3O direito
Como resulta das conclusões apresentadas pela recorrente, que como é sabido delimitam o objecto do recurso, são quatro as questões a apreciar:
- -saber se a sentença enferma de nulidade por excesso de pronúncia ao ter conhecido da caducidade do procedimento disciplinar;
- -saber se o processo prévio de inquérito era desnecessário;
- -saber se a média das retribuições auferidas pelo trabalho prestado em dias feriados deve ser incluída da retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal;
- -saber se a Relação podia condenar oficiosamente a recorrente a pagar as retribuições que o recorrido deixou de auferir desde os 30 dias anteriores à propositura da acção até à data do acórdão.
3.1 Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia
Nos termos do n.º 1 do art. 31.º da LCT (aqui aplicável), o procedimento disciplinar deve ser exercido nos sessenta dias subsequentes àquele em que a entidade patronal, ou o superior hierárquico com competência, teve conhecimento da infracção.
Trata-se, como foi decidido no acórdão de uniformização de jurisprudência de 21.5.2003, publicado no D. R., I-A Série de 10/7, de um prazo de caducidade que não é de conhecimento oficioso.
Como é sabido, o procedimento disciplinar obedece a determinado formalismo, quando a entidade empregadora tenha a intenção de despedir o trabalhador com invocação de justa causa. Nesses casos, a entidade empregadora terá de organizar o chamado processo disciplinar de que a nota de culpa é a primeira peça (art. 10.º da LCCT aqui aplicável).
E nos termos no n.º 11 do citado art. 10.º, a notificação da nota de culpa ao trabalhador faz suspender o prazo de caducidade do procedimento disciplinar, o que se compreende dado que a nota de culpa, traduzindo-se numa verdadeira acusação dirigida contra ao trabalhador, constitui uma clara manifestação de que a entidade empregadora pretende exercer contra ele o seu poder disciplinar.
Todavia, nos termos do n.º 12 do mesmo artigo 10, o prazo de caducidade do procedimento disciplinar também fica suspenso durante o decurso do processo prévio de inquérito, desde que, mostrando-se este necessário para fundamentar a nota de culpa, seja iniciado e conduzido de forma diligente, não mediando mais de 30 dias entre a suspeita de existência de comportamentos irregulares e o início do inquérito, nem entre a sua conclusão e a notificação da nota de culpa.
Na petição inicial o autor, ora recorrido, excepcionou "a caducidade do direito de instaurar procedimento disciplinar pelo decurso do prazo estabelecido no n.º 11 do art. 10.º do Dec.-Lei 64-A/89" (art. 7.º da petição), alegando a tal respeito que os factos de que foi acusado, ocorridos nos dias 15, 16 e 17 de Setembro de 2001, tinham sido do conhecimento imediato do Adjunto da Loja e, por isso, da Gerência e que só tinha recebido a nota de culpa no dia 11 de Janeiro de 2002.
Na contestação, a ré, ora recorrente, impugnou o alegado pelo autor no que diz respeito à data da recepção da nota de culpa, mas sem indicar a data em que a mesma foi por ele efectivamente recebida e, invocando o disposto no n.º 12 do art. 10 da LCCT, , alegou que o superior hierárquico com competência disciplinar (o Director de Recursos Humanos) só tinha tomado conhecimento dos factos imputados ao recorrido no dia 18 de Outubro de 2001, o qual, nessa mesma data, ordenou a abertura do processo disciplinar, tendo o prazo de caducidade do procedimento disciplinar ficado suspenso com prolação desse despacho, não podendo por isso, "proceder a invocada caducidade do procedimento disciplinar."
No saneador-sentença deu-se como provado que a recorrente enviou uma nota de culpa ao recorrido, sob registo datado de 13.12.2001, tendo a carta sido devolvida com a menção: "Não indica nº de Porta Caixa"; que a nota de culpa voltou a ser enviada ao recorrido, sob registo de 20.12.2001, tendo a carta sido devolvida com a menção: "Mudou-se, não tem caixa postal"; que nessa nota de culpa acusava o recorrido acusando-se de ter chegado atrasado ao serviço nos dias 15, 16 e 17 de Setembro de 2001 e acusando-o de no dia 17 ter insultado o Adjunto e o Gerente da Loja; que despediu o recorrido por carta datada de 19 de Março de 2002 que por ele foi recebida no dia 25 do mesmo mês.
Com base naqueles factos, no teor do processo disciplinar e na data (18.10.2001) em que, segundo a recorrente, o superior hierárquico com competência disciplinar terá tomado conhecimento dos factos imputados ao recorrido, a M.ma Juíza considerou o Director de Recursos Humanos tinha mandado instaurar processo prévio de inquérito na data em que tomou conhecimento dos factos imputados ao recorrido, mas que a instauração desse processo não tinha suspendido o prazo de caducidade do procedimento disciplinar, por duas razões. Em primeiro lugar, por não descortinar, nem a ré ter alegado qualquer razão que justificasse a necessidade daquele inquérito prévio, para fundamentar a nota de culpa, a qual se limita a reproduzir a participação disciplinar na qual havia sido exarado o despacho de abertura do processo prévio de inquérito o qual, por sua vez, não passou de um conjunto de diligências instrutórias próprias do processo disciplinar (inquirição de seis testemunhas). Em segundo lugar, porque, ainda que se admitisse que havia necessidade da realização do inquérito, tinham mediado mais de 30 dias entre a sua conclusão e a notificação da nota de culpa, notificação essa que não terá acontecido antes de 21.12.2001, data em que o prazo de caducidade do procedimento disciplinar já havia decorrido, uma vez que o seu termo ocorreu às 24 horas do dia 19.12.2001.
A recorrente não concordou com tal decisão e no requerimento de interposição do recurso para a Relação arguiu a nulidade da sentença, alegando que a mesma pecava por excesso de pronúncia, pois, segundo ela, a M.ma Juíza tinha conhecido de questões de direito e de questões de facto que não tinham sido suscitadas pelas partes. Concretamente, alegou que a M.ma Juíza tinha conhecido da caducidade do procedimento disciplinar, quando na petição o autor apenas tinha suscitado a questão da caducidade do direito de instaurar o procedimento disciplinar e alegou que a M.ma Juíza, ao conhecer daquela questão com a amplitude como o fez, serviu-se de factos que nenhuma das partes tinha alegado, concretamente dos factos relacionados com o processo prévio de inquérito: a necessidade da sua instauração e a inobservância do prazo de 30 dias entre a conclusão do mesmo e a notificação da nota de culpa.
O Tribunal da Relação julgou improcedente a nulidade, mas no recurso de revista a recorrente volta a colocar a mesma questão, limitando-se praticamente a reproduzir a argumentação já produzida no recurso de apelação. Será que tem razão? Vejamos.
No Tribunal da Relação entendeu-se que não, com a seguinte fundamentação:
«Vem a apelante arguir a aludida nulidade porquanto, em seu entender, a Sr.ª Juíza não podia tratar da questão da caducidade / prescrição do procedimento disciplinar, com a amplitude com que o fez, por isso ultrapassar os termos em que a questão lhe foi colocada pelas partes e não se tratar de matéria de conhecimento oficioso. Deveria por isso ter-se atido a apreciar a questão nos exactos termos em que o A. a suscitou: a caducidade do direito de instaurar o procedimento disciplinar e não a caducidade do procedimento disciplinar. Para tanto deveria ter atendido ao facto consignado na al. H), mas não retirou dele as ilações de direito a extrair, porque conheceu de questões que nem o A. nem a R. suscitaram e que não são de conhecimento oficioso, mais concretamente a apreciação sobre a necessidade do inquérito para fundamentar a nota de culpa e a observância do prazo de 30 dias entre a conclusão do inquérito e a notificação da nota de culpa.
Adiantamos desde já que a apelante não tem razão: a sentença conheceu a questão que lhe foi colocada pelo A., como um dos fundamentos da impugnação do despedimento - a caducidade do direito da R. de agir disciplinarmente pelos factos imputados, uma vez que a notificação da nota de culpa lhe fora efectuada para além do prazo de 60 dias estabelecido no art. 31.º, n° 1, da LCT, sendo que os factos (ocorridos em 15, 16 e 17/9/2001) foram de imediato conhecidos pelo Adjunto da Loja e por isso da Gerência - a que a R., na contestação, contrapôs que o superior hierárquico detentor do poder disciplinar apenas teve conhecimento da participação em 18/10/2001, determinando a abertura de inquérito. Invocou assim a R., em seu beneficio, o disposto pelo art. 10 n° 12 da LCCT, concluindo não proceder a invocada caducidade do procedimento disciplinar.
Dúvidas não podem existir de que a questão da caducidade do direito de agir disciplinarmente pelos factos imputados ao A. na nota de culpa foi trazida aos autos pelas partes. Pretendendo a R. beneficiar do preceituado pelo n° 12 do art. 10 da LCCT, embora não tenha expressamente arguido a necessidade do inquérito para fundamentar a nota de culpa, nem a não ultrapassagem do prazo de 30 dias entre a conclusão do inquérito e a notificação da nota de culpa - requisitos estabelecidos no preceito para que a instauração do inquérito possa também determinar a suspensão do prazo de caducidade definido no art. 31.º, n° 1, da LCT - não podia a senhora juíza deixar de conhecer dos referidos requisitos para decidir se procedia ou improcedia a caducidade. A verificação ou não dos mencionados requisitos é uma questão de direito que lhe competia apreciar (art. 664.º do CPC) para poder decidir a questão, que lhe fora colocada, da caducidade ou não do procedimento disciplinar, tanto mais que os factos pertinentes constam dos autos.
Importa referir que o conceito de questões a que se refere o art. 668.º, n° 1, al. d) não se confunde com argumentos ou razões. Para este efeito, estreitamente conexionado com o disposto pelo n° 2 do art. 660.º do CPC, questões são os pedidos, causas de pedir e excepções invocadas pelas partes e aquelas de que o juiz deva oficiosamente conhecer.
E não se diga que o A. não suscitou a caducidade do procedimento disciplinar mas apenas a caducidade do direito de instaurar o procedimento. A distinção é falaciosa e tanto assim é que a R. só agora vem com esse argumento, pois na contestação (p. ex. art. 21.º) não teve dúvidas em qualificar a alegação feita pelo A. a este respeito como caducidade do processo disciplinar. Obviamente que a caducidade do direito de instaurar o procedimento disciplinar tem como consequência a extinção do direito de acção disciplinar por caducidade (extinção de um direito potestativo pelo seu não exercício prolongado durante um certo período de tempo).
Nem é sequer por a senhora Juíza ter referido a polémica doutrinária sobre a qualificação do prazo estabelecido no art. 31.º n° 1 da LCT como de caducidade ou de prescrição, que a apreciação de fundo da questão sofre qualquer alteração.
Não havia tão - pouco que colocar a questão do conhecimento oficioso da caducidade do processo disciplinar (a que, mais adiante, a sra juíza, opta por qualificar como prescrição), uma vez que a questão fora suscitada nos autos pelo A., como já deixámos sobejamente referido.
Também, em nosso entender, e salvo o devido respeito, não faz sentido a afirmação de que à R. não foi assegurado o contraditório sobre a necessidade do inquérito prévio ou a observância do prazo previsto no n° 12 do art. 10 da LCCT. Trata-se, como atrás referimos, de requisitos impostos pela lei para que a instauração de inquérito previamente à comunicação da nota de culpa ao trabalhador arguido possa ter o efeito de suspensão do prazo de caducidade do direito de acção disciplinar, tal como a notificação da nota de culpa (cfr. n° 11 do mesmo preceito). Trata-se, pois de matéria cujo ónus de alegação e prova incide sobre a entidade patronal. Com efeito, configurando a caducidade da acção disciplinar uma excepção (facto impeditivo) ao direito da entidade patronal despedir o trabalhador, a necessidade de processo prévio de inquérito e da respectiva tramitação diligentemente e com observância dos prazos definidos na lei, configuram uma excepção àquela excepção, que só à R. aproveita e, se dúvidas houvesse sobre a repartição daquele ónus, o art. 516.º do CPC, eliminava-as. Embora a R. nada tenha alegado sobre esses requisitos, era sobre ela que recaía esse ónus, devendo considerar-se os mesmos implicitamente contidos na alegação que fez tendente a afastar a caducidade da acção disciplinar invocada pelo A.. Se não se pronunciou explicitamente, sibi imputet. E porque os elementos de facto decorrem do próprio processo disciplinar, nada obstava a que o tribunal os valorasse para decidir a questão de direito pertinente.»
Estamos de acordo com a decisão e a fundamentação do Tribunal da Relação que inteiramente subscrevemos ao abrigo do disposto no n. 5 do art. 713 do CPC. A questão da caducidade do procedimento disciplinar mostra-se tão detalhada e doutamente apreciada que dispensaria outras considerações. Contudo, não nos coibimos de acrescentar mais duas notas, em reforço da fundamentação produzida no acórdão recorrido.
A primeira, para dizer que a argumentação da recorrente parte do pressuposto de que a caducidade do direito de instaurar o procedimento disciplinar e a caducidade do procedimento disciplinar são situações jurídicas diferentes. Parte do pressuposto implícito de que o direito de exercer o procedimento disciplinar é diferente do direito de instaurar o procedimento disciplinar. Ora, salvo o devido respeito, tal distinção não tem razão de ser, é realmente falaciosa, como se diz no acórdão recorrido, por não passar de um jogo de palavras, uma vez que a simples instauração do procedimento disciplinar é uma mera fase do procedimento disciplinar.
Na verdade, instaurar o procedimento disciplinar (leia-se iniciar o procedimento disciplinar, pois é esse o sentido que a recorrente implicitamente dá ao termo instaurar) já faz parte do exercício do procedimento disciplinar. Não estamos perante dois direitos distintos. Não existe um direito de proceder disciplinarmente e um direito de instaurar o procedimento disciplinar. A lei limita-se a atribuir à entidade empregadora o "direito" de aplicar sanções disciplinares aos trabalhadores que se encontrem ao seu serviço, quando estes não cumpram as obrigações a que contratual e legalmente estão obrigados. Aquele "direito" de punir traduz-se mais propriamente, como a própria lei diz (1) num poder de natureza discricionária que ela usará ou não segundo o seu critério, em função naturalmente dos interesses e as necessidades de disciplina da empresa.
Aquele poder só é efectivamente exercido quando haja lugar à aplicação de alguma sanção, mas, como é sabido, o exercício daquele poder tem de ser precedido, necessariamente, da realização de determinadas diligências: a organização do chamado processo disciplinar com os formalismos previstos no art. 10 da LCT, quando a sanção a aplicar seja o despedimento com invocação de justa causa e a audição prévia do trabalhador quando as sanções a aplicar sejam de natureza conservatória (art. 31, n.º 3, da LCT (2) .
Tal significa que o exercício do poder disciplinar não fica confinado à decisão que aplica a sanção. Começa com os procedimentos conducentes àquela decisão, não fazendo, por isso, qualquer sentido falar-se num direito de instaurar, de iniciar, o procedimento disciplinar e num direito de exercer a acção disciplinar, num direito de procedimento disciplinar e, consequentemente, falar-se em caducidade do direito de instaurar o procedimento disciplinar e em caducidade do procedimento disciplinar. Ao ordenar a instauração de procedimento disciplinar e ao nomear o respectivo instrutor, a entidade patronal já está a proceder disciplinarmente contra o trabalhador.
Por isso, a lei limita-se a fixar um prazo para o exercício do procedimento disciplinar que, como já foi dito, é de 60 dias contados a partir do dia seguinte àquele em que a entidade empregadora, ou o superior hierárquico com competência disciplinar, teve conhecimento da infracção, o que significa que a entidade empregadora dispõe de 60 dias para iniciar e levar a cabo as diligências necessárias e para comunicar ao trabalhador a sanção que eventualmente decida aplicar-lhe. Dito de outra forma, a entidade empregadora não tem 60 dias para iniciar o procedimento disciplinar. Tem 60 dias para aplicar e comunicar ao trabalhador a sanção disciplinar com que decidiu puni-lo, sem prejuízo da suspensão a que aquele prazo está sujeito nos termos que já foram referidos.
Ora, neste contexto, é óbvio que o autor (ora recorrido), ao alegar no art. 7.º da petição inicial que "no caso do presente processo disciplinar ocorreu a caducidade do direito de instaurar procedimento disciplinar", só podia ter em mente a caducidade do exercício da acção disciplinar, ou seja, à caducidade do procedimento disciplinar propriamente dito e não à caducidade do direito de iniciar o procedimento disciplinar. E esse seria também o sentido que um declaratário normal, colocado na posição da recorrente teria deduzido daquela alegação (art. 236, n.º 1, do CC (3), sobretudo quando devidamente conjugada com o que o recorrido tinha alegado nos artigos 1.º a 4.º da resposta à nota de culpa e com o que alegou nos artigos 4.º e 5.º, al. a), da petição inicial, nomeadamente com a circunstância de ter alegado que os factos que lhe tinham sido imputados na nota de culpa tinham sido do imediato conhecimento do Adjunto da Loja e, por isso, da Gerência e que só tinha recebido a nota de culpa no dia 11 de Janeiro de 2002.
Aliás, foi esse, sem dúvida, o sentido que a recorrente também deu à alegação feita pelo recorrido, como se depreende do teor dos artigos 21 a 30 da sua contestação, onde expressamente reconhece que "na sua Resposta à Nota de Culpa, o A. autor suscitou a caducidade do processo disciplinar, alegando encontrar-se ultrapassado o prazo previsto no art. 31, n. 1 da LCT aquando da recepção da nota de culpa" (art. 21.º) e onde, depois de ter alegado que aquele prazo se suspendia com a instauração prévia de inquérito (art. 22.º), que o Director de Recursos Humanos (superior hierárquico do autor) só tomara conhecimento dos factos em 18.10.2001 (art. 23), que nessa mesma data tinha sido proferido despacho a ordenar a abertura do processo disciplinar (art. 25) e que o prazo de caducidade previsto no art. 31.º, n.º 1 da LCT tinha ficado suspenso, nos termos do art. 10.º, n.º 12 da Lei dos Despedimentos, com a prolação daquele despacho (art. 27), acaba por concluir que "a invocada caducidade do procedimento disciplinar" não podia proceder (art. 30) - sublinhado nosso.
Deste modo, impõe-se concluir, como fez a Relação, que o recorrido excepcionou realmente a caducidade do procedimento disciplinar e que, por essa razão, a M.ma Juíza estava obrigada a pronunciar-se sobre ela, por força do disposto no n.º 2 do art. 660 do CPC (4) .
A segunda nota serve para dizer que a recorrente também tem razão quando alega que a M.ma Juíza levou em consideração factos que tinham sido alegados (refere-se aos factos referentes ao processo prévio de inquérito que antecedeu a remessa da nota de culpa). Na verdade, como resulta do que atrás foi dito, foi a própria recorrente que na contestação chamou à colação o processo prévio de inquérito, para assim obstar à procedência da caducidade do procedimento disciplinar invocada pelo recorrido. Ora, sendo indispensável, como era, para apreciar a questão referente àquela caducidade, conhecer dos termos em que o inquérito foi realizado e estando o mesmo junto aos autos, é obvio que a M.ma Juíza não podia deixar de levar em consideração os termos em que aquele processo foi realizado, face ao disposto no n. 3 do art. 659 do CPC (5) .
Improcede, por conseguinte, o recurso no que toca à arguida nulidade da sentença.
3.2 Da desnecessidade do processo prévio de inquérito e da inobservância do prazo referido no n.º 12 do art. 10.º da LCCT
No acórdão recorrido, tal como tinha acontecido na 1.ª instância, decidiu-se que o processo prévio de inquérito organizado pela recorrente não tinha tido o condão de suspender o prazo de caducidade do procedimento disciplinar, com o fundamento de que a sua realização não tinha sido necessária para elaborar a nota de culpa e com o fundamento de que, ainda que assim não fosse, não tinha sido respeitado o prazo referido no n.º 12 do art. 10.º da LCCT, ou seja, porque tinham decorrido mais de 30 dias entre a conclusão do inquérito e a notificação da nota de culpa.
A fundamentação do acórdão recorrido foi a seguinte:
«Com efeito, se da participação disciplinar constava a descrição circunstanciada dos factos, em termos de tempo, modo e lugar e a identificação do infractor em moldes idênticos aos que vieram a constar da nota de culpa, não se mostra justificado que a realização do inquérito prévio tenha sido necessária para a elaboração da nota de culpa, nem a R. teve sequer a preocupação de, na contestação, alegar essa necessidade. E era ali que ela tinha de ser alegada.
Não basta vir agora dizer que se tratou de uma conduta exigível segundo um critério de prudência, para não acusar levianamente, impondo-se averiguar da certeza (relativa), da gravidade e da culpa, antes de formular nota de culpa com intenção de despedimento. Era na contestação e não apenas em sede de recurso, que a R. deveria ter alegado as razões que tornavam necessário a realização do inquérito e aí nada disse.
E não se considerando verificada a necessidade do inquérito prévio para fundamentar a nota de culpa, falha um dos requisitos que permitiam considerar suspensa a caducidade do direito de acção disciplinar, a partir da instauração do inquérito, não podendo por conseguinte considerar-se tal prazo interrompido com o despacho, de 18/10/2001, do superior hierárquico dotado de poder disciplinar.
Mas, mesmo que se considerasse verificada a aludida necessidade do inquérito, como bem refere a Sra Juíza, também o requisito de que não medeiem mais de 30 dias entre a conclusão do inquérito e a notificação da nota de culpa, se não verifica.
Na realidade, a última diligência de prova realizada no inquérito, tanto quanto dele consta, é a audição da testemunha D, que ocorreu em 9/11/2001 (tis. 151).
A apelante pretende pôr em causa que se possa considerar esta a última diligência probatória efectuada no inquérito preliminar, por, segundo sustenta, o inquérito não ter que ser necessariamente reduzido a escrito.
Esquece-se que nunca alegou que tivesse havido outras diligências de prova, para além das que constam do processo disciplinar e inquérito por si junto aos autos (aliás no art. 26.º da contestação quando alega "decisão sem a qual não teria sido dado início ao inquérito prévio, com a realização das diligências probatórias que os autos documentam" deixa entender que nele só tiveram lugar as diligências probatórias que dos autos constam) e, por outro lado, esquece também que sobre ela recaia o ónus de alegar e provar os requisitos de que depende a suspensão da caducidade do procedimento disciplinar, de que pretende prevalecer-se. Não podemos pois deixar de considerar, como na decisão em recurso, que a última diligência de prova realizada no inquérito preliminar é o auto de declarações que consta de fls. 151, que teve lugar no dia 9/11/2001.
Ora para a notificação da nota de culpa a R. enviou ao A carta datada de 5 de Dezembro de 2001, expedida sob registo datado de 13/12/01 para a Rua Vale Formoso de Cima 96 - Caixa 1900 Lisboa, mas esta carta foi devolvida com a menção "Não indica n° da Porta Caixa" (doc. 1, junto com a contestação); a ré voltou a enviar ao autor a mesma carta datada de 5 de Dezembro de 2001 com a nota de culpa, remetendo-a para a Rua Vale Formoso de Cima 96 Caixa 20 1900 Lisboa, sob registo datado de 20/12/01 mas esta carta foi também devolvida com a menção datada de 21/12/01 "Mudou-se, não tem caixa postal" (doc. 1, junto com a contestação).
Ainda que se considere ser imputável ao A. a não recepção desta última carta (por não ter comunicado a mudança de residência) e que deva considerar-se eficaz a declaração negocial nela contida, nos termos do art. 224.º, n.° 2 do CC, esse resultado só pode ter-se por verificado, pelo menos, no dia 21/12/2001, ou seja no dia seguinte ao da expedição, uma vez que a devolução da 1.ª carta é imputável aos serviços da R., que não indicaram a morada completa, com o n.° da caixa. Nessa data tinham decorrido mais de 30 dias sobre a última diligência de prova produzida no inquérito, obstando assim a que a suspensão do prazo de caducidade pudesse reportar-se à data da instauração do inquérito prévio. Aliás, mesmo a 1.ª carta expedida, por erro da R. com o endereço incompleto, foi-o mais de 30 dias depois da última diligência de prova, pelo que sempre haveria obstáculo à mencionada suspensão do prazo de caducidade do procedimento reportada à abertura do inquérito.
Deste modo, ainda que se reconheça a razão da apelante quanto ao teor da conclusão XIII - pois que face aos termos dos art. 2.º e 3.º da contestação se teria de considerar impugnado o facto alegado pelo A. no art. 4.º de que recebera a nota de culpa no dia 11/1/2002 - isso não altera a apreciação anteriormente efectuada.
Assim, não havendo lugar à aplicação do disposto pelo n° 12 do art. 10.º da LCCT, há que considerar apenas o prazo de 60 dias para o exercício da acção disciplinar, a contar do conhecimento da infracção pelo superior hierárquico com poder disciplinar (art. 31.º, n° 1, da LCT), ou seja, 18/10/2001 e porque tal prazo só se suspende com a notificação da nota de culpa (art. 10.º, n° 11, da LCCT) isso significa que, para que a acção disciplinar relativamente àqueles factos não caducasse, a nota de culpa teria de ser notificada antes de esgotados os aludidos 60 dias. Ora, se considerarmos eficaz a notificação através da carta expedida em 20/12/2001, operada nos termos do art. 224, n.° 2, do CC nunca antes de 21/12/2001 constata-se que essa data corresponde ao 64.º dia posterior ao conhecimento da infracção pelo Director de Recursos Humanos.
Ocorreu, por conseguinte, a caducidade do procedimento disciplinar pelos factos da nota de culpa, ocorridos em 15, 16 e 17/9/2001. Para que isso não sucedesse teria a notificação da nota de culpa que ter tido lugar até 17/12/2001 (o que a R. nem sequer alegou).»
A recorrente discorda daquela decisão, quer no que diz respeito à desnecessidade do processo prévio de inquérito, quer no que diz respeito ao facto de terem decorrido mais de 30 dias entre a conclusão do inquérito e a notificação da nota de culpa.
Relativamente à (des) necessidade do processo prévio de inquérito, a recorrente alegou :
- -que o acórdão inverteu o ónus da prova quanto à não verificação da caducidade";
- -que não levou em consideração que o facto de ela não ter alegado, em sede de contestação, a realização de outras diligências de prova durante o inquérito prévio para além das nele documentadas, tal deveu-se precisamente ao facto de o autor não ter invocado a desnecessidade da realização do inquérito para fundamentar a caducidade do procedimento disciplinar;
- -que não estando o processo prévio de inquérito sujeito a qualquer formalismo legal, não era lícito concluir no saneador-sentença pela sua desnecessidade, com base na prova documental até então produzida, cerceando-lhe assim a possibilidade de ela em audiência produzir prova complementar;
- -que o acórdão baseou a desnecessidade do inquérito na identidade de teor entre a participação disciplinar e a nota de culpa, menosprezando a valia das diligências de recolha de prova testemunhal durante o inquérito prévio, não sendo aceitável que ela, cuja dimensão nacional é bem conhecida, contando com mais de oito mil trabalhadores ao seu serviço distribuídos por mais de cento e oitenta supermercados, tenha a percepção de verdade dos factos ocorridos num dos seus estabelecimentos, alegadamente imputados a um desses seus trabalhadores, baseada apenas no testemunho do participante;
- -que não se compreenderia que ela, unicamente com base na participação, formulasse uma nota de culpa com intenção de despedimento, sem que antes averiguasse (ainda que relativamente) da gravidade e da culpa que acompanharam os factos participados;
- -que, ao contrário do que parece resultar do douto acórdão recorrido, a necessidade do inquérito não se afere através de um juízo de diagnose, mas através de um juízo de prognose, nem se destina exclusivamente a determinar os factos e o seu agente, mas também a evitar a instauração de processo disciplinar com base em nota de culpa leviana ou precipitada;
- -que no caso sub judice a necessidade do inquérito aferia-se até pela experiência que ela tinha nestes casos, em que as ofensas verbais assacadas através da participação disciplinar contra determinado trabalhador, embora aparentemente gratuitas, vêm a revelar-se, no decurso do inquérito, senão relativamente justificadas, pelo menos não merecedoras de censura tão grave como o despedimento;
- -que a sua conduta, mais do que baseada na sua experiência, corresponde a uma conduta exigível, segundo o critério de um homo prudens, seja em face das tensões criadas na relação laboral em que figura o trabalhador alvo da participação, seja no complexo organizacional do seu local de trabalho.
Por sua vez, relativamente à inobservância do prazo referido no n. 12 do art. 10 da LCCT, a recorrente limitou-se a alegar que a lei não impõe qualquer prazo para a conclusão do processo disciplinar e que o prazo estabelecido no n.º 12 do art. 10.º da LCCT é um prazo meramente aceleratório e não de caducidade.
Será que as razões alegadas pela recorrente merecem provimento?
Entendemos que não, pelas razões aduzidas no douto acórdão recorrido que acima foram transcritas e inteiramente subscrevemos, nos termos do n.º 5 do art. 713.º do CPC. Acrescentaremos, todavia, o seguinte, indo de encontro à argumentação produzida pela recorrente:
Como claramente resulta do disposto no n.º 12 do art. 10.º da LCCT, o processo prévio de inquérito só suspende o prazo da caducidade do procedimento disciplinar, desde que se mostre necessário "para fundamentar a nota de culpa" e desde que "seja iniciado e conduzido de forma diligente" e desde que não medeiem "mais de 30 dias entre a suspeita de existência de comportamentos irregulares e o início do inquérito, nem entre a sua conclusão e a notificação da nota de culpa." Deste modo, a instauração do processo prévio de inquérito nem sempre determina a suspensão do prazo de que a entidade empregadora dispõe para exercer a acção disciplinar. Para que tal aconteça é necessário que se verifiquem todas as condições de que a lei faz depender essa suspensão, pois dúvidas não há de que estamos perante condições cumulativas. A inobservância de uma delas que seja implica a não suspensão daquele prazo.
Por outro lado, como resulta da letra do mesmo preceito, a instauração do inquérito só é relevante quando for necessária para elaborar a nota de culpa, ou seja, quando a existência de comportamentos irregulares ainda passe de mera suspeita, quando, confirmada já a existência dos mesmos, ainda não esteja identificado ou quando a dimensão e o circunstancialismo em que os mesmos ocorreram ainda não estejam suficientemente esclarecidos.
Ora, como se diz no douto acórdão recorrido, da participação disciplinar (a fls. 139 dos autos, constava a descrição circunstanciada dos factos, em termos de tempo, modo e lugar e a identificação do infractor em moldes idênticos aos que vieram a constar da nota de culpa. Por outro lado, está provado que esses factos foram conhecidos do Director de Recursos Humanos (superior hierárquico com competência disciplinar), pelo menos no dia 18.10.2001, o que equivale a dizer que aquele Director tomou então conhecimento da conduta do recorrido. Salvo o devido respeito, não precisava de mais nada para elaborar a nota de culpa. A situação seria diferente se ele só tivesse tomado conhecimento da participação, pois, nesse caso, a realização do inquérito poderia ser necessária para avaliar da veracidade da conduta que lhe tinha sido imputada na participação.
Ao contrário do que a recorrente defende, o objectivo do inquérito não é a recolha de elementos para a entidade empregadora decidir qual a sanção que vai aplicar, pois essa é uma opção que ela só terá de tomar, melhor dizendo, que ela só poderá tomar no final do processo disciplinar. Ao tomar conhecimento dos factos, a entidade empregadora só tem que decidir se pretende avançar ou não com a acção disciplinar contra o trabalhador e, na hipótese afirmativa, se pretende aplicar ou não a sanção de despedimento com justa causa.
E nem se diga, como alega a recorrente, que o acórdão recorrido inverteu o ónus da prova no que diz respeito à caducidade do procedimento disciplinar, uma vez que a alegação e prova dos factos conducentes à suspensão do prazo daquela sobre ela impendia, nos termos do n.º 2 do art. 342.º do CC, pela razão simples de que a suspensão do prazo de caducidade constituía, in casu, um facto impeditivo de uma das causas de pedir (a caducidade do procedimento disciplinar) invocadas pelo recorrido para fundamentar o pedido formulado na presente acção.
E nem se diga que não foi dada oportunidade à recorrente de alegar outros factos, para além dos que constam do processo de inquérito e disciplinar, no sentido de convencer que a conclusão do inquérito não tinha coincidido com a inquirição da última testemunha que nele foi ouvida em 9.11.2001 e que a M.ma Juíza ao conhecer do mérito da causa no despacho saneador a impediu de em audiência produzir prova no mesmo sentido.
A recorrente não pode ignorar o disposto no n.º 1 do art. 489.º do CPC (subsidiariamente aplicável no processo laboral, por força do disposto no art. 1.º, n.º 2, al. a) do CPT), nos termos do qual "toda a defesa dever ser deduzida na contestação, exceptuados os incidentes que a lei mande deduzir em separado." Ora, cabendo à recorrente, como já foi referido, a alegação dos factos que conduziriam à suspensão do prazo de caducidade do procedimento disciplinar, devia ter tomado a iniciativa de os alegar, independentemente de o recorrido ter alegado ou não a desnecessidade da instauração do processo prévio de inquérito.
Por outro lado, a recorrente também não pode ignorar que a possibilidade de a discussão da causa poder ser alargada, nos termos previstos no n.º 1 do art. 72.º do CPT (6), a factos alegados nos articulados não faz letra morta do disposto no art. 510.º, n.º 1, al. b), do CPC (7), também subsidiariamente aplicável ao processo laboral, por força da disposição legal já citada. Ou seja, a recorrente não podia ignorar que essa possibilidade não inibe o juiz de conhecer do mérito da causa no despacho saneador, se o estado do processo o permitir. Pelo contrário. Naquele despacho, o juiz está obrigado a conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma excepção peremptória.
Finalmente, importa referir, relativamente ao prazo de 30 dias referido no n.º 12 do art. 10.º da LCCT, que tal prazo, ao contrário do que a recorrente alega, não é meramente aceleratório, pois, como já foi referido, a observância do mesmo constitui uma condição para que o processo prévio de inquérito faça operar o fenómeno da suspensão do prazo de caducidade do procedimento disciplinar e que aquele prazo de 30 dias não contende com o facto de a lei não fixar prazo para a conclusão do processo disciplinar. É verdade, como a recorrente alega, que a lei não fixa prazo para a conclusão do processo disciplinar, sem que isso, signifique, acrescentamos nós, que o processo disciplinar possa ser eternizado, por a tal obstarem os princípios da celeridade e da boa fé (7). Todavia, com o processo prévio de inquérito as coisas passam-se de forma diferente. A lei não fixa prazo para a sua conclusão, mas impõe que entre esta e a notificação da nota de culpa não decorram mais de 30 dias, o que no caso em apreço não sucedeu, pois, como resulta dos factos provados, entre a última diligência levada a cabo no processo de inquérito em 9.11.2001 e a data em que a nota de culpa foi enviada pela primeira vez ao recorrido (13.12.2001) decorreram mais de 30 dias.
Face ao exposto, temos de concluir pela improcedência do recurso no que diz respeito à questão em apreço.
3.3 Da inclusão na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal da média das retribuições auferidas pelo recorrido pelo trabalho prestado em dias feriados
Na 1.ª instância, a recorrente foi condenada a pagar ao recorrido a importância de 1.757,35 euros, correspondente à média das retribuições por ele auferidas pelo trabalho prestado aos domingos e feriados que não foi incluída na retribuição das férias e nos subsídios de férias pagos pela recorrente nos anos de 1996 a 2001 inclusive.
A recorrente discordou daquela decisão, mas apenas no que diz respeito às retribuições auferidas pelo trabalho prestado em dias feriados, alegando que tais retribuições não revestem carácter de regularidade, em virtude de os feriados terem natureza pontual, esporádica, acidental e imprevisível.
A Relação manteve a decisão, com o fundamento de que, embora só haja 12 feriados obrigatórios e dois facultativos em cada ano civil (artigos 18.º e 19.º do DL n.º 874/76, de 28/12), resultava da análise dos recibos de vencimento do autor juntos aos autos (fls. 31 a 112) que ele prestava trabalho efectivo em dias feriados com muita frequência.
No recurso de revista, a recorrente pede a reapreciação daquela questão, reproduzindo a argumentação que tinha utilizado no recurso de apelação.
E, salvo o devido, respeito, entendemos que nesta questão a razão está do lado da recorrente. Efectivamente, dado reduzido número de feriados por ano e não obedecendo eles a qualquer regularidade em termos de calendário anual, temos de concluir que a retribuição auferida pelo trabalho prestado não é uma prestação regular para efeitos do disposto no n.º 1 do art. 82, n. 2, da LCT, não sendo, por isso, devida na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal, a média da retribuição auferidas pelo trabalho prestado nos dias feriados. Tal facto implica que aquela importância de 1.757,35 euros tenha de ser recalculada de modo a excluir do seu cômputo as retribuições auferidas pelo trabalho prestado nos dias feriados, o que por falta de elementos terá de ser relegado para execução de sentença ao abrigo do disposto no art. 661, n. 2, do CPC.
3.4 Das retribuições intercalares
Na 1.ª instância a recorrente foi condenada a pagar ao recorrido as retribuições vencidas entre 24 de Março de 2003 e a data da sentença (1.7.2003).
No acórdão recorrido, confirmou-se integralmente a decisão da 1.ª instância, mas no acórdão que deferiu o pedido de aclaração formulado pela recorrente, acrescentou-se que o limite temporal final a considerar no que diz respeito à condenação das retribuições intercalares, era a data do acórdão (24.3.2004) e não da sentença, em conformidade com o acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 1/2004 (DR, I-A Série, de 9.1.2004).
A recorrente discorda de tal decisão, alegando que a Relação não podia alterar oficiosamente nessa parte os termos da decisão da 1.ª instância por nenhuma das partes ter interposto recurso dessa parte da decisão.
A recorrente tem razão. Com efeito não tendo o recorrido interposto recurso da decisão da 1.ª instância, sendo certo que também o não podia fazer uma vez que a acção tinha sido julgada totalmente procedente, a Relação não podia oficiosamente alterar a data fixada na sentença como termo final para o cálculo das chamadas retribuições intercalares decorrentes da ilicitude do despedimento. O objecto do recurso estava limitado às questões suscitadas pela recorrente, salvo outras que se mostrassem de conhecimento oficioso, o que não era o caso daquelas retribuições intercalares. O facto de na pendência do recurso de apelação ter sido publicado o referido acórdão de uniformização de jurisprudência, nos termos do qual "declarada judicialmente a ilicitude do despedimento, o momento a atender, como limite temporal final, para a definição dos direitos conferidos ao trabalhador pelo artigo 13.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, do Regime Jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro, é, não necessariamente a data da sentença da 1.ª instância, mas a data da decisão final, sentença ou acórdão, que haja declarado ou confirmado aquela ilicitude", não altera a situação, uma vez que os créditos laborais vencidos após o despedimento não são indisponíveis e, ainda que o fossem, o tribunal não podia, em sede de recurso, condenar além do pedido.
