0144/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A lei, no art. 668º/1/b) do CPC, só considera nulidade a falta absoluta de fundamentação e não a mera motivação insuficiente ou errada;

II- A contradição relevante para efeitos de nulidade da sentença nos termos previstos no art. 668º/1/c) do CPC, é a que resulta em vício interno na construção da decisão, quando os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam, no plano lógico, não ao resultado expresso, mas ao resultado oposto.

III- De acordo com o princípio da impugnação unitária consagrado na LPTA o acto de aprovação de projecto de arquitectura, por ser acto meramente preparatório, carecido de definitividade horizontal, não é em regra, susceptível de impugnação contenciosa directa, só o sendo quando afecte imediatamente a esfera jurídica de quem o pretende impugnar.

III- De acordo com o disposto no art. 572º/3 do C. Civil, “das decisões proferidas sobre impedimentos, suspeições ou escusas não cabe recurso”.

IV- A construção de edifícios nos centros históricos do concelho de Aveiro está submetido ao regime especial do art. 38º do respectivo PDM e não é subsumível ao disposto nos arts. 6º e 7º do mesmo instrumento de planeamento urbanístico.

V- Em matéria de protecção de imóveis classificados o art. 46º do PDM de Aveiro não tem conteúdo normativo próprio, sendo que a servidão administrativa consubstanciada na zona de protecção e a medida restritiva de prévia autorização do Ministro da Cultura para a edificação nessa zona, são instituídas pela Lei nº 13/85 de 6 de Julho (Lei do Património Cultural).

VI- Nos termos das disposições combinadas dos artigos 22º/1/3, 23º/1 e 51º da Lei nº 13/85 de 6 de Julho e 52º/1 do DL nº 445/91, de 20 de Novembro, na nova redacção do DL nº 250/94, de 15 de Outubro, são meramente anuláveis os actos de licenciamento de obras, sem autorização do Ministro da Cultura, em zonas de protecção de imóveis classificados.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

O Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, intentou, naquele Tribunal, recurso contencioso para declaração de nulidade do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Aveiro, 27 de Julho de 1999, que licenciou a construção de um edifício num prédio nas Ruas ...e do ... , de acordo com o pedido apresentado por A..., residente na Rua ... ., – 3800 Aveiro

1.1. Na fase de instrução, o Ministério Público requereu a realização de prova pericial, indicando perito.

A autoridade recorrida e o interessado particular suscitaram o incidente de suspeição do perito indicado pelo recorrente.

Por despacho de 17 de Abril de 2002, o juiz a quo indeferiu o incidente.

1.1.1. Inconformado, o recorrido particular, interpôs recurso dessa decisão, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

I. O recorrente não se pode conformar com a decisão, em recurso, embora, louvável, em função dos seus objectivos.

II. A decisão de improcedência do incidente de impedimento e de suspeição da nomeação do perito Arqº. ... enferma dos vícios resultantes da não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, pelo que viola o artigo 668º, nº 1, alínea b) do C.P.C.

III. E, ainda, da nulidade resultante de omissão de pronúncia sobre os factos alegados e reproduzidos, nestas alegações, que integram os requisitos quer de causas de impedimento – interesse de parte e pronúncia anterior sobre as questões objecto de peritagem – quer das causas de suspeição – suspeição sobre a imparcialidade – pelo que a decisão, em recurso, viola o artigo 668º, nº 1, alínea d) do C.P.C., por não apreciação dos factos que integram os requisitos dos artigos 571º e 122º, alíneas a) e c) e 126º, nº 1, in fine, do C.P.C.

IV. Os factos alegados e provados documentalmente nos autos, processo administrativo da Câmara Municipal de Aveiro, apenso e no processo administrativo do M.P., demonstram que o perito ... tem um interesse que lhe permite ser parte principal na causa, pelo que a decisão, em recurso, viola o artigo 571º e 122º, alínea a) do C.P.C.,

V. E, provam à exaustão, que o perito Arqº ...já deu parecer e se pronunciou, por escrito e oralmente sobre as questões em apreço, nos autos, pelo que a decisão, em recurso, viola os artigos 571º e 122º, alínea c) do C.P.C.

VI. Os factos alegados e provados integram diversas circunstâncias ponderosas – autos de procedimentos administrativos contra a Câmara Municipal de Aveiro e os recorrentes, entrega ao M.P. de “desenho” que representa de um modo falso e erróneo as construções da zona circundante ao prédio, em construção – pelas quais se pode suspeitar da imparcialidade do Arqº. ... , pelo que a decisão, em recurso, viola os artigos 571º e 122º, alínea c) do C.P.C.

VII. Assim, a decisão recorrida é nula e viola a lei, pelo que deve ser revogada.

1.1.2. O Ministério Público contra-alegou, concluindo:

a) A sentença recorrida não enferma das nulidades previstas nas als. b) e d) do nº 1 do art. 668º do C.P.Civil, pois não só está devidamente fundamentada de facto e de direito, como se pronunciou sobre todos os fundamentos para o impedimento alegadas pelos recorridos.

b) Não se verifica o impedimento previsto nos arts. 571º e 122º, nº 1, al. a) do C.P.Civil, uma vez que o cidadão indicado como perito, limitou-se a exercer um direito e um dever reconhecido pelo art. 53º, nº 1 do DL 445/91.

c) Também não existe o impedimento a que se referem os arts. 571º e 122º, nº 1, al. c) do C.P.Civil, pois esta última norma tem de ser adaptada aos peritos, e não é pelo facto de ter reclamado do licenciamento e ter desenhado as plantas juntas com a petição, que se pode afirmar que a pessoa indicada para perito está abrangida pela previsão destas normas.

d) E não se pode considerar abrangido pela suspeição a que se refere a parte final do nº 1 do art. 126º do C.P.Civil, o cidadão indicado como perito, que apenas exerceu o direito previsto no art. 53º, nº 1 do DL 445/91.

1.2. Realizada a peritagem, a autoridade recorrida e o interessado particular deduziram reclamação contra o relatório pericial.

As reclamações foram apreciadas no despacho proferido a fls. 227.230 dos autos.

1.2.1. A autoridade recorrida, recorreu de tal despacho, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1ª A resposta dada pelos Senhores Peritos à matéria do Quesito 1º enferma de contradição, deficiência e ausência de fundamentação, pelos motivos aduzidos nos precedentes parágrafos 7 a 23.

2ª ao passo que a resposta por eles dada à matéria dos Quesitos 4º e 5º enferma de deficiência omissiva, pelos motivos aduzidos nos precedentes parágrafos 24 a 29 e 30 a 32, respectivamente, e, assim,

3ª ao desatender a reclamação apresentada pela Autoridade Recorrida, nos termos do douto Despacho de fls. 227 e seguintes – sintetizados sob os antecedentes parágrafos 9, 16, 19 e 22 (a respeito do Quesito 1º), 28 (a respeito do Quesito 4º) e 32 (a respeito do Quesito 5º);

4ª a Meritíssima Juiz “a quo” procedeu a errada interpretação e aplicação do preceituado nos arts. 513º, 586º/1 e 587º CPC, normas jurídicas essas que resultaram violadas pelo Douto despacho recorrido,

5ª Devendo, portanto, os Senhores Peritos prestar todos os esclarecimentos solicitados pela Autoridade Recorrida através da reclamação cujo desatendimento constitui objecto do presente recurso.

1.2.2. O Ministério Público contra-alegou, concluindo:

a) Não existe contradição, deficiência, ausência de fundamentação ou deficiência omissiva, nas respostas dadas aos quesitos 1º, 4º e 5º.

b) Pelo que, não se mostram violados os arts. 513º, 586º, nº 1 e 587º do C. P. Civil.

c) Consequentemente, deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se o douto despacho recorrido

1.3. Tendo os autos prosseguido, o Tribunal Administrativo do Circulo de Coimbra, pela sentença de 12 de Maio de 2003, proferida a fls. 348-360, concedeu provimento ao recurso contencioso e declarou a nulidade do despacho impugnado.

1.3.1. O interessado particular recorre da sentença para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

a) O despacho judicial que decidiu as reclamações da selecção da matéria de facto, viola o artigo 511º, nº 2 do CPC, por não ter incluído os quesitos propostos pelo recorrente e pela C M de Aveiro, pelo que como a base instrutória e deficiente deve ser anulada e reformada com a consequente repetição de produção de prova e de julgamento;

b) A decisão recorrida violou o artigo 53º, nº 3, do Decreto-Lei nº 445/91, de 20/11, ao não fixar efeito devolutivo ao recurso;

c) A decisão recorrida é nula porque viola o art. 668º, nº 1, al. b), do CPC, ao não especificar nos fundamentos de facto a matéria de facto não provada, bem como a valoração da prova documental autêntica e particular;

d) A decisão recorrida é nula, porque viola o art. 668º, al. c), do CPC, ao fundar-se na perícia que está em oposição com a prova documental e testemunhal, bem como ao fundar-se nas próprias contradições de perícia e nas contradições e oposição das alíneas e) e h) da matéria de facto;

e) A decisão recorrida é nula porque viola o artigo 668º, al. d), do CPC, por omissão de pronúncia relativamente à unidade operativa (cartograma 60) do PDM, à altura da cércea e à natureza dos prolongamentos (varandas e terraços) e à profundidade das construções que foram demolidas anteriores à obra que foi licenciada;

f) A decisão recorrida enferma de erro na apreciação das provas, pelo que os factos incorrectamente julgados (als. e) a g) da sentença) devem ser revogadas face à prova documental e testemunhal (com gravação áudio na carta precatória) de harmonia com o artigo 690º- A, nº 1, al. a) e b) e nº 2, do CPC devendo a sentença ser revogada em conformidade;

g) O caso sub judicio não se deve ter por subsumido nos arts.6º e 7º do P.D.M. de Aveiro, antes se regendo, de acordo com uma ponderação articulada dos elementos da interpretação (gramatical, sistemático e teleológico) integralmente, pelo disposto nos arts. 38º e 51º do mesmo plano urbanístico, em virtude da edificação do recorrido particular se inscrever na unidade operativa de planeamento denominada Centro Histórico de Esgueira;

h) Os conceitos usados pelo P.D.M. de Aveiro no seu art. 38º, sobretudo atenta a ausência de planos especiais de detalhe (de urbanização, pormenor ou de mera salvaguarda), implicam forçosamente uma intermediação densificadora da Administração no caso concreto, em virtude da sua patente ou manifesta indeterminação estrutural e/ou conceitual;

i) O controlo jurisdicional, necessariamente circunscrito, da actuação administrativa neste domínio apenas se afigura legítimo na hipótese da Administração fazer um uso desta sua margem de livre valoração ou prerrogativa de avaliação que se revele ostensivamente errado ou desrazoável, bem como atentatório dos princípios constitucionalmente enformadores da sua actividade;

j) Além destes limites, que não foram manifestamente superados, a Câmara Municipal encontrava-se igualmente vinculada ao limiar máximo de três pisos para as construções de habitação colectiva sediadas no Centro Histórico de Esgueira, por força do estatuído no art. 51º do P.D.M de Aveiro;

k) Este parâmetro, destinado embora a conformar, em homenagem ao princípio da hierarquia, os planos especiais de ordenamento subsequentes (no caso, o plano de salvaguarda do Centro Histórico de Esgueira), deve, por maioria de razão, ter-se por aplicável aos actos ad hoc de licenciamento de construções, tal como sucedeu no caso vertente;

l) Ainda que assim se não entenda, no que apenas por mera cautela de patrocínio se transige, sempre haverá que dizer que a edificação do recorrido particular não traz menos cabo ao estatuído nos arts. 6º e 7º do PDM de Aveiro, antes se apresentando em estrita conformidade com a disciplina delineada;

m) Desde logo, porque a cércea dominante da unidade operativa de planeamento (Centro Histórico de Esgueira) em que se encontra implantado o seu edifício não é inferior à deste último (os dois pisos e o piso recuado da obra recorrida é de altura inferior à dominante ou seja à altura dos prédios de dois pisos antigos característicos daquele centro histórico e prédios de mais de 2 pisos), nem tão pouco o é a do conjunto composto pelas Ruas do Godinho e Bento de Moura (respeitando-se, assim, o condicionamento imposto pelo art. 6º), e, por outro lado, porque a construção em apreço sucede a uma anterior que se encontrava localizada no mesmo espaço, sendo a sua profundidade, inclusive, razoavelmente inferior à desta última (caindo, por esta forma, na alçada protectiva de situações preexistentes) e, ainda, a construção que excede os 15 metros tem a função de “varandas”;

n) A terminar, não obstante não ter sido promovida a consulta ao IPPAR, e ainda que se entenda que o edifício se achava incrustado na zona de protecção de imóvel classificado (o que não se aceita, dado que o prédio está a mais de 50 metros do pelourinho, dado que a base é recente e não pertence estruturalmente ao pelourinho), a anulabilidade do acto (ademais constitutivo de direitos) de licenciamento da construção do recorrido particular daí resultante encontrar-se-ia sanada, pelo que este se deveria ter por inopugnável, uma vez que a invalidade assim potencialmente gerada não teria sido tempestivamente invocada, mediante a competente impugnação judicial do referido acto administrativo.

1.3.2. O Ministério Publico contra-alegou neste recurso e concluiu:

a) Não se mostra violado o art. 511º, nº 2 do C.P. Civil, pois a base instrutória foi elaborada de acordo com esta norma legal.

b) Sendo manifesto que o recurso não é ilegal, nunca lhe poderia ser atribuído efeito devolutivo (art. 53º, nº 3 do DL 445/91).

c) A douta sentença não viola o art. 668º, nº 1, al. b) do C.P.C. dado que indica a matéria não provada, e faz uma valoração da prova documental.

d) E também não viola a al. c) da mesma norma, uma vez que explica as razões da valoração da perícia em relação à prova testemunhal e documental, além de que não existe contradição entre as als. e) e h) da matéria de facto provada.

e) Também não se mostra violada a al. d) desta norma, pois a sentença não deixou de se pronunciar sobre a cércea e a profundidade da construção.

f) A sentença não enferma de erro na apreciação das provas.

g) No caso são aplicáveis os arts. 6º e 7º do PDM de Aveiro.

h) O licenciamento da obra não é um poder discricionário da Administração.

i) Por isso o acto recorrido, ao licenciar um edifício constituído por cave, dois pisos e um terceiro recuado e que excede em 2,82 metros, os 15 metros permitidos, viola aqueles arts. 6º e 7º do PDM de Aveiro, uma vez que no local a cércea dominante é de 1 a 2 pisos e não pode beneficiar da excepção deste art. 7º.

j) O prédio está dentro da área de protecção de 50 metros do Pelourinho de Esgueira e o licenciamento não foi precedido de parecer do Ministério da Cultura (IPPAR), pelo que viola também o art. 46º, nº 1 do PDM de Aveiro.

k) Assim, por violação do disposto nos arts, 6º, 7º nº1 e 46º, nº 1 do Regulamento do PDM de Aveiro e nos arts. 22º nºs 1 e 3 e 23º nº 1 da Lei 13/85, o acto impugnado é nulo e de nenhum efeito, atento o disposto no art. 52º nº2 al. b) do DL 445/91 de 20/11, na redacção dada pelo DL 250/94 de 15/10.

l) Pelo que deve manter-se a douta sentença que concedeu provimento ao recurso, declarando nulo e de nenhum efeito o despacho do Vereador do Pelouro da Obras Particulares e Loteamentos da Câmara Municipal de Aveiro de 27.07.1999.

1.3.3. Também a autoridade recorrida impugna a sentença em alegações que conclui deste modo:

1ª O presente recurso contencioso de anulação tem por acto recorrido o Despacho de 27/07/1999 que deferiu os Projectos das Especialidades para a obra em causa, por alegada violação dos Artigos 6º, 7º e 46º/1 do Regulamento do PDM de Aveiro, os dois primeiros delimitando a volumetria do edifício (altura e profundidade) e o último, por reporte às servidões administrativas e restrições de utilidade pública “constantes da legislação em vigor”, contendendo com a sua localização dentro do perímetro de protecção ao “Pelourinho de Esgueira”, classificado como “imóvel de interesse público”.

2ª Ora, a localização e volumetria do edifício constituem objecto da apreciação do Projecto de Arquitectura, deferido pelo Despacho de 13/08/1998, todavia não recorrido, pelo que, a ter havido violação daqueles preceitos regulamentares (no que só por conjectura de raciocínio se concede), ela não foi seguramente praticada através do Despacho de 27/07/1999, esse sim o recorrido, que se limitou a aprovar as Especialidades para um edifício já definido com a aprovação da Arquitectura, em termos de volumetria – vd. Parágrafos 36 a 44 supra –

3ª Ainda que, porventura, assim não seja entendido, o certo é que os artigos 6º e 7º do Regulamento do PDM de Aveiro não têm qualquer aplicação à circunstância, uma vez que a obra em causa se localiza em zona que aquele mesmo instrumento qualifica de “Centro Histórico” e para o qual o respectivo Artigo 38º estabelece orientações próprias e específicas, sem remissão para alguma para aqueles outros preceitos, ao invés do que sucede com os preceitos referentes à quase totalidade das outras zonas de construção – vd. parágrafos 45 a 64 supra -,

4ª Aliás, e mais concretamente quanto ao citado Artigo 6º (mesmo quando, porventura, entendido como aplicável), os Autos não revelam, sequer, qualquer factualidade que permita ajuizar sobre a cércea do edifício em questão e seu enquadramento com as “cérceas dominantes” a que se reporta aquele preceito, pois no âmbito do Quesito 1º ter-se-á apurado a cércea dominante ao longo dos arruamentos em que a obra se insere, mas não a cércea dos edifícios que lhe são contíguos, e no âmbito do Quesito 5º, ter-se-á apurado a cércea de alguns edifícios existentes na correspondente “unidade operativa” (o Centro Histórico de Esgueira) mas não a sua cércea dominante, nem muito menos a cércea dominante de todos os edifícios – vd. parágrafos 65 a 69 supra –

5ª O Artigo 46º/1 do Regulamento do PDM de Aveiro, por sua vez, limita-se a consignar que no concelho de Aveiro “… serão observadas todas as demais protecções, servidões administrativas e restrições de utilidade pública constantes da legislação em vigor …”, pelo que se traduz num preceito desprovido de qualquer conteúdo normativo, cuja inobservância constitui, isso sim, violação da disposição legislativa que estabelece a protecção, servidão ou restrição em causa, ficando por isso sujeita à sanção que daí decorra, a qual, na circunstância não passa de mera anulabilidade, já entretanto sanada pelo decurso do tempo – vd. parágrafos 70 a 76 supra –

6ª Nessa conformidade, a Sentença ora recorrida sustenta-se em errónea interpretação das citadas normas do Regulamento do PDM de Aveiro, tendo-as violado e violado, também, as disposições conjugadas do Art. 23º/1 da Lei 13/85, dos Arts. 2º/2/f) e 25º/3/e) do DL nº 120/97 e dos Arts. 52º e 63º do DL nº 445/91, pelo que deverá ser revogada e, em consequência, mantido e não anulado o acto recorrido.

7ª Na eventualidade de, todavia, assim não ser entendido, o certo é que o Julgamento da Matéria de Facto subjacente à Sentença recorrida se mostra realizado com plena credibilização do Relatório Pericial e absoluta desconsideração pela prova testemunhal recolhida, o que se traduziu numa errónea apreciação das provas no que respeita, pelo menos, aos Quesitos 1º (tido como provado, quando deveria ser não provado) e ao Quesito 4º (tido como não provado, quando deveria ter sido provado), pelo que se impõe a sua reapreciação, com consequente decisão da lide no mesmo sentido revogatório da conclusão anterior – vd. supra parágrafos 19 a 29, quanto ao Quesito 1º e 30 a 34, quanto ao Quesito 4º-

8ª Os concretos meios probatórios que impõem decisão diversa são, quanto ao Quesito 1º, os depoimentos das Testemunhas Engª... (no lado A da única cassete, de voltas 0 a 1222), Arqº ...(idem, de voltas 1223 a 1841), Arqº ... (ibidem, de voltas 1824 a 2024) e Dr. ... (na única cassete, de voltas 2025 a 2500 do lado A e de voltas 0 a 212 do lado B), bem como as fotografias juntas à Contestação da Autoridade Recorrida como seus documentos nºs 1, 3, 4, 7 e 8; quanto ao Quesito 4º, os mesmos depoimentos das Testemunhas Engª ..., Arqª ... e Dr.... , bem como as plantas de fls. 10 (documento nº 4 da douta Petição Inicial) e de fls. 297 (a planta 3.A do Relatório Pericial) – vd. supra parágrafos 22 a 27 e 31 a 33.

9ª Por fim, a fls. 182/183, a Meritíssima Juiz “a quo” indeferiu a Reclamação para a Autoridade Recorrida para que fosse levada à Selecção da Matéria de Facto aquela que se transcreve sob o antecedente parágrafo 5 e que, no entanto, se revestia de manifesto interesse para a decisão da causa segundo as várias soluções de Direito plausíveis, incorrendo, assim, em violação do preceituado no art. 511º CPC – vd. parágrafos 2 a 8 supra –

10ª pelo que, se eventualmente não proceder o exposto ao longo das conclusões anteriores, no sentido da revogação da Sentença ora recorrida, com consequente manutenção do acto recorrido (o que só por mera cautela de patrocínio se admite), deverá, então, ser ordenada a repetição do julgamento e, para tanto, aditada à Base Instrutória a factualidade elencada sob o parágrafo 5 supra.

1.3.4. Contra-alegou o Ministério Público formulando as seguintes conclusões:

a) O acto que põe termo ao procedimento de licenciamento é o despacho que aprova os projectos das especialidades e não o que aprova o projecto de arquitectura, que é meramente preparatório.

b) Por isso só aquele acto é susceptível de impugnação contenciosa.

c) No caso, são aplicáveis os arts. 6º e 7º do PDM de Aveiro.

d) Pelo que o acto recorrido, ao licenciar um edifício constituído por cave, dois pisos e um terceiro recuado, e que excede em 2,82 metros, os 15 metros permitidos, viola aqueles arts. 6º e 7º do PDM de Aveiro, uma vez que no local a cércea dominante é de 1 a 2 pisos, e não pode beneficiar da excepção do art. 7º.

e) O prédio está dentro da área de protecção de 50 metros do Pelourinho de Esgueira e o licenciamento não foi precedido de parecer do Ministério da Cultura (IPPAR), pelo que viola também o art. 46º nº 1 do PDM de Aveiro.

f) A douta sentença recorrida fez uma correcta apreciação da matéria de facto, explicando as razões da valoração da prova pericial em relação à prova testemunhal e documental.

g) Deve manter-se o indeferimento da reclamação do Presidente da Câmara Municipal de Aveiro, da selecção da matéria de facto.

h) Assim, por violação do disposto nos arts. 6º, 7º nº 1 e 46º nº 1 do Regulamento do PDM de Aveiro e nos arts. 22º nº 1 e 3 e 23º nº 1 da Lei 13/85, o acto impugnado é nulo e de nenhum efeito, atento o disposto no art. 52º nº 2 al. b) do DL 445/91 de 20/11, na redacção dada pelo DL 250/94 de 15/10.

i) Pelo que deve manter-se a douta sentença que concedeu provimento ao recurso, declarando nulo e de nenhum efeito o despacho do Vereador do Pelouro de Obras Particulares e Loteamentos da Câmara Municipal de Aveiro de 27.07.1999.

1.3. 5 Pelo relator, a fls. 611, foi proferido o seguinte despacho:

“Nos presentes autos, o recorrido particular, interpôs, entre outros, recurso do despacho de fls. 183-184 no qual o juiz a quo indeferiu o incidente de suspeição suscitado em relação ao perito indicado pelo Ministério Público.

Ora, nos termos previstos no art. 572º/3 do C.P.Civil, preceito relativo aos obstáculos à nomeação dos peritos, “das decisões proferidas sobre impedimentos, suspeições ou escusas não cabe recurso”.

Deste modo, tendo em conta que, de acordo com o disposto no art. 687º/4 do C.P.Civil, a decisão que o admitiu não vincula o tribunal superior, não pode conhecer-se do objecto do recurso.

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Ouçam-se as partes, nos termos e para os efeitos do art. 704º, nº 1 do Código de Processo Civil.”

Colhidos o vistos legais cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

A- Em 1998/06/24 o recorrido A... requereu à Câmara Municipal de Aveiro o licenciamento da construção de um edifício nas ruas ... e do ..., ... , de cave, dois pisos e um terceiro piso recuado.

B- O projecto de arquitectura foi deferido por despacho de 1998/08/13, os projectos de especialidades foram deferidos por despacho de 1999/07/27, proferidos pelo vereador das obras particulares (cabendo agora esta competência ao presidente da câmara) tendo sido emitido o alvará de licença de construção em 1999/11/15.

C- O Pelourinho de Esgueira está classificado como imóvel de interesse público.

D- O licenciamento não foi precedido de autorização pelo Ministro da Cultura.

E- Quer na rua do Godinho, quer na rua Bento de Moura a cércea dominante é de 1 a 2 pisos.

F- O edifício licenciado tem nos pisos 1 e 2, na zona do pátio, um volume que se prolonga por mais 2,82 m para além de 15 m.

G- O prédio está a menos de 50 metros do Pelourinho de Esgueira, quer medindo pelo bordo do degrau exterior, quer medindo a partir do plinto.

H- O Centro Histórico de Esgueira tem prédios com 2 pisos e águas furtadas, 3 pisos e mais de 3 pisos.

2.2. O DIREITO

A sentença recorrida declarou a nulidade do acto administrativo contenciosamente impugnado com base em três fundamentos convergentes mas distintos, sendo que qualquer deles, por si só, independentemente dos outros, conduz à invalidade absoluta do acto.

Passamos a conhecer dos recursos que dela vêm interpostos, relegando-se a apreciação do recurso relativo ao indeferimento da reclamação contra o relatório pericial para o momento oportuno e na medida em que tal se mostre útil à decisão da causa.

2.2. 1 O interessado particular, ora recorrente, considera que a sentença recorrida viola o disposto no art. 668º/b) do CPC, enfermando de nulidade por não especificar nos fundamentos de facto a matéria não provada, bem como a valoração da prova documental autêntica e particular.

Pelas razões que de seguida se aduzem, entendemos que não lhe assiste razão.

Primeiro, porque, de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal (vide, por todos, o acórdão do Pleno da 1ª Secção de 2000.05.14 – rec. nº...), o que a lei considera nulidade é a falta absoluta de fundamentação e não a mera motivação insuficiente ou errada e, no caso em apreço, é patente que a sentença não está completamente desprovida de fundamentação.

Segundo, porque, dispondo o art. 659º/2 do CPC que, nos fundamentos da sentença deve “o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final”, como se decidiu no acórdão do Pleno de 2006.03.21 – rec. nº ...., a fundamentação da sentença proferida em recurso contencioso de anulação, para os efeitos previstos no art. 668º/1/b do mesmo diploma legal, basta-se com a discriminação dos factos provados e esta está feita na sentença recorrida.

Terceiro, porque o tribunal a quo, como decorre da motivação da decisão de facto contida na sentença, esclarece que a sua convicção se baseou na prova obtida através do depoimento das testemunhas e da perícia realizada. Se não valorou devidamente a prova documental, essa circunstância pode envolver um julgamento errado, mas não é causa de nulidade da sentença, pois que, como escreveu Alberto dos Reis (in “Código do Processo Civil”, anotado, V, p. 141:

(…) quando o tribunal colectivo não intervenha ou quando, além da matéria de facto da competência desse tribunal, haja matéria de facto da competência do juiz singular, também não é causa de nulidade da sentença a circunstância de o juiz ter deixado de fazer o exame crítico das provas que lhe competia conhecer.

É certo que, em obediência ao art. 659º, cumpre ao juiz fazer esse exame crítico; se o não fizer, a sentença é defeituosa, mas não é nula, contanto que nela se indiquem os factos que o juiz teve como provados e sobre os quais assentou a sua decisão.”

2.2.2. O recorrente atrás referido em 2.2.1. invoca, também, a nulidade da sentença, com fundamento no disposto no art. 668º/1/c) do CPC, entendendo que os fundamentos estão em oposição com a decisão.

Ora, a contradição relevante para efeitos deste preceito é apenas a que resulta em vício interno na construção da sentença quando os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam, no plano lógico, não ao resultado expresso, mas ao resultado oposto. Como escreve Lebre de Freitas (in “Código de Processo Civil”, Anotado, vol. 2º, p. 670):

(…) Entre os fundamentos da decisão não pode haver contradição lógica: se na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro de subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se. A oposição entre os fundamentos e a decisão tem o seu correspondente na contradição entre o pedido e a causa de pedir, geradora da ineptidão da petição inicial (art. 193-2-b).”

Na sentença não há contradição de tal natureza.

O recorrente vislumbra-a primeiro na valoração da prova pericial, em contraste com toda a prova documental e prova testemunhal produzida e, depois, na contradição existente entre a matéria de facto das alíneas e) e h) do probatório.

Ora, no primeiro caso, a existir contradição, a mesma consubstanciará erro de julgamento da matéria de facto, seja por defeituosa ponderação na actividade de livre apreciação das provas, seja por violação dos critérios legais atinentes à força probatória dos diferentes meios de prova. No segundo caso, não se descortina qualquer contradição. São compatíveis as asserções de que “quer na rua do Godinho, quer na rua Bento de Moura a cércea dominante é de 1 a 2 pisos” [al. e)] e de que “o Centro Histórico de Esgueira tem prédios com 2 pisos e águas furtadas, 3 pisos e mais de 3 pisos” [al. h)].

Portanto, a sentença não enferma da nulidade prevista no art. 668º/1/c) do C.P.Civil.

2.2.3. E também não padece da nulidade que o recorrente lhe atribui por omissão de pronúncia relativamente à unidade operativa (cartograma 60) do PDM, à altura da cércea e à natureza dos prolongamentos (varandas e terraços) e à profundidade das construções que foram demolidas anteriores à obra que foi licenciada.

Na verdade, os pontos em referência podem, porventura, ganhar relevância como elementos a ponderar na apreciação de duas das causas de pedir alegadas pelo recorrente contencioso na petição inicial, mais precisamente as supostas violações das normas dos arts. 6º e 7º do PDM de Aveiro, sendo estas, portanto, as questões sobre as quais devia o tribunal a quo emitir pronúncia. E, bem ou mal, com correcta ou imperfeita interpretação da lei, com suficiente ou insuficiente matéria de facto (problema que adiante se analisará) não há dúvida que aquelas questões foram apreciadas e julgadas procedentes.

Neste quadro, a decisão judicial, a despeito de eventual erro de julgamento de que possa sofrer, não enferma de nulidade por omissão de pronúncia, por violação do disposto no art. 668º/1/d) do CPC.

2.2.4. A autoridade contenciosamente recorrida e ora recorrente suscita na sua alegação (conclusões 1ª e 2ª) a questão da irrecorribilidade do acto impugnado, não apreciada na sentença recorrida.

Sendo de conhecimento oficioso, cabe a este Supremo Tribunal conhecê-la, de acordo com o previsto no art. 110º/b) da LPTA.

Alega a recorrente que a situação individual e concreta do particular requerente do licenciamento foi definida pelo anterior acto de aprovação do projecto de arquitectura e não pelo ulterior acto que veio a ser alvo de impugnação contenciosa pelo Ministério Público.

Não tem razão, uma vez que a LPTA consagrava o princípio da impugnação unitária (art. 25º) e era jurisprudência deste Supremo Tribunal que o acto de aprovação do projecto de arquitectura era acto meramente preparatório carecido de definitividade horizontal, em regra insusceptível de impugnação contenciosa directa, só o sendo quando afectasse imediatamente a esfera jurídica de quem o pretendesse impugnar (cfr., por todos, os acórdãos de 2006.01.25 – rec. nº 1127/05 e 2006.03.14 – rec. nº 1016/05), situação particular que não ocorre no caso sub judice em que o recurso foi intentado pelo Ministério Público no exercício de acção pública

Assim, improcede o recurso nesta parte.

2.2.5. Cuidaremos de seguida do recurso interposto da decisão que indeferiu o incidente de suspeição de um dos peritos e que fora suscitado pela autoridade recorrida e pelo interessado particular.

Ora, de acordo com o disposto no art. 572º, nº 3 do C.P.Civil “das decisões proferidas sobre impedimentos, suspeições ou escusas não cabe recurso”.

Assim, por força desta norma excepcional, expressa e imperativa, não conheceremos deste recurso, não obstante o mesmo ter sido admitido pelo tribunal a quo, uma vez que essa decisão, nos termos previstos no art. 687º/4 do C.P.Civil, não vincula o tribunal superior.

2.2.6. O acto contenciosamente impugnado foi anulado pelo tribunal a quo, além do mais, com fundamento no desrespeito das normas dos artigos 6º e 7º do PDM de Aveiro.

A autoridade recorrida, ora recorrente e o interessado particular discordam e entendem que a obra em causa não estava sujeita ao regime de tais preceitos regulamentares, mas à disciplina do art. 38º, por estar situada no centro histórico de Esgueira.

Para decidir, olhemos, antes de mais, a letra das normas pertinentes:

Secção 1

Disposições gerais

(…)

Artigo 2º

Classificação das zonas de ordenamento

O território do concelho de Aveiro subdivide-se em três tipos de zonas, que tomam as designações seguintes:

Zonas de construção

Zona de construção do tipo I (dominante);

Zona de construção do tipo II (central);

Zona de construção do tipo III (transição)

Zona industrial e de armazenagem;

Zona de indústria extractiva;

Zona predominantemente de serviços e de armazenagem;

Zona de equipamento;

Zonas sujeitas a planos especiais (centros históricos)

Zona agrícola e florestal

Zona de salvaguarda estrita

Reserva Agrícola Nacional;

Reserva Ecológica Nacional

Secção 2

Zonas de construção

Artigo 3º

Designação

Estão incluídas nesta secção as áreas delimitadas na planta de ordenamento do concelho (escala de 1:10 000), designadas no seu conjunto por zonas de construção, que englobam as zonas de construção dos tipos I, II e II e ainda as zonas predominantemente de serviços e armazenagem, as zonas industriais e de armazenagem, as zonas de equipamento e as zonas sujeitas a planos especiais.

(…)

Artigo 6º

Nas áreas em que não existam planos municipais ou estudos de alinhamentos e cérceas aprovados, as edificações a licenciar nas zonas de construção ficam definidas pelo alinhamento das fachadas e pela cércea dominante dos edifícios contíguos ou da unidade operativa em que se inserem, não sendo invocável a eventual existência de edifícios vizinhos ou envolventes que excedam a altura ou o alinhamento dominante do conjunto

Artigo 7º

1- A profundidade das novas construções de duas frentes não poderá exceder, nos casos de habitação e escritórios, 15 m medidos entre os alinhamentos das fachadas opostas, contando para o efeito qualquer saliência relativamente ao plano das fachadas, com excepção de varandas ou galerias autorizadas sobre terreno público.

2- Os pisos destinados a comércio, armazenagem e indústria legalmente permitida e localizados em construções de habitação uni e multifamiliar serão exclusivamente admitidos em rés-do-chão, não podendo exceder, em qualquer caso a profundidade máxima de 30 m

(...)

Subsecção 2.1

Zona de construção do tipo I

Dominante

Artigo 15º

1- (… )

2- A esta subsecção aplica-se o disposto nos artigos 3º a 13º deste Regulamento

(…)

Subsecção 2.2.

Zona de construção do tipo II

Central

Artigo 19º

1- (…)

2- A esta subsecção aplica-se o disposto nos artigos 3º a 13º deste Regulamento

(…)

Subsecção 2.3.

Zona de construção do tipo III

Transição

Artigo 23º

1- (…)

2- A esta subsecção aplica-se o disposto nos artigos 3º a 13º deste Regulamento

(…)

Subsecção 2.4

Zona predominantemente de serviços e armazenagem

Artigo 27º

1- (…)

2- A esta subsecção aplica-se o disposto no artigo 4º, nº 2 do artigo 5º, no artigo 6º, no nº 2 do art. 7º e no artigo 12º

(…)

Subsecção 2.5.

Zona industrial e de armazenagem

Artigo 30º

1- (…)

2- A esta subsecção aplica-se o disposto nos artigos 4, 5º, 7º, 10º e 11º e nºs 2 e 3 do artigo 12º deste Regulamento.

(…)

(…)

Atente-se, por fim, no art. 38º, preceito único da Subsecção 2.8 do PDM relativa às “Áreas sujeitas a planos especiais” e que tem a seguinte redacção:

Centros históricos

Qualquer licenciamento de construção situado nestas zonas fica sujeita às disposições específicas para essas áreas, expressas em planos anteriormente ratificados. Até à realização dos planos de pormenor ou de salvaguarda, as urbanizações e edificações nesta área deverão obedecer às seguintes orientações:

a) Deverá manter-se, tanto quanto possível, a topografia natural do terreno;

b) As construções existentes devem, em princípio, ser conservadas, restauradas ou remodeladas;

c) Apenas serão permitidas demolições totais de edifícios que, reconhecidamente, não apresentem valor histórico ou arquitectónico ou quando a tal conservação não seja técnica ou economicamente recomendável ou ameaçarem ruína;

d) Não serão permitidas novas construções que alterem a escala ambiental da área em que se inserem, nomeadamente no que se refere ao volume e à composição e materiais utilizados nas fachadas.

Com este quadro normativo, o tribunal a quo, depois de considerar que a edificação violava o disposto no art. 6º do PDM, por excesso de altura, apreciando a argumentação dos recorridos no sentido de a situação de facto não ser subsumível a tal preceito entendeu e passamos a citar:

“Defende o recorrido particular que assim não é porque ao caso se aplica o disposto no seu art. 38º.

(…)

Mas aqui surge uma dificuldade, aliás já referida pelos senhores peritos, que é a da identificação devida do referido plano.

Não obstante estar indicado como o elemento normativo conformador da zona, a verdade é que não está identificado, nem foi localizado.

Parece, pois, que ainda não estará realizado.

É que os planos de urbanização, bem como os planos de pormenor, só são juridicamente eficazes após a respectiva publicação oficial – ac. do STA de 2002/04/11, recurso 36586.

Deste modo as regras que regem os licenciamentos, além das que, genericamente, estão referidas na norma são, naturalmente, as constantes do PDM, nomeadamente aquela que se constata ter sido violada.

Aliás, como se diz nas alegações do recorrente, por maioria de razão se aplicará o PDM nas zonas especialmente sensíveis e, por isso, a preservar prioritariamente.

Que razão poderá levar a considerar que uma norma que impõe uma cércea máxima se não aplique a uma determinada zona, histórica, permitindo deste modo que as novas construções sobrelevem às já existentes?.”

Contra esta interpretação argumentam os recorrentes, no essencial, que o art. 38º, em razão dos interesses a salvaguardar nos centros históricos contém uma disciplina urbanística específica, com critérios legais próprios e que (como decorre da interpretação sistemática e racionalmente se justifica em razão da respectiva teleologia) se afirma como especial, afastando, nas áreas daquelas unidades operativas, a aplicação do regime de alinhamentos, cérceas e profundidade fixado nos artigos 6º e 7º do PDM.

O Ministério Público, recorrente contencioso, ora recorrido, por sua vez, defendendo a interpretação perfilhada pela sentença, alega que o licenciamento em causa está sujeito ao disposto nos artigos 6º e 7º do PDM, argumentando, em síntese, que não faria sentido exigirem-se especiais cuidados ao licenciamento de obras em “Centros Históricos” e, ao mesmo tempo, dispensar-se a observância de alinhamentos, cérceas e profundidade de construção, pelo que o art. 38º não exclui a aplicação daqueles outros preceitos, devendo as construções, para além de respeitarem as regras específicas, observar ainda as regras gerais fixadas na Secção 2 do PDM (arts. 3º a 14º).

Vejamos.

Num primeiro olhar, esta última leitura, que estabelece uma relação aditiva entre os preceitos, emerge como uma boa interpretação. Na verdade, é inequívoco que a Secção 2 abarca todas as zonas de construção previstas no PDM, incluindo as dos “centros históricos” (cf. arts. 2º e 3º) e que as normas dos artigos 6º e 7º fazem parte do conjunto de artigos (3º a 14º) que, na sistemática do regulamento, antecedem a disciplina própria de todas e cada uma das subsecções relativas aos diferentes tipos de zonas de construção, circunstância que sugere que aquelas normas têm carácter geral e vocação de aplicação universal, no âmbito da Secção 2, em tudo o que não estiver especialmente previsto. Ademais, é razoável a ideia de que não há justificação racional para que nos “Centros Históricos” as urbanizações e edificações fiquem submetidas a um regime legal menos restritivo.

Porém, vendo com mais profundidade, surge a perplexidade. Os padrões reguladores contidos nos artigos 6º e 7º do PDM são integralmente aplicáveis às edificações nas zonas de construção de tipo I, de tipo II e de tipo III e de aplicação parcial na zona predominantemente de serviços e de armazenagem e na zona industrial e de armazenagem. Isto é indiscutível, por força das normas, respectivamente, dos artigos 15º/2, 19º/2, 23º/2, 27º/2 e 30º/2, que expressamente determinam essa aplicação total ou parcial. Ora, a existência destas normas expressas que mandam aplicar aqueles preceitos põem em crise a primeira ideia de aplicação a todo o espectro da Secção 2. Em primeiro lugar, porque mostram, de imediato, que a aplicação não é uniforme e varia em razão das particularidades das zonas de construção. Em segundo lugar, porque revelam que o “legislador” do PDM não se limitou a fixar aqueles padrões numa parte geral e a determinar que os mesmos seriam aplicáveis sempre que nada em contrário estivesse especialmente previsto em cada uma das subsecções. Na sua técnica reguladora, certamente para responder a necessidades diferenciadas, não abdicou de esclarecer, zona a zona, em quais delas e em que termos eram aplicáveis as normas dos artigos 6º e 7º, procedimento este que inculca a ideia que, se nada disse expressamente em relação a algumas das zonas de construção, então esse silêncio deve interpretar-se com o sentido de as não querer submeter a tal regime. Ideia que se robustece pelo facto de, pela natureza das coisas, aquela disciplina ser desajustada para algumas das áreas abrangidas na Secção 2, não sendo razoável defender, como bem refere a autoridade ora recorrente, a aplicação daquele regime de cércea e de profundidade, por exemplo, à construção de um tapete rolante na zona de indústria extractiva e/ou a um viaduto rodoviário ou complexo desportivo na zona de equipamento.

No caso particular dos “centros históricos” o sentido de não aplicação é, também o que, em primeira linha, transparece da letra do art. 38º/1 que manda aplicar a qualquer licenciamento de construção situado nestas zonas as “disposições específicas para essas áreas”, sem alusão a quaisquer outras normas que completem a regulamentação. Outro subsídio convergente filia-se na circunstância de, perante a necessidade de um regime transitório até à realização de planos de pormenor e salvaguarda, se ter optado por consagrar uma disciplina própria, de modo expresso, sem remissão para outros artigos do mesmo diploma ou indicação de normas de aplicação subsidiária.

E não há lugar para a objecção de que esta interpretação introduziria um elemento de irracionalidade, na medida em que implicaria para a edificação nos centros históricos, áreas que impõem particular rigor na defesa dos valores arquitectónicos, a inexistência de qualquer constrangimento quanto à cércea, alinhamento e profundidade das construções, num injustificado e contraditório afrouxamento de restrições, em comparação com as demais zonas de construção. Isto porque no art. 38º não está descurada a protecção em relação a tais elementos, uma vez que a norma ao prescrever, na alínea d), que “não serão permitidas novas construções que alterem a escala ambiental da área em que se inserem, nomeadamente no que se refere ao volume dos edifícios e à composição e materiais utilizados nas fachadas”, atribui à Administração, através da indeterminação conceitual, um poder de conformação com grande abertura que assegura a defesa do valor arquitectónico global dos edifícios a construir no contexto da sua implantação concreta, abarcando, portanto, a par de outros factores de ponderação, os alinhamentos, as cérceas e as profundidades.

Entendemos, pois, que, tal como alegam os ora recorrentes, a construção de edifícios nos centros históricos está submetido ao regime específico do art. 38º do PDM e não é subsumível ao disposto nos artigos 6º e 7º do mesmo instrumento de planeamento urbanístico.

Ou, dito de outro modo, no caso em apreço, só é configurável a violação destas últimas normas se, porventura, a obra tiver lugar fora do centro histórico.

2.2.7. Dito isto, é crucial saber se a edificação em causa está, ou não, situada no Centro Histórico de Esgueira.

Neste ponto, a sentença recorrida deu como provado que “o Centro Histórico de Esgueira” tem prédios com 2 pisos e águas furtadas, 3 pisos e mais de 3 pisos” (al. h) do probatório supra). Ora esta matéria permitirá que se dê como certa a existência do denominado “Centro Histórico de Esgueira”. Não autoriza, seguramente, qualquer inferência em relação à localização concreta da obra, se interior ou exterior a esse centro histórico.

Assim, é este o momento oportuno para apreciar a censura que vem feita pelos ora recorrentes, nos respectivos recursos, à selecção da matéria de facto tendo em conta, (i) que, de acordo com o disposto no art. 511º/1 do CPC, a base instrutória deve contemplar “a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito que deva considerar-se controvertida” e (ii) que, no caso em análise, a procedência do recurso contencioso de anulação na parte relativa à violação das regras contidas nos artigos 6º e 7º do PDM de Aveiro está, em primeira linha, na dependência do facto de a edificação estar implantada dentro ou fora do “Centro Histórico de Esgueira”.

Nestes parâmetros, como referem os recorrentes, evidencia-se a necessidade de ampliar a base instrutória incluindo nela a matéria do art. 14º da contestação da autoridade recorrida na qual se alega que “a construção em causa foi licenciada e estava a ser levada a efeito em local inserido na área do denominado Centro Histórico de Esgueira”.

E prevenindo a hipótese de a resposta ser negativa:

(i) têm razão os recorrentes quanto à formulação do quesito 2º no qual se perguntou: “o edifício licenciado tem nos pisos 1 e 2, na zona do pátio, um volume que se prolonga por mais 2,82 m para além de 15?.

Este quesito reporta-se à matéria de facto alegada no artigo 12º da petição inicial

Produzida a prova, foi considerado assente, sem qualquer esclarecimento, precisamente o que se perguntava, isto é que o edifício licenciado tem nos pisos 1 e 2, na zona do pátio, um volume que se prolonga por mais 2,82 m para além de 15.

Ora, o art. 7º do PDM, considera ilegais as novas construções cuja profundidade exceda “15 m medidos entre os alinhamentos das fachadas opostas, contando para o efeito qualquer saliência relativamente ao plano das fachadas, com excepção de varandas ou galerias autorizadas sobre o terreno público”. E, na sua contestação (artigos 16º a 20º), o interessado particular alegou que a construção licenciada tem como profundidade máxima 14,98 m, à qual apenas acrescem varandas.

É evidente a relevância que assume, para apreciação da legalidade da obra o facto de a parte que exceda os 15 metros de profundidade ser, ou não correspondente a varandas.

Daí que consideremos deficiente a base instrutória nesta parte, assentindo com o particular que considera necessária a reformulação do quesito 2º e sugere a seguinte redacção:

2º

O edifício licenciado para a Rua do Godinho tem nos pisos um e dois, para além das varandas, na zona do pátio, um volume que se prolonga por mais 2,82 metros para além de 15 metros?

(ii) procede a alegação de que a base instrutória, tal como foi elaborada no tribunal a quo, só permite a abordagem da questão da cércea dominante, portanto da invocada violação do art. 6º, com referência aos prédios contíguos e não pela perspectiva da cércea dominante da unidade operativa em que a edificação se insere.

E nesta última perspectiva é relevante abrir a possibilidade de produção de prova sobre os factos constantes nos artigos 20º e 25º da contestação da autoridade recorrida nos quais se diz que:

- é de 3 pisos a cércea dominante para área que o Plano Director Municipal de Aveiro qualifica como “Centro Histórico de Esgueira;

- na área do ”Centro Histórico de Esgueira” encontra-se em curso um loteamento, autorizado pelo IPPAR, para a construção de vários pisos e ainda águas-furtadas

2.2.8. Os ora recorrentes alegam, ainda, que foram incorrectamente julgados os seguintes pontos da decisão de facto:

E- Quer na rua do Godinho, quer na rua Bento de Moura a cércea dominante é de 1 a 2 pisos.

F- O edifício licenciado tem nos pisos 1 e 2, na zona do pátio, um volume que se prolonga por mais 2,82 m para além de 15 m.

G- O prédio está a menos de 50 metros do Pelourinho de Esgueira, quer medindo pelo bordo do degrau exterior, quer medindo a partir do plinto.

Tendo em atenção o atrás exposto quanto à necessidade de reformular o quesito 2º da base instrutória, implicando a renovação da prova, fica prejudicado o conhecimento do erro da decisão da matéria de facto, nessa parte, relativa à profundidade do prédio.

Assim, passamos, à cércea dominante, quer na Rua Bento de Moura, quer na Rua do Godinho e à distância do pelourinho.

De acordo com a fundamentação da sentença, para aquelas decisões relativas à cércea dominante e ao afastamento do pelourinho foi decisiva a prova pericial, em contraste com a prova por testemunhas, segundo a qual a edificação licenciada respeitaria a legislação em vigor nos vários aspectos referidos na petição de recurso, isto é, quanto à cércea, profundidade e distância do pelourinho.

Não obstante a força probatória das respostas dos peritos ser livremente fixada pelo tribunal (art. 389º do C. Civil), não se apresenta como inaceitável, em abstracto, o critério do tribunal a quo de considerar como particularmente relevante na formação da sua convicção a percepção presencial e directa dos factos feita pelos peritos, pessoas idóneas e dotadas de conhecimentos profissionais adequados para o efeito.

Todavia, no caso concreto, o relatório pericial deixa espaço para alguma perplexidade.

No quesito primeiro perguntava-se : “Quer na Rua do Godinho, quer na Rua Bento de Moura a cércea dominante é de 1 e 2 pisos?. Os peritos responderam: “Sim é, embora existam edifícios com mais pisos”.

Ora, independentemente do que deva entender-se por cércea dominante, a resposta é meramente conclusiva e desprovida de qualquer base factual, de índole quantitativa, percentual e/ou estatística que permita ao juiz o controlo do raciocínio que conduziu à resposta dos peritos. No caso em apreço, tratando-se da cércea, ou por outras palavras da altura da fachada dos edifícios existentes (cf. Dicionário de Termos de Arte e Arquitectura, da autoria de Jorge Henrique Pais da Silva e Margarida Calado, p. 88) facto cuja percepção não está vedada ao cidadão comum, não dotado de conhecimentos especiais e uma vez que a conclusão dos peritos é contrariada pelo depoimento das testemunhas, é indispensável, para o apuramento da verdade, que, de acordo com o previsto no art. 587º/3/4 do C.P.Civil, os peritos completem o relatório apresentado especificando o número de prédios existentes em cada uma das ruas, as respectivas cérceas e esclareçam qual o critério que utilizaram para concluir que a cércea dominante era de 1 e 2 pisos.

2.2.9. Consideram os recorrentes que deveria ter-se dado como provado o artigo 4º da base instrutória, isto é que “a construção existente no local do novo edifício tinha a profundidade de 21,50 m.

Dizem que as testemunhas responderam afirmativamente e que os peritos, que se limitaram a informar não ser possível responder àquela questão, uma vez que “essa construção foi demolida” (cf. fls. 294), bem podiam ter respondido ao quesito, já que o prédio demolido está representado na planta apensa ao relatório pericial e figura em diversas plantas disponíveis para consulta na Câmara de Aveiro.

Porque assim, deve solicitar-se aos peritos que esclareçam se é ou não possível, de acordo com os elementos gráficos existentes, determinar a profundidade do prédio demolido, de acordo com a respectiva representação e, em caso afirmativo, indicar qual é.

2.2.10. Vem também atacada a decisão da matéria de facto, em 1ª instância relativa ao ponto G dos factos discriminados na sentença – quesito 3º da base instrutória.

Foi dado como provado o seguinte:

G- O prédio está a menos de 50 metros do Pelourinho de Esgueira, quer medindo pelo bordo do degrau exterior, quer medindo a partir do plinto.

Neste ponto, porém, antes de conhecer do erro de julgamento na decisão do facto, importa conhecer, prioritariamente, da questão da mera anulabilidade do acto derivada da verificação de tal facto e da correspondente intempestividade do recurso nesta parte, suscitada pelas recorrentes, nas respectivas alegações de recurso jurisdicional, questão essa que, a proceder, retira toda a relevância ao facto de o prédio em construção ficar a mais ou a menos de 50 metros do pelourinho.

Dispõe o art. 46º/1 do PDM que “em todo o território do concelho de Aveiro serão observadas todas as demais protecções, servidões administrativas e restrições de utilidade pública constantes da legislação em vigor, nomeadamente as assinaladas na planta de condicionantes (escala de 1:10 000)”.

Defendem as recorrentes que este preceito se limita a referir a preexistência de um determinado quadro legislativo nacional, enunciando o óbvio e o desnecessário, sem nada aportar de novo à ordem jurídica, concluindo que o preceito” não tem, pois, carácter normativo algum, pelo que ao seu desrespeito – que não é propriamente seu, mas antes da Lei nº 13/85, essa sim a instituidora da restrição em causa – não poderá, de modo algum, corresponder a mesma sanção de nulidade que a Lei comina para as violações dos seus preceitos efectivamente normativos”.

E têm razão.

Na verdade, o constrangimento relativo à edificação na zona de protecção do Pelourinho de Esgueira, classificado como imóvel de interesse público através do Decreto-Lei nº 23 122 de 1933.10.11, resulta directa e imediatamente da Lei do Património Cultural ao tempo em vigor – Lei nº 13/85 de 6 de Julho – que determinava o seguinte:

Artigo 22º

1- Os imóveis classificados pelo Ministério da Cultura dispõem sempre de uma zona especial de protecção.

2- (…)

3- Enquanto não for fixada uma zona especial de protecção, os imóveis classificados beneficiarão de uma zona de protecção de 50 m, contados a partir dos limites exteriores do imóvel.

Artigo 23º

1- As zonas de protecção dos imóveis classificados nos termos do artigo anterior são servidões administrativas, nas quais não podem ser autorizadas pelas câmaras municipais ou outras entidades alienações ou quaisquer obras de demolição, instalação, construção, reconstrução, criação ou transformação de zonas verdes, bem como qualquer movimento de terras ou dragagens, nem alteração ou diferente utilização contrária à traça originária, sem prévia autorização do Ministro da Cultura.

2- (…)

Nesta matéria, o art. 46º/1 do PDM de Aveiro não contém novidade alguma, não cria a servidão administrativa, nem introduz qualquer norma que complemente ou seja necessária à execução do disposto na Lei 13/85. Por outras palavras, neste domínio, não tem conteúdo normativo próprio. Deve, pois, considerar-se de efeito neutro em relação às consequências jurídicas do licenciamento de obra, em zona de protecção, sem autorização do Ministro da Cultura, uma vez que a ilegalidade não se filia no PDM, mas radica na Lei do Património Cultural. Outra interpretação teria como resultado, sem justificação racional, que a sanção pelo desrespeito das normas de protecção dos pelourinhos, todos igualmente classificados como imóveis de interesse público pelo Decreto-Lei nº 23 122 de 1933.10.11 pudesse ser de gravidade desigual, variando caso a caso, conforme o pelourinho se localizasse em área abrangida por plano director municipal ou fora dela. É que a Lei 13/85 – art. 51º - não diz directamente se são anuláveis ou nulos os actos praticados em infracção às suas normas, remetendo para a lei geral que, na circunstância, é o DL nº 445/91 de 20 de Novembro, na redacção do DL nº 250/94 de 15 de Outubro, que aprovou o “Regime Jurídico do Licenciamento de Obras Particulares” sendo que de acordo com o art. 52º deste diploma, o licenciamento de obra que não tenha sido precedida de consulta da entidade cuja autorização seja legalmente exigível é meramente anulável (nº1) e o licenciamento de obra que viole o PDM é nulo [nº 2/b)].

Deste modo, o acto contenciosamente recorrido, na hipótese de a obra se situar na zona de protecção, de 50 m, do Pelourinho de Esgueira, seria meramente anulável, nos termos das disposições combinadas dos artigos 22º/1/3, 23º/1 e 51º da Lei nº 13/85 de 6 de Julho e 52º/1 do DL nº 445/91 de 20 de Novembro, na nova redacção do DL nº 250/94, de 15 de Outubro.

Ora, o prazo de recurso de actos expressos anuláveis, para o Ministério Público é de 1 ano a contar da data da prática do acto ou da sua publicação, quando esta seja obrigatória (arts. 28º/1/c) e 29º/4 da LPTA).

No caso em análise o acto é de publicação obrigatória, de acordo com o previsto na Lei das Autarquias (art. 84º do DL nº 100/84 de 29/3 e 91º da Lei nº 169/99 de 18/9). Por conseguinte, para saber se, nesta parte, o recurso é tempestivo ou extemporâneo, é imprescindível saber se o acto foi, ou não publicado, e, em caso afirmativo, em que data.

E, como o processo não curou de averiguar esta matéria e os autos não contêm os elementos de prova necessários, é imperioso proceder à ampliação da matéria de facto para conhecer da questão da tempestividade do recurso, que é de conhecimento oficioso.

Posto isto, porque terá utilidade se, porventura, o recurso vier a ser considerado tempestivo, debrucemo-nos sobre o alegado erro de julgamento da decisão de facto no ponto supra indicado.

Adiantando, diremos que, para dissipar todas as dúvidas, deve a perícia ser completada com a realização do levantamento topográfico, tal como, aliás, é proposto por um dos peritos.

É que existem edifícios intermédios que impossibilitam a medição directa das distâncias entre o pelourinho e o edifício em construção e um dos peritos levanta a hipótese de a medição efectuada poder não ser fiável por deformação da planta topográfica utilizada, por causa do processo de reprodução e das variações da humidade atmosférica.

Neste quadro, tendo em conta que segundo o relatório pericial, não é por muito, mas, no máximo, por apenas 3 m2 que o edifício estará incluído na zona de protecção do Pelourinho de Esgueira e não está ainda esgotada a possibilidade de proceder à medição sem aquele elemento de incerteza, para apuramento da verdade deve o tribunal ordenar a realização da referida diligência.

E, dado que a zona de protecção é medida em metros lineares – cfr. o nº 3 do art. 22º referido, deve esclarecer-se o alcance da afirmação que consta do relatório ao aludir a metros quadrados.

3. Em suma: com fundamento no disposto nos artigos 511º/3 e 712º/3/4 do C.P.Civil e com prejuízo do conhecimento de outras questões impõe-se que os autos baixem ao tribunal a quo para que:

a) amplie a base instrutória, nos termos indicados supra em 2.2.7.;

b) reformule o artigo 2º da base instrutória, ainda de acordo com o exposto em 2.2.7.;

c) ordene que os peritos completem e esclareçam o relatório apresentado, nos temos e para os efeitos mencionados nos pontos 2.2.8 e 2.2.9 deste acórdão;

d) com precedência das necessárias diligências se pronuncie sobre a tempestividade do recurso contencioso, na parte relativa à falta de consulta ao Ministro da Cultura, de acordo com a decisão supra contida no ponto 2.2.10;

e) sendo o recurso tempestivo, ordene a renovação da perícia, tendo em vista o disposto na segunda parte do ponto 2.2.10.

4. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em :

- não conhecer dos recursos interpostos da decisão que indeferiu o incidente de suspeição de um dos peritos;

- e concedendo provimento aos demais recursos, anular a sentença e ordenar a baixa dos autos ao TAF de Coimbra, nos termos e para os efeitos acima indicados.

Custas pelo recorrente particular apenas na parte relativa ao recurso do incidente de suspeição.

Lisboa, 7 de Novembro de 2006. – Políbio Henriques (relator) - Rosendo José – João Belchior.