Apreciação do recurso
De harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 412.º do C.P.Penal, e conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo teor das conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada.
No caso destes autos, as questões suscitadas no recurso são as seguintes:
-a recusa da CGD em fornecer elementos bancários ao Ministério Público é legítima face à nova redacção da al.d) do art.79.º do RGICSF, introduzida pela Lei n.º36/2010, de 2/9?
-não sendo legítima a recusa, há lugar à condenação em sanção nos termos do art.519.º do C.P.Civil e art.27.º n.º1 do RCP?
1ªquestão:
A questão que se coloca é a de saber se, face à entrada em vigor da Lei n.º36/2010, de 2/9, que alterou o disposto no art.79.º n.º2 al.d) do RGICSF, a entidade bancária pode fornecer às autoridades judiciárias, no âmbito de um processo penal, os elementos abrangidos pelo segredo profissional das pessoas obrigadas pelo art.78.º do RGICSF, sem ser suscitado o incidente da quebra do sigilo bancário.
Estabelece o art.78.º n.º2 do DL298/92, de 31/12 (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - RGICSF), que estão, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias.
O art.79.º do RGICSF, sob a epígrafe Excepções ao dever de segredo, na redacção originária, dispunha no n.º2 al.d) que os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podiam ser revelados “Nos termos previstos na lei penal e de processo penal”. Com a entrada em vigor da Lei n.º36/2010, de 2/9, tal normativo passou a dizer que os elementos sujeitos a segredo podem ser revelados “Às autoridades judiciárias, no âmbito de um processo penal”.
A remissão da anterior al.d) do n.º2 do art.79.º RGICSF para “os termos da lei penal e de processo penal” conduzia-nos para o regime geral estabelecido nos arts.135.º e 182.º do C.P.Penal.
O art.135.º do C.P.Penal, que prevê o regime geral de acesso ao segredo profissional, regula os trâmites do incidente de quebra de sigilo, cuja decisão é da competência judicial.
Este incidente de quebra de sigilo, prevê duas fases: numa primeira, o juiz perante quem o incidente se suscite, decide se a recusa daquele que é obrigado a segredo é legítima. Se a considerar ilegítima, ordena que seja prestada a informação – art.135.º n.º2.
Se considerar que a recusa é legítima, cabe ao tribunal imediatamente superior àquele em que o incidente se tiver suscitado ou, no caso do incidente se suscitar perante o Supremo Tribunal de Justiça, ao pleno das secções criminais, decidir sobre a quebra do sigilo – art.135.º n.º3 do C.P.Penal.
Na primeira fase do incidente, o tribunal apenas aprecia se a recusa é legítima. A decisão sobre a quebra do sigilo, segunda fase, já cabe ao tribunal hierarquicamente superior.
A redacção do art.79.º n.º2 al.d) do RGICSF, na versão introduzida pela Lei n.º36/2010, de 2/9, afasta a aplicação ao sigilo bancário do incidente de quebra do segredo profissional previsto no Código de Processo Penal.
“Na verdade, a atribuição de poderes para receber e provocar a revelação do segredo às autoridades judiciárias, sem outras especificações ou condicionalismos, é incompatível com o regime geral do CPP que, no plano subjectivo, assenta na diferenciação de poderes de iniciativa e decisão, quer entre o MP e as autoridades judiciárias de natureza judicial, quer no seio destas, pela via da intervenção dos tribunais superiores para decidir em concreto, como instância única, o conflito entre os interesses subjacentes ao segredo bancário e os interesses prosseguidos pelo processo penal, tendo em conta, nomeadamente, a imprescindibilidade da informação para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos.” – Desembargador João Latas, “Sigilo bancário – sentido e alcance da alteração introduzida pela Lei 36/10 de 2 de Setembro à al.d) do n.º2 do art.79.º do Regime geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Dec-lei 298/92 de 31 de Dezembro com as alterações posteriores”, estudo apresentado na Jornada Jurídica organizada pela Direcção de Assuntos Jurídicos da CGD em 4/3/2001, estudo que seguimos de perto.
O conceito de autoridade judiciária está definido no art.1.º n.º1 al.b) do C.P.Penal: “o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos actos processuais que cabem na sua competência”.
Com a entrada em vigor da Lei n.º36/2010, o Ministério Público, o juiz de instrução ou o juiz do julgamento, no âmbito de um processo penal, pode, sem sujeição ao incidente de quebra do sigilo profissional, aceder aos elementos bancários cobertos pelo segredo bancário.
A nova redacção da al.d) do n.º2 do citado art.79.º, introduzida pela Lei n.º36/2010, apresenta-se, pois, como uma lei especial face às normas do C.P.Penal que regulam, em geral, o segredo profissional, de que o segredo bancário é uma espécie, pelo que revoga tacitamente o disposto no art.135.º do C.P.Penal no que a esta espécie de segredo se refere.
Por outro lado, também os trabalhos preparatórios apontam para o entendimento de que face ao actual art.79.º n.º2 al.c) do RGICSF não há lugar ao incidente da quebra do sigilo bancário, pois no decurso do processo legislativo foi alargado o alcance da simplificação pretendida, substituindo-se a referência aos juízes de direito (expressão utilizada no Projecto de lei 218/XI, que esteve na génese da Lei n.º36/2010) por autoridades judiciárias, substituição que já veio a ocorrer numa fase adiantada do processo legislativo. Esta alteração, substituindo juízes (em que estes tinham competência para decidir do acesso ao segredo bancário na fase do processo sob a sua direcção e o JIC competência para decidir daquele acesso na fase de inquérito, mediante iniciativa do Ministério Público) por autoridades judiciárias (abrangendo o juiz de julgamento, o juiz de instrução e o Ministério Público) veio permitir o acesso directo do Ministério Público aos dados abrangidos pelo segredo na fase de inquérito de qualquer processo judicial, sem a intervenção do juiz de instrução criminal, o que manifesta um claro propósito do legislador de simplificação no acesso aos elementos cobertos pelo sigilo bancário.
E não se nos afigura que esta interpretação da nova redacção do art.79.º n.º2 al.d) do RGICSF contenda com os arts.26.º (direito de reserva à intimidade da vida provada) e 18.º n.º2 (princípio da proporcionalidade) da CRP.
A jurisprudência tem vindo a entender que o sigilo bancário não é abrangido pela tutela constitucional da reserva da intimidade da vida privada da mesma forma que outras áreas da vida pessoal. “A vida privada compreende núcleos distintos, um ligado à essencialidade da reserva da intimidade pessoal, referenciada aos direitos de personalidade que numa perspectiva naturalística exigem uma tutela mais apertada e exigente, a que corresponde a esfera da intimidade pessoal, outro que, ligado embora ao conceito de privacidade, não atinge o conceito de íntimo havendo ainda quem identifique um que constitui a esfera social.”-Ac.R.Lisboa de 26/9/2006,Desembargadora Filomena Lima, in www.dgsi.pt.
Como se refere no Ac.T.Constitucional n.º42/2007, in www.tribunalconstitucional.pt, “O âmbito da privacidade atingido pelo levantamento do sigilo bancário não é equiparável à liberdade pessoal (afectada com a aplicação de medidas de coacção) ou ao núcleo da reserva de privacidade que é afectado com uma escuta telefónica ou com uma busca domiciliária.”
Há, pois, uma diferença entre matérias que se integram numa “esfera de privacidade”, como é o caso do segredo bancário, e as que se integram na “intimidade da vida privada”, diferença que acarreta igualmente um tratamento diverso.
O levantamento do sigilo bancário é um instrumento especialmente relevante em matéria de investigação criminal, em que não raras vezes só com o acesso a elementos bancários abrangidos pelo segredo é possível prosseguir a investigação, tendo em vista a alcançar a protecção de bens jurídicos e assegurar o interesse público na administração da justiça consagrado constitucionalmente.
O interesse público na administração da justiça justifica, assim, uma maior agilização na quebra do sigilo bancário, sem recurso ao respectivo incidente nos termos do art.135.º do C.P.Penal, o qual se deve considerar tacitamente revogado pela al.d) do n.º2 do art.79 do RGICSF na redacção introduzida pela Lei n.º36/2010, na parte em que aquele art.135.º refere os membros das instituições de crédito.
A Lei n.º36/2010, de 2/9, ao simplificar o acesso aos elementos bancários abrangidos pelo segredo bancário, no âmbito de um processo penal e desde que os elementos sejam solicitados pelo Ministério Público (magistratura com um estatuto próprio e autonomia, à qual cabe exercer, entre outras competências, a acção penal de acordo com critérios de legalidade e de objectividade – art. 219º da CRP e 53.º do C.P.Penal), pelo juiz de instrução ou pelo juiz de julgamento, afigura-se-nos ser conforme à Constituição, não merecendo o segredo bancário, enquanto «segredo ao direito do ter», na expressão de Gomes Canotilho e Vital Moreira, in CRP Anotada, Volume I, 4ªedição, pág.469, a tutela constitucional do direito à intimidade da vida privada consagrada no art.26.º n.º1 da CRP e do art.18.º da CRP (princípio da proporcionalidade), este enquanto pressuposto para a restrição legítima dos direitos, liberdades e garantias.
2ªquestão: Insurge-se a recorrente com a condenação sofrida em 2 UCS, nos termos do art.519.º n.º2 do C.P.Civil e art.27.º n.º1 do RCP, invocando que a recusa em prestar os elementos bancários é legítima, por estar sujeita ao dever de sigilo nos termos do RGICSF, e como tal teria de ser suscitado o incidente de quebra do sigilo bancário.
Dispõe o art.519.º do C.P.Civil, sob a epígrafe Dever de cooperação para a descoberta da verdade:
“1-Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados.
2-Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º2 do artigo 344.º do Código Civil.
3A recusa é, porém, legítima se a obediência importar:
- a)(…)
- b)(…)
- c)Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no n.º4.
4-Deduzida escusa com fundamento na alínea c) do número anterior, é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado.”
O n.º4 deste normativo remete para o regime previsto no Código de Processo Penal para o segredo profissional, ou seja, chama à colação o art.135.º do C.P.Penal.
No caso em apreço, a ora recorrente, notificada pelo Ministério Público, no âmbito de um processo penal em fase de inquérito, para fornecer determinados elementos bancários, recusou prestá-los invocando sigilo bancário.
O tribunal a quo, com base na actual redacção do art.79.º n.º2 al.d) do RGICSF, considerou ilegítima a recusa na prestação dos elementos bancários e condenou a CGD, ora recorrente, no pagamento da quantia de 2 UCS nos termos do art.519.º n.º2 do C.P.Civil ex vi art.4.º do C.P.Penal.
Ao abrigo do art.135.º do C.P.Penal, no caso de ilegitimidade da recusa, compete ao tribunal em que esta foi invocada ordenar a prestação da informação, sendo que o incidente da quebra de sigilo, a deduzir perante o tribunal imediatamente superior, só tem lugar quando se concluir pela legitimidade da recusa.
No caso vertente, o tribunal a quo assentou a condenação da CGD no pressuposto da ilegitimidade da recusa, pelo que não tinha que solicitar a intervenção do tribunal imediatamente superior, não tendo, pois, fundamento a arguida nulidade prevista no art.119.º al.e) do C.P.Penal.
No entanto, andou mal o tribunal a quo ao condenar em multa a CGD.
Desde logo, afigura-se-nos que não é aplicável ao processo penal o disposto no art.519.º do C.P.Civil ex vi art.4.º do C.P.Penal, uma vez que não há lacuna no processo penal para a falta de colaboração por quem não for sujeito processual penal.
Estabelece o art.521.º n.º2 do C.P.Penal [Regras especiais] “Quando se trate de actos praticados por pessoa que não for sujeito processual penal e estejam em causa condutas que entorpeçam o andamento do processo ou impliquem a disposição substancial de tempo e meios, pode o juiz condenar o visado no pagamento de uma taxa fixada entre 1 UC e 3 UC”.
Este dispositivo legal permite em caso de condutas, por acção ou omissão, de intervenientes que não sejam sujeitos processuais penais e que dificultem o andamento do processo, o que ocorre, entre outros casos, com a não prestação de informações ou elementos solicitados, a sua condenação numa sanção. Existindo norma processual penal para a situação em apreço, não se pode falar em caso omisso, pelo que não tem fundamento a aplicação de norma do processo civil ao abrigo do disposto no art.4.º do C.P.Penal.
Porém, ainda que se defendesse a aplicação ao processo penal do disposto no art.519.º C.P.Civil, o Sr.Juiz a quo não poderia julgar ilegítima a recusa da CGD na prestação de elementos solicitados e concomitantemente condená-la no pagamento de uma sanção. Tornar-se-ia necessário notificar a CGD de que a recusa invocada com fundamento em sigilo bancário era ilegítima e consequentemente ordenar a prestação dos elementos anteriormente solicitados. Só em caso da CGD não reagir a esta decisão, através de recurso, ou recorrer mas o recurso ser julgado improcedente, ou seja, depois da decisão sobre a ilegitimidade da recusa se tornar definitiva e a CGD estar obrigada à prestação dos elementos em causa e não os prestar, é que poderia ser aplicada a sanção por falta de colaboração.
Pelas razões expostas, a condenação sofrida pela CGD não pode subsistir, revogando-se esta parte do despacho recorrido.
