147/13.3JELSB.L1.S3 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Como ensina Castanheira Neves, num racional modelo metódico de realização do direito há duas dimensões capitais, o sistema e o problema. O primeiro comporta como elementos constitutivos os princípios, as normas, a jurisprudência e a dogmática. O segundo traduz a intencionalidade problemática dos casos decidendos exigindo concretos juízos decisórios que mobilizarão os elementos constitutivos do sistema visando uma pragmática justeza decisória. É a articulação dialéctica entre o sistema e o problema com a sua específica dinâmica que permite a constituição de novas intenções-soluções integradas, o mesmo é dizer a superação do problema pelo sistema conferindo a este um novo sentido.

II- O reenvio e a renovação da prova são institutos consagrados nos arts. 426.º e 430.º respectivamente desde a versão original do CPP sendo de frisar que o art. 363.º que aludia à documentação da prova com a expressiva epigrafe “Documentação de declarações orais – Princípio geral” era então considerado e continuou a ser ainda por muito tempo uma «norma programática» pois a documentação das declarações prestadas em audiência não tinha carácter obrigatório. Certa doutrina afirmava mesmo que essa documentação não se destinava «a permitir ao tribunal superior o controlo da prova mas a permitir esse controlo ao tribunal de julgamento, nos casos complexos». O que, obviamente, tornava impossível a reapreciação da prova por declarações. Com as alterações introduzidas pela Lei 59/98, de 25-08, o regime de recursos dos acórdãos do tribunal colectivo modificou-se havendo recurso directo para o STJ somente quando fosse seu objectivo o reexame da matéria de direito. Se o recurso para a relação passou a ser o regime-regra o certo é que a norma do art. 363.º permaneceu ainda sem alteração o que implicava decisiva limitação ao duplo grau de jurisdição em matéria de facto mas, por outro lado, mantinha actuante, em primeira linha, a possibilidade de renovação da prova. Esta e o reenvio continuavam a ser as únicas vias que permitiam uma reapreciação limitada da matéria de facto, cingida embora, inevitavelmente, aos vícios do art. 410.º, n.º 2.

III- Só com a reforma da Lei 48/2007, de 29-08 e a instituição de um duplo grau de jurisdição em matéria de facto é se impôs a documentação obrigatória da prova oralmente produzida Na epígrafe do art. 363.º deixou de figurar a menção ao “Princípio geral” e a redacção, simplificada agora, passou a dispor que «as declarações prestadas na audiência são sempre documentadas sob pena de nulidade». Como se consignou na proposta da Lei 109/X, «A audiência passa a ser sempre documentada, não se admitindo que os sujeitos processuais prescindam de tal documentação, seja qual for o tribunal materialmente competente».

IV- É perante esta realidade normativa que se impõe procurar apoio no ensinamento de Castanheira Neves levando a cabo a determinação normativo-programaticamente adequada de um critério jurídico do sistema do direito vigente para a solução do caso decidendo procurando fixar um sentido hipotético-normativo do conjunto de normas aplicável, ou, como se designa tradicionalmente, interpretando-as. De que forma? Uma actividade hermenêutica crítica que procure a coerência normativa não se bastará somente com a exegese da letra da lei nem, como ensina Ronald Dworkin, com a intenção dos responsáveis políticos ou dos legisladores mas buscará primacialmente uma «conception of integrity and coherence of law as institution» que lhe confira, dir-se-á, «a maior segurança» mas também «a melhor flexibilidade», «os dois fins superiores da ordem jurídica» (Cfr Antunes Varela, “Comunicação à Assembleia Nacional em 26 de Novembro de 1966”, BMJ 161-21, nota 1. “Comunicação” essa titulada “Do Projecto ao Código Civil” e que se destinou à apresentação do diploma publicado na véspera).

V- E a coerência normativa só se alcançará se, como no caso, se atender à unidade do sistema jurídico, às circunstâncias históricas em que a lei foi elaborada mas também, ou sobretudo, às condições específicas do tempo em que é aplicada, de acordo com o art. 9.º, do CC, introduzindo uma dimensão «vincadamente actualista». Como ensinou Antunes Varela a lei não deve «rebaixar-se à categoria de simples artigo pronto a ser digerido segundo as várias necessidades fisiológicas do organismo social». É «um instrumento prático de acção», um «meio normal de expressão de um pensamento, mas de um pensamento real, concreto, histórico». E se, na interpretação, «os fins a que a norma se acha adstrita, o confronto com outras regras do sistema, o recurso aos lugares paralelos provarem que a vontade do legislador não é afinal a que serve de base à solução mais acertada, nem aquela que representa o sentido mais natural dos textos legais, mas uma outra distanciada de qualquer dos parâmetros adoptados; e desde que ela caiba ainda no texto legislativo; nenhum impedimento se deve levantar contra a sua validade».

VI- De acordo com o art. 426.º, n.º 1, do CPP o tribunal de recurso determina o reenvio relativamente a questões concretamente identificadas e se isso acontecer por iniciativa do STJ dispõe o n.º 2 daquele artigo que o reenvio decretado, no âmbito do recurso interposto, em 2.ª instância, de acórdão da relação é feito para este tribunal que admite a renovação da prova ou reenvia o processo para novo julgamento. As relações conhecem de facto e de direito, de acordo com o art. 428.º, do CPP, dispondo, por seu turno, o art. 430.º, n.º 1 que quando deva conhecer de facto e de direito, a relação admite a renovação da prova se se verificarem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do art. 410.º e houver razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio. Esta parece ser a «norma-critério» de relevância para precisar os contornos do regime do reenvio.

VII- De seguida, o n.º 2 do citado art. 430.º determina que a decisão que admitir ou recusar a renovação da prova é definitiva e fixa os termos com que a prova produzida em audiência pode ser renovada. Assim, a relação tem como hipóteses alternativas admitir ou recusar a renovação o que se crê inteiramente justificado à luz do sistema jurídico considerado na sua globalidade. Afigura-se então que é apenas uma a situação em que, de uma forma mais instante, poderá haver necessidade de renovação da prova. Quando haja insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; falta “aquele” ou “aqueles” factos imprescindíveis para equacionar as várias soluções de direito.

VIII- Nem sequer, como pareceria numa primeira abordagem, quando se conclua que houve erro notório na apreciação da prova porque a existência deste vício terá de se extrair unicamente do texto da decisão recorrida tal como é entendimento unânime e antigo. Não é através de uma diferente apreciação da prova que haja sido produzida e depois de uma diferente - porque modificada em conformidade com essa outra perspectiva de avaliação –matéria de facto que se conclui haver erro notório na apreciação da prova. É considerando aquela específica maneira como essa prova foi apreciada e valorada que depois, perante os factos provados, se conclui que há (ou não) erro notório na apreciação da prova. Uma diferente apreciação não é a que possibilita ou permite a conclusão sobre erro notório.

IX- Se numa dada fundamentação se consigna que as testemunhas A e B viram entrar C, que identificaram, numa casa de mãos vazias e sair de lá pouco depois com uma televisão (o bem que o proprietário da casa mencionara como furtado) e não há razão explicada para descredibilizar o depoimento dessas testemunhas haverá erro notório na apreciação da prova, que o tribunal de recurso reconhecerá, se o tribunal recorrido deu como não provado que C retirou da casa uma televisão pois então é o processo lógico de apreciação da prova que há-de estar minimamente evidenciado que fica claramente em xeque. Coisa diferente é interpretar o depoimento das testemunhas conferindo-lhe (ou não) credibilidade e concluir depois que C retirou (ou não) a televisão da casa. Aí, há uma tarefa de avaliação da prova produzida que pode levar a um diferente resultado mas já não pode ter-se como verificado o erro notório na apreciação da prova.

X- Mas para a superação deste vício não é a renovação da prova o instrumento adequado. Sempre haverá, então, de levar em conta, uma circunstância agora obrigatória mas não quando surgiu a figura do reenvio e a da renovação: a de a prova estar documentada. De resto, se certa doutrina admite que o regresso do processo à 1ª instância mercê de uma decisão de reenvio «compreenderá a possibilidade de conhecer novamente a questão de facto, à luz do direito definido pelo Supremo Tribunal de Justiça se a prova estiver documentada (nº 2 do art. 426º)» numa ponderação problematicamente aberta, de cariz racional prático-normativa e em que a auto-suficiência da letra da lei seja cotejada com a coerência do sistema o mesmo será de admitir quando o processo chegue à relação reenviado pelo STJ.

XI- A documentação da prova – a prova fixada – é o primeiro e essencial referente da necessidade ou desnecessidade de se proceder ao reenvio para a primeira instância ou de se admitir ou recusar a renovação da prova. Se a prova documentada permitir, na avaliação que dela haja de ser feita pela relação, que esta reaprecie a questão de facto em conformidade com o que definiu o STJ tornar-se-á desnecessário, irrelevante e inútil proceder à renovação da prova. O que se compagina com o disposto no art. 431.º (“Modificabilidade da decisão recorrida”, reza a epígrafe) segundo o qual, sem prejuízo do art. 410.º a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser modificada: (i) se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base, (ii) se a prova tiver sido impugnada ou (iii) se tiver havido renovação da prova. Quando esta for admitida por ser tida indispensável, acrescenta-se.

XII- Não se ignora que alguma jurisprudência do STJ em caso com contornos algo idênticos se pronunciou no sentido de considerar que haveria lugar à renovação da prova com o argumento essencial de que a relação se limitara «a reequacionar o percurso lógico de convicção probatória» seguido no anterior acórdão. Mas o certo é que também é ali reconhecido que «o reenvio é um meio supletivo em relação à renovação da prova e esta é um meio supletivo em relação à utilização da documentação da prova » estribado no ensinamento da doutrina: «Não tendo havido renovação da prova no julgamento no TR, o TR deve, após o reenvio ordenado pelo STJ, determinar o reenvio do processo para novo julgamento em primeira instância. Mas se a prova estiver documentada o TR pode ainda conhecer da matéria de facto e evita o reenvio». É esta, crê-se, a interpretação que fazendo uso da sobredita dimensão actualista confere ao sistema legal dos recursos, tal como ele hoje se encontra desenhado, a inteireza ou integridade e a coerência desejáveis.

XIII- E que se compagina até com um outro aspecto. Ainda que se procure asseverar que renovação da prova «não tem o mesmo significado que repetição da prova» a renovação de certa prova, decerto que com um âmbito previamente definido, terá de considerar-se como uma “melhoria”, uma “substituição”, um “conserto”, um “recomeço”. São estes os sinónimos mais correntes de renovação. E dela poderá resultar como inevitável não apenas um completamento ou uma clarificação da matéria de facto – o que já, por si, poderia ser tido como uma alteração em relação à anterior - mas mesmo uma clara e patente alteração com extensão significativa.

XIV- Na verdade, uma coisa é modificar a matéria de facto com estrita apreciação dos elementos da prova já produzida e devidamente impugnada de acordo com o que se dispõe no art. 431.º, corpo, e als. a) e b) em resultado de um escrutínio de segundo grau. Outra, é modificar essa mesma matéria de facto com base em prova repetida que deva ser “escolhida” de entre aquela que antes fora produzida. A repetição não poderá obviamente ser uma mera reprodução da antes produzida, seja por exemplo a testemunhal ou a pericial, pois de outro modo o efeito desejado alcançava-se com a reapreciação da prova documentada. Terá então de ser mais do que uma mera repetição, logo uma alteração. E surgindo essa alteração da matéria de facto ex novo impor-se-ia outrossim um recurso que a sufragasse em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição. Interposto perante que tribunal se a instância de recurso das decisões da relação é o STJ que apenas tem competência para conhecer da “questão de direito”?

XV- No caso em apreciação, o TR, no acórdão de 2017-01-12 limitou-se a refutar a existência dos vícios da contradição insanável e do erro notório na apreciação da prova nos seguintes termos: «Lendo os extractos transcritos não vemos qualquer contradição seja entre a fundamentação e a decisão, muito menos notória (…) Não vemos qualquer erro na apreciação da prova, muito menos notório».

XVI- Ora, o Acórdão do STJ de 2017-07-06 reconheceu, em primeiro lugar, a propósito do texto do facto n.º 1, uma contradição entre a fundamentação e a decisão da matéria de facto proferida na 1ª instância no tocante ao «papel que o arguido exerceu no âmbito do grupo» considerando que esta circunstância factual «é relevante para aferir da sua culpa e do grau de ilicitude da sua conduta». E, em segundo lugar, pôs em evidência uma contradição entre a fundamentação e a decisão da matéria de facto também proferida na 1ª instância a propósito do facto nº 30 a propósito de o arguido ser o «dono da droga». Mas em parte alguma da sua argumentação colocou em causa que o arguido não fosse detentor da droga apreendida com o seu conhecimento. Não considerou em momento algum que houvesse insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; ou seja, que fizesse falta “aquele” ou “aqueles” factos imprescindíveis para equacionar as várias soluções de direito.

XVII- Perante isto o que o TR fez, em cumprimento do que o STJ decidiu, foi uma interpretação própria da prova produzida e documentada em conjugação com as regras da experiência comum, de acordo com os poderes que lhe cabiam, na expectativa de que com tal procedimento fosse possível ultrapassar os vícios que tinham sido detectados nos apontados termos. Se isso foi alcançado ou não será objecto de análise mas o que não pode é ser assacado ao acórdão recorrido o vício de nulidade que o recorrente lhe imputa.

XVIII- Deve, aliás, dizer-se, em nome do rigor, que o STJ se limitou a determinar o reenvio para o TR sem qualquer outra indicação, assinalando somente que esse reenvio se destinava «à eliminação do vício de contradição entre a fundamentação e a decisão detectado no facto n.º 1 e no primeiro segmento do facto nº 30 e do vício de erro notório na apreciação da prova que afecta o facto nº 32» sendo por isso inexacta a afirmação do recorrente de que o «STJ procedeu ao reenvio dos autos ao TR para renovação da prova».

XIX- Perante o que se deixou dito sobre a forma de resolver a situação de reenvio resulta claro que não haveria lugar nem à prolação de despacho que fixasse os termos da renovação nem à audiência para proceder a essa renovação como prevê o art. 430.º, n.ºs 2 e 3.

XX- Nem haveria lugar a audiência em virtude de logo que interpôs recurso da decisão da 1.ª instância, ter expressamente requerido a realização de audiência ao abrigo do disposto no art. 411.º, n.º 5. Isto porque o pedido de realização da audiência previsto naquela disposição é decorrência da interposição do recurso e tem como pressuposto que a oralidade seja um complemento da fase escrita com o objectivo de, através do debate, clarificar os pontos tidos como controversos.

XXI- Essa fase foi há muito ultrapassada. O desenvolvimento processual actual não tem directamente a ver com o recurso que foi interposto da decisão da 1ª instância. Foi esse que justificou a audiência que teve lugar oportunamente. Resulta da decisão do STJ e tem um fim específico que é decorrência de uma tomada de posição oficiosa. Não há nesta fase processual interesse algum, nem necessidade de voltar ao debate oral das razões invocadas aquando da interposição do recurso da 1ª instância. Não houve, pois, neste domínio, violação ou inobservância da lei processual que justifique cominação de nulidade para os actos praticados.

XXII- Não se afigura que assista razão ao recorrente quando defende que tendo o STJ ordenado o reenvio para o TR neste haveria de ter intervindo um outro colectivo diferente do que proferiu o acórdão de 2017-01-12 pois o art. 426.º-A dispõe que ao ser decretado o reenvio, o novo julgamento compete ao tribunal que tiver efectuado o julgamento anterior e porque ainda, conferindo coerência ao sistema, no n.º 4 do art. 426.º aditado pela Lei 20/2013, de 21-02, se dispõe que se da nova decisão a proferir no tribunal recorrido – leia-se reenviado – vier a ser interposto recurso, este é sempre distribuído ao mesmo relator. Isto porque apenas está em causa o suprimento dos vícios detectados e não a repetição completa do novo julgamento situação essa que, então sim, poderia justificar a invocação dos impedimentos do art. 40.º.

XXIII- No caso presente está em apreciação uma operação transnacional de transporte por via marítima e um sofisticado processo de dissimulação do estupefaciente tudo naturalmente envolvendo complexidade de meios e, portanto, de recursos o mesmo é dizer com uma logística fora do alcance do “vulgar” traficante; uma quantidade de estupefaciente, cocaína, não propriamente das denominadas “drogas leves”, próxima dos 300 kg; e com um valor de mercado de cerca de 15.000.000 de euros a implicar também, seja na aquisição seja na logística, um investimento naturalmente significativo. Ponderados globalmente estes diversos factores objectivos outra conclusão não pode ser tirada senão a de que estava em causa a obtenção de uma avultada compensação económica justificando a subsunção à circunstância agravante da al. c) do art. 24.º do DL 15/93.

1. - No âmbito do processo nº 147/13.3JELSB da então 8ª Vara Criminal de Lisboa, actualmente Instância Central, 1ª Secção Criminal, J21, da Comarca de Lisboa, AA foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, agravado, dos arts. 21º, nº 1 e 24º, al. c) do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 10 anos de prisão.

1.1- Interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 2017.01.12, foi julgado improcedente.

Interpôs novo recurso para o Supremo Tribunal de Justiça que, por acórdão de 2017.07.06, decidiu (transcrição):

a) julgar improcedente o recurso na parte que respeita à possibilidade de junção de documentos após a audiência de 1ª instância e, bem assim, na parte em que invoca a existência de nulidades no acórdão recorrido;

b) determinar oficiosamente o reenvio do processo ao Tribunal da Relação de Lisboa com vista à eliminação do vício de contradição entre a fundamentação e a decisão detectado no facto n° 1 e no primeiro segmento do facto n° 30 e do vício de erro notório na apreciação da prova que afecta o facto n° 32, tal como consta dos pontos n°s 4.2, 4.3 e 4.4 do presente acórdão, após o que deve ser proferida nova decisão.

1.2- Os autos regressaram ao Tribunal da Relação de Lisboa onde «em cumprimento da decisão do Supremo Tribunal de Lisboa de 06.07.2017», como lá se lê, foi proferido acórdão em 2017.11.02, que, na parte pertinente, decidiu julgar improcedente o recurso e manter a decisão recorrida «embora com exclusão dos telemóveis apreendidos da lista dos bens declarados perdidos para o Estado».

1.3- O arguido arguiu a nulidade do acórdão desse acórdão de 2017.11.02.

1.4- E interpôs também recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, em 2017.12.14, formulando na motivação respectiva as seguintes conclusões (transcrição):

1ª O STJ procedeu ao reenvio dos autos ao TRL para renovação da prova; nenhuma prova foi renovada e o aresto é totalmente nulo por via do art°118°- 1, 119°-c) conjugado com os arts. 426°-2, 430°-1-2-3-4-5, 321°-1, 327°, 328°-A, 340°, 360° todos do CPP,

2ª devendo ainda fazer-se retroagir os autos ao exacto momento em que se verifica a preterição das formalidades mencionadas nos incisos legais aqui seriados, inerentes à renovação da prova e realização da audiência - se acaso não for até primeiramente reconhecido que a composição do Tribunal teria de ser diversa e ocorrer distribuição dos autos a diverso colectivo;

3ª Os factos constantes nos n°s 1 e 30 estão em manifesta contradição com os demais e com a decisão de condenação, não poderia o arguido sozinho introduzir e fazer transportar a droga apreendida e provinda do Brasil, como prova alguma existe acerca da elaboração de um plano nesse sentido ou de que a droga fosse sua ou sequer conhecesse da sua existência;

4ª A fundamentação apontada pelo TRL leva a considerar-se que tais factos devam ser dados por não provados, constatando-se a existência dos vícios constantes nas alíneas b) e c) do n°2 do art. 410° do CPP, pelo que deverão os autos sempre ser reenviados;

5ª Sem conceder - quando assim não for entendido e houver uma condenação (profundamente e gritantemente injusta) devem os factos ser subsumidos ao art. 21° e não ao art. 24° e ser a pena reduzida e alterada.

Requereu a realização de audiência para, como refere, sujeitar a debate os seguintes temas (transcrição):

A- preterição de formalidades e nulidades ocorridas após o reenvio do processo ao TRL, nulidade do Acórdão;

B- os vícios contidos no art°410° do CPP que pese embora sejam do conhecimento oficioso podem ser convocados e arguidos;

C- por obrigação inerente ao patrocínio - e apesar do recorrente se afirmar totalmente inocente - ante a possibilidade - sem conceder - de periclitarem os demais temas - advoga-se no sentido da subsunção jurídica diversa e alteração da pena estabelecida (isto porque além dos vícios vertidos - se acaso forem constatados - o recorrente tem vedada a possibilidade de arguir e visar e colocar em causa a matéria de facto - que convenhamos se encontra muito injustamente fixada.

O recurso foi admitido por despacho de 2018.01.11.

1.5- Em 2018.01.18 foi proferido acórdão no TR Lisboa que indeferiu o requerimento de arguição de nulidade do acórdão de 2017.11.02 (cfr supra 1.3).

O arguido interpôs recurso deste acórdão.

1.6- A magistrada do Ministério Público respondeu a ambos os recursos pugnando pela sua improcedência.

1.7- Neste Supremo Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta deu o seguinte parecer (transcrição):

1- Do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 2/11/2017, reclamou o arguido AA, a 12/11/2017, requerendo a sua anulação por violação das normas constantes dos arts. 426.º, nº 2, 430.º, 421.º e 423.º, do CPP.

2- Questões prévias

2.1- Antes de proferida a decisão sobre a arguição da nulidade do Acórdão em causa, veio o arguido interpor recurso deste aresto para o STJ, em 14/12/2017.

Dispõe o art. 380.º,n.º 1, al. b), do CPP, que o Tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correcção da sentença quando a sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe a modificação essencial.

O que defende o recorrente na reclamação do Acórdão, de 2/11/2017, é, nas suas próprias palavras, a nulidade deste, por via do disposto nos arts. 118.º, n.º 1, e 119.º al. c), conjugado com os arts. 426.º, n.º2, 430.º, nºs. 1 a 5, 327.º, 328.ºA, 340.º, 360.º, todos do CPP.

O pedido de recorrente implica, pois, modificação essencial da sentença.

E se é assim, como o próprio reclamante o diz, então o meio próprio para alcançar a decisão da nulidade do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa é a sua arguição na motivação e respectivas conclusões de recurso interposto da decisão final.

Mas, o Acórdão em causa foi proferido a 2/11/2017 e a interposição do recurso data de 14/12/2017.

Atento o que dispõe o art. 411.º, n.º 1, al. b), do CPP, o recurso é extemporâneo.

Se, por mera hipótese de raciocínio, se aceitar a admissibilidade da reclamação apresentada ao abrigo do art. 380.º, do CPP, porque a decisão a proferir sobre ela poderia implicar uma alteração essencial – a declaração de nulidade do Acórdão reclamado -, então o prazo de interposição de recurso só tem o seu início após a prolação do aresto sobre a reclamação apresentada.

O arguido interpôs, porém, recurso do Acórdão final antes de proferida decisão sobre a reclamação que apresentou.

Nos termos do mesmo preceito, art. 411.º, n.º 1, al. b) do CPP, é intempestivo o recurso do Acórdão final proferido pelo Tribunal da Relação de 2/11/2017.

Em qualquer dos casos deve ser rejeitado o recurso interposto pelo arguido.

2.2- Recurso da decisão sobre a reclamada nulidade do Acórdão final.

Os recursos interlocutórios não são passíveis de apreciação pelo STJ, atento o que dispõem os arts. 400.º, n.º 1, al. c), 432.º, n.º 1, als. B) e c) do CPP.

Deve ser rejeitado, por inadmissibilidade, o recurso interlocutório do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 18/1/2018, que indeferiu o pedido de declaração de nulidade, suscitada pelo recorrente.

3- Porém, se assim não for doutamente decidido, considerando o pedido de realização de audiência apresentado pelo recorrente, na motivação de recurso, deverá ser marcada a respectiva data.

1.8- Foi cumprido o art. 417º, nº 2 CPP tendo o recorrente apresentado resposta a rebater a argumentação apresentada sobre a extemporaneidade do recurso interposto do acórdão de 2017.11.02.

1.9- Efectuado o exame preliminar foi proferido despacho pelo relator considerando que o recurso interposto do acórdão de 2017.11.02 fora apresentado no 3º dia útil posterior ao termo do prazo normal de recurso sendo devido, por isso, o pagamento da multa prescrita nas disposições conjugadas dos arts. 139º, nº 6 CPC e 107º-A CPP com o acréscimo legalmente previsto.

1.10- Efectuada a liquidação e notificado o recorrente procedeu este ao pagamento da multa.

1.11- Seguidamente, foi proferida decisão sumária que rejeitou o recurso interposto do acórdão que 2018.01.18 (cfr supra 1.5).

1.12- Transitada esta, foi designado dia para a audiência de julgamento tal como requerido pelo recorrente.

No seu decurso, o recorrente expôs os seus propósitos com a interposição do recurso em consonância com as alegações apresentadas.

2. – O resultado do julgamento quanto aos factos provados foi o seguinte:

1. O arguido delineou um plano e organizou-se em ordem a assegurar o transporte de cocaína, por via marítima, desde São Salvador, no Brasil, para Portugal, com vista à sua comercialização.

2. Para tanto, sob o pretexto de compra de móveis rústicos de madeira a transportar em contentor, desde o Brasil para Portugal, vinham dissimuladas 286 (duzentas e oitenta e seis) placas de cocaína, com o peso bruto de 297.363,800 gramas.

3. A cocaína foi introduzida nas próprias estruturas dos móveis rústicos.

4. Servindo somente tal exportação/importação, o fim único de introduzir em território nacional, aquele produto estupefaciente, de forma aparentemente legal, em ordem a iludir o controlo das autoridades alfandegárias e policiais.

5. Assim, na execução desta estratégia, foi enviada por via marítima, do Brasil, desde a cidade de São Salvador, o contentor com o número SUDU 7908787.

6. Sendo exportador a empresa "...", representada pelo Agente "...", com sede na Avenida

7. E constando na qualidade de importador, o nome e morada do arguido: AA, residente na Estrada das

8. No dia 8 de Abril de 2013, pelas 16h00, as autoridades Alfandegárias junto ao Porto de Lisboa, no âmbito de habituais controlos de mercadorias, examinaram o contentor com o número SUDU 7908787, e o seu conteúdo cuja carga consistia em 21 (vinte e um) móveis rústicos de madeira, sofás, bancos, cama e vários tipos de mesas.

9. Nessa sequência, foi detectada cocaína dissimulada nas estruturas dos referidos móveis.

10. No referido Porto de Lisboa, estava o motorista BB, para transportar o contentor no camião, com a matrícula ...-RA e atrelado de matrícula

11. BB era o motorista da empresa "..., Lda.", com instalações situadas em

12. Empresa que tinha sido subcontratada pela empresa "...", para efectuar o transporte do contentor.

13. Por seu turno, a empresa "...", foi contratada pela empresa "..." para transporte do contentor ..., a ser levantada na "...", no Porto de Lisboa, com destino ao importador AA.

14. Já sob controlo policial, por volta das 18h00, BB, o condutor do camião, telefonou para a firma "..." para saber o local para onde deveria levar o contentor.

15. No decurso dessa conversa foi-lhe transmitido o contacto 96 6299946, pertencente ao arguido AA, para o qual deveria ligar e combinar a entrega do contentor.

16. Após duas tentativas de chamada para o número ..., e como não obteve resposta, BB voltou a contactar a empresa "...", informando do sucedido, esperando assim receber instruções para que local se deveria dirigir.

17. Tendo recebido informação de que tinha sido efectuado um novo contacto do importador, ficando a entrega do contentor agendada para o dia seguinte, 9 de Abril de 2013.

18. Perante tal indicação, BB transportou o contentor para as instalações da empresa para a qual trabalha – "..., Lda.", situadas em

19. Local onde foi montado um dispositivo de segurança e vigilância até à saída do contentor.

20. Ao início da noite do dia 8 de Abril de 2013, o arguido AA ligou para BB, a partir do seu telefone ..., que lhe indicações para este último se dirigir à zona de Alverca, parquear o camião junto da empresa de metalomecânica "...", pelas 9h00, onde se iria encontrar consigo para lhe indicar o local e conduzi-lo ao local de descarregamento.

21. Pelas 8h00 do dia 9 de Abril de 2013, o arguido telefonou de novo a BB, perguntando qual o tamanho do camião, a fim de poder escolher o melhor itinerário para a passagem do camião, nas imediações da sua vivenda.

22. Sempre sob controlo policial, o contentor contendo cocaína, foi levado das instalações da empresa – "..., Lda.".

23. Conforme o combinado previamente, o arguido AA e o motorista do camião – BB, encontraram-se junto à "...", em Alverca.

24. Deslocando-se o arguido na carrinha de marca "Volkswagen Golf', de cor cinzenta, com a matrícula ...-OX.

25. Depois de trocarem algumas palavras, o arguido iniciou a marcha, sendo seguido de imediato pelo camião, seguindo BB as instruções que previamente lhe tinham sido fornecidas por aquele, designadamente para no ..., a poucos metros da vivenda do arguido.

26. Após chegarem ao local combinado e avaliarem a forma como camião deveria entrar na vivenda, para se proceder ao descarregamento do contentor, o motorista iniciou as manobras, enquanto o arguido foi buscar o empilhador que se encontrava no logradouro de sua casa.

27. Nessa ocasião, pelas 9h45, o arguido AA foi abordado pelos Inspectores da Polícia Judiciária.

28. Tendo sido apreendido o conteúdo do contentor, bem como os seguintes bens:

Na posse do arguido: - um telemóvel de marca "Alcatel", modelo "FM", preto, com o cartão n° ...; - um telemóvel de marca "Nokia", modelo "X3-02", branco, com o cartão n° ...; - um computador portátil de marca "Toshiba", modelo "NB200-10Z".

Dentro do seu veículo: - um telemóvel de marca "GPS", modelo "F035", com cartão SIM da operadora "Moche", com o número -- e cartão da operadora "Ekit", com o número --, contendo ainda o cartão Micro SD de 2 Gb;- um computador de marca "Apple", modelo "IPAD".

29. No total, foram apreendidas 286 (duzentas e oitenta e seis) placas de cocaína (cloridrato), com o peso bruto de 297.363,800 gramas, tendo a amostra cofre o peso líquido de 12.763,900 gramas e o remanescente o peso de 293.350,00 gramas.

30. A cocaína apreendida pertencia ao arguido e destinava-se a ser comercializada por elevada quantia monetária, atenta a elevada quantidade e preços de mercado, que rondam os 50.000E por cada quilograma.

31. O arguido tinha conhecimento da natureza e características estupefacientes da cocaína.

32. (eliminado e transferido para a lista dos factos não provados)

33. Agiu com o único intuito de auferir proventos pecuniários.

34. Actuou deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

35. O arguido é o mais novo de uma fratria de 2 irmãos e desenvolveu-se num contexto familiar tradicional e normativo em que os pais foram modelos de referência significativos.

36. Ao nível escolar completou o 8 ano de escolaridade, tendo deixado a escola aos 17 anos para trabalhar.

37. Trabalhou durante cerca de um ano numa fábrica de rações.

38. Iniciou um curso de formação profissional de mecânica, que não completou, por ter conseguido trabalho na ..., como serralheiro aos 19 anos de idade.

39. Efectuou um percurso laboral investido nesse sector de actividade e após trabalhar cerca de 7 anos por conta de outrem, optou por constituir uma empresa juntamente com o irmão.

40. Essa e outra empresa congénere, que constituiu com o seu irmão, permitiu-lhe usufruir de uma situação económica desafogada durante algum tempo.

41. Paralelamente abriu um bar/discoteca que veio a arrendar posteriormente e que possibilitou ter um rendimento fixo.

42. A empresa que constituiu com o irmão fechou em 2004/2005, devido a dificuldades financeiras.

43. Entre 2007 e 2011 manteve a exploração de um bar em Lisboa, o qual arrendou a terceiros.

44. Casou aos 30 anos, tendo da relação com o cônjuge nascido uma filha com a qual o arguido sempre teve proximidade e afecto.

45. Divorciou-se há cerca de 9 anos, embora tenha continuado a residir com a sua ex-mulher na mesma casa.

46. Posteriormente, teve um relacionamento com uma pessoa de nacionalidade romena, da qual teve uma filha, mas com quem nunca chegou a viver em comum.

47. À data da prática dos factos o arguido residia com o ex-cônjuge e filha na morada de família.

48. A nível laboral ocupava-se com a aquisição de alguns carros para arranjar e revender, juntamente com um ex-funcionário, bem como com trabalhos agrícolas.

49. Vivia essencialmente dos rendimentos obtidos nos arrendamentos dos bares, que lhe proporcionavam cerca de 3.500€ mensais, não tendo dificuldades económicas.

50. Conta, actualmente, com o apoio do ex-cônjuge, família e amigos.

51. O arguido não tem antecedentes criminais.

3. – O primeiro tema do recurso é a «preterição de formalidades e nulidades ocorridas após o reenvio do processo ao TRL, nulidade do Acórdão» por considerar que não tendo o TR Lisboa reenviado o processo para julgamento na 1ª instância deveria ter procedido à renovação da prova com audiência pública e salvaguarda do exercício do contraditório entre todos os sujeitos processuais.

3.1- Procurando sintetizar o ensinamento de Castanheira Neves[1], num racional modelo metódico de realização do direito há duas dimensões capitais, o sistema e o problema.

O primeiro comporta como elementos constitutivos os princípios, as normas, a jurisprudência e a dogmática.

O segundo traduz a intencionalidade problemática dos casos decidendos exigindo concretos juízos decisórios que mobilizarão os elementos constitutivos do sistema visando uma pragmática justeza decisória.

É a articulação dialéctica entre o sistema e o problema com a sua específica dinâmica que permite a constituição de novas intenções-soluções integradas, o mesmo é dizer a superação do problema pelo sistema conferindo a este um novo sentido.

Como refere o Mestre, isto «não implica necessariamente a supressão dos problemas anteriores – pelo sistema anterior delimitados e definidos – e das correspondentes valorações, princípios e critérios normativos. As intenções (valorações, princípios e critérios normativos) anteriores subsistem, mas agora relativizados às novas intenções (com as suas também outras valorações, princípios e critérios normativos) entretanto constituídas, de modo que se põe a exigência de “ordenar” as novas com as antigas – ainda que abstractamente antinómicas – o mesmo é dizer, a exigência de as integrar de modo coerente. Coerência, todavia, que não tem de significar linear coerência lógica ou mera coerência dedutiva, mas antes conveniência correlativa numa totalização integrante. (…) Numa palavra de síntese: do sistema que se parte chega-se a um novo sistema como resultado, pela mediação do problema – ou mais exactamente pela mediação da experiência problemática que entretanto superou o primeiro sentido do sistema e exige a reconstrução-elaboração de um outro sentido sistemático que assimile regressiva e reconstrutivamente essa experiência. Tudo fará com que o sistema jurídico seja aberto (problematicamente aberto), não pleno (não intencionalmente auto-suficiente) e autopoiético (de racionalidade prático-normativa autónoma). (bold acrescentado)»

Vem esta invocação a propósito do seguinte sendo que as considerações que se seguem levam em conta apenas a hipótese de julgamento em primeira instância da responsabilidade do tribunal colectivo, como foi o caso presente.

3.2- O reenvio e a renovação da prova são institutos consagrados nos artigos 426º e 430º respectivamente desde a versão original do CPP sendo de frisar que o art. 363º que aludia à documentação da prova com a expressiva epigrafe “Documentação de declarações orais – Princípio geral” era então considerado e continuou a ser ainda por muito tempo uma «norma programática»[2] pois a documentação das declarações prestadas em audiência não tinha carácter obrigatório. Certa doutrina afirmava mesmo que essa documentação não se destinava «a permitir ao tribunal superior o controlo da prova mas a permitir esse controlo ao tribunal de julgamento, nos casos complexos»[3]. O que, obviamente, tornava impossível a reapreciação da prova por declarações e acabava por impor um de dois métodos para ultrapassar os vícios da decisão recorrida. Se o recurso era interposto directamente para o STJ como acontecia com os acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, de acordo com o art. 432º, al. c) então em vigor, outro remédio não havia senão decretar o reenvio. Se o recurso era interposto para a relação, o que acontecia em todos os casos em que não houvesse recurso directo para o STJ, nos termos do art. 427º, esta instância conhecia de facto e de direito e poderia ultrapassar a existência dos vícios do art. 410º, nº 2 mediante a renovação da prova se houvesse razões para crer que isso permitiria evitar o reenvio do processo.

Com as alterações introduzidas pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, o regime de recursos dos acórdãos do tribunal colectivo modificou-se havendo recurso directo para o STJ somente quando fosse seu objectivo o reexame da matéria de direito. Se o recurso para a relação passou a ser o regime-regra o certo é que a norma do art. 363º permaneceu ainda sem alteração o que implicava decisiva limitação ao duplo grau de jurisdição em matéria de facto mas, por outro lado, mantinha actuante, em primeira linha, a possibilidade de renovação da prova. Esta e o reenvio continuavam a ser as únicas vias que permitiam uma reapreciação limitada da matéria de facto, cingida embora, inevitavelmente, aos vícios do art. 410º, nº 2.

Mas se, como então podia suceder com os julgamentos perante o tribunal singular, a prova ficasse documentada evidente já se tornava que nesses casos a renovação da prova assumiria um carácter supletivo.

A instituição de um duplo grau de jurisdição em matéria de facto acabou por impor a documentação obrigatória da prova oralmente produzida o que, contudo, só veio a acontecer com a reforma da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto. Na epígrafe deixou de figurar a menção ao “Princípio geral” e a redacção, simplificada agora, passou a dispor que «as declarações prestadas na audiência são sempre documentadas sob pena de nulidade». Como se consignou na proposta da Lei 109/X, «A audiência passa a ser sempre documentada, não se admitindo que os sujeitos processuais prescindam de tal documentação, seja qual for o tribunal materialmente competente».

3.3- É perante esta realidade normativa que se impõe procurar apoio no ensinamento de Castanheira Neves levando a cabo a determinação normativo-programaticamente adequada de um critério jurídico do sistema do direito vigente para a solução do caso decidendo procurando fixar um sentido hipotético-normativo do conjunto de normas aplicável, ou, como se designa tradicionalmente, interpretando-as. De que forma? Uma actividade hermenêutica crítica que procure a coerência normativa não se bastará somente, como é absolutamente pacífico, com a exegese da letra da lei nem, como ensina Ronald Dworkin[4], com a intenção dos responsáveis políticos ou dos legisladores mas buscará primacialmente uma «conception of integrity and coherence of law as institution» que lhe confira, dir-se-á, «a maior segurança» mas também «a melhor flexibilidade», «os dois fins superiores da ordem jurídica»[5].

E a coerência normativa só se alcançará se, como no caso, se atender à unidade do sistema jurídico, às circunstâncias históricas em que a lei foi elaborada mas também, ou sobretudo, às condições específicas do tempo em que é aplicada, de acordo com o art. 9º do Código Civil, introduzindo uma dimensão «vincadamente actualista».

Como ensinou Antunes Varela[6] a lei não deve «rebaixar-se à categoria de simples artigo pronto a ser digerido segundo as várias necessidades fisiológicas do organismo social». É «um instrumento prático de acção», um «meio normal de expressão de um pensamento, mas de um pensamento real, concreto, histórico». E se, na interpretação, «os fins a que a norma se acha adstrita, o confronto com outras regras do sistema, o recurso aos lugares paralelos provarem que a vontade do legislador não é afinal a que serve de base à solução mais acertada, nem aquela que representa o sentido mais natural dos textos legais, mas uma outra distanciada de qualquer dos parâmetros adoptados; e desde que ela caiba ainda no texto legislativo; nenhum impedimento se deve levantar contra a sua validade[7]».

Usando, então, estes ensinamentos.

3.4- De acordo com o art. 426º, nº 1 CPP o tribunal de recurso determina o reenvio relativamente a questões concretamente identificadas e se isso acontecer por iniciativa do STJ dispõe o nº 2 daquele artigo que o reenvio decretado, no âmbito do recurso interposto, em 2ª instância, de acórdão da relação é feito para este tribunal que admite a renovação da prova ou reenvia o processo para novo julgamento.

Ora, como é sabido, as relações conhecem de facto e de direito, de acordo com o art. 428º CPP, dispondo, por seu turno, o art. 430º, nº 1 que quando deva conhecer de facto e de direito, a relação admite a renovação da prova se se verificarem os vícios referidos nas alíneas do nº 2 do art. 410º e houver razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio. Esta parece ser a «norma-critério» de relevância para precisar os contornos do regime do reenvio.

De seguida, o nº 2 do citado art. 430º determina que a decisão que admitir ou recusar a renovação da prova é definitiva e fixa os termos com que a prova produzida em audiência pode ser renovada.

Assim, a relação tem como hipóteses alternativas admitir ou recusar a renovação o que se crê inteiramente justificado à luz do sistema jurídico considerado na sua globalidade.

Afigura-se então que é apenas uma a situação em que, de uma forma mais instante, poderá haver necessidade de renovação da prova.

Quando haja insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; falta “aquele” ou “aqueles” factos imprescindíveis para equacionar as várias soluções de direito.

Nem sequer, como pareceria numa primeira abordagem, quando se conclua que houve erro notório na apreciação da prova porque a existência deste vício terá de se extrair unicamente do texto da decisão recorrida tal como é entendimento unânime e antigo. Não é através de uma diferente apreciação da prova que haja sido produzida e depois de uma diferente - porque modificada em conformidade com essa outra perspectiva de avaliação –matéria de facto que se conclui haver erro notório na apreciação da prova. É considerando aquela específica maneira como essa prova foi apreciada e valorada que depois, perante os factos provados, se conclui que há (ou não) erro notório na apreciação da prova. Uma diferente apreciação não é a que possibilita ou permite a conclusão sobre erro notório.

Procurando concretizar e clarificar esta ideia.

Se numa dada fundamentação se consigna que as testemunhas A e B viram entrar C, que identificaram, numa casa de mãos vazias e sair de lá pouco depois com uma televisão (o bem que o proprietário da casa mencionara como furtado) e não há razão explicada para descredibilizar o depoimento dessas testemunhas haverá erro notório na apreciação da prova, que o tribunal de recurso reconhecerá, se o tribunal recorrido deu como não provado que C retirou da casa uma televisão pois então é o processo lógico de apreciação da prova que há-de estar minimamente evidenciado que fica claramente em xeque. Coisa diferente é interpretar o depoimento das testemunhas conferindo-lhe (ou não) credibilidade e concluir depois que C retirou (ou não) a televisão da casa. Aí, há uma tarefa de avaliação da prova produzida que pode levar a um diferente resultado mas já não pode ter-se como verificado o erro notório na apreciação da prova.

Mas para a superação deste vício não é a renovação da prova o instrumento adequado. Sempre haverá, então, de levar em conta, de modo incontornável dir-se-ia, uma circunstância – agora obrigatória mas não quando surgiu a figura do reenvio e a da renovação: a de a prova estar documentada.

De resto, se certa doutrina admite que o regresso do processo à 1ª instância mercê de uma decisão de reenvio «compreenderá a possibilidade de conhecer novamente a questão de facto, à luz do direito definido pelo Supremo Tribunal de Justiça se a prova estiver documentada (nº 2 do art. 426º)»[8] (sublinhado acrescentado) numa ponderação problematicamente aberta, de cariz racional prático-normativa e em que a auto-suficiência da letra da lei seja cotejada com a coerência do sistema o mesmo será de admitir quando o processo chegue à relação reenviado pelo STJ.

3.5- A documentação da prova – a prova fixada – é o primeiro e essencial referente da necessidade ou desnecessidade de se proceder ao reenvio para a primeira instância ou de se admitir ou recusar a renovação da prova.

Se a prova documentada permitir, na avaliação que dela haja de ser feita pela relação, que esta reaprecie a questão de facto em conformidade com o que definiu o STJ tornar-se-á desnecessário, irrelevante e inútil proceder à renovação da prova[9].

O que se compagina com o disposto no art. 431º (“Modificabilidade da decisão recorrida”, reza a epígrafe) segundo o qual, sem prejuízo do art. 410º a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser modificada: (i) se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base, (ii) se a prova tiver sido impugnada ou (iii) se tiver havido renovação da prova. Quando esta for admitida por ser tida indispensável, acrescenta-se.

Não se ignora que alguma jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça[10] em caso com contornos algo idênticos se pronunciou no sentido de considerar que haveria lugar à renovação da prova com o argumento essencial de que a relação se limitara «a reequacionar o percurso lógico de convicção probatória» seguido no anterior acórdão. Mas o certo é que também é ali reconhecido que «o reenvio é um meio supletivo em relação à renovação da prova e esta é um meio supletivo em relação à utilização da documentação da prova[11]» estribado no ensinamento da doutrina: «Não tendo havido renovação da prova no julgamento no TR, o TR deve, após o reenvio ordenado pelo STJ, determinar o reenvio do processo para novo julgamento em primeira instância. Mas se a prova estiver documentada o TR pode ainda conhecer da matéria de facto e evita o reenvio» (bold acrescentado)[12]

É esta, crê-se, a interpretação que fazendo uso da sobredita dimensão actualista confere ao sistema legal dos recursos, tal como ele hoje se encontra desenhado, a inteireza ou integridade e a coerência desejáveis.

E que se compagina até com um outro aspecto que não terá sido merecedor do relevo devido.

Ainda que se procure asseverar que renovação da prova «não tem o mesmo significado que repetição da prova»[13] a renovação de certa prova, decerto que com um âmbito previamente definido, terá de considerar-se como uma “melhoria”, uma “substituição”, um “conserto”, um “recomeço”. São estes os sinónimos mais correntes de renovação. E dela poderá resultar como inevitável não apenas um completamento ou uma clarificação da matéria de facto – o que já, por si, poderia ser tido como uma alteração em relação à anterior - mas mesmo uma clara e patente alteração com extensão significativa.

Na verdade, uma coisa é modificar a matéria de facto com estrita apreciação dos elementos da prova já produzida e devidamente impugnada de acordo com o que se dispõe no art. 431º, corpo, e als. a) e b) em resultado de um escrutínio de segundo grau. Outra, é modificar essa mesma matéria de facto com base em prova repetida que deva ser “escolhida” de entre aquela que antes fora produzida. A repetição não poderá obviamente ser uma mera reprodução da antes produzida, seja por exemplo a testemunhal ou a pericial, pois de outro modo o efeito desejado alcançava-se com a reapreciação da prova documentada. Terá então de ser mais do que uma mera repetição, logo uma alteração.

E surgindo essa alteração da matéria de facto ex novo impor-se-ia outrossim um recurso que a sufragasse em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição. Interposto perante que tribunal se a instância de recurso das decisões da relação é o Supremo Tribunal de Justiça que apenas tem competência para conhecer da “questão de direito”?

3.6- No caso em apreciação, o TR Lisboa, no acórdão de 2017.01.12 limitou-se – de forma particularmente singela, há-de dizer-se – a refutar a existência dos vícios da contradição insanável e do erro notório na apreciação da prova nos seguintes termos: «Lendo os extractos transcritos não vemos qualquer contradição seja entre a fundamentação e a decisão, muito menos notória (…) Não vemos qualquer erro na apreciação da prova, muito menos notório».[14]

Ora, o Acórdão do Supremo Tribunal de 2017.07.06 reconheceu, em primeiro lugar, a propósito do texto do facto nº 1, uma contradição entre a fundamentação e a decisão da matéria de facto proferida na 1ª instância no tocante ao «papel que o arguido exerceu no âmbito do grupo» considerando que esta circunstância factual «é relevante para aferir da sua culpa e do grau de ilicitude da sua conduta».

E, em segundo lugar, pôs em evidência uma contradição entre a fundamentação e a decisão da matéria de facto também proferida na 1ª instância a propósito do facto nº 30 a propósito de o arguido ser o «dono da droga»

Mas em parte alguma da sua argumentação colocou em causa que o arguido não fosse detentor da droga apreendida com o seu conhecimento. Não considerou em momento algum que houvesse insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; ou seja, que fizesse falta “aquele” ou “aqueles” factos imprescindíveis para equacionar as várias soluções de direito.

Perante isto o que o TR Lisboa fez, em cumprimento do que o STJ decidiu, foi uma interpretação própria da prova produzida e documentada em conjugação com as regras da experiência comum, de acordo com os poderes que lhe cabiam, na expectativa de que com tal procedimento fosse possível ultrapassar os vícios que tinham sido detectados nos apontados termos.

Se isso foi alcançado ou não será objecto de análise subsequente. Agora o que não pode é ser assacado ao acórdão recorrido o vício de nulidade que o recorrente lhe imputa.

Deve, aliás, dizer-se, em nome do rigor, que o STJ se limitou a determinar o reenvio para o TR Lisboa sem qualquer outra indicação, assinalando somente que esse reenvio se destinava «à eliminação do vício de contradição entre a fundamentação e a decisão detectado no facto nº 1 e no primeiro segmento do facto nº 30 e do vício de erro notório na apreciação da prova que afecta o facto nº 32» sendo por isso inexacta a afirmação do recorrente de que o «STJ procedeu ao reenvio dos autos ao TRL para renovação da prova» (cfr conclusão 1ª)[15].

4. – Como consequência do seu pedido de que fosse determinada a renovação da prova entende o recorrente que deveria ter-se procedido no TR Lisboa a uma audiência pública, invocando a este propósito a existência de uma «nulidade insanável nos termos do art. 118º, nº 1 e 119º, c)»

Perante o que se deixou dito sobre a forma de resolver a situação de reenvio resulta claro que não haveria lugar nem à prolação de despacho que fixasse os termos da renovação nem à audiência para proceder a essa renovação como prevê o art. 430º, nºs 2 e 3.

Mas o recorrente considera ainda que sempre haveria lugar a audiência por via de outra circunstância embora não reflicta esse entendimento nas conclusões que formulou, sabendo-se embora que estas resumem as razões do pedido. Essa outra circunstância é a de, no recurso que interpôs da decisão da 1ª instância, ter expressamente requerido a realização de audiência ao abrigo do disposto no art. 411º, nº 5.

Crê-se, contudo, que lhe não assiste razão.

O pedido de realização da audiência previsto naquela disposição é decorrência da interposição do recurso e tem como pressuposto que a oralidade seja um complemento da fase escrita com o objectivo de, através do debate, clarificar os pontos tidos como controversos.

Ora, essa fase foi há muito ultrapassada. O desenvolvimento processual actual não tem directamente a ver com o recurso que foi interposto da decisão da 1ª instância. Foi esse que justificou a audiência que teve lugar oportunamente. Resulta da decisão do Supremo Tribunal e tem um fim específico que é decorrência de uma tomada de posição oficiosa. Não há nesta fase processual interesse algum, nem necessidade de voltar ao debate oral das razões invocadas aquando da interposição do recurso da 1ª instância.

Não houve, pois, neste domínio, violação ou inobservância da lei processual que justifique cominação de nulidade para os actos praticados.

5. – Defende ainda o recorrente que tendo o Supremo Tribunal ordenado o reenvio para o TR Lisboa neste haveria de ter intervindo um outro colectivo diferente do que proferiu o acórdão de 2017.01.12.

Não se afigura que lhe assista razão quando o art. 426º-A dispõe que ao ser decretado o reenvio, o novo julgamento compete ao tribunal que tiver efectuado o julgamento anterior e quando ainda, conferindo coerência ao sistema, no nº 4 do art. 426º aditado pela Lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro, se dispõe que se da nova decisão a proferir no tribunal recorrido – leia-se reenviado – vier a ser interposto recurso, este é sempre distribuído ao mesmo relator. Isto porque apenas está em causa o suprimento dos vícios detectados e não a repetição completa do novo julgamento situação essa que, então sim, poderia justificar a invocação dos impedimentos do art. 40º.

6. – O mais que fundamenta o recurso do arguido é a invocação de vícios do art. 410º, nº 2, als. b) e c) (cfr conclusão 4ª) que, como o próprio recorrente reconhece, são conhecidos pelo STJ no âmbito de apreciação oficiosa.

Recorde-se que a versão do facto nº 1 dos provados posta em causa no acórdão do STJ que decretou o reenvio era a seguinte:

«O arguido juntamente com outros indivíduos cujas identidades se desconhecem delineou um plano e organizou-se em ordem a assegurar o transporte de cocaína, por via marítima , desde São Salvador, no Brasil, para Portugal, com vista à sua comercialização»

A decisão ora sob recurso, reapreciando a matéria de facto no âmbito dos poderes que lhe são conferidos reconheceu que relativamente aos termos em que na anterior versão havia sido dado como provado esse facto não havia prova directa ou indirecta da qual se pudesse concluir que teria havido por parte do recorrente a elaboração de um plano em conjunto com outras pessoas. Considerando porém insofismável, de acordo com a prova produzida, que o recorrente tinha na sua posse os móveis por si importados alguns deles contendo acondicionada a cocaína e sendo ele efectivamente o destinatário do contentor onde vinham os ditos móveis, de resto encontrados na sua posse; e havendo ainda prova de que iria ser posta em venda pelo recorrente uma parte desses móveis mas com exclusão daqueles onde tinha sido feito o acondicionamento da droga inferiu, de acordo com as regras da experiência comum e sem que tal possa em rigor ser posto em causa nesta sede de recurso, que o recorrente delineou um plano para assegurar o transporte da cocaína por via marítima com vista à sua comercialização. O que, alías, não fora posto em causa pelo STJ que apenas equacionou a contradição entre a objectiva fundamentação acerca da concepção conjunta do plano ou colaboração com outras pessoas para o levar a cabo e a referência na fundamentação a que nenhuma testemunha conseguira atestar qual o concreto papel do arguido no plano que teria sido gizado conjuntamente com tais terceiros.

Também no que toca à redacção do ponto 30 dos factos provados a ponderação das regras da experiência comum e a correspectiva inferência foram determinantes e nada há a apontar-lhes no sentido de estar configurado um qualquer vício do art. 410º, nº 2. Falharia, isso sim, o uso dessas regras se fosse dado como assente a partir da prova existente e de uma eventual inferência sobre ela que o recorrente destinava cerca de 300 quilos de cocaína, com o valor de mercado de € 50.000 por quilo, perfazendo perto de 15 milhões de euros, ao seu consumo ou à cedência gratuita a terceiros.

7. – Os derradeiros pontos para apreciação são os do pedido de alteração da qualificação jurídica e da pena imposta por o recorrente entender que «devem os factos ser subsumidos ao art. 21º e não ao art. 24º e ser a pena reduzida e alterada».

7.1- Não aduz, porém, o recorrente um só argumento que justifique a sua pretensão a respeito da qualificação do crime de tráfico pelo art. 21º do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro que, como é por demais sabido, configura o tipo base ou fundamental do crime de tráfico, tendo como contraponto de um lado o tipo privilegiado do art. 25º e, do outro, o tipo agravado do art. 24º. Este visa, como também é sabido, punir os casos de invulgar gravidade. No tipo base pune-se, então, o tráfico mais comum, mais frequente, mais trivial enquanto que no agravado a lei, leia-se o art. 24º, especifica alguns aspectos que tornam esse tráfico particularmente distintivo exasperando a ilicitude da respectiva conduta. É o caso da alínea c) que prevê a agravação se o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória.

Sobre o que seja “avultada compensação remuneratória” pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça em inúmeras ocasiões. Melhor do que decalcar argumentos será transcrever o que já foi escrito sobre a matéria.

Assim, no Acórdão de 2013.04.17[16], consignou-se:

«Como se referiu no Acórdão de 07-10-2004, 04P2828, ao se indicar que há agravação do tráfico para aquele que "procurava obter avultada compensação remuneratória", está exactamente a pensar-se nos casos em que, mesmo que não se apure qual a efectiva remuneração do traficante, seja fácil de concluir, pela qualidade da droga, pela sua quantidade e pela posição que o agente ocupa no "negócio" (não sendo mero “correio” ou “vendedor de rua”), que o mesmo iria obter uma larguíssima vantagem económica caso concluísse a «transacção». Outra solução que não esta seria aberrante e contrariaria o senso comum.

“O conceito – avultada compensação remuneratória - há-de ser visto em ligação com a danosidade social emergente da actividade criminosa em causa, que, pondo em xeque a saúde pública, e portanto representando um valor negativo, sempre se haverá de ter como exageradamente «compensada», nesta perspectiva se havendo sempre por “avultada” a compensação que lhe corresponda, seja ela qual for (…). Aliás, a relatividade do conceito sempre terá de jogar com a miséria humana envolvente de muitos compradores dependentes, tornando verdadeiramente obscena a obtenção de lucros à sua custa, sejam eles grandes ou pequenos.

E, neste sentido relativo das coisas, até o preço de uma dose pode comportar o objectivo de obtenção de «avultada compensação remuneratória»” – cf. Acs. proferidos em 02-09-02 e em 09-06-05, respectivamente nos Procs. n.ºs 2935/02 e 3992/04, ambos da 5.ª Secção., e Acórdão de 15-02-2007, SJ20070215028265

A jurisprudência deste Tribunal tem-se efectivamente pronunciado no sentido de que a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.

O carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente.

Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.

“Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo».

O que se nos depara no caso em apreço?

Uma operação transnacional de transporte por via marítima e um sofisticado processo de dissimulação do estupefaciente tudo naturalmente envolvendo complexidade de meios e, portanto, de recursos o mesmo é dizer com uma logística fora do alcance do “vulgar” traficante; uma quantidade de estupefaciente, não propriamente das denominadas “drogas leves”, próxima dos 300 quilos; e com um valor de mercado de cerca de 15.000.000 de euros a implicar também, seja na aquisição seja na logística, um investimento naturalmente significativo.

Ponderados globalmente estes diversos factores objectivos outra conclusão não pode ser tirada senão a de que estava em causa a obtenção de uma avultada compensação económica justificando a subsunção à circunstância agravante da alínea c) do art. 24º do Dec. Lei nº 15/93.

7.2- Quanto à medida da pena cuja redução o recorrente pede também sem avançar qualquer argumento que tal justifique não se vê que deva ser alterada.

Com uma moldura abstracta que se situa entre o mínimo de 5 anos e o máximo de 15 anos de prisão, a pena concreta foi fixada num ponto intermédio.

Se, como estipula o art. 40º, nº 1 C. Penal a aplicação de uma qualquer pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade essa pena é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção pois assim o estabelece o art. 71º, nº 1 do mesmo diploma.

A prevenção e a culpa são os critérios gerais e essenciais para precisar a medida da pena resultando esta em cada caso do que seja tido como necessário para acautelar as expectativas da comunidade na manutenção da validade da norma posta em causa e tendo como limite essa culpa concreta do agente.

O tráfico de estupefacientes é tido como um crime pluriofensivo tal é a gama de bens jurídicos que se propõe tutelar «designadamente de carácter pessoal – a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral, a saúde pública»[17].

Por outro lado, sem assumir qualquer compromisso definitivo na discussão entre as drogas chamadas “leves” e “duras” pois foi também esse, de algum modo, o sentido da lei como resulta do preâmbulo do Dec. Lei nº 15/93 não há dúvida que existe uma diferenciação, aceite até em termos científicos, nos efeitos nefastos que diferentes tipos de estupefacientes provocam.

Isso mesmo foi, aliás, reconhecido há muito nas orientações nacionais mormente na designada «Estratégia Nacional de Luta contra a Droga», aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 46/99, de 1999.04.22, (DR, I Série-B, de 26 de Maio)[18] nos seguintes termos: «É hoje evidente que as drogas não são todas iguais nos seus efeitos para a saúde e nas consequências sociais do seu consumo (…), devendo ter-se em atenção o grau de perigosidade inerente ao consumo das diferentes drogas, sem prejuízo do reconhecimento e divulgação dos efeitos nefastos de todas as drogas».

Ora, seguramente que a cocaína é uma das que encabeça o “ranking” no que toca à danosidade dos seus efeitos.

Se se considerar a quantidade muito elevada de produto envolvido, e a já mencionada complexidade de meios envolvidos, bem como a sua sofisticação, terá de concluir-se que as exigências de prevenção geral são elevadíssimas[19] quer se pondere a vertente da prevenção geral positiva ou de integração quer a da prevenção geral negativa ou prevenção de intimidação. Essas finalidades de prevenção geral são, de resto, como é reconhecido, particularmente prementes mercê da fortíssima ressonância negativa na consciência social que este tipo de actividade consubstancia[20].

Tudo isto é de ponderar a par de um dolo directo muito intenso pois como se refere expressivamente no acórdão recorrido, «de explorador de bares nocturnos passa a importador de móveis» o que é revelador da determinação da prática do crime.

A enorme importância dos bens jurídicos protegidos e lesionados sustenta a idoneidade e a necessidade da pena; e as fortíssimas exigências de prevenção, como enunciado, conferem proporcionalidade, em sentido estrito, à “submoldura” definida para o caso concreto.

8. – Em face do que se decide negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA.

Pagará este 7 UC de taxa de justiça.

Feito e revisto pelo 1º signatário.

Nuno Gomes da Silva (Relator)

Francisco Caetano

[1] Cfr “Metodologia Jurídica, Problemas Fundamentais”, Studia Juridica, reimpressão, pags 155 e ss

[2] Cfr, por exemplo Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal Anotado” 9ª ed, 1998, pag 643. Edição esta que actualizou as anteriores em função da entrada em vigor da Lei nº 59/98, de 25 de Agosto.

[3] Cfr Simas Santos e Leal-Henriques, “Código de Processo Penal Anotado, 2º volume”, 1996, pag 359.

[4] Citado por Castanheira Neves in “O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica – I”, reimpressão, pag 351, nota 1074.

[5] Cfr Antunes Varela, “Comunicação à Assembleia Nacional em 26 de Novembro de 1966”, BMJ 161-21, nota 1. “Comunicação” essa titulada “Do Projecto ao Código Civil” e que se destinou à apresentação do diploma publicado na véspera.

[6] Cfr aut, ob e loc cit.

[7] Cfr aut e ob cit, pag 26.

[8] Cfr Simas Santos e Leal-Henriques, “Recursos Penais”, 8ª ed., pag 139.

[9] Cfr a propósito o princípio geral consagrado no art. 130º CPC ex vi art. 4º CPP.

[10] Acórdão de 2016.06.08, proc. 2239/11.4JAPRT.P2.S2 da 3ª Secção. Também Acórdão de 2016.03.17, proc 17135/08.4TDPRT.P1.S1, da 3ª Secção numa situação em que fora determinado o reenvio «relativamente à totalidade do objecto do processo».

[11] Proc. 2239/11.4JAPRT.P2.S2 da 3ª Secção

[12] Cfr Paulo P. Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal …”, 4ª ed., pag 1173. Doutrina esta que também é referida pela magistrada do Ministério Público recorrido no TR Lisboa.

[13] Cfr citado acórdão do STJ de 2016.06.08

[14] Cfr páginas 17 e 18 do dito acórdão. O que demais ali consta são considerações sobre o que seja cada um daqueles vícios e não já apreciação detalhada do caso concreto.

[15] Reiterada, aliás, nas alegações produzidas em audiência.

[16] Proc 138/09.9JELSB.L1.S2. No mesmo sentido, v.g., por mais recente o Acórdão de 2017.04.19, proc 6/15.5.PJLRS.S1

[17] Ac. STJ de 2012.05.02, proc 132/11.0JELSB.S1

[18] Citada no Acórdão mencionado na nota anterior.

[19] Como se disse no Ac. STJ de 2008.12.04, proc 08P3456: «Tão evidentes que não é necessário enfatizá-las».

[20] Cfr v.g. Acórdão STJ de 2015.04.29, proc 47/13.7PAPBL.C1.S1