IVFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
ANALISANDO
A)– Incorreu o Tribunal a quo em nulidade por falta de fundamentação do Acórdão, ao omitir uma apreciação crítica da prova, estando esse vício previsto no artº 379º al a) e artº 374º/2 do C.P.P?
Veio o arguido AD... alegar no seu recurso, o seguinte: “(…) Da prova produzida, concretamente do depoimento da testemunha Paula... resulta que mensalmente recebia extractos do B.Bank.P..., pelo que só por negligência é que demorou mais de quatro meses a detectar o movimento de 90.000 euros e nada permite concluir que o arguido AD... sequer pudesse suspeitar dessa "rotina" tanto mais que a cunhada apesar de licenciada em arquitectura não exerce a profissão e é ela quem confessadamente gere as contas bancárias do casal.
Equivale a falta de fundamentação da sentença nos termos do artigo 374º nº 2 do C.P.Penal a indicação e exame das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, sem que se perceba à luz das regras da experiência ou dos meios de prova indicados qual foi o fio condutor entre a decisão da matéria de facto e os meios de prova que foram usados na aquisição da convicção, sendo inconstitucional a interpretação daquela norma que possibilite ao Tribunal não convencer do bem fundado da sua decisão e antes lhe permita especular ou extrair presunções sem qualquer suporte probatório.(…).”
A invocada questão da nulidade do Acórdão recorrido, nos termos do artigo 379º nº1, aliena a) do C.P.P., tem precedência sobre a impugnação da decisão sobre a matéria de facto e sobre outras questões levantadas pelo recorrente AD..., pelo que terá de ser a questão analisada em primeiro lugar.
Dispõe o artigo 205º, nº1, da Constituição da República, que as decisões dos Tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
Assim, também preceitua o artigo 97º, nº5, do C.P.P., em relação aos actos decisórios em geral, que «são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão».
O acto da sentença/Acórdão, nos termos do disposto no artigo 374º, do C.P.P., exige uma fundamentação especial.
A exigência de fundamentação das sentenças constitui um elemento essencial do Estado de Direito Democrático. Como refere Germano Marques da Silva, a fundamentação é imposta pelos sistemas democráticos tendo em vista diversas finalidades.
Permite a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decisora a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando por isso como meio de autodisciplina (Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, Verbo, p. 294).
A fundamentação constitui, por conseguinte, um factor de transparência da justiça, explicitando, de forma que se pretende clara, os processos intelectuais que conduziram à decisão e permitindo, consequentemente, uma maior fiscalização das decisões judiciais por parte da colectividade, constituindo entendimento dominante do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) que o direito a um processo equitativo pressupõe a exigência de motivação das decisões judiciais (cfr. Irineu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direito do Homem, 3.ª edição, Coimbra Editora, p. 137).
De harmonia com o disposto no artigo 374º nº2, do C.P.P., ao relatório da sentença segue-se a fundamentação que consta da «enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Por sua vez, estabelece o artigo 379º nº1, alínea a), do C.P.P., que é nula a sentença que não contiver as menções referidas no n.º2 e na alínea b) do n.º3 do referido artigo 374.º.
É que o dever de fundamentação da sentença basta-se com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência – Ac. do STJ de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 - 5.ª
O exame crítico das provas tem como finalidade impor que o julgador esclareça quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, para que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra.
Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.
O julgador deve explicitar o processo lógico e psicológico da sua decisão, excluindo da motivação o que não é passível de justificação racional, movendo-se unicamente no âmbito do racionalmente justificável.
Tudo visto, entendemos pelas considerações e razões acima expostas que não assiste razão ao recorrente.
Este seu argumento afinal de contas, apenas traduz a diferente leitura que ele próprio faz, da prova produzida em audiência de julgamento.
Com esta alegação o que no fundo o arguido está a fazer é na realidade colocar em causa a valoração que foi feita pelo Tribunal a quo da prova produzida, esquecendo-se que no nosso sistema penal vigora um sistema de prova livre, em que ao julgador cabe a faculdade de poder apreciar e valorar a prova e fundar a sua convicção livremente, de acordo com o artº 127º do C.P.P e não um regime de prova vinculada.
Com efeito, em nosso entender o Tribunal a quo procedeu à sanação dos vícios que lhe foram apontados por esta Relação no nosso Acórdão de 20.9.2017, e a decisão ora recorrida já contém de forma clara e explícita as razões de facto e de direito que levaram à convicção do Tribunal a quo no sentido da condenação do arguido AD... pelos ilícitos que lhes foram imputados, bem como o processo lógico que sustentou/estruturou aquela convicção, não se verificando assim a alegada violação expressa do preceituado no artº 374º/2 do C.P.P.
Tal como acima já se disse, uma decisão é nula quando se verifique qualquer das situações referidas nas alíneas a) a c) do nº 1 do artº 379º do C.P.P.
Ora, analisado Acórdão recorrido constata-se que nele estão indicados os factos provados e os não provados, as provas em que o Tribunal a quo se baseou para dar como assentes os factos, a análise critica dessas mesmas provas e, de seguida, os motivos de direito que fundamentam a condenação.
Tudo em conformidade com o disposto nos nºs 2 e 3 al. a) e b) do artº 374º do C.P.Penal, nada havendo pois a criticar no caso concreto, quanto à realização de exame crítico da prova que se mostra efectuado, nem quanto à fundamentação do Acórdão, de facto ou de direito.
Na verdade os factos pelos quais o arguido AD... foi condenado, foram aqueles que constam da acusação, não tendo sido alterada a respectiva qualificação jurídica em relação aos crimes que lhe havia sido imputados pelo M.P uma vez que veio a ser condenado pela prática em co-autoria material e na forma consumada de um crime de falsificação de documento p.p no artº 256º/1/a) e nº 3 do C.P e de um crime de burla qualificada p.p no artº 217º e artº 218º/2/a) do C.P, ilícitos estes que cometeu no circunstancialismo de tempo e de lugar descritos na acusação pública deduzida neste processo.
Não padece pois o Acórdão recorrido de qualquer vício, nomeadamente da nulidade por ausência de uma apreciação crítica da prova, tal como foi apontado pelo recorrente.
Improcede pois o recurso neste segmento.
B)– Da impugnação da matéria de facto.
Defende o arguido AD... que o Tribunal a quo incorreu em erro quanto à apreciação da prova e que não ficaram demonstrados os elementos dos dois tipos de crimes pelos quais foi condenado em co-autoria material e na forma consumada.
Para sustentar esta sua pretensão, veio invocar na sua motivação: “Não há no caso nenhum meio enganoso que possa ter induzido o ofendido em erro.
Não vem dado como provado sequer nenhum contacto pessoal ou de outro modo entre o arguido e o ofendido antes ou à época da transferência que vem relatada.
Tudo se circunscreveu a um resgate de uma aplicação financeira do ofendido e à transferência do valor correspondente para uma conta da Circuito H... A....
Estas duas operações foram efectuadas pelo B.Bank.P... que validou a assinatura do ofendido constante do documento e mediante autorizações assinadas pelos funcionários do balcão que estão identificados de acordo com os depoimentos das testemunhas Sónia... e Pedro... (cfr. seus depoimentos mencionados supra).
Nenhuma intervenção teve o arguido na execução dessas operações, nem por outro lado o ofendido interveio nelas, até pela singela razão de que só delas teve conhecimento mais de quatro meses depois.
Não se vê portanto a ocorrência do meio enganoso nesta situação.
Também não ocorreu erro porque a vítima nenhum acto praticou que fosse hábil a produzir-lhe prejuízo patrimonial.
Nesta conformidade não resulta da prova produzida a prática pelo arguido do crime de burla, sendo este também um fundamento de recurso.”
Sustenta que por referência aos depoimentos prestados em audiência, nomeadamente “Nuno... entre as 12h15m e 51s e as 12h52m 49s do dia 5/4/2016 conforme consta da respectiva Acta; Gonçalo... entre as 15h16m 48s e 15h54m50s do dia 5/4/2016, conforme conta da respectiva Acta; Paula... entre as 15h54m e 52s e as 16h28m56s do dia 5/4/2016, conforme consta da respectiva Acta; Sónia... entre as 14h29m49s e as 14h53m25s do dia 26/4/2016, conforme consta da respectiva Acta e Pedro... entre as 14h53m27s e 15h12m10s do dia 26/4/2016, conforme consta da respectiva Acta” "nenhuma destas testemunhas fez qualquer referência ainda que vaga ou sugiriu sequer que os arguidos engendraram um plano para abusar da assinatura do queixoso. E que tal significa que os factos provados não se baseiam em nenhum facto verificável e decorrem de meras presunções".
Quanto ao crime de falsificação argumentou também o recorrente: “(...) Podemos dizer sem sombra de dúvida que o arguido não actuou de nenhuma forma no acto de falsificação de documento. É certo que o arguido é condenado em co-autoria material, mas para isso é necessário que exista um acordo entre o que falsifica o documento e o que o vai usar.
Neste caso não vem dado como provado que o arguido tenha usado de qualquer forma o documento.Trata-se conforme se disse de um documento interno do B.Bank.P... que apenas circulou pelos vários departamentos dessa instituição de crédito, pelo que nunca o arguido poderia usá-lo de qualquer forma.
Nesta conformidade a co-autoria neste caso é uma impossibilidade jurídica, sendo este também fundamento do presente recurso.”
Quid Juris?
Como se sabe, o erro de julgamento pode suscitar dois tipos de recurso: um com fundamento no próprio texto da decisão, por ocorrência dos vícios a que alude o artº 410º/2 do C.P.P (impugnação de facto mais restrita) e outro que visa a reapreciação da prova produzida em audiência quanto à matéria de facto, ao abrigo do artº 412º/3 do C.P.P – impugnação de facto mais lata.
Ora o arguido não impugnou a matéria de facto nos termos do artº 412º/3 do C.P.P (sendo evidente do corpo da motivação, que não se mostram cumpridos os ónus formais de que depende a reapreciação da prova em termos alargados, isto é, não foram integralmente respeitadas as exigências deste preceito legal, sendo embora verdade que o arguido nem fez alusão expressa a este artigo e tenha pedido apenas com base na impugnação da matéria de facto, a revogação da decisão recorrida e em consequência a absolvição do arguido dos crimes de burla e falsificação e do pedido de indemnização cível) pelo que não se pode falar em rigor da invocação de erro de julgamento em termos mais amplos, tendo em conta a falta de pressupostos exigidos pela referida norma no nº 3 e 4 deste preceito legal - não valendo para o efeito, requerer como o arguido fez expressamente, a reapreciação da prova toda (testemunhal e documental).
Com efeito, dispõe o nº 3 do artigo 412º, do Código de Processo Penal:
“Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a)- os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b)- as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c)- as provas que devem ser renovadas”.
Da análise do supra mencionado normativo resulta que o recorrente, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos do artº 412º do C.P.P, tem que especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como indicar as provas que, no seu entendimento, impunham decisão diversa da recorrida, e aquelas que devem ser renovadas.
No caso presente, ao longo da motivação, o recorrente embora se manifeste no sentido de pretender formular um pedido de impugnação da matéria de facto (com vista à reapreciação da prova gravada) não indica de forma especificada quais os factos que considera mal julgados e não indica de forma descriminada e especificada, quais as provas que em seu entender justificam decisão diversa, embora defenda que as declarações do lesado Nuno... e os depoimentos das testemunhas Gonçalo..., Paula..., Sónia... e Pedro..., deveriam ter sido valoradas de outra forma, conforme ficou expresso nas suas conclusões XI e XII - limitando-se contudo a fazer referência ao momento em que esses depoimentos ficaram registados na respectiva acta da decisão recorrida sem reproduzir essas passagens na motivação do seu recurso e fazendo considerações genéricas sobre os mesmos e sobre as regras de apreciação e valoração da prova.
Em síntese, o arguido AD... embora tendo feito referência à matéria de facto provada descrita no Acórdão recorrido que considerou incorrectamente julgada, não indicou especificamente, quais as provas que no seu entender impunham decisão diversa para os factos provados que impugnou de forma genérica e também não indicou expressamente e de forma especificada quais as provas que pretende ver renovadas.
Limitou-se a requerer de forma abrangente e generalizada a renovação de toda a prova produzida no que respeita à situação analisada pelo Tribunal a quo que directamente lhe diz respeito, o que no fundo equivale a requerer um segundo julgamento.
Ora tal indicação/pretensão não só não cai fora da previsão do citado preceito, como o pedido de realização de um segundo julgamento, não é como se sabe, permitido no nosso sistema de recursos.
Embora o recorrente possa com base na sua própria visão/convicção probatória, discutir a convicção que o Tribunal formou quanto à prova, há que evidenciar desde logo que por ausência de imediação e de oralidade, o Tribunal de 2ª instância não tem, quanto ao recurso da matéria de facto, os mesmos poderes que tinha a 1ª instância.
Só pode alterar o aí decidido se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (alínea b) do nº 3 do artigo 412º do C.P.P).
E no caso, ainda que a prova produzida e examinada na audiência da 1ª instância, nos pontos indicados pelo recorrente pudesse permitir - pelo menos na opinião daquela - uma decisão em sentido diferente, ela não impunha decisão diversa da proferida.
Assim sendo, improcede a impugnação de facto nos termos do artº 412º do C.P.P e consequentemente a alteração da matéria de facto só seria possível, caso ocorresse algum dos vícios do artº 410º do C.P.P, o que também se constata não se verificar.
Na verdade, nesta parte da impugnação da matéria de facto o recurso do arguido acaba por se revelar de difícil compreensão, sendo algo confusas a motivação e as respectivas conclusões.
Alega o arguido que houve factos que foram incorrectamente julgados, havendo provas que justificariam decisão contrária àquela que foi proferida, mas não indica quais.
Tal como decorre da letra da lei, qualquer dos vícios a que alude o nº 2 do artº 410º do C. P. Penal tem de dimanar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos externos à decisão, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo, durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento, sendo que, por regras da experiência comum deverá entender-se as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece.
Ora analisada a decisão recorrida não se vislumbra sinal de qualquer dos vícios enunciados no artº 410º/2 do C.P.P em especial do vício do erro notório na apreciação da prova.
O erro notório na apreciação da prova tem também que resultar impreterivelmente do próprio teor da sentença, existe este erro, quando considerado o texto da decisão recorrida por si só ou conjugado com as regras de experiência comum se evidencia um erro de tal modo patente que não escapa à observação do cidadão comum ou do jurista com preparação normal.
Ocorre este vício quando se dão por provados factos que face às regras de experiência comum e à lógica normal, traduzem uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável e por isso incorrecta, quando se violam as regras sobre prova vinculada ou de “leges artis” ou quando resulta do próprio texto da motivação da aquisição probatória que foram violadas as regras do “in dúbio”.
Como é do conhecimento geral, a prova é apreciada de acordo com o princípio da livre apreciação da prova consignado no artº 127º do C.P.P onde claramente se pode ler “…a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Com efeito, citando a jurisprudência constante do Ac. da Relação de Coimbra de 6.3.2002 in C.J II, 44: “Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o Tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”.
Estamos pois em sede de um certo poder discricionário do Juiz que “só pode ser atacado em função de vícios típicos endógenos da sentença ou erros de direito, ou claros erros de julgamento”, os quais desde já se adianta não vislumbramos existir no caso presente.
Veja-se por todos na Jurisprudência do S.T.J os seguintes Acórdãos: “Certo que a livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, que determina dessa forma uma convicção racional e, portanto, objectivável e motivável (cfr. Acórdão do STJ de 04/11/1998, publicado na CJ -Ac STJ -1998 - Tomo III, pág. 201).
Mas quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o Tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum (cfr. a este propósito o Acórdão do STJ de 06/03/2002, "in" CJ - ACST J 2002, Tomo II, pág. 44).
Assim, não se observa na matéria de facto dada como provada pelo Tribunal ora recorrido e da respectiva fundamentação acima reproduzida, qualquer apreciação da prova que resulte ser manifestamente ilógica, arbitrária ou de todo insustentável, denunciando a existência de um erro notório evidente para um cidadão comum ou um jurista com preparação normal, no que respeita à apreciação crítica da prova.
Dir-se-á pois a este respeito - subscrevendo o entendimento dos senhores Juízes na 1ª instância - que examinada a fundamentação da decisão de facto proferida, se não alcança de todo, qualquer dúvida minimamente razoável que seja susceptível de infirmar a livre convicção do Tribunal "a quo", formulada em conformidade com o disposto no artº 127° do CPP.
Este ao valorar, como valorou, a prova produzida em audiência, e mais concretamente as declarações do lesado Nuno... e os depoimentos das testemunhas Gonçalo..., Paula..., Sónia... e Pedro ... - que no essencial vieram depor com rigor e coerência como ficou expresso na fundamentação de facto - e as inferências retiradas da conjugação desses depoimentos com a restante prova produzida e examinada em audiência (nomeadamente a prova documental produzida), não violou qualquer preceito legal ou princípio geral, tanto mais que estão bem expressas as razões que conduziram a essa valoração e que o valor da prova não depende da sua natureza, mas sobretudo da sua credibilidade.
Por outro lado, nada se provou em audiência que pudesse colocar em causa a credibilidade das declarações do lesado Nuno... e os depoimentos das testemunhas Gonçalo..., Paula..., Sónia... e Pedro....
Na realidade, há que reconhecer que durante todo o julgamento a arguido AD... que se remeteu ao silêncio no uso de um direito que legalmente lhe assiste e nada fez ou disse no Tribunal de 1ª instância, nem agora em sede de recurso, que pudesse suscitar uma dúvida séria quanto à autoria dos factos descritos na acusação que lhe foram imputados.
Se é certo que assiste ao arguido o direito de não prestar declarações em julgamento – direito que o arguido AD... exerceu no caso presente, não podendo nos termos legais ser prejudicado por causa dessa opção – também não é menos verdade que teve oportunidade de se defender da acusação contra ele formulada pelo M.P e de explicar ao Tribunal, na audiência realizada na 1ª instância, a sua versão quanto aos indícios de prova recolhidos em sede de inquérito, mas o arguido não o fez, deixando ao Tribunal de 1ª instância a apreciação e valoração dos mesmos.
Não pode assim querer agora alegar a sua inocência (nem quanto a nós faria sentido apelar nesta fase do recurso, para o princípio da presunção da inocência), argumentando para o efeito que não foi efectivamente feita prova de ter o mesmo participado de alguma forma nas operações bancárias objecto destes autos e que se circunscreveram segundo ele, a um resgate de uma aplicação financeira do lesado Nuno... e à transferência do valor correspondente para uma conta bancária no B.Bank.P... titulada pela firma Circuito H... A..., sendo que as mesmas apenas foram possíveis por ter o B.Bank.P... validado a assinatura do Nuno... aposta no documento que autorizava a dita transferência.
Do nosso ponto de vista, a leitura que os Senhores Juízes do Tribunal a quo fizeram de todos os elementos de prova de que dispunham, é uma leitura legítima e correcta, de acordo com as regras da experiência e do normal desenvolvimento dos acontecimentos da vida conforme passagem da motivação a seguir transcrita: “Perante os meios de prova enunciados (prova testemunhal e análise dos documentos de fls 14-25, 60-64, 129-134, 138-139, 148-150, 167-175, 179-187,194-198 e 580-736), o Tribunal Colectivo não teve dúvidas em afirmar que AA... e o arguido AD... actuaram em conjugação de esforços e de intenções e de comum acordo foram praticados os factos dados como provados.
AA... e o arguido AD... remeteram-se ao silêncio o que dificulta o apuramento dos elementos volitivos.
No entanto, face aos depoimentos dos ofendidos Nuno... e Paula..., por um lado, e dos empregados do banco, por outro lado, é líquido que AA... geria as contas bancárias dos ofendidos e da sociedade "CIRCUITO H...A... – Imp. Exp. U..., Lda.", contas que o acompanharam de outra agência da "B.Bank.P.". Assim como, era amigo do arguido AD....
Em consonância com esta actividade e as relações pessoais estabelecidas entre os arguidos, não existe dúvida que AA... permitiu que a conta bancária da "CIRCUITO H... A... – Imp. Exp. U..., Lda." apresentasse um descoberto superior a € 80.000,00.
Ora, AA... não disponha de competência para autorizar tal situação; e, é certo, que a mesma não foi autorizada por nenhum superior a este. E, só esta hipótese justifica a adopção dos comportamentos subsequentes (...)
Assim sendo, AA... e o arguido AD... depararam-se com um problema com raiz comum: o descoberto.
O arguido AD... estava com uma elevada dívida para com a instituição financeira, com o risco de perder crédito bancário e, sobretudo, de colapsar a actividade da sociedade "CIRCUITO H. A. – Imp. Exp. U..., Lda.".
AA... deixou criar e avolumar uma situação que lhe poderia acabar com a carreira na instituição bancária.
Deste modo, numa solução de curto prazo e na perspectiva de AA... e do arguido AD..., este problema poderia ser resolvido com recurso à conta bancária dos ofendidos Nuno... e Paula.... (...).
Tanto mais que o arguido AD... conhecia bem as rotinas dos cunhados, com vidas profissionais muito ocupadas, ela arquitecta e ele comandante de aviação, sem problemas financeiros; e, por outro lado, AA..., como gestor de conta dos ofendidos, conhecia os hábitos de poupança dos mesmos e a frequência dos contactos que mantinham com a instituição financeira.
Conjugando os respectivos conhecimentos, é com naturalidade que AA... e o arguido AD... tenham recorrido à solução de movimentarem as poupanças dos ofendidos para cobrirem o descoberto na conta da "CIRCUITO H... A... – Imp. Exp. U..., Lda.".
No entanto, esta solução para funcionar e resolver o problema de AA... e do arguido AD... passava obrigatoriamente pela reposição em breve da situação da conta bancária dos ofendidos.
O que não aconteceu por o arguido AD... não ter conseguido reunir os meios financeiros necessários.
E, não o conseguiu por incapacidade financeira e não por falta de tempo, pois a situação só foi detectada pelos ofendidos passados meses sobre a efectivação das operações bancárias – esta situação demonstra o conhecimento de AA... e do arguido AD... sobre os hábitos dos ofendidos.
Em suma, os factos objectivos verificados só fazem sentido conjugados com a intervenção coordenada de AA... e do arguido AD..., a intervenção de apenas um destes, designadamente, AA.., não conseguiria explicar o sucedido – não faz sentido que AA... tenha tentado esconder um erro, com a prática de um crime que mais tarde ou mais cedo seria descoberto.
Só uma promessa do arguido AD... em repor a situação da conta bancária do cunhado, poderia despoletar, do lado, de AA... a vontade de realização das operações bancárias.”
O núcleo essencial dos factos objecto deste processo circunscreveu-se pois a um resgate de uma aplicação financeira e à transferência do valor correspondente a esse resgate, para uma conta bancária da firma “Circuito H... A...” pertencente ao co-arguido AD..., sem o conhecimento e consentimento do titular daquela aplicação financeira, o ofendido Nuno....
Estas duas operações foram efectuadas pelo B.Bank.P... que validou a assinatura do ofendido Nuno..., constante do documento e mediante autorizações assinadas pelos funcionários do balcão que estão identificados nestes autos, de acordo com os depoimentos das testemunhas Sónia..., Gonçalo... e Pedro....
É verdade que no caso dos autos se verificou a ausência de prova pericial à assinatura do documento que autorizou a polémica transferência (perícia não realizada porque inviável segundo parecer técnico da Polícia judiciária junto a fls 152 dos autos).
Contudo o Tribunal a quo chegou (e bem!) à conclusão de que tal documento que autorizou aquela transferência bancária, foi forjado mediante a aposição no mesmo de uma assinatura falsificada do lesado Nuno... e faz referência ao depoimento da testemunha Pedro..., como tendo sido relevante para explicar o funcionamento da instituição bancária em causa (B.Bank.P...) na parte referente ao resgate de produtos financeiros e das transferências bancárias e quanto ao mais explicou com recurso à análise da restante prova testemunhal e documental e também com recurso à prova por presunção de que modo fundou a sua convicção quanto à falsificação da assinatura do ofendido Nuno....
Essa aposição da assinatura falsa do Nuno... no documento que autorizou a transferência, foi assim executada pelo AA... (por ter sido por este aposta num documento de circulação interna do banco) mas em conjugação de vontades e de acordo com um plano comum, delineado pelos dois arguidos AA... e AD..., aproveitando o uso daquele documento assim falsificado, a ambos.
E nem se diga, como fez o arguido em sede recurso, ser estranho que a falsificação da assinatura do Nuno... tenha ocorrido em 29/9/2011 e a denúncia desse facto ao B.Bank.P... por este lesado, só se tenha verificado em 9/2/2012 isto é decorridos que estavam quatro meses e dez dias.
Tal facto não pode quanto a nós ser entendido como sendo absolutamente estranho e inexplicável como pretende fazer crer o recorrente, pois que tudo dependerá dos hábitos de vida dos titulares da conta bancária em questão, que foi indevidamente (por carecer de autorização do legítimo titular) movimentada.
Nenhuma estranheza causaria esse lapso de tempo, numa situação em que os titulares dessa conta, isto é o Nuno... e a sua mulher Paula... (cunhada do arguido AD...), ali depositassem avultadas quantias monetárias e/ou confiassem na instituição bancária onde a mesma foi aberta e/ou não consultassem habitualmente com regularidade os movimentos nem os saldos bancários da sua conta, por não carecerem dessa fiscalização na gestão da sua vida rotineira normal.
Entendemos assim que o Tribunal de 1ª instância procedeu a uma análise crítica e cuidadosa da prova testemunhal produzida, nomeadamente do depoimento da testemunha Sónia... (à data dos factos subordinada do arguido AA... e que trabalhava na agência do B.Bank.P... onde estava domiciliada a conta bancária do lesado) quando esclareceu (conforme se pode ler na fundamentação do Acórdão), que o resgate e transferência foram efectuados tendo por base instruções do ofendido Nuno... e que as assinaturas foram conferidas por semelhança com a ficha de assinaturas em poder do Banco – e que não tendo sido encontrado qualquer indício de situação ilícita o Banco procedeu adequadamente, de acordo com a referida instrução, acrescentando ainda que uma das rubricas do documento do resgate é sua e a rubrica do documento da transferência é do AA....
Deste modo, através da simples leitura da decisão recorrida e não obstante a inviabilidade da prova pericial ao documento que autorizou a transferência bancária (cfr resulta dos autos, o exame grafológico requerido a fls 145 pela Polícia Judiciária foi considerado inviável conforme se verifica a fls 152 dos autos), percebe-se qual o percurso lógico que o Tribunal tomou para concluir da forma como o fez, com recurso também à análise da restante prova documental e com recurso às regras da experiência de vida e também à presunção.
Isto é, torna-se evidente da leitura da fundamentação de facto na decisão recorrida, que a conclusão a que o Tribunal a quo chegou, acerca do cometimento pelo arguido AD... dos dois crimes pelos quais foi condenado a título de co-autoria, é uma conclusão que se impõe com recurso também à presunção, mas a prova por presunção, constitui como sabemos um meio de prova perfeitamente legítimo.
Importa pois lembrar aquilo que o S.T.J vem defendendo, no que respeita à aceitação da prova indirecta assente na presunção, como uma prova igualmente válida.
Veja-se por todos o Acórdão do S.T.J de 17.3.2004 in www.dgsi.pt onde ficou escrito “os meios de prova directos não são os únicos a poderem ser utilizados pelo julgador. Existem meios de prova indirecta que são procedimentos lógicos, para prova indirecta, de conhecimento ou dedução de um facto desconhecido a partir de um (ou vários) factos conhecidos ou seja as presunções.
As presunções cuja definição se encontra no artº 349º do C.Civil são também válidas em processo penal, importando, neste domínio as presunções naturais que são, não mais do que o produto das regras da experiência: o juiz valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. O Juiz utiliza a experiência de vida, da qual resulta que um facto é consequência de outro, ou seja, procede mediante presunção natural. Na passagem do facto conhecido para a aquisição do facto desconhecido, têm de intervir procedimentos lógicos e intelectuais que permitam, com fundamento, segundo as regras da experiência que determinado facto anteriormente desconhecido, é a natural consequência, ou resulta com probabilidade próxima da certeza de outro facto conhecido”.
Assim sendo, no caso presente, foi possível dar como provada a imputação a título de co-autoria, dos crimes de burla e de falsificação de documento, ao arguido ora recorrido, no circunstancialismo de tempo e de lugar concretamente referidos na acusação do M.P, com recurso também às referidas presunções e com base nas regras da experiência comum.
“A prova do facto criminoso nem sempre é directa, de percepção imediata; muitas vezes é necessário fazer uso de indícios. Exigir a todo o custo a existência de provas directas implicaria o fracasso do processo penal …- cfr Ac. do S.T.J de 12.9.2007. P. 07P 4588 em www.dgsi.pt”
Tal como bem veio defender o M.P nesta Relação de Lisboa, no seu parecer lavrado nos autos “Ora, salvo o devido respeito, seria absurdo que os arguidos publicitassem perante os lesados ou /e perante os funcionários bancários a respetiva intenção de falsificarem documentos de forma a ludibriarem a instituição bancária onde os lesados tinham as suas poupanças e de provocarem aos mesmos elevado prejuízo patrimonial.
E que tal acarretaria inevitavelmente também responsabilidade criminal para os destinatários de tais confissões.... Não se descortina que os depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas no recurso tenham sido incorretamente valorados pelo tribunal coletivo, muito menos que tais depoimentos imponham decisão diversa da proferida, como determina a alínea b) do n°3 do art. 412° do CPP. (...) E cumpre realçar que as presunções judiciais são admissíveis em processo penal , traduzindo-se em o tribunal, partindo de um facto certo, inferir, por dedução lógica, um facto desconhecido. As presunções de facto - judiciais, naturais ou hominis - fundam-se nas regras da experiência comum (vd a título meramente exemplificativo o acórdão do TI2C de 09.05.2012, proc. 347/10.8PATNV).
Encontrando-se fundamentado o percurso lógico efetuado pelo tribunal, estribado no conjunto da prova produzida e em regras de experiência comum para imputar ao arguido/ recorrente os factos que foram dados como provados, e a respetiva subsunção aos tipos legais de crime pelos quais foi condenado, verifica-se não ter ocorrido qualquer erro de julgamento, podendo concluir-se pela fundamentação objectiva do acórdão.”
São assim perfeitamente perceptíveis no Acórdão, os elementos que em razão das regras da experiência comum ou critérios lógicos do homem médio suposto pela ordem jurídica, levaram à condenação do arguido AD..., por este agindo em conjugação de esforços e vontades com o arguido AA..., de forma livre, voluntária e consciente terem engendrado um plano para se apropriarem dos fundos existentes na conta de Fundo O... n° 1..........1 (Facto 5) e que dessa forma lograram operar a transferência descrita e apropriar-se dos montantes referidos (Facto 6) e que agiram livre, voluntária e conscientemente, querendo forjar o documento em causa, como se verdadeiro se tratasse, fazendo crer que Nuno... ordenava a transferência e o havia emitido e assinado, colocando em causa a fidedignidade deste tipo de documento e prejudicando-o e a Paula... (Facto 7) e que pela forma descrita, tinham o propósito que concretizaram de alcançar para si um benefício ilegítimo, traduzido em fazer seus os montantes titulados pela transferência, bem sabendo que não tinham direito ao valor dos mesmos e prejudicando Nuno... e Paula... nesses mesmos montantes (Facto 8) e que sabiam que tais condutas não lhes eram permitidas (Facto 9).
Ficou também demonstrado, ter o arguido AD... actuado desta forma, com o objectivo de por essa via conseguir concretizar a referida transferência bancária de elevada quantia monetária (90.000,00 euros) para uma conta titulada pela sua empresa e assim sanar um problema de descoberto não autorizado, que tinha sido criado por razões a ele imputáveis, na sua conta.
Com esta sua actuação conjunta, sem dúvida que o arguido AD... participou de forma directa na execução de uma transferência bancária que foi “fabricada” com recurso ao uso de um documento falsificado, pela aposição no mesmo de uma assinatura que não era genuína porque não foi feita pelo próprio punho do titular da conta movimentada, o Nuno..., assim se enganando de forma insidiosa (com astúcia) a instituição bancária B.Bank.P... onde os lesados Nuno ... tinham depositado as suas poupanças, através da abertura de uma conta à ordem nº 1..........3 e de uma conta de Fundo O... n° 1..........1.
Com efeito, acreditando ser verdadeiro aquele documento, o B.Bank.P... validou a referida transferência bancária no valor de 90.000,00 euros da conta titulada por aqueles dois cidadãos para a conta nº 2..........8 titulada pela sociedade “Circuito H... A... – Imp. Exp. U... Lda”, assim causando ao Nuno... e Paula... um elevado prejuízo patrimonial, equivalente ao montante que foi (sem autorização dos legítimos titulares) retirado da sua conta no termos acabados de referir.
E nem se diga contra, como fez o recorrente na sua motivação de recurso, que não havia móbil para a actuação do arguido AD...: “É certo que a dado passo consta da sentença que em face do descoberto existente na conta da Circuito H... A... no B.Bank.P... os arguidos depararam-se com um problema, mas se é certo que se compreende a existência de um problema para o arguido AA... porque não tinha competência para proceder a essa autorização, não se vê qual seria o problema do arguido AD...”
Na verdade aqui chegados, não se entende como pode o arguido AD... vir alegar que na época apenas o arguido AA... tinha um problema para resolver junto da instituição bancária B.Bank.P... por ter autorizado um descoberto de montante elevado (no valor de 88.049,27 euros) na conta nº 2..........8 titulada pela sociedade “Circuito H... A... – Imp. Exp. U... Lda”, sem que internamente no B.Bank.P... onde trabalhava lhe tivessem dado poderes para o efeito.
Resulta ser óbvio para nós, tal como o foi para o Tribunal a quo e ficou expresso na decisão recorrida, que o problema criado com esse elevado descoberto, era um problema dos dois arguidos:
- –do arguido AD... porque isso significava que a sociedade “Circuito H... A... – Imp. Exp. U... Lda” cujo único sócio e gerente era ele próprio, havia gastado mais do que aquilo que podia efectivamente dispor, isto é gastara mais do que o dinheiro que tinha efectivamente depositado na conta nº 2..........8 titulada por aquela sociedade, realidade essa que em última instância tornava essa firma a única e principal devedora ao B.Bank.P... do montante que se encontrava a descoberto, valor esse que o arguido AD... enquanto único sócio e gerente da firma Circuito H... A... – Imp. Exp. U... Lda” não conseguira repor - pois caso contrário, como resulta evidente, não se justificaria o recurso à transferência da conta de Fundo O... n° 1..........1 não autorizada pelo respectivo titular;
- –do arguido AA... porque sendo embora verdade que para determinados clientes os gerentes bancários podem autorizar descobertos até determinado montante nas contas bancárias dos seus “bons” clientes (sabedores que os mesmos por possuírem capacidade para tal rapidamente providenciarão para repor os fundos em falta), no caso presente o AA... deixara avolumar o descoberto até um ponto muito elevado (88.049,27 euros) na conta nº 2..........8 titulada pela sociedade “Circuito H... A... – Imp. e Exp. U... Lda”, com conhecimento de que não detinha poderes funcionais para tal, o que o colocava numa situação difícil perante a própria instituição bancária (B.Bank.P...) para a qual trabalhava e perante quem teria de responder internamente se a irregularidade fosse descoberta.
E nos termos acabados de expor, era este descoberto de montante elevado, um problema que notoriamente interessava aos dois arguidos resolver.
E a resolução para o mesmo foi encontrada pelos dois, mediante a referida transferência bancária no valor de 90.000,00 euros, da conta de Fundo O... n° 1..........1 titulada pelo Nuno... e sua mulher Paula..., para a conta nº 2..........8 titulada pela sociedade “Circuito H... A... L.A”, não sendo de todo a referida transferência bancária portanto do exclusivo interesse do arguido AA..., como veio defender sem qualquer razoabilidade o arguido AD... neste seu recurso.
Da leitura atenta do Acórdão sob recurso, resulta de forma evidente que o Tribunal analisou de forma crítica e conjugada a prova produzida em audiência pelo que em resumo, repete-se não ocorreram quanto a nós, nenhum dos vícios do nº 2 do artº 410º e na apreciação da matéria de facto não houve assim qualquer preterição de procedimentos obrigatórios (inexistindo nomeadamente qualquer violação do artº 32º/1 e 2 e artº 205º/1/2 da C.R.P)
Ou seja o arguido acaba no fundo por confundir o erro de julgamento com a valoração da prova.
Melhor dizendo, com as alegações constantes do seu recurso, o recorrente no fundo pretendeu foi colocar em causa a valoração da prova efectuada pelo Tribunal a quo, pretendendo que a mesma prova seja valorada de acordo com a sua própria apreciação, esquecendo-se contudo, tal como já ficou dito acima, que a prova é apreciada, salvo quando a lei dispuser diferentemente, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador – artº 127º do C.P.P – e não de acordo com a apreciação que dela fazem os destinatários da decisão.
Livre apreciação essa que não significa livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, realizando-se de acordo com critérios lógicos e objectivos, expressos através da motivação.
Estão assim agora perfeita e suficientemente explicadas quais as razões em que o Tribunal a quo assentou a sua convicção, no sentido de dar como comprovada a actuação ilícita e concertada do arguido AD... subjacente à sua condenação, por ter preenchido objectiva e subjectivamente todos os elementos típicos dos dois crimes a ele imputados (Burla e falsificação), nos exactos termos constantes do Acórdão recorrido e que aqui se mantêm por nada haver a censurar.
Não se vislumbra assim, da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal ora recorrido e da respectiva fundamentação acima reproduzidas, qualquer apreciação da prova que resulte ser manifestamente ilógica, arbitrária ou de todo insustentável, denunciando a existência de um erro notório evidente para um cidadão comum ou um jurista com preparação normal.
Em conclusão, entendemos que a fundamentação da matéria de facto está estruturada de forma respeitadora dos diversos critérios legais e designadamente do artº 127º do C.P.P, mostra-se coerente, lógica e feita de acordo com as normas legais e as regras da experiência comum, não se vislumbrando assim que sofra de vício algum, nomeadamente de erro notório na apreciação da prova.
A discordância do arguido é meramente intelectual e não se prende com qualquer vício da decisão que não existe.
E como é sabido, tal discordância em relação ao decidido não releva em termos de recurso.
É unânime a jurisprudência dos nossos Tribunais no sentido de que se o recorrente se limita a dar a conhecer a sua versão dos factos que deveriam ser dados como provados ou não provados, sem que a deficiência resulte do texto da decisão e seja susceptível de configurar um vício, então essa alegação não pode conduzir à procedência do recurso.
Mostra-se pois bem fundamentada a matéria de facto, não padecendo a decisão recorrida de qualquer dos vícios previstos no artº 410º/2 do C.P.P.
Face a tudo o acima exposto, improcede na íntegra a impugnação da matéria de facto.
C)– Medida e natureza da pena aplicada.
O arguido veio ainda insurgir-se contra a pena concreta que lhe foi aplicada na medida em que a considera gravosa, bem como veio discordar da subordinação da suspensão da execução dessa pena à condição de pagamento ao ofendido de uma quantia monetária em montante fixado pelo Tribunal.
E quanto a essa condição subordinativa da suspensão da execução, veio invocar que o Acórdão recorrido padece do vício de nulidade (apontado no Ac. do S.T.J Uniformizador de Jurisprudência nº 8/2012 de 12.9.2012) decorrente da inexistência de uma apreciação crítica da sua situação económica presente e futura – em ordem a permitir formular um juízo de prognose favorável quanto à sua possibilidade de satisfazer a condição de pagamento de uma quantia monetária ao ofendido de que ficou dependente a suspensão da execução da sua pena de prisão.
Quid Juris?
A moldura penal abstracta prevista para o crime de burla qualificada é a de pena de prisão de 2 a 8 anos – artº 217º/1 e artº 218º/2/a) com referência ao artº 202º b) do C.P.
A moldura penal abstracta prevista para o crime de falsificação de documento de acordo com o artº 256º/1/a) do C.P é a de pena de prisão de 1 mês até 3 anos ou com pena de multa de 10 até 360 dias – artº 47º/1 do C.P.
No que respeita à escolha da natureza da pena e determinação da sua medida decidiu o Tribunal a quo nos seguintes transcritos termos:
“Exposto o raciocínio e o modelo imanente à determinação da medida da pena, considerando o enquadramento jurídico-penal efectuado, impõe-se a determinação concreta da pena.
Relevam por via da culpa, para efeitos de medida da pena:
– no sentido da agravação da ilicitude contribui o grau de conhecimento e a intensidade da vontade no dolo: dolo directo, a sua participação na conduta global e os danos causados com a conduta.
Ponderados todos estes factores, deve estabelecer-se o grau de culpa no limite médio da moldura abstracta.
Revelam por via da prevenção especial para efeito de medida da pena:
- –o comportamento processual;
- –a inserção familiar e social;
- –o passado criminal.
Pelo que, a conjugação destes factores suavizam as necessidades de prevenção especial, devendo o seu grau deve situar-se no mesmo plano do da prevenção geral positiva.
No que se refere à prevenção geral positiva ou de integração, a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade do ordenamento jurídico, fica assegurada com a imposição ao arguido das seguintes penas:
- -12 meses de prisão pela prática do crime de falsificação;
- -3 anos de prisão pela prática do crime de burla qualificada.
Este é o ponto mínimo ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos colocado em perigo de lesão (...) A moldura penal do concurso do arguido AD... tem como limite máximo 4 anos de prisão e como limite mínimo 3 anos de prisão.
Ponderada a gravidade do ilícito global praticado, fornecida pela conexão (espacial e temporal) verificada entre os factos concorrentes, é de atribuir à pluralidade de crimes algum efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Pelo que, se afigura adequada a aplicação ao arguido AD... da pena única de 3 anos e 4 meses de prisão.
(...) De acordo com o disposto no artigo 50º nº 1 do Código Penal que o Tribunal pode suspender a execução da pena de prisão não superior a 5 anos, suspensão que representa a aplicação de uma nova pena de carácter psicológico que além de preencher o fim de reprovação do crime, se mostra atinente a evitar a repetição de crimes.
No entanto, o sistema sancionatório consagrado pelo legislador penal assenta na concepção básica de que a pena privativa de liberdade – sendo embora um instrumento de que os ordenamentos jurídico-penais actuais não conseguem ainda prescindir – constitui a última "ratio" da política criminal (cfr., Dias, Figueiredo, "O Sistema Sancionatório do Direito Penal Português no Contexto dos Modelos de Política Criminal", in Estudos em Homenagem do Prof. Eduardo Correia, vol. I, p. 786).
(...) No caso concreto, o arguido AD... encontra-se inserido profissional e familiarmente, o arguido AD... tem passado criminal – mas pela prática de crimes distintos aos dos autos.
Assim sendo, em relação a ele é, ainda, possível elaborar o prognóstico de que a simples censura pública e solene dos crimes e a ameaça da execução das penas de prisão bastará para o afastar da criminalidade e satisfazer ao mesmo tempo as necessidades concretas de reprovação dos seus crime e de prevenção de outros.
E, ainda, é de entender que, no caso do arguido AD....
os fins das penas serão melhor realizados se se declarar tal suspensão, sujeito a regime de prova a homologar e com condição de pagar ao lesado € 30.000,00, durante o período de duração da suspensão de execução da pena de prisão.”
Vejamos.
Culpa e prevenção são as referências norteadoras da determinação da medida da pena - artº 71º nº 1 do Cód. Penal - a qual visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade - artº 40º nº 1 do mesmo diploma legal.
A este propósito, refere o Prof. Figueiredo Dias (“in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, 2º a 4º, Abril-Dezembro de 1993, pág. 186 e 187”) que, o modelo de determinação da medida da pena consagrado no CP vigente «compete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente».
Há, ainda, que considerar as circunstâncias referidas no nº 2 do artº 71º do Cód. Penal para a fixação concreta da medida da pena.
Assim resulta que a medida da pena não é pura matemática, antes uma operação complexa desenrolada em três fases:
1)- escolhem-se os fins das penas:
pois só a partir deles se podem ajuizar os factos do caso concreto relevantes para a determinação da pena e para a valoração que lhe deve ser dada (o artº 71º/1 do C.P indica a culpa do agente em primeiro lugar, mas no mesmo nível situa as exigências de prevenção), lembrando o que dispõe o artº 40º/1 sobre as finalidades da punição – protecção dos bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade;
2)- fixam-se os factores que influem no doseamento da pena:
as circunstâncias concorrentes no caso concreto, que em relação com os fins das penas, têm importância para a determinação do tipo e gravidade da pena (factores esses indicados a título de exemplo no artº 71º/2 do C.P);
3)- tecem-se considerandos que fundamentam essa determinação efectuada (de acordo com o artº 71º/3 do C.P.)
Ora sendo as finalidades das penas, como já acima referimos, a protecção de bens e valores jurídicos e a reintegração do agente delituoso na sociedade (prevenção geral e prevenção especial respectivamente), há que buscar um ajustado equilíbrio entre elas, equilíbrio esse que não inibe que perante o caso concreto, uma dessas finalidades possa e deva prevalecer sobre a outra.
E assim em complemento do que acaba de ser dito, face às finalidades das penas, em caso algum pode a pena ultrapassar a medida da culpa (artº 40º/2 do C.P).
Só desta forma, se atingirá uma das finalidades da penas – a criação de um sentimento de segurança, de utilidade, de punidade e de justiça.
Face à natureza e circunstâncias dos factos praticados pelo arguido AD..., entendeu-se na 1ªinstância (e bem!) que a pena de multa não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição no que respeita ao crime de falsificação de documento, pelo que no caso, a opção pela pena privativa da liberdade, tal como foi decidido pelo Tribunal a quo se revela uma decisão justa e adequada, recordando de seguida o que ficou escrito nesta parte: “De acordo com o critério legal, a escolha deve ser fundamentada e, em regra, favorável às penas não privativas da liberdade. Assim sendo, deve dar-se prevalência à medida não detentiva, desde que a sua aplicação seja suficiente para promover a reintegração social do agente e dar satisfação às finalidades de prevenção geral.
Desta forma, tendo o arguido AD... antecedentes criminais verificam-se, in casu, exigências de prevenção especial. Pelo que, a opção, no caso concreto, por uma pena de prisão é a única solução justificável, quer do ponto de vista da ressocialização, quer do ponto de vista da consciência jurídica da comunidade.”
No caso presente, ponderando em especial o tipo de crime de burla aqui em análise, importa ter em conta o grau de lesividade da conduta do agente no preenchimento deste tipo legal de crime que é um crime de resultado - e por outro lado os antecedentes criminais do arguido – pelo que tudo visto se entende que no Acórdão recorrido, essa análise foi correctamente elaborada, como se pode ler na fundamentação supra transcrita.
Ponderando as supra referidas circunstâncias determinantes da medida da pena, assim como as necessidades de prevenção geral, nomeadamente aquelas, que são muito elevadas nos crimes de burla e de falsificação de documentos relativos a operações bancárias (pondo em causa no caso sub judice, o tráfico jurídico e nomeadamente a segurança das relações comerciais com recurso às instituições bancárias), também se afigurando algo elevadas as necessidades de prevenção especial (face às várias condenações que o arguido regista, sendo duas delas por crimes que lesam bens de natureza patrimonial, crime de abuso de confiança fiscal e crime de emissão de cheque sem provisão), tendo por referência que a pena não pode ultrapassar a medida da culpa e ainda que a mesma visa a reintegração social do agente, tendo em conta as molduras legais abstractas dos dois ilícitos ora em análise, entende-se que tanto no crime de burla como no crime de falsificação de documento, nenhuma censura temos a fazer às medidas concretas das penas que foram fixadas pelo Tribunal a quo.
Por outras palavras, quanto à escolha da natureza das penas concretas e graduação da sua medida, o Tribunal recorrido teve em atenção todos os factores que nos termos da lei devem ser valorados nesta sede e ponderada a diferente moldura legal abstracta de cada um dos dois tipos de ilícito em causa, as referidas penas concretas de 12 meses de prisão (para o crime de falsificação de documento) e de 3 anos de prisão (para o crime de burla qualificada) que ficaram determinadas, não se mostram exageradas, mas antes inteiramente justas, proporcionais e adequadas ao grau da sua culpa que ficou demonstrado no presente caso.
Na verdade tendo em conta os assinalados factores e a valoração que deles se fez na 1ª instância, em sede de culpa e prevenção bem como os limites mínimo e máximo da moldura legal abstracta da pena de prisão prevista no C.P para os dois crimes praticados pelo arguido, entende este Tribunal da Relação que a graduação que o Tribunal a quo fez das penas concretas a aplicar, fixando-a em 12 meses de prisão e em 3 anos de prisão, respectivamente para os crimes de falsificação de documentos e de burla simples, são justas e adequadas.
Como já acima foi sublinhado, da conjugação do disposto nos arts 40º e 70º do Código Penal, resulta que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e o reforço da consciência jurídica comunitária na validade da norma infringida (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
Concordamos assim inteiramente com as considerações feitas no Acórdão recorrido, por traduzirem uma acertada e fiel leitura da realidade e entendemos assim que o quantum das penas concretas fixadas ao arguido, não vai além do grau da sua culpa e é adequada a satisfazer as razões de prevenção geral que são elevadíssimas, bem como as razões de prevenção especial, também elas algo elevadas se bem que em menor grau, uma vez que o arguido se encontra inserido social e familiarmente.
Ou seja, no caso presente foi devidamente ponderado o conjunto dos factos praticados pelo agente, o dolo directo e as consequências da sua conduta ilícita, bem como o seu percurso de vida e a sua personalidade evidenciada ao longo tempo, como claramente ficou expresso no Acórdão recorrido.
O conjunto de todos estes factos – dados por assentes pelo Tribunal a quo – bem como as circunstâncias anteriores e posteriores ao cometimento dos crimes, o dolo - directo e intenso - fazem-nos concordar quer com as penas parcelares, quer também com a pena única – 3 anos e 4 meses de prisão - que foram aplicadas ao recorrente na 1ª instância, como melhor explicaremos adiante.
Como se sabe, medir e graduar a pena concreta, constitui uma tarefa assaz complexa para o julgador e releva aqui a sua própria intuição assessorada pelas regras da experiência comum, face ao caso concreto em análise e o critério de uniformidade seguido pelo próprio tribunal em situações idênticas, ponderadas as circunstâncias agravantes e atenuantes provadas; todavia, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Além do mais, os critérios de determinação da medida concreta das penas e de sujeitar ou não a suspensão da execução de uma pena de prisão a uma ou mais condições, são sempre subjectivos e discutíveis, não obstante as regras definidas pelas normas do Cód. Penal.
Subscrevemos pois o entendimento daqueles que defendem na Jurisprudência das Relações, que os Tribunais de recurso, não devem simplesmente alterar a medida das penas, só porque os julgadores no Tribunal “ad quem” possam ter um critério diferente do julgador recorrido.
Devem modificá-las sim, mas quando existam razões objectivas para tal, máxime, a violação dos princípios orientadores da determinação da medida das penas concretas e da sua natureza.
Ora, no caso presente como resulta da leitura atenta do texto do Acórdão, foram inteiramente respeitadas as normas aplicáveis nesta matéria.
Em face da factualidade provada - nomeadamente nos pontos indicados em 1) a 10) e quanto à situação pessoal do arguido em 11) a 31) - matéria que aqui se dá por reproduzida - e ainda da fundamentação do Acórdão, não se verifica terem sido violados quaisquer dos preceitos legais aplicáveis na matéria, nomeadamente aqueles invocados pelo recorrente.
De igual forma, em sede de cúmulo jurídico, na determinação da pena única, não obstante o alegado pelo arguido na sua motivação de recurso, o Tribunal recorrido teve em atenção todos os factores que nos termos da lei devem ser valorados nesta sede, de acordo com o preceituado no artº 30º/1 e artº 77º/1 do C.P.
Com efeito, no que respeita à pena única de prisão a aplicar ao arguido em sede de cúmulo jurídico, importa dizer ainda, que a medida concreta da pena do concurso de crimes, dentro da moldura abstracta aplicável, se constrói a partir das penas aplicadas aos diversos crimes e é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente.
À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detectar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
Do que se trata agora, tal como bem ficou dito na sentença recorrida, é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detectar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da actuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e “a culpa pelos factos em relação” - a qual se refere Cristina Líbano Monteiro em anotação ao acórdão do S.T.J de 12.7.2005 e Figueiredo Dias in “A Pena Unitária do Concurso de Crimes” in RPCC ano 16º, nº 1, pág. 162 e ss.
Ou como diz Figueiredo Dias “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique (ob cit. Pág 291).
Na avaliação desta personalidade unitária do agente, releva sobretudo “a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira criminosa”) ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Por último, segundo este autor, de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
No caso sub Júdice, a análise do circunstancialismo concreto em que foram praticados os dois ilícitos pelos quais foi condenado este arguido (donde se sobressai a análise da gravidade dos factos praticados e o tipo do modus operandi bem como as consequências daí resultantes e o período de tempo em que desenvolveu a sua actuação) permite considerá-lo um delinquente com uma personalidade reveladora de alguma tendência para o crime, e podemos acreditar ou prever que de futuro poderá reincidir em tais condutas (probabilidade elevada).
Por outro lado, atentas as penas concretas de prisão parcelares acima fixadas, resulta que a moldura legal abstracta a considerar para o cúmulo jurídico, terá como limite mínimo, a pena parcelar mais elevada que é a pena de 3 anos de prisão e como limite máximo a pena de 4 anos de prisão, por ser essa a pena correspondente à soma das duas penas parcelares de prisão a considerar – sendo portanto estes os parâmetros da moldura legal abstracta do cúmulo a efectuar no caso presente.
A pena única resultante do cúmulo deverá assim ser encontrada dentro dessa moldura abstracta, a qual define um mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e um máximo consentido pela culpa do agente.
Assim, entende-se que em sede do cúmulo jurídico das duas penas parcelares acima fixadas e dentro da moldura legal e abstracta a considerar para esse cúmulo, a pena única de 3 anos e 4 meses de prisão, mostra-se justa e adequada à culpa revelada pelo arguido e às finalidades da punição no caso concreto, assegurando de forma equilibrada, a satisfação das necessidades de prevenção geral e especial, ponderando todos os vectores supra referidos.
Tudo visto, nada temos pois a censurar à medida da pena única que foi fixada na 1ª instância, medida essa que se mantém por isso inalterada.
E quanto à obrigação de pagamento aos lesados de um montante indemnizatório no montante de 30.000,00 euros, imposta pelo Tribunal a quo ao arguido e condicionante da aplicação do regime da suspensão da execução da pena de prisão?
Tendo em atenção a matéria de facto que ficou provada quanto à situação de vida pessoal do arguido AD... nos pontos 11) a 31) do Acórdão, sem dúvida que a ponderação desses mesmos factos esteve na base da decisão da suspensão da execução da pena nos moldes constantes do texto do Acórdão (embora de forma demasiado sintética e pouco desenvolvida o Tribunal a quo não deixou de se referir expressamente à situação de inserção familiar e profissional do arguido nesta parte).
Foram igualmente ponderados pelo Tribunal de 1ª instância os preceitos legais aqui aplicáveis (artº 51° n°1 a) e n°2 do CP) e desta forma se entende que face às circunstâncias pessoais e actuais de vida do arguido apuradas em juízo e à sua capacidade de em liberdade poder trabalhar e gerar rendimentos, essa condição nos termos em que foi fixada no Acórdão, não se revela descabida ou inexequível e foram respeitados todas as exigências legais, não padecendo nesta parte a decisão recorrida de qualquer vício ou ilegalidade, nomeadamente omissão de pronúncia, nos termos invocados pelo arguido.
Acompanhamos e subscrevemos assim nesta parte o parecer do M.P nesta Relação de Lisboa quando veio defender: “(...)Relativamente a invocada omissão de pronúncia "pela ausência de juízo de prognose acerca da satisfação pelo arguido da condição fixada, tendo em conta a concreta situação económica, presente e futura", afigura-se não se estar perante uma omissão de pronúncia, cumprindo apenas aferir se a condição imposta é compatível com os requisitos constantes do artº 51° n°1 a) e n°2 do CP.
Nos termos do artº 51° nº 1 a) e n°2 do CP, "os deveres impostos [como condição de suspensão da execução da pena] "não podem representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir, sendo que compete ao tribunal determinar o pagamento, "no todo ou na parte que o tribunal considerar passível, a indemnização devida ao lesado".
E foi esse o critério seguido pelo tribunal, o qual considerou possível o pagamento de 30.000 euros por parte do arguido ao lesado, durante o prazo de suspensão da execução da pena de 3 anos e 4 meses, e por conta da indemnização cível fixada de 90.000 euros, como exigência de reparação do mal do crime.
Aliás tal como bem ficou sublinhado neste parecer, em caso de incumprimento dessa obrigação por falta de condições económicas do arguido condenado, nunca a revogação da suspensão da execução seria decidida de forma automática, bastando ao arguido vir invocar que as razões do não cumprimento não lhe eram imputáveis “sempre se dirá que o tribunal apenas poderá revogar a suspensão da execução da pena de prisão caso venha a considerar que o incumprimento por parte do arguido teve natureza culposa, caso não opte por qualquer das alternativas previstas no artº 55° do CP.”
Por tudo o acima exposto improcede na íntegra o recurso do arguido.
