) do Regulamento CEE nº 2408/92, do Conselho poderia ser conferido o direito de exploração, e de que podia ser exigida a verificação do condicionalismo previsto no artº 3º, nº 2, pelo que o acórdão recorrido deve ser mantido.
IA questão a decidir tem por base os seguintes factos:
- A)Por carta datada de 26 de Janeiro de 1994, registada no Secretariado da Comissão das Comunidades Europeias em 31 do mesmo mês, Portugal notificou a Comissão, na conformidade do artº 93º, nº 3 do Tratado que institui a Comunidade Europeia (Tratado CE), das suas intenções de conceder à TAP, no quadro de um programa de reestruturação denominado "Plano Estratégico de Saneamento Económico-Financeiro" (PESEF), auxílio de natureza diversa.
- B)O processo respectivo, que teve lugar com base no nº 2 do referido artº 93º, originou a Decisão da Comissão nº 94/698/CE, de 6 de Julho de 1994, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (JOCE) nº L 279/29 de 28.10.94, que, nos termos dos eu artigo 1º, considerou o auxílio à TAP (designadamente isenções fiscais e garantias de empréstimo) compatível com o mercado comum e com o Acordo CEE nos termos do nº 3, alínea c), do artº 92º do Tratado e do nº 3, alínea c) do artº 61º do Acordo, desde que Portugal observasse o que se estabelecia nas alíneas a) a h) do artº 1º da Decisão incluindo, além do mais:
" ... e) Portugal honre o seu compromisso de aplicar o art. 4º do Regulamento CEE nº 2408/92 às Regiões Autónomas da Madeira e dos Açores a partir de 1 de Janeiro de 1996, o mais tardar, publicando as obrigações de serviço público para as rotas individuais em questão (ver capítulo VIII, ponto 3 supra)."
- C)De acordo com esta Decisão e através da Comunicação da Comissão nº 95/C 200/03, inserida no JOCE nº C 200/3, de 4.08.95, foram publicadas as obrigações de serviço público a que se refere a alínea e) do artº 1º da Decisão nº 94/698/CE, a respeitar a partir de 1.01.96.
- D)Na sequência deste Processo, Portugal, por anúncio publicado no JOCE nº C 223/16, de 29.08.95, lançou um concurso público de âmbito comunitário, nos termos do nº 1, alínea d) do artº 4º do Regulamento CEE nº 2408/92 do Conselho, e tendo em conta o artº 3º, nº 2 do mesmo Regulamento (vide nº. 3 do anúncio do concurso), convidando à apresentação de propostas para escolha de um único operador aéreo interessado em explorar, entre l de Janeiro de 1996 e 31.12.98, o conjunto das nove rotas aéreas ali referidas, entre o Continente português e as Regiões Autónomas e entre estas mesmas, com respeito pelas obrigações de serviço público a que se aludiu em C) e mediante contrapartidas financeiras.
- E)No entanto, o concurso referido em D), nos termos do ponto 11 do respectivo Anúncio, ficaria sem efeito total ou parcialmente, no caso de alguma empresa comunitária, susceptível de ser autorizada a explorar as rotas em causa, apresentar, antes de 1.11.95, um pedido de exploração de alguma ou de todas elas, abdicando de qualquer compensação financeira.
- F)Ao concurso referido em D) apresentou-se apenas a TAP-AIR PORTUGAL.
- G)A recorrente A..., licenciada e sediada em Inglaterra, requereu ao Ministro das Obras Públicas Transportes e Comunicações, em 31.10.95, (antes de 1.11.95, data referida no nº 11 do anúncio de abertura do concurso), um pedido de autorização para explorar, sem qualquer compensação financeira, oito das nove rotas anunciadas, aditando ainda uma outra (doc. de fls. 43 e segs.).
- H)Por despacho de 22.12.95 proferido por delegação de competência do Ministro do Equipamento Social, o Secretário de Estado dos Transportes e Comunicações, indeferiu aquele pedido de autorização apresentado pela A..., concordando com a informação nº 214/DTA, de 20.11.95, elaborada no âmbito da Direcção Geral da Aviação civil, com um parecer de concordância de 21.11.95 (cfr. doc. de fls. 123 a 133), assentando aquele despacho, em síntese, nos seguintes fundamentos constantes da informação em causa que aqui se dá como reproduzida:
- a)No processo gradual de liberalização do transporte aéreo na Comunidade, as ligações no interior de um Estado-Membro encontram-se protegidas até 01.04.97.
- b)aquela transportadora aérea (A...) não reúne as condições previstas no nº 2 do artº 3º do Regulamento (CEE) nº 2408/92, porquanto a sua proposta consiste numa operação totalmente baseada em Portugal, exclusivamente destinada a fazer tráfego doméstico e, portanto, completamente isolada de quaisquer serviços entre Portugal e a Grã-Bretanha.
- c)A "A..." não reúne as condições previstas no nº 2 do artº 3 do Regulamento (CEE) nº 2408/92, porque o serviço de cabotagem oferecido na sua proposta não constitui nem está programado como extensão de um serviço com partida do seu Estado de registo ou como preliminar de um serviço que se destine a esse Estado.
- I)Em 29 de Dezembro de 1995, foi elaborado um convénio entre o Ministro do Equipamento Social e a TAP para exploração das rotas em causa, na sequência do concurso acima aludido em D) - (doc. de fls. 271 e segs.).
IIO Acórdão recorrido, negando provimento ao recurso, decidiu, em síntese, o seguinte:
O Estado Português obrigou-se, perante a Comissão Europeia e dentro do "Plano Estratégico de Saneamento Económico-Financeiro" da TAP, a aplicar o artº 4º do Regulamento (CEE) nº 2408/92, do Conselho, às Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, a partir de 1 de Janeiro de 1996, o mais tardar, publicando as obrigações de serviço público para as rotas em questão (Decisão da Comissão nº 94/698/CE, de 6.07.94, publicada no JOCE nº L 279, de 28.10.94).
Nem a Decisão da Comissão acabada de referir nem o artº 4º do Regulamento nº 2408/92, do Conselho, obstam à aplicação do artº 3º deste Regulamento, "maxime" do seu nº 2, porquanto a economia do diploma não evidencia qualquer relação de exclusão entre os seus artigos 4º e 3º, nº 2.
Por outro lado a entender-se de modo diverso, o artº 3º, nº 2, perderia muito do seu sentido, ficando os Estados prematuramente expostos a uma concorrência praticamente sem limites nas suas rotas domésticas, ao contrário do pretendido (cfr. artº 84º, nº 2 do Tratado). Acresce que do contexto da Decisão da Comissão não decorre que a interpretação deva ser diferente, uma vez que a Decisão se reporta, sem mais, ao artº 4º do Regulamento, deixando para a economia deste diploma a sua interpretação contextual.
Assim, Portugal não estava obrigado, até 1.04.97, a conceder aqueles direitos de cabotagem a uma companhia aérea licenciada pela Inglaterra e que se apresentou ao abrigo do mencionado artº 4º do Regulamento, uma vez que não seriam exercidos num serviço que constituísse extensão de voos com partida do Estado de registo da transportadora ou como preliminar de outros que àquele Estado se destinassem".
Contrariamente ao decidido pelo Tribunal, a A... defende, em síntese, que o despacho recorrido e a decisão do Tribunal que o sufraga traduzem "violação do principio da não discriminação em razão da nacionalidade (artº 6, agora 12º do Tratado CE) e bem assim violação de outras disposições de direito comunitário (concretamente o nº 2 do artº 3º e o artº 4º do Regulamento 2408/92, o artº 189 (agora 249º) do Tratado CE e a Decisão nº 94/698/CE," porquanto a obrigação imposta ao Estado Português pelo artº 1º, al. e) desta Decisão, de aplicar o artº 4º do Regulamento à Região Autónoma dos Açores, exclui a aplicação da protecção estabelecida no artº 3º, nº 2.
III - A questão concreta, a decidir, no processo, pelo Juiz nacional, é, principalmente, a de saber se o Estado Português, atento o disposto nos artigos 3º, nº 2, e 4º, nº 1, alínea d), do Regulamento (CEE) nº 2408/92 e nos pontos 3, segundo parágrafo, e 11 do Anúncio do concurso publicado no JOCE nº C 223/16, de 29.08.95, referido supra, em I - D), era obrigado a admitir a proposta da transportadora aérea A..., apresentada à sombra do ponto 11 do Anuncio referido na alínea D) da matéria de facto, sendo certo que aquela transportadora não preenchia as condições previstas no artº 3º, nº 2 do Regulamento.
A decisão desta questão envolve a interpretação sistemática de normas comunitárias, nomeadamente dos referidos artigos 3º, nº 2 e 4º nº 1, alínea d), do Regulamento (CEE), nº 2408/92, do Conselho, face ao artº 1º, alínea e) da Decisão da Comissão nº 94/698/CE, de 6 de Julho de 1994, e aos pontos 3, segundo parágrafo, e 11 do Anúncio de abertura do concurso para exploração de serviços aéreos regulares, publicado no JOCE nº C 223/16, de 29.08.95.
Foi, pois, solicitado o Tribunal de Justiça para se pronunciar sobre a interpretação daquelas normas comunitárias que interessam à decisão da causa, tendo sido formuladas, como consta do Acórdão deste Tribunal Pleno de 13 de Abril de 2000, as seguintes questões que tiveram em conta as sugestões apresentadas pelas partes:
- 1.O exercício por um Estado membro dos direitos e faculdades previstos no artº 4º do Regulamento (CEE) nº 2408/92, do Conselho, de 23 de Julho de 1992, pressupõe ou determina a renúncia necessária à faculdade prevista no nº 2 do artº 3º do mesmo Regulamento de esse Estado membro poder limitar, até 1.04.97, a concorrência nos serviços de cabotagem dentro do seu território?
- 2.Num concurso público aberto, em 1995, por um Estado membro para acesso à prestação de serviços aéreos regulares numa rota de acordo com as obrigações de serviço público impostas a essa mesma rota, nos termos do artº 4º do Regulamento, não podem ser exigidas às transportadoras aéreas licenciadas por outro Estado membro que se candidatem, as condições previstas no artº 3º, nº 2 do mesmo Regulamento?
- 3.O artº 1º, alínea d), da Decisão da Comissão nº 94/698/CE, ao submeter a aprovação do auxílio ali previsto à condição de Portugal honrar o compromisso de aplicar o artº 4º do Regulamento (CEE) nº 2408/92, às Regiões Autónomas, a partir de 1.01.96, publicando as obrigações de serviço público para as rotas em questão ("conforme capítulo VIII, ponto III"), tem o sentido de excluir Portugal de exercer a faculdade concedida aos Estados membros pelo artº 3º, nº 2 do Regulamento.
Foi ordenada a suspensão da instância até ser emitida pronúncia pelo Tribunal de Justiça sobre as referidas questões, o que veio a acontecer por acórdão de 9 de Julho de 2002 junto aos autos a fls. 681 e segs. no qual aquele augusto Tribunal declara:
- 1)O exercício por Portugal dos direitos e faculdades previstos no artigo 4º do Regulamento (CEE) nº 2408/92, do Concelho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias (imposição de obrigações de serviço público para aeroportos de regiões periféricas), não pressupõe nem determina a renúncia necessária à faculdade prevista no nº 2 do artigo 3º do mesmo Regulamento de esse Estado-Membro poder limitar, até 1 de Abril de 1997, a concorrência nos serviços de cabotagem dentro do seu território.
- 2)Num concurso público aberto em 1995, para acesso à prestação de serviços aéreos regulares numa rota de acordo com as obrigações de serviço público impostas a essa mesma rota, nos termos do artº 4º do Regulamento nº 2048/92, um Estado-Membro podia exigir às transportadoras aéreas concorrentes licenciadas por outro Estado-Membro o cumprimento das condições previstas no artº 3º, nº 2 do referido regulamento, sob reserva de que os efeitos deste concurso não fossem prorrogados para lá de 1 de Abril de 1997.
- 3)- O artigo 1º, alínea e) da Decisão da Comissão, de 6 de Julho de 1994, relativa ao aumento de capital, garantias de crédito e isenção fiscal existente em favor da TAP, ao submeter a aprovação do auxílio ali previsto à condição de a República Portuguesa honrar o compromisso de aplicar o artigo 4º do Regulamento nº 2408/92 às Regiões Autónomas da Madeira e dos Açores a partir de 1 de Janeiro de 1996, publicando os termos das obrigações de serviço público para as rotas em questão, não exclui esse Estado-Membro de exercer a faculdade concedida pelo artigo 3º, nº 2 do referido Regulamento".
Cumpre, pois, conhecer do recurso jurisdicional que tem por objecto o acórdão da Secção deste Supremo Tribunal, atentas as alegações e conclusões da recorrente e dos recorridos acima transcritas, e tendo em conta o Acórdão do Tribunal de Justiça, a matéria de facto e os demais elementos dos autos.
Começaremos pela alegada omissão de pronúncia em que teria incorrido o acórdão impugnado que, conforme a conclusão 22 da alegação da recorrente, "omite completamente pronunciar-se sobre a improcedência da fundamentação de direito e de facto do acto recorrido, improcedência essa que a Recorrente expôs longamente ..."
Não se verifica de facto nessa matéria qualquer omissão de pronúncia, pois naquele acórdão se diz, clara, suficiente e congruentemente, por um lado que o acto recorrido está fundamentado tendo a Recorrente revelado bem conhecer os respectivos fundamentos, quer de facto quer de direito, que, aliás, indica nas suas alegações. De resto, a afirmação feita pela recorrente de que os fundamentos do despacho impugnado são improcedentes envolve o reconhecimento da existência desses fundamentos.
Por outro lado, como também se diz no acórdão recorrido, a alegação relativa à invocada improcedência dos fundamentos do despacho só pode relevar e ser apreciada no âmbito da apreciação da legalidade do mesmo despacho, ate tos os vícios que lhe são imputados.
Não há, pois, nesta matéria, qualquer omissão de pronúncia como não há em qualquer das outras questões, que embora sucintamente, foram tratadas no acórdão recorrido, porquanto a omissão de pronúncia a que se refere a alínea b) do nº 1 do artº 668º do Código do Processo Civil (ex vi do artº 1º da LPTA) apenas se verifica quando haja falta absoluta de fundamentos e não quando a decisão assente, como no caso, em fundamentação sucinta, não sendo o tribunal obrigado a responder a todos os argumentos aduzidos pelas partes.
Entrando na análise das ilegalidades assacadas ao acórdão recorrido por violação decorrente de errada interpretação das normas de direito comunitário invocadas e aplicáveis, designadamente os artigos 3º, nº 2 e 4º do Regulamento (CEE) nº 2408/92, do Conselho, de 23 de Julho de 1992, diremos que também nessa matéria não merece censura o acórdão recorrido.
No despacho impugnado, como dele consta, atenta a informação em que se baseou e como, aliás, foi claramente explicitado na notificação dele feita à recorrente (docs. de fls. 119 e 123 dos autos) fundamenta-se a decisão de indeferir a pretensão da "A..." que é portadora de uma licença não emitida por Portugal, entre outros, pelo motivo de "nos termos do Regulamento CEE 2408/92, até Abril de 1997, as transportadoras aéreas titulares de uma licença emitida por um Estado-Membro que não Portugal, só podem fazer serviços domésticos que sejam a extensão ou o preliminar de um serviço principal entre o Estado membro emissor da licença e Portugal.."
"...Acresce que a eventual exploração daquelas rotas, sem compensação financeira, implicaria, nos termos do citado Regulamento, a sua exploração em regime de concorrência, não podendo o Estado Português conceder qualquer exclusivo, nem garantir qualquer prazo."
Como consta da matéria de fato, Portugal, no âmbito do processo que levou à publicação das obrigações de serviço aéreo público a que se refere a alínea e) do artº 1º da Decisão nº 94/698/CE, a respeitar a partir de 1.01.96, lançou, por anúncio publicado no JOCE nº C 223/16, de 29.08.95, um concurso público de âmbito comunitário, nos termos do nº 1, alínea d) do artº 4º do Regulamento CEE nº 2408/92 do Conselho, e tendo em conta o artº 3º, nº 2 do mesmo Regulamento (vide nº 3 do anúncio do concurso), convidando à apresentação de propostas para escolha de um único operador aéreo interessado em explorar, entre 1 de Janeiro de 1996 e 31.12.98, o conjunto das nove rotas aéreas ali referidas, entre o Continente português e as Regiões Autónomas e entre estas mesmas, com respeito pelas obrigações de serviço público e mediante contrapartidas financeiras.
Nos termos do nº 11 do anúncio daquele concurso, "a validade do convite para apresentação das respectivas propostas fica subordinada à condição de nenhuma transportadora aérea comunitária susceptível de ser autorizada a explorar as rotas em causa, apresentar, antes de 1.11.95, ... um pedido de autorização de exploração de uma ou de diversas rotas em questão a partir de 1.01.96, de acordo com as obrigações de serviço público, sem receber qualquer compensação financeira".
Ora a recorrente "A...", licenciada e sediada em Inglaterra, apresentou, ao abrigo do "Convite" contido naquele número 11 do anúncio, um pedido de autorização apara explorar, em regime de exclusividade por três anos e sem qualquer compensação, oito das nove rotas anunciadas.
Esta pretensão da recorrente "A..." foi indeferida pelo despacho impugnado essencialmente com base nos fundamentos acima expendidos.
Como a recorrente refere logo na conclusão 1ª das suas alegações, o que está em causa no presente processo é aquele despacho que, invocando a disposição do artº 3º, nº 2 do Regulamento CEE nº 2408/92, rejeitou a proposta da A... apresentada ao abrigo daquele nº 11, em que se propunha explorar as rotas em causa sem qualquer contrapartida financeira em regime de exclusividade por um período de três anos.
Não está, portanto em causa a exclusão da recorrente do concurso a que a TAP se apresentou como única concorrente, para exploração das rotas com sujeição às obrigações de serviço público publicadas, mas a rejeição de proposta apresentada pela "A...", ao abrigo do nº 11 do anúncio, proposta que, a ser aceite, tornaria inválido e sem efeito o concurso a que a TAP se candidatou e a que foi admitida, para acesso à prestação de serviços aéreos regulares em rotas de acordo com as obrigações de serviço público impostas a essas mesmas rotas.
Ora, atentas as conclusões do Tribunal de Justiça das Comunidades relativas à interpretação conjugada das normas do artº 1º da Decisão da Comissão nº 94/698/CE de 6.07.94, publicada no JOCE nº L-279, de 28.10.94, e dos artº 3º, nº 2, e 4º do referido Regulamento nº 2408/92, verifica-se que a interpretação de tais normas levada e efeito pelo despacho impugnado e pelo acórdão recorrido não merece qualquer censura.
Com efeito quer pelos fundamentos do acórdão recorrido, quer pelos do Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 9 de Julho de 2002 (fls. 680 a 692 dos autos) que aqui se dá por reproduzido, "o artigo 1º, alínea e) da Decisão da Comissão, de 6 de Julho de 1994, relativa ao aumento de capital, garantias de crédito e isenção fiscal existente em favor da TAP, ao submeter a aprovação do auxilio ali previsto à condição de a República Portuguesa honrar o compromisso de aplicar o artigo 4º do Regulamento nº 2408/92 às Regiões Autónomas da Madeira e dos Açores a partir de 1 de Janeiro de 1996, publicando os termos das obrigações de serviço público para as rotas em questão, não exclui esse Estado-Membro de exercer a faculdade concedida pelo artigo 3º, nº 2 do referido Regulamento" (conclusão 3).
Por outro lado, "o exercício por Portugal dos direitos e faculdades previstos no artigo 4º do Regulamento (CEE) nº 2408/92, do Concelho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias (imposição de obrigações de serviço público para aeroportos de regiões periféricas), não pressupõe nem determina a renúncia necessária à faculdade prevista no nº 2 do artigo 3º do mesmo Regulamento de esse Estado-Membro poder limitar, até 1 de Abril de 1997, a concorrência nos serviços de cabotagem dentro do seu território (cfr. conclusão 1ª do referido Acórdão do Tribunal de Justiça).
Como se decidiu no acórdão recorrido, em entendimento coincidente, nessa matéria, com a interpretação do Direito Comunitário levada a efeito pelo Tribunal de Justiça, eram aplicáveis ao caso sub judice as limitações constantes do artº 3º, nº 2, do Regulamento, no sentido de que, como consta do despacho impugnado, até Abril de 1997, as transportadoras aéreas que, como a recorrente "A...", fossem titulares de uma licença emitida por um Estado-Membro que não Portugal, só pudessem fazer serviços domésticos que fossem a extensão ou o preliminar de um serviço principal entre o Estado-Membro emissor da licença e Portugal.
Nas rotas domésticas que a recorrente, registada noutro Estado-Membro, se propôs explorar não se verificam aquelas características pelo que a rejeição da sua proposta, nos termos e pelos fundamentos constantes do despacho não merece, neste aspecto, qualquer censura.
Sublinhe-se que, como acima se diz e como refere a própria A... nas suas alegações e respectivas conclusões e se fez constar destacadamente no acórdão recorrido, a Recorrente não concorreu ao concurso aberto para exploração das rotas com sujeição às obrigações de serviço público, mas prevalecendo-se da possibilidade aberta pelo nº 11 do respectivo anúncio, apresentou uma proposta de exploração das rotas em causa sem sujeição às regras do concurso e sem exigência de contrapartida financeira ( ponto B- 3. das alegações, pág. 437), proposta que foi rejeitada nos termos indicados.
Assim, atendendo a que a A... não se candidatou nem foi excluída de concurso aberto em 1995 para a prestação de serviços aéreos regulares numa rota de acordo com as obrigações de serviço público impostas a essa mesma rota, a que se refere a conclusão 2 do Acórdão do Tribunal de Justiça, a salvaguarda constante dessa conclusão que estabelece a limitação de que os efeitos de tal concurso não fossem prorrogados para lá de 1 de Abril de 1997 não se aplica à situação da recorrente.
Com efeito, o acto recorrido não é o acto de abertura do concurso naqueles termos e por aquele período de tempo, ou qualquer acto de exclusão da recorrente de tal concurso, mas o despacho que indeferiu a pretensão da recorrente, apresentada fora daquele concurso, de que lhe fosse concedida, em regime de exclusividade por um período de três anos, a exploração de algumas rotas nele compreendidas, sem qualquer compensação financeira.
Em qualquer caso e ainda de acordo com aquela interpretação do TJ, essa limitação temporal, foi também estabelecida no despacho recorrido no qual, expressamente e como fundamento do indeferimento, foi limitada até Abril de 1997 a exigência das condições estabelecidas no artº 3º, nº 2 do Regulamento às transportadoras aéreas que, como u A..., fossem titulares de uma licença emitida por um Estado-Membro que não Portugal.
Assim, e como se decidiu no acórdão recorrido, não é ilegal, face à interpretação das normas de direito comunitário aplicáveis e aplicadas ao caso, o despacho do Secretário de Estado dos Transportes e Comunicações, de 22.12.95, em apreço que indeferiu a proposta da recorrente "A..." com o fundamento, entre outros, de que, "nos termos do Regulamento CEE 2408/92, artigo 3º, nº 2, até Abril de 1997, as transportadoras aéreas titulares de uma licença emitida por um Estado-Membro que não Portugal, só podem fazer serviços domésticos que sejam a extensão ou o preliminar de um serviço principal ente o Estado-Membro emissor da licença e Portugal".
Improcedem, pois as conclusões da recorrente em que defende que não eram aplicáveis ao caso "sub judice" as restrições contidas no nº 2 do artº 3º do Regulamento CEE nº 2408/92 e, nessa perspectiva assaca ao acórdão recorrido a violação das normas comunitárias acima citadas por errada interpretação das mesmas.
Diz ainda a recorrente que o acórdão recorrido violou o 6º do TCE, que se aplica directamente na ordem interna e que proíbe toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, e ignorou o artº 5º do CPA91
Mas não tem razão. O artº 6º do TCE proíbe toda a discriminação no âmbito de aplicação do Tratado, aplicação que nos termos do artº 7º deve ser feita de acordo com as normas comunitárias, atentos os diversos períodos de transição, o que como acima se referiu teve lugar, de acordo, aliás com o disposto nos artºs 74º e 75º do Tratado no que aos transportes diz respeito. Isto é: as normas de direito comunitário, incluindo aquele artigo 6º integram um sistema normativo que deve ser interpretado contextualmente como se disse e se levou a efeito no acórdão recorrido e decorre da interpretação do Acórdão do T J proferido no recurso prejudicial.
Nesta perspectiva, não houve qualquer discriminação em razão da nacionalidade ou outra, pois a recorrente era a única empresa não registada em Portugal que apresentou proposta nos termos do nº 11 do Anúncio a que se refere a alínea D) da matéria de facto, não se vendo como possa ter sido alvo de discriminação pois, atenta a própria natureza do conceito, ela só seria possível em relação a empresas que se apresentassem nas mesmas condições da recorrente.
Razões idênticas impedem que tenha ocorrido a invocada violação do princípio da igualdade consagrado, na ordem interna, no artº 5º do CPA.
Como tem sido repetidamente afirmado na jurisprudência deste Supremo Tribunal e tem sido também decidido pelo Tribunal Constitucional, o princípio da igualdade, entendido com limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de distinções. Proíbe antes a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias - desde logo ... "desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional" (cfr. Ac. do TC, nº 12/99/T, de 12.01.99, in DR, II Série, de 25.03.99).
Ora, no caso em apreço, o estabelecimento de normas diferenciadoras relativas a agentes económicos de outras nacionalidades assentava em razões que visavam realizar o equilíbrio da concorrência dentro dos Estados-Membros, designadamente no sector dos Transportes, possibilitando uma gradual adaptação das respectivas estruturas empresariais a uma completa abertura, de forma a minimizar os custos economico-sociais da eliminação de todos os entraves à livre concorrência. Tratava-se, portanto, de estabelecer algumas restrições concorrenciais para empresas de outras nacionalidades justificadas por motivos razoáveis, dentro das opções do legislador comunitário, com vista à construção de um espaço económico aberto, mas equilibrado, não resultando da adopção destas medidas e da sua aplicação pelos Estados-Membros qualquer violação do princípio da igualdade, nos termos em que deve ser entendido.
No que concerne ao invocado vicio de desvio de poder, e como se diz no acórdão recorrido, não está minimamente demonstrado que o Estado Português, ao aplicar as normas comunitárias que estabelecem as restrições previstas no artº 3º, nº 2 do Regulamento 2408/92 CEE, utilizou esses instrumentos legais para fins diversos daqueles para que foram criados - sendo nisto que consistiria o vício de desvio de poder. Visavam aquelas normas estabelecer, para todos os Estados-Membros, uma legitima protecção às companhias aéreas nacionais contra uma concorrência para que podiam ainda não estar preparadas, "em nome dos interesses gerais da economia e do mercado".
Foi com este escopo que aquelas normas foram aplicadas e não vem minimamente demonstrado, que, no caso "sub judice", fosse outro o fim visado, não havendo, assim, o menor indício da existência do vício de desvio de poder na prolação do despacho impugnado. Aliás, como resulta do acima exposto quanto à correcta interpretação das normas dos artigos 3º e 4º do Regulamento 2408/92 face à Decisão da Comissão nº 94/698/CE, de 6.06.94, Portugal não concedeu à TAP qualquer auxílio que não fosse legalmente consentido nem pretendeu atingir outros fins que não fossem os que, através daquelas normas, o legislador comunitário visou atingir.
Quanto à invocada violação dos princípios da justiça, da imparcialidade e da boa-fé, pronunciou-se o acórdão recorrido com suficiente desenvolvimento, em termos que se sufragam, no sentido de que não se verificam, no caso concreto tais vícios.
Assim, quanto ao principio da imparcialidade é uma consequência do princípio da igualdade, realizando-se, como aquela, através da proibição de discriminações arbitrárias, isto é; a proibição de medidas manifestamente desproporcionadas ou inadequadas em relação à situação de facto a regular. Não reclama tal princípio que todos sejam tratados, em quaisquer circunstâncias, por forma idêntica, mas antes que os que estão em situação de igualdade recebam tratamento igual e os que estão em situação desigual sejam desigualmente tratados.
O legislador comunitário, como se viu, deu, no aspecto e para os efeitos considerados, justificada relevância à diferente nacionalidade das empresas de transportes aéreos e o Estado Português limitou-se a aplicar, para os fins legalmente previstos e na proporção adequada, as normas que permitiam, para aqueles efeitos, o tratamento diferenciado de empresas nacionais de outro Estado-Membro.
Do mesmo modo, o princípio da justiça que resulta, como corolário, da correcta aplicação e interpretação da lei em termos idênticos e na base dos mesmos critérios a todos os interessados colocados em situação idêntica, não foi molestado por não se indiciar, como vem sendo dito, qualquer desvio nessa matéria.
Quanto ao princípio da boa-fé impõe ele que, na sua actividade, a Administração pondere a confiança suscitada na contraparte pela actuação empreendida (artº 6-A do CPA) de modo a que não seja violado aquele mínimo de certeza e segurança que as pessoas devem depositar na ordem jurídica de um Estado de Direito. Tal princípio só é violado quando são afectadas de forma inadmissível ou arbitrária expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos. Em obediência a este princípio impõe-se à Administração que organize a protecção da confiança na previsibilidade do direito, como forma de orientação das condutas dos interessados.
No caso em apreço, e como se diz no acórdão recorrido, não houve qualquer artifício enganoso utilizado pela Administração que pudesse afectar expectativas legítimas ou fundadas da recorrente, em termos de poder julgar-se imprevisível o comportamento do Autor do acto impugnado, em função do resultado a que tendia a actuação empreendida. Não pode ser assacada à Administração a errada interpretação feita pela recorrente das normas comunitárias publicitadas e explicitadas no Anúncio do concurso à sombra do qual apresentou a sua pretensão e proposta, designadamente o artº 3º, nº 2 e 4º do Regulamento CEE nº 2408/92. Não houve, pois, violação de enunciado princípio da boa-fé.
Por outro lado, e como ainda se diz no acórdão recorrido, o despacho recorrido mostra-se devidamente fundamentado, quer de facto quer de direito, em conformidade com o artº 125º do CPA, como cabalmente demonstram os documentos de fls. 119 e 123 e seguintes dos autos.
O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos, conforme a doutrina e jurisprudência têm considerado, assenta numa tríplice justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação da decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da actividade administrativa pelos Tribunais. Daí que, conforme de resto se prevê expressamente no artº 125º nº 2 do CPA, seja equivalente "à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência não esclareçam concretamente a motivação do acto".
Ora, informação de fls. 123, no rosto da qual foi exarado, por concordância, o acto recorrido, enuncia expressamente os fundamentos quer de facto quer de direito da decisão, fundamentos sintetizados no instrumento de notificação de fls. 119, que denotam ter o autor do acto ponderado devidamente a decisão emitida e que a recorrente revela ter perfeitamente compreendido tendo, com base neles, optado por impugnar aquele acto. Não ocorre, portanto, o vício de falta de fundamentação invocado pela recorrente nem, consequentemente, a violação, pelo acórdão recorrido das normas que a impõem.
Contrariamente ao alegado pela recorrente, o acórdão impugnado pronunciou-se, embora em termos sucintos nalguns casos, mas suficientes, sobre todas as questões que lhe foram colocadas pela recorrente não merecendo censura, como acima vem referido, a forma como foram decidas tais questões e o sentido da decisão.
Nos termos expostos, improcedendo todas as conclusões da recorrente, acordam em negar provimento ao recurso e em manter o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente A... com taxa de justiça e procuradoria que se fixam respectivamente em 500 euros de taxa de justiça e 350 euros de procuradoria.
Lisboa, 8 de Maio de 2003
Adelino Lopes – Relator – Abel Atanásio – João Cordeiro – Vítor Gomes – Rosendo José – António Samagaio – Fernando Manuel Azevedo Moreira – Isabel Jovita –