12164/17.0T9PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Para eventualmente se punir alguém tem que primeiramente se dizer algo na acusação a propósito da consciência ou ausência da consciência dessa ilicitude e sua censurabilidade, sob pena de grave violação do princípio do acusatório e do contraditório, pois o arguido tem de saber as componentes do elemento subjetivo de que é acusado.

II- Para que obedeça ao princípio da suficiência e clareza, é imprescindível que a acusação contenha uma narração clara e percetível, tão completa quanto possível, de todos os factos relevantes cuja prática é imputada ao arguido.

III- Os elementos subjetivos do crime fazem parte daqueles que constituem a narração dos factos que fundamentam a aplicação da pena, clarificado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2015 para fixação de jurisprudência, de 20-11-2014.

IV- Perante a ausência da imputação ao arguido (pessoa física) de elementos subjetivos do tipo de ilícito em causa (sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei e que, ainda assim, podendo não o fazer, quis atuar como atuou- falta da consciência da ilicitude), impunha-se a rejeição da acusação constante do RAI.

Proc. n.º 12164/17.0T9PRT.P1

Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca de Porto – Juízo de Instrução Criminal do Porto- Juiz 3

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

No âmbito dos presentes autos foi proferido despacho de rejeição de requerimento para abertura de instrução proposto pelos assistentes

- “L..., Lda.”;

- “X..., S.A.”;

- “E..., S.A.“;

- “V..., S.A.” ;

- “S..., SGPS,S.A.”.

contra

- AA: 4 (quatro) crimes de abuso de confiança qualificada p. e p. pelo art. 205º nºs 1 e 4 b); e ainda 1 (um) crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 205º nº 1, do Cód. Penal;

- BB: 3 (três) crimes de abuso de confiança qualificada p. e p. pelo art. 205º nºs 1 e 4 b); 1 (um) crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 205º nº 1, do Cód. Penal; um crime de sabotagem informática, p. e p. pelo art. 5º nº 1 da Lei nº 109/2009 de 15 de Setembro.

Por despacho de 12-05.2021, a Senhora Juíza decidiu rejeitar o requerimento de abertura da instrução, com fundamento na falta de elemento do tipo objetivo e subjetivo.

Inconformado com esta decisão, recorreram as assistentes, concluindo:

(transcrição):

1ª “O legislador estabeleceu circunstâncias taxativas para a rejeição do RAI, o qual, nos termos do artigo 287º, nº 3 do CPP só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.

2ª Não sendo esse um dos casos em que a Lei admite a rejeição do RAI e uma vez que o RAI apresentado pelas Assistentes cumpriu os requisitos ínsitos no artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP, aplicável ex vi artigo 287º, nº 2 in fine do CPP, o Tribunal a quo não podia ter rejeitado o requerimento apresentado pelas Assistentes.

3ª Impunha-se que o Tribunal a quo tivesse antes proferido despacho de abertura de instrução, nos termos do artigo 287º, nº 5 do CPP, permitindo que as Recorrentes pudessem discutir perante o juiz de instrução, por forma oral e contraditória, se as Assistentes alegaram, ou não, factos integradores da tipicidade dos crimes imputados e se, do decurso do inquérito e da instrução, resultam indícios de facto e elementos de Direito suficientes para justificar a submissão dos arguidos a julgamento (artigo 298º do CPP).

4ª Só após a realização dos atos de instrução e de um debate oral e contraditório, em que o Juiz tivesse ouvido as razões das Assistentes e dos Arguidos acerca da suficiência ou insuficiência de indícios e sobre as questões de Direito de que depende o sentido da decisão instrutória (artigo 302º, nº 4 do CPP), é que o Juiz podia formular um juízo acerca da existência ou não existência de indícios suficientes da verificação dos pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança (artigo 308º, nº 1 do CPP).

5ª No caso vertente o Tribunal a quo antecipou ilegalmente a decisão instrutória, proferindo um despacho de rejeição da abertura de instrução.

6ª No ponto III. do RAI (Acusação em sentido material), as Assistentes alegaram/narraram os factos que fundamentam a aplicação aos Arguidos de uma pena ou de uma medida de segurança, tendo incluído o lugar, o tempo, a motivação da sua prática, o grau de participação que os Arguidos tiveram nos factos e demais circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhes deveria ser aplicada, tudo nos termos do artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP.

7ª Do RAI apresentado pelas Assistentes consta a alegação factual dos elementos objetivos e subjetivos dos elementos do tipo de ilícito de abuso de confiança, pelo qual as Assistentes pedem a pronúncia dos Arguidos.

8ª E as Assistentes concretizaram efetivamente os factos que, se julgados provados, revelarão o preenchimento desses elementos objetivos e subjetivos do tipo de ilícito de abuso de confiança.

9ª São elementos do tipo objetivo do crime de abuso de confiança a apropriação ilegítima de coisa móvel que tenha sido entregue ao agente por título não translativo de propriedade e a Acusação em sentido material constante do RAI dos Assistentes (ponto III, artigos 1º e 21º) contém a alegação/narração dos factos que são subsumíveis no tipo objetivo de abuso de confiança.

10ª Nos artigos 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º e 16º foi expressamente alegado terem-se os Arguidos apropriado dos títulos representativos das ações em causa, que eram e são de propriedade da S..., SGPS,S.A. E nos artigos 19º a 21º é alegada a apropriação dos demais bens sob a forma omissiva.

11ª Questão diversa é a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da verificação da tipicidade objetiva do tipo de abuso de confiança, mais concretamente, da verificação do elemento do tipo objetivo “apropriação” sobre a qual a Meritíssima Juiz a quo toma uma decisão antecipatória ao citar Damião da Cunha (“a apropriação não se concretiza por omissão ou por violação de deveres contratuais”).

12ª Com o devido respeito, o Tribunal a quo confunde a exigência constante do artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP com a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade da verificação da tipicidade objetiva do tipo de abuso de confiança por omissão.

13ª Contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, do RAI apresentado pelas Assistentes consta também a alegação factual dos elementos objetivos e subjetivos do tipo de ilícito de sabotagem informática, pelos quais as Assistentes pedem a pronúncia do Arguido BB.

14ª E as Assistentes concretizaram efetivamente os factos que, se julgados provados, revelarão o preenchimento da verificação dos elementos objetivos e subjetivos do tipo de ilícito de sabotagem informática.

15ª Para a imputação em causa nos presentes autos, para que o tipo objetivo estivesse preenchido era necessário que o agente, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, tivesse impedido o funcionamento de um sistema informático, ao impedir o acesso ao mesmo por parte de uma das suas administradoras (e não que o agente tivesse apagado ou suprimido programas ou dados informáticos num sistema informático ou de telecomunicações de dados à distância, conforme erroneamente escreveu o Tribunal a quo).

16ª E a Acusação em sentido material constante do RAI das Assistentes (ponto III, artigos 24º a 28º) contém a alegação/narração dos factos que são subsumíveis no tipo objetivo de sabotagem informática.

17ª Este tipo incriminador consubstancia um crime de execução vinculada, pelo que a alegação/narração feita pelas Assistentes no seu RAI − de que o Arguido BB “Em 8.07.2017, pelas 4:17 da manhã, BB eliminou do cargo de administradora da página do Facebook da S... CC (Administradora das sociedades ora Assistentes), tendo sido esta notificada nesse momento pelo Facebook de que tinha sido eliminada do seu cargo “administradora de página”, na página do Facebook da S1...” − constitui já a alegação de um ato de execução do tipo de crime de sabotagem informática, nos termos do artigo 22º, nº 2, alínea a) do CP, porquanto constitui já a alegação de um ato de execução que preenche um elemento constitutivo de um tipo de crime (impedir o funcionamento de um sistema informático, através do impedimento de acesso ao mesmo).

18ª O Tribunal a quo efetivamente olvida que in casu estamos perante um crime de execução vinculada, no qual basta que o agente pratique um ato que preencha um elemento constitutivo de um tipo de crime para estarmos já perante atos de execução, nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 22º do CP.

19ª Portanto, a alegação da eliminação de CC do cargo de administradora é já uma alegação de um facto subsumível no tipo objetivo de sabotagem informática, de um ato de execução que preenche um elemento constitutivo do tipo de crime – impedir o acesso.

20ª Exigir a alegação do restante iter criminis, como faz o Tribunal a quo, é violador do princípio da legalidade, porquanto no Direito Penal Português apenas serão puníveis em todo o decurso do iter criminis os atos praticados a partir do estádio da tentativa (que pressupõe a prática de atos de execução, constantes do artigo 22º, nº 2 do CP), pois os atos preparatórios não são por regra puníveis – cf. artigo 21º CP.

21ª O Tribunal a quo incorre ainda num vício metodológico, porquanto a única exigência do artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP é a alegação de factos integradores dos elementos típicos objetivos e subjetivos dos crimes em questão (e são esses que serão objeto de prova, nos termos do artigo 124º, nº 1 do CPP), e não a alegação dos elementos probatórios. Nomeadamente, a alegação do IP utilizado pelo arguido para estabelecer a ligação à internet não constitui a alegação de um facto subsumível num elemento do tipo objetivo de sabotagem informática, pois ter sido usado ou não certo IP é uma questão de prova.

22ª É incompreensível a referência feita pelo Tribunal a quo, antes de ponderar a prova a produzir em instrução, onde os Arguidos poderiam até confessar os factos que lhes são imputados, de que se tornará materialmente impossível comprovar e averiguar a identidade do agente.

23ª Ora, se as Assistentes alegam no seu RAI que a página do Facebook só tinha 3 administradores e se a administradora CC foi removida dessa qualidade, a conduta só poderá ter sido praticada por DD (que era paga para gerir a página de acordo com a vontade dos administradores das sociedades), e BB, parecem não restar grandes dúvidas quanto à autoria deste crime.

24ª O Tribunal a quo confunde aqui uma vez mais a exigência constante do artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP com a discussão dos indícios probatórios e a discussão jurídica acerca da verificação da tipicidade objetiva do tipo de sabotagem informática.

25ª O objeto do processo está suficientemente determinado na Acusação em sentido material apresentada pelas Assistentes, pelo que a estrutura acusatória do processo penal e o princípio da vinculação temática não foram, de forma alguma, afetados.

26ª As fórmulas tabelares transcritas pelo Tribunal a quo, a respeito da análise do “elemento intelectual do dolo” na jurisprudência por si citada, é que não obedecem em rigor à prescrição legal, pois são conclusivas e insuscetíveis de serem julgadas provadas ou não provadas.

27ª O artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP não manda que se formulem conclusões factuais. Manda que se aleguem factos, suscetíveis de serem julgados provados ou não provados. Não fórmulas tabelares, que além do mais são (ou deviam ser consideradas) inúteis e insuscetíveis de serem julgadas provadas ou não provadas.

28ª Do artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP o que decorre é (apenas) a exigência de narração ou alegação de factos que conformem (além do tipo objetivo) o tipo subjetivo de ilícito e não a culpa do agente. Donde decorre que é apenas necessária a alegação de factos que integrem o dolo do tipo e não o dolo da culpa.

29ª A lei – que não serve para dar razão em questões teóricas mas para impor comportamentos – obriga no artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP ao mínimo que é comum às duas orientações teóricas.

30ª E esse mínimo é a obrigação de alegação de factos que integrem a tipicidade objetiva, de acordo com o tipo penal que estiver em causa, e a obrigação de alegação de factos que integrem a tipicidade subjetiva, nos termos estabelecidos pelo artigo 13º do Código Penal: por regra, o dolo, com os seus elementos cognitivo e volitivo, expressos em todas as formas de dolo previstas no artigo 14º do Código Penal, reportados aos elementos objetivos do tipo que esteja em causa, e, como exceção, a negligência, nos termos do artigo 15º do Código Penal.

31ª Em suma: não é obrigatório, segundo o artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP, alegar factos que integrem a consciência da ilicitude (integre-se ou não num denominado “dolo da culpa”), ainda que obviamente não padeça de ilegalidade essa prática, que de algum modo está enraizada e constitui um plus relativamente ao que a lei exige.

32ª Não é exata a referência feita pelo Tribunal a quo a um pretenso incumprimento do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 7/2005, na medida em que o RAI apresentado pelas Assistentes não é todo omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena aos arguidos, tendo sido imputados a cada um dos arguidos factos subsumíveis no tipo objetivo e subjetivo dos tipos de crime imputados aos arguidos.

33ª Nestes termos, deve a decisão de rejeição do RAI proferida pelo Tribunal a quo ser revogada por esse Venerando Tribunal e substituída por outra, que o admita e que determine a abertura da instrução requerida pelas Assistentes, seguindo-se os ulteriores termos processuais.

34ª Para os efeitos previstos no artigo 412º, nº 2, alínea a) do CPP, refere-se que se considera que o Tribunal a quo violou as seguintes normas jurídicas: artigos 287,º nº 2, 283º, nº 2, alínea b) e 287º, nº 3, todas do CPP, e artigos 13º, 14º e 22º, nº 2, alínea a) do CP.

35ª Para os efeitos previstos no artigo 412º, nº 2, alínea b) do CPP, refere-se que se considera que o Tribunal a quo aplicou erroneamente a norma do artigo 287º, nº 3 do CPP (em articulação com os artigos 287,º nº 2, 283º, nº 2, alínea b), todos do CPP) na medida em que, segundo a interpretação que fez desta mesma norma, considerou que a possibilidade de rejeição do RAI do Assistente, por inadmissibilidade legal da instrução, vai para além da verificação da indicação pelo assistente de factos que preenchem os elementos objetivos e subjetivos dos tipos penais, mas integra também um juízo valorativo acerca da existência ou inexistência de indícios suficientes da verificação dos pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo a discussão sobre a existência de indícios probatórios e a discussão jurídica sobre a verificação da tipicidade objetiva dos tipos incriminadores.

36ª Para os efeitos previstos no artigo 412º, nº 2, alínea b) do CPP, refere-se que se considera que o Tribunal a quo interpretou erroneamente a norma do artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP no sentido de que a acusação deverá conter a narração dos factos integradores da consciência da ilicitude, interpretou a norma do artigo 22º, nº 2, alínea a) do CPP no sentido de que mesmo no caso de crimes de execução vinculada não basta a existência de atos de execução da espécie daqueles constantes na referida alínea, sendo necessário que se verifique a prática de outros atos de execução que integrem o iter criminis, e interpretou as normas dos artigos 13º e 14º do CP no sentido de que o dolo não corresponde apenas ao conhecimento e vontade de realização do facto, mas integra ainda a consciência da ilicitude (à luz da Escola neoclássica, segundo a qual o dolo ainda estava integrado na categoria da culpa e não da tipicidade, o que é rejeitado a partir da Escola finalista, que se afirmou na segunda metade do século XX).

37ª Para os efeitos previstos no artigo 412º, nº 2, alínea b) do CPP, refere-se que se considera que o Tribunal a quo devia ter interpretado a norma do artigo 287,º nº 3 do CPP (em articulação com os artigos 287,º nº 2, 283º, nº 2, alíneas b) e c), todos do CPP) no sentido de que pode constituir uma causa de inadmissibilidade legal da instrução os casos de omissão de factos que integrem a tipicidade de normas incriminadoras, aplicando-se isto todavia apenas àqueles casos em que no RAI o Assistente não apresente factos subsumíveis nos elementos objetivos e subjetivos dos tipos penais e nunca àqueles casos em que o Assistente no seu RAI indica factos que permitem aferir da verificação dos elementos objetivos e subjetivos dos tipos penais, como sucedeu no caso em apreço.

38ª Para os efeitos previstos no artigo 412º, nº 2, alínea b) do CPP, refere-se que se considera que o Tribunal a quo devia ter interpretado a norma do artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP (em conjugação com os artigos 13º e 14º do Código Penal) no sentido de que o dolo é constituído por representação e vontade de realizar o facto típico e o elemento emocional do dolo (a consciência da ilicitude) não tem de ser alegado na acusação, desde que esse elemento subjetivo resulte da prova produzida em audiência, integrada como uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, ou desde que sejam imputados crimes com relevo axiológico – por enraizado ou difundido na comunidade, o que decorre da própria natureza do facto típico, como acontece nos crimes de abuso de confiança e de sabotagem informática.

39ª Inexistindo pois a obrigação de alegar factos relativos à consciência da ilicitude que é um elemento da culpa e não do dolo.

40ª E o Tribunal a quo devia ter também interpretado o artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP, em conjugação com o artigo 22º, nº 2, alínea a) do Código Penal, no sentido de que no caso dos crimes de execução vinculada basta que na acusação seja alegado um ato de execução que preenche um elemento constitutivo de um tipo de crime, para que se considere suficientemente alegado um facto que preenche o elemento objetivo do tipo penal.”

O M.P respondeu e concluiu:

“Ora, na senda do despacho elaborado no inquérito - arquivamento dos factos susceptíveis de integrarem a prática de crimes de sabotagem informática, p. e p. pelo art° 5o da Lei 109/2009 (lei do cibercrime) e de abuso de confiança, p. e p. pelo art° 205°, do CP, também nós alinhando no entendimento que os factos aludidos no requerimento de abertura de instrução dos assistentes e ora recorrentes, jamais integram as realizações típicas apontadas, entendemos que esta fase processual, foi bem rejeitada, por inadmissibilidade legal - art. 287.°n.° 3, do CPP- a maiorem porque a instrução não conduziria, como se deixou enfatizado, à prolação de despacho de pronúncia.

Pelo que, bem andou a M'1 JIC no seu despacho ora colocado em causa, ao decidir rejeitar o RAI dos assistentes, ora recorrentes, por inadmissibilidade legal deinstrução, não violando, consequentemente, qualquer disposição legal, nomeadamente as invocadas pelos assistentes.”

Neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso deverá ser julgado procedente, por entender, que o RAI contém os elementos constitutivos dos crimes em causa.

As recorrentes responderam reafirmando s argumentos do seu recurso.

II. Apreciando e decidindo:

Questões a decidir no recurso

É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objeto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1].

A única questão que cumpre apreciar é a de saber se é incorreta a decisão da Senhora Juiz que rejeitou, por inadmissibilidade legal, o RAI apresentado pelas assistentes por o mesmo não conter os elementos objetivos e subjetivos de uma narrativa factual necessários ao julgamento.

Antes de passarmos à apreciação do recurso importa ter presente a decisão que constitui seu objeto, que é do seguinte teor (transcrição):

“Prescreve o art. 286º nº 1 do C.P.P. que “ A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento “.

A abertura da instrução pode ser requerida, (...) pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação – art. 287º nº 1 do C.P.P

O nº 2 do citado art. 287º, dispõe que “O requerimento não está sujeito a formalidades especiais (…), sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do nº 3 do art. 283º. (…) “ negrito nosso.

Dispõe o art. 283º nº 3 do C.P.P.:

“A acusação contém, sob pena de nulidade:

b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; (...) “ – carregado nosso.

O crime é composto por elementos objetivos - a) o agente; b) a ação; c) o resultado; d) o nexo de causalidade entre a ação e o resultado - e por elementos subjetivos: a) a consciência; b) a vontade de praticar um certo ato ou provocar uma certa consequência (o dolo).

Tais elementos objetivos e subjetivos, necessariamente têm que encontrar-se alegados na acusação, seja do Ministério Público, seja do assistente nos crimes particulares ou na acusação alternativa do assistente constante do requerimento para abertura da instrução, (nos crimes públicos ou semipúblicos), subsequente ao despacho de arquivamento do inquérito pelo MºPº.

Nesta última hipótese, no requerimento para abertura da instrução, tem o assistente de indicar os factos concretos (integradores dos elementos objetivo e subjetivo do tipo de crime que imputa ao arguido e as correspondentes normas incriminadoras) que, ao contrário do Ministério Público, considera indiciados ou pretende vir a fazer indiciar no decurso da instrução requerida, e são os ditos factos indicados pelo assistente no requerimento para a abertura da instrução, que o JIC vai apurar se se indiciam ou não (Cfr. Ac. da 1ª Secção Criminal da R.P. de 6/7/2011 no proc. 6790/09.8TDPRT.).

Neste sentido, decidiu o Ac. da R.C. de 12/11/2014 (Proferido no proc. nº 2344/13.2TALRA.C1, disponível in www.dgsi.pt) que “Quando o Ministério Público não acusa, o assistente pode requerer a abertura da instrução mas, o RAI apresentado deve demonstrar a verificação da prática de factos criminalmente punidos, bem como do seu autor. II – Ao assistente, no RAI, não basta contrapor argumentos aos argumentos apresentados pelo Ministério Público aquando do arquivamento, sem cuidar de conformar esses argumentos à estrutura de uma acusação. O RAI tem que assumir as vestes de uma acusação, que o processo não tem, sendo este requerimento que, uma vez admitido, vai conformar o desenvolvimento de todo o processo. (…)”.

Já em 2009, se exarou no Ac. da R.C. de 1/4/2009 (Proferido no proc. nº 2899/06.8TALRA.C1, disponível in www.dgsi.pt) que “I – Sendo a instrução uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito, o seu objeto tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa. II – Essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis. III – Dada a posição do requerimento para abertura da instrução pelo assistente, existe uma semelhança substancial entre tal requerimento e a acusação. Daí que o artigo 287º nº 2, remeta para o artigo 283º nº 3, alíneas b) e c), ambos do Código de Processo Penal, ao prescrever os elementos que devem constar do requerimento para a abertura da instrução. IV – O assistente tem de fazer constar do requerimento para abertura da instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas do nº 3 do artigo 283º do Código de Processo Penal. Tal exigência decorre dos princípios fundamentais do processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória “.

Sobre o conteúdo mínimo exigível do requerimento para abertura de instrução do assistente, constante da redação introduzida ao art. 287º do C.P.P. operada pela Lei nº 59/98 de 25 de Agosto, que se manteve inalterada, até à presente data, nas sucessivas revisões operadas ao C.P.P., exarou-se no Ac. da R.P. de 19/11/2014 (Cfr. proc. nº 794/07.2TASTS-F.P1, disponível in www.dgsi.pt), que “No RAI o assistente ao narrar os factos que fundamentam a aplicação de uma pena e ao indicar as disposições legais aplicáveis, deve reproduzir a acusação que em seu entender o MºPº devia ter elaborado. Deve por isso o RAI conter uma descrição factual do ilícito que se pretende ver averiguado e imputado de forma percetível ao tribunal (JIC) e ao visado (arguido)”.

Esta exigência vem traduzida noutras disposições do C.P.P., nomeadamente, no nº 4 do art. 288º onde se diz que “O juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução, tendo em conta a indicação, constante do requerimento da abertura de instrução, a que se refere o nº 2 do art. Anterior”, no nº 1 do art. 303º que estabelece que “Se dos atos de instrução ou do debate instrutório resultar alteração não substancial dos factos descritos...no requerimento para abertura da instrução, o juiz, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao defensor, interroga o arguido sobre ela sempre que possível e concede-lhe, a requerimento, um prazo para preparação da defesa não superior a oito dias (...)” e no nº 1 do art. 309º que comina com a nulidade a decisão instrutória na parte que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos no requerimento para abertura da instrução – art. 1º nº 1 f) do C.P.P

Sobre a questão, decidiu o Ac. da R.P. de 25/3/2015 (Cfr. procº nº 310/14.0JAPRT.P1, que se saiba, não publicado.) que “Aliás só assim fará sentido a faculdade de utilização da remissão que é concedida ao JIC no artigo 307º nº 1, do CPP: «Encerrado o debate instrutório, o juiz profere despacho de pronúncia (…), podendo fundamentar por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no requerimento de abertura de instrução»” – carregado nosso.

No caso destes autos, o requerimento formulado pelas assistentes não contém a descrição de todos os factos integradores dos tipos objetivo e subjetivo dos crimes de abuso de confiança simples e qualificada p. e p. pelo art. 205º nºs 1 e 4 b) por referência ao art. 202 b) do Cód. Penal, que imputam aos arguidos AA e BB; basta ler o RAI para se concluir que não o fizeram, se se tiver em conta os elementos que compõem o tipo fundamental do crime de abuso de confiança.

Com efeito, prescreve o art. 205º nº 1 do Cód. Penal que “Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel (…) que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.

São elementos do tipo objetivo: a) a apropriação ilegítima;

b) de coisa móvel;

c) entregue por título não translativo de propriedade.

No abuso de confiança, a posse ou detenção da coisa alheia pelo agente, seu detentor, antecede a apropriação, ou seja, o agente apropria-se de coisa que já se encontrava na sua posse.

Na verdade e conforme já ensinava o Sr. Prof. Eduardo Correia (Cfr. RDES, VII, nº 1 pág. 62.), o abuso de confiança consiste na “a ilegítima apropriação de coisa móvel que foi entregue por título não translativo da propriedade” (realce nosso).

Também no mesmo sentido se pronunciou o Ac. do S.T.J. de 24/6/93 no Proc. 44.287 dizendo, “No crime de abuso de confiança, a apropriação incide sobre uma coisa entregue licitamente ao agente, passando a atividade ilícita a verificar-se apenas quando se inicia a sua apropriação ilegítima”.

Ou seja, de início, o agente recebe validamente uma coisa móvel, suscetível de deslocação, com valor pecuniário, que a vítima lhe confiou, embora sem transmissão da sua propriedade, com uma específica finalidade, incumbência, ou com um determinado dever, o de restituir, passando o agente a possuí-la ou detê-la licitamente, a título precário ou temporário; neste sentido, além da existência de uma relação pessoal de confiança, a entrega significa a entrada material na esfera de domínio daquele a quem a coisa foi confiada.

A entrega/recebimento há-de ter uma finalidade e essa finalidade é determinada pelo concreto título jurídico que lhe serviu de base; a entrega tem ainda uma função positiva, porque impõe o conhecimento da razão da entrega e/ou da sua finalidade, que pode ser útil para averiguar do requisito apropriação.

Assim a entrega pressupõe a voluntariedade e o conhecimento por parte do agente quanto à sua razão de ser e finalidade.

Posteriormente, o agente vem a alterar, arbitrariamente, o título de posse ou detenção, passando a dispor da coisa uti dominus; deixa então de possuir em nome alheio e faz entrar a coisa no seu património ou dispõe dela como se sua fosse, com o propósito de não a restituir, ou de não lhe dar o destino a que estava ligada.

A apropriação é sempre um ato positivo, no sentido de que o agente utiliza/consome/retira uma utilidade própria da coisa; isto significa que o mero incumprimento da obrigação de restituir não constitui qualquer ato de apropriação. A apropriação pressupõe necessariamente que seja retirado ao titular da coisa o poder de readquirir/reivindicar a coisa e há-de traduzir-se na manifestação externa e pública de um exercício de poder análogo ao que o proprietário exerceria sobre a coisa.

Em segundo lugar, apropriar-se significa o arrogar um poder de domínio sobre a coisa, um poder equiparável ao do proprietário, de modo que o agente integra no seu património a própria coisa.

A apropriação tem duas componentes relevantes: a) a exigência de um requisito negativo de expropriação, ou seja, o retirar ao anterior proprietário a sua posição (económica) ou o seu poder de disposição face à coisa; b) positivamente, a apropriação (ou seja, a integração no património do próprio agente); c) onde o crime pressupunha a materialização da apropriação, esta tem ainda de ser concretizada num elemento formal que a traduza externamente: a aparência do exercício de poderes, como se fosse proprietário da coisa – a comprovação da vontade de apropriação de modo objetivamente reconhecível, através da prática de atos materiais externos (Cfr. Professor Damião da Cunha in Direito Penal Patrimonial, Sistema e Estrutura Fundamental, págs. 62 a 75.).

Conforme enunciou o Ac. do S.T.J. de 20/4/95 (C.J. Ano III, Tomo II, pág. 171.) “o crime consuma-se quando se dá a inversão do título de posse, o que acontece no momento em que o agente, detentor ou possuidor legítimo, a título precário ou temporário, altera, de forma arbitrária, o título dessa posse ou detenção e passa a não possuir a coisa em nome alheio e antes a faz entrar no seu património ou dispõe dela como se fosse sua”“.

No mesmo sentido decidiu o Ac. da R.P. de 2 de Abril de 2003 (Publicado na C.J. Ano XXVIII, Tomo II, pág. 208.) citando o Prof. Eduardo Correia in R.L.J. Ano 90º, pág. 36: “(...) a apropriação no abuso de confiança não pode ser...um puro fenómeno interior – porque a nuda cogitatio não é punida e cogitationis poenam nemo patitur – mas exige que o animus que lhe corresponde se exteriorize, através de um comportamento, que o revele e execute”.

Quanto ao elemento subjetivo do crime, referiu-se ainda no citado Ac. do S.T.J. de 20/4/95 “(...) o crime de abuso de confiança constitui um crime de realização intencionada na medida em que um dos seus elementos consiste na intenção de apropriação de coisa alheia”.

Por sua vez o Ac. da Rel. do Porto de 5/1/2000 (C.J. Ano XXV, Tomo I, pág. 226.) decidiu que “(...) quanto ao elemento de índole subjetiva, dir-se-á que o dolo consiste na vontade do agente em inverter o título de posse, por se querer transformar de possuidor alieno domine em possuidor alieno dominas, com a consciência de agir contra o direito, quer não restituindo a coisa, quer não lhe dando o destino devido.

Todavia, só através de ato ou atos objetivos reveladores de que o agente se apropriou da coisa, é admissível concluir pela inversão do título de posse e, a partir daí, formular juízo de censura” – negrito nosso.

Transpondo estes ensinamentos para o caso destes autos, verifica-se que as assistentes nos arts. 7º a 9º e 18º, da acusação alternativa constante do RAI (cfr. fls. 515 e 517 dos autos) limitam-se a alegar que os arguidos, que integravam o Conselho de Administração das sociedades comerciais assistentes, foram destituídos e, apesar de tal facto lhes ter sido comunicado por carta registada enviada para os respetivos endereços, de terem sido interpelados nessa mesma missiva para devolverem todos os bens e documentos que tinham em sua posse e pertencem às assistentes, os arguidos retêm, contra a vontade das assistentes, os títulos representativos de ações no capital social das sociedades comerciais ofendidas e que, no âmbito das providências cautelares que os arguidos instauraram contra as assistentes “L...”, “X...”, “E...” e “V...” reconheceram ter em seu poder tais títulos representativos de ações e arrogaram-se serem legítimos donos desses mesmos títulos; e limitam-se a alegar que os arguidos também retêm em seu poder cinco cartões dos quais constavam os códigos de acesso remoto a contas bancárias por via eletrónica das assistentes “S..., SGPS, S.A.”, “L... S.A.”, “X... S.A.”, “E... S.A.” e “V..., S.A.”, que fizeram seus; e que o arguido BB retém em seu poder os bens móveis descritos no art. 19º da acusação alternativa e o arguido AA retém em seu poder as chaves de acesso às instalações da assistente “S..., SGPS,S.A”.

Conforme ensina Damião da Cunha in ob. Citada (Cfr. pág. 74.), “a apropriação não se concretiza por omissão ou por violação de deveres contratuais”.

Do que vem dito, verifica-se que no RAI, as assistentes omitem a narração da atuação dos arguidos reveladora da inversão do título de posse dos títulos representativos de ações no capital social das sociedades comerciais ofendidas, dos cinco cartões de onde constatavam os códigos de acesso remoto a contas bancárias por via eletrónica das sociedades comerciais aqui assistentes, das chaves de acesso às instalações da “S..., SGPS, S.A” e dos bens móveis elencados no art. 19º, que alegam pertencer-lhes, dos atos materiais externos reveladores de que os arguidos integraram os referidos bens e documentos no seu património e sobre eles exercem um poder análogo ao que exerciam as anteriores proprietárias, aqui assistentes.

Além disso, as assistentes, omitem no RAI apresentado, a narração de parte dos factos integradores do elemento subjetivo do(s) referido(s) tipo(s) de crime, ou seja, o elemento emocional do dolo ( a consciência da ilicitude).

Como se exarou no Ac. da R.P. de 19/06/2019 (Cfr. proc. nº 92/15.8T9GDM.P1, da 4ª Secção Criminal.) citando-se o Prof. Figueiredo Dias, “o dolo não se pode esgotar no tipo de ilícito e não é igual ao dolo do tipo, mas exige ainda do agente, o momento emocional que se adiciona aos elementos intelectual e volitivo, ou seja uma qualquer posição ou atitude de contrariedade ou indiferença face às proibições ou imposições jurídicas “.volitivo, ou seja uma qualquer posição ou atitude de contrariedade ou indiferença face às proibições ou imposições jurídicas”.

Nesta parte, as assistentes no art. 23º do RAI alegam tão só que “AA e BB representaram estar a apropriar-se, de forma ilegítima, de coisas móveis que lhes tinham sido entregues por título não translativo da propriedade (porquanto tinham, deixado de ser Administradores das sociedades donas de tais bens), e tiveram intenção de realizar essa apropriação ilegítima, pelo que in casu existiu dolo direto, nos termos do artigo 14º, nº 1 do CP”.

No que respeita ao elemento subjetivo do crime, ensina o Prof. G. Marques da Silva (Cfr. Curso de Processo Penal, I, págs. 361, 362 e 370.) que “…Não basta ainda (…) que o agente queira o facto típico descrito no tipo incriminador, é também necessário que o agente tenha consciência da proibição, tenha consciência do desvalor jurídico da falta ou que a falta de consciência lhe seja censurável. Ora a partir do momento em que o direito substantivo exige como componente da culpabilidade a consciência da ilicitude do facto típico ou que a falta de consciência da ilicitude seja censurável, também essa consciência há-de ser necessariamente objecto da prova; (…) a existência dessa consciência tem de ser objeto da acusação e de prova, é pressuposto da punição e, portanto, faz parte também do objeto do processo”.

E conforme se exarou ainda no Ac. da R.P. de 6/6/2012 (Cfr. proc. nº 414/09.0PAMAI-B.P1, disponível in www.dgsi.pt), “…para se afirmar o elemento intelectual do dolo, não basta que o agente tenha conhecido ou representado todos os elementos do tipo legal de crime, mas é ainda necessário que tenha tido conhecimento do seu sentido ou significado, isto é, que tenha atuado com consciência da ilicitude; (…). Factos que, devendo pertencer à realidade histórico-existencial, tanto podem revestir a natureza material como assumir natureza espiritual (v.g..)

a consciência da ilicitude, a voluntariedade na prática do ato, a decisão livre e consciente, a motivação/intenção ou propósito de ) “.

Diz-se ainda no Ac. da R.C. de 2/3/2016 (Cfr. proc. nº 2572/10.2TALRA.C2, acessível in www.dgsi.pt) que “I - A consciência da ilicitude é o momento constitutivo do dolo (não do tipo de ilícito mas do tipo de culpa), o seu momento emocional, sendo, portanto, uma exigência da atuação dolosa do agente na realização do tipo. II – A jurisprudência fixada (Acórdão Uniformizador nº 1/2015 de 27 de Janeiro in DR 1ª Série, nº 18, de 27 de Janeiro de 2015) não tem exclusivamente por objeto a falta absoluta, na acusação, da descrição do tipo subjetivo do crime imputado. III – O aditamento feito em audiência de julgamento pelo tribunal recorrido, da expressão «Os arguidos sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei penal» não se traduz numa alteração inócua e despicienda, mera reprodução de bordão acolhido pela prática judiciária, sem qualquer valor funcional, antes dá plena satisfação à necessidade “prática” de remediar uma deficiente descrição (por omissão de elemento essencial) do tipo subjetivo de ilícito levada ao despacho de pronúncia (e que já ocorria no requerimento para abertura da instrução). IV - O Acórdão Uniformizador nº 1/2015 veio fixar o sentido oposto a tal entendimento (recurso ao mecanismo do art. 358º nº 1 do C. Processo Penal), impedindo o recurso ao dito mecanismo para integrar a deficiente descrição, por omissão narrativa, do tipo subjetivo do crime imputado, onde se inclui a consciência da ilicitude e determinando, consequentemente, que a deficiente ou incompleta definição do tipo subjetivo de ilícito conduza, necessariamente, à absolvição” – negrito e sublinhado nossos.

No mesmo sentido, decidiu o Ac. da R.C. de 13/9/2016 (Cfr. proc. nº 146/16.3PCCBR.C1, acessível in www.dgsi.pt) que “ Nos elementos do tipo subjetivo de ilícito incluem-se os que se prendem com o dolo ou a negligência. II – O dolo é composto por vários elementos, habitualmente designados de forma sintética como « o conhecimento e a vontade de realização do tipo objetivo de ilícito. III – Segundo a doutrina tradicional do crime, sufragada por Eduardo Correia, o dolo desdobra-se num elemento intelectual e num elemento volitivo ou emocional, ao passo que para uma nova corrente, defendida por Figueiredo Dias, este elemento emocional constitui um terceiro e autónomo elemento

IV- O Pleno da Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, através do acórdão nº 1/2015 (in Diário da República, 1ª Série, nº 18, de 27 de Janeiro de 2015), fixou jurisprudência no sentido de a falta de descrição na acusação, dos elementos subjetivos do crime não poder ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358º do CPP. V- Da fundamentação do acórdão uniformizador resulta que os factos integrantes da consciência da ilicitude, enquanto dolo da culpa, têm necessariamente de ser alegados na acusação – VI – Limitando-se a assistente a alegar, na acusação particular deduzida e em termos de factos relativos ao preenchimento dos elementos subjetivos, que ao dirigir-lhe as palavras mencionadas, o arguido «visou e conseguiu humilhar e vexar a Assistente», sendo que o mesmo «agiu voluntária e conscientemente, bem sabendo que as afirmações por si proferidas eram suscetíveis de atingir a honra e consideração da Assistente», verifica-se completa omissão em relação aos elementos integrantes da consciência da ilicitude, o que torna a acusação manifestamente infundada e é causa de rejeição da mesma” – negrito nosso.

Também para o Ac. da R.G. de 6/11/2017 (Cfr. proc. nº 86/16.6GDMR-B.G1, acessível in www.dgsi.pt), “Tendo sido deduzida pelo assistente, como sucede no caso dos autos, acusação totalmente omissa quanto à atuação livre da arguida (isto é podia ela agir de modo diverso, em conformidade com o direito ou o dever-ser jurídico), se atuou conscientemente (isto é, tendo representado na sua consciência todas as circunstâncias de facto) e, finalmente, se sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei (consciência da proibição como sinónimo de consciência da ilicitude), impõe-se concluir pela sua rejeição, por ser a manifestamente infundada, nos termos do disposto no art. 311º, nº 2 a) e 3 b) e c) do CPP” – negrito nosso.

Do crime de sabotagem informática p. e p. pelo art. 5º nº 1 da Lei nº 109/2009 de 15 de Setembro.

Factos imputados ao arguido BB: os descritos nos arts. 24º a 29º do RAI;

Atos materiais integradores do tipo objetivo: os descritos no art. 26º do RAI.

Comete o crime de sabotagem informática, “Quem, (…) sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, entravar, impedir, interromper ou perturbar gravemente o funcionamento de um sistema informático, através do (…) apagamento, (…) de (…) de programas outros dados informáticos ou de qualquer forma de interferência em sistema informático (…)” – cfr. art. 5º nº 1 da Lei nº 109/2009 de 15/09.

Ou seja, é necessário que o agente apague ou suprima dados ou programas informáticos num sistema informático ou de telecomunicações de dados à distância.

Está em causa um crime de resultado, tendo que existir um nexo de causalidade entre o ato de apagamento de programas ou outros dados informáticos e o resultado de entravar, impedir, interromper ou perturbar gravemente o funcionamento de um sistema informático.

Apagar consiste na eliminação de dados informáticos que se encontram num sistema informático; por outro lado, a conduta do agente tem que ser levada a cabo sem para tanto estar autorizado pelo proprietário ou por outro titular do direito do sistema ou de parte dele.

Contudo, no caso destes autos, os assistentes não fazem a narração dos atos materiais concretos, dessa ação do arguido, ocorrida no dia 08/07/2017 pelas 04.17 horas, de interferência não autorizada na página do Facebook designada S1..., por elas criada, que se materializou na eliminação de CC do cargo de administradora da referida página, impedindo o acesso desta ao dito sistema informático.

Na verdade, as assistentes não indicam o eventual endereço de IP utilizado pelo arguido para estabelecer a ligação á internet através da qual levou a cabo tal ação ilícita, nem descrevem os restantes atos do iter criminis em que se materializou a descrita interferência informática, tornando materialmente impossível, através de pesquisa informática, aceder aos rastos dessa imputada conduta e à averiguação e comprovação da identidade do seu agente.

Diga-se que o alegado no art. 26º do RAI, não passa de mera conclusão das assistentes sobre uma concreta ação cujo desenvolvimento/execução não se encontra descrita.

E também quanto ao alegado tipo de crime, omitem as assistentes a descrição dos factos integradores do elemento emocional do dolo, valendo aqui as considerações supra expostas.

É aplicável ao caso dos autos, o decidido no Acórdão de Fixação de Jurisprudência do S.T.J. nº 1/2015 publicado no D.R. 1ª Série, de 27 de Janeiro de 2015: “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358º do Código de Processo Penal” – carregado nosso.

Por todos os apontados motivos, o RAI apresentado padece de uma nulidade de oficioso conhecimento.

O C.P.P. – art. 287º nº 2 – diz que ao requerimento do assistente é aplicável “o disposto no art. 283º nº 3 alíneas b) e c)”, e o art. 283º nº 3 refere que a acusação deve conter, sob pena de nulidade, “a narração...dos factos que fundamentem a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança...(b); a indicação das disposições legais aplicáveis ( c );”.

De qualquer forma, o Ac. do S.T.J. nº 7/2005 de 4 de Novembro, publicado no D.R. I Série-A, nº 212, de 4/11/2005, fixou a seguinte jurisprudência: “não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do art. 287º nº 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido”.

Pelo exposto, nos termos do disposto no nº 3 do art. 287º do C.P.P., este Tribunal decide rejeitar o requerimento instrutório de fls. 504 a 525, por inadmissibilidade legal da instrução.

Custas pelas assistentes, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça – cfr. arts. 515º nºs 1 f) e 2 do CPP e 8º nº 9 e Tabela III do R.C.P.

Notifique.”

Requerimento de abertura da instrução.

1º.

“Em 27.06.2017, em Assembleia-Geral da sociedade S..., SGPS,S.A., foi aprovado, com efeitos imediatos a partir dessa data, proceder-se à alteração da composição do Conselho de Administração da referida sociedade, tendo sido deliberada a destituição de AA e BB.

2º.

Em 29.06.2017, em Assembleia-Geral da sociedade L..., S.A., foi aprovado, com efeitos imediatos a partir dessa data, proceder-se à alteração da composição do Conselho de Administração da referida sociedade, tendo sido deliberada a destituição de AA e BB.

3º.

Em 29.06.2017, em Assembleia-Geral da sociedade X..., S.A., foi aprovado, com efeitos imediatos a partir dessa data, proceder-se à alteração da composição do Conselho de Administração da referida sociedade, tendo sido deliberada a destituição de AA e BB.

4º.

Em 29.06.2017, em Assembleia-Geral da sociedade E..., S.A., foi aprovado, com efeitos imediatos a partir dessa data, proceder-se à alteração da composição do Conselho de Administração da referida sociedade, tendo sido deliberada a destituição de AA e BB.

5º.

Em 29.06.2017, em Assembleia-Geral da sociedade V..., S.A., foi aprovado, com efeitos imediatos a partir dessa data, proceder-se à alteração da composição do Conselho de Administração da referida sociedade, tendo sido deliberada a destituição de AA e BB.

6º.

No dia 5.07.2017 cada uma das sociedades ora Assistentes remeteu cartas registadas para os endereços de AA e BB, comunicando-lhes a obrigatoriedade de entregar todos os bens e documentos pertencentes às sociedades S..., SGPS,S.A., L..., S.A., X..., S.A., E..., S.A. e V..., S.A.

7º.

Mas AA e BB não procederam à entrega dos referidos bens às sociedades na data estipulada nas cartas registadas.

8º.

No dia 18.07.2017 cada uma das sociedades ora Assistentes remeteu novamente cartas registadas para os endereços de AA e BB, comunicando-lhes a obrigatoriedade de entregar todos os bens e documentos pertencentes às sociedades S..., SGPS,S.A., L..., S.A., X..., S.A., E..., S.A. e V..., S.A.

9º.

AA e BB reconheceram, em sede judicial, no âmbito das providências cautelares que intentaram contra as sociedades L..., S.A., X..., S.A., E..., S.A. e V..., S.A., que tinham em seu poder os títulos representativos de ações no capital social daquelas sociedades.

10º.

AA apropriou-se de 2470 títulos representativos de ações da sociedade L..., S.A., correspondentes a 24,7% do respetivo capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o total de € 12.350,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de € 2.391.536,00, o valor real das referidas 2470 ações é € 590.709,00.

11º.

AA apropriou-se de 1113 títulos representativos das ações da sociedade X..., S.A., correspondentes a 11,13% do respetivo capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o total de € 5.565,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de € 2.157.440,00, o valor real das referidas 1113 ações é € 240.123,00 euros.

12º.

AA apropriou-se de 2006 títulos representativos das ações da sociedade E..., S.A., correspondentes a 20,06% do respetivo capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o tal de € 10.030,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de € 1.429,408,00, o valor real das referidas 2006 ações é € 286.739,00.

13º.

AA apropriou-se de 2231 títulos representativos das ações da sociedade V..., S.A., correspondentes a 22,31% do capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o total de € 11.155,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de € 2.086.902,00 de valor nominal, o valor real das referidas 2231 ações é € 465.587,00.

14º.

BB apropriou-se de 1112 títulos representativos das ações da sociedade X..., S.A., correspondentes a 11,12% do capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o total de € 5.565,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de € 2.157.440,00, o valor real das referidas 1113 ações é € 240.123,00 euros.

15º.

BB apropriou-se de 2016 ações da sociedade E..., S.A., correspondentes a 20,16% do capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o total de € 10.080,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de €1.429.408,00 euros, o valor real das referidas 2016 ações é € 288.168,00 euros.

16º.

BB apropriou-se de 2241 ações da sociedade V..., S.A., correspondentes a 22,41% do capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o total de € 11.205,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de € 2.086.902,00 de valor nominal, o valor real das referidas 2241 ações é € 467.674,00 euros.

17º.

Todos os títulos das referidas ações, dos quais se apropriaram AA e BB, são propriedade da sociedade holding S..., SGPS,S.A.

18º.

AA e BB invocaram, nas providências cautelares apresentadas contra as sociedades L..., S.A., X..., S.A., E..., S.A. e V..., S.A., terem na sua posse as referidas ações.

19º.

BB não entregou outros bens propriedade da sociedade L..., S.A., que estavam na sua posse:

a) telemóvel marca ..., modelo ..., no valor de € 220,87;

b) adaptador de alimentação Marca Appel, Modelo ..., no valor € 35,99;

c) conjunto de mobiliário e acessórios para televisão LCD 11 Techlink Mov Stoore, no valor de € 139,93;

d) mala Samsonite Spinner-L, no valor de € 138,99;

e) conjunto de colunas Multiroom Sonos Play 3 e Sonos Play 5 G2, no valor de € 1.164,00

perfazendo o valor de € 1699,78.

20º.

AA não entregou o bem móvel chaves de acesso às instalações da sociedade S..., SGPS,S.A., no valor de € 175,00, propriedade dessa sociedade, que estava na sua posse.

21º.

AA e BB não entregaram cinco cartões dos quais constavam os códigos de acesso remoto a contas bancárias por via eletrónica das sociedades S..., SGPS,S.A., L..., S.A., X..., S.A., E..., S.A. e V..., S.A., que estavam na sua posse, sendo que o valor estimado de cada um destes cinco cartões é 5 euros cada um, perfazendo o total de € 25.”

22°.

Com a conduta supra descrita, AA e BB, propriaram-se ilegitimamente de coisas móveis, algumas de valor onsideravelmente elevado, que lhes tinham sido entregues por título não translativo da propriedade, na qualidade de Administradores das sociedades ora Assistentes, embora bem soubessem que já não tinham essa qualidade.

23º.

Quanto ao tipo subjetivo, AA e BB representaram estar a apropriar-se, de forma ilegítima, de coisas móveis que lhes tinham sido entregues por título não translativo da propriedade (porquanto tinham deixado de ser Administradores das sociedades donas de tais bens), e tiveram intenção de realizar essa apropriação ilegítima, pelo que in casu existiu dolo direto, nos termos do artigo 14°, nº 1 do CP.

24º.

“As sociedades S..., SGPS,S.A., L..., S.A., X..., S.A., E..., S.A. e V..., S.A. criaram uma página no Facebook designada “S1...”, para acompanhar o evoluir dos tempos e a necessidade permanente de modernização, comunicação com clientes e publicidade dos serviços e produtos, fazendo através da sua página na rede social Facebook a divulgação das suas iniciativas, incluindo passatempos para os clientes.

25º.

A referida página do Facebook do grupo S... tinha 3 administradores de página, que tinham acesso à respetiva password: DD (que era paga para gerir a página de acordo com a vontade dos administradores das sociedades), CC e BB.

26º.

Em 8.07.2017, pelas 4:17 da manhã, BB eliminou do cargo de administradora da página do Facebook da S... CC (Administradora das sociedades ora Assistentes), tendo sido esta notificada nesse momento pelo Facebook de que tinha sido eliminada do seu cargo “administradora de página”, na página do Facebook da S1

27°.

O prejuízo reputacional e comercial para todas as sociedades ora Assistentes foi enorme (nunca inferior a € 50.000,00), pois ao tempo da eliminação CC como administradora da página de Facebook esta tinha 75% seguidores e hoje em dia, três anos depois, a nova página da S1... no Facebook ainda só tem 3600 seguidores.

28º.

Com a conduta supra descrita, BB, sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, impediu o funcionamento de um sistema informático, ao impedir o acesso ao mesmo por parte de uma das suas administradoras, CC”.

29°.

Quanto ao tipo subjetivo, BB representou que, sem para tanto estar autorizado por qualquer dos administradores das sociedades que integram o grupo S... e bem sabendo que ele próprio já não o era pois tinha sido destituído de todos os lugares de administração que ocupava impediu o funcionamento de um sistema informático (página do Facebook do grupo S...), ao impedir o acesso ao mesmo por parte de uma das suas administradoras, CC, e teve intenção de realizar essa conduta, pelo que in casu existiu dolo direto, nos termos do artigo 14°, nº 1 do CP.

Portanto, AA incorreu na prática, como autor singular, nos termos do artigo 26°, 1ª preposição do CP, em concurso efetivo homogéneo (artigo 30°, n° 1, 2° preposição), de 4 crimes de abuso de confiança qualificados, nos termos do artigo 205°, n° 4, alínea b) do CP (relativamente à apropriação dos títulos representativos de ações da L..., X..., E... e V..., que eram e são unicamente da S..., SGPS,S.A.) e de 1 crime de abuso de confiança simples, nos termos do artigo 205°, n° 1 do CP (relativo aos demais bens móveis de que ilegitimamente se apropriou).

BB incorreu na prática, como autor singular, nos termos do artigo 26°, 1 preposição do CP, em concurso efetivo homogéneo (artigo 30°, nº 1, 2 preposição), de 3 crimes de abuso de confiança qualificados, nos termos do artigo 205°, n° 4, alínea b) do CP (relativamente à apropriação dos títulos representativos de ações da X..., E... e V..., que eram e são unicamente da S..., SGPS,S.A.) e de 1 crime de abuso de confiança simples, nos termos do artigo 205°, n° 1 do CP (relativo aos demais bens móveis de que ilegitimamente se apropriou).

BB incorreu ainda na prática, como autor singular, nos termos do artigo 26°, 1ª preposição do CP, de um crime de sabotagem informática, p. e p. pelo artigo 5º, nº 1 da Lei n° 109/2009, de 15 de setembro.

III.2. PROVA DA ACUSAÇÃO

a) Prova documental - toda a já constante dos autos.

b) Prova testemunhal:

(…)

Decidindo.

Vejamos.

O art. 283.º, n.º 3, al. b) do CPPenal aplicável ex vi art. 287º, n º 2 do CPP estabelece que a acusação contém, sob pena de nulidade, «(…)b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada» e «c) A indicação das disposições legais aplicáveis».

Resulta do conjunto destas normas que a acusação deve ter a estrutura de uma acusação, sendo «Os factos (da acusação e da sentença) (…) “enunciados linguísticos descritivos de acções”: da acção executada – factos externos – e da acção projectada na vontade – factos internos.»[2]

Como bem refere o parecer do Sr. PGA “ O processo penal português tem estrutura basicamente acusatória, integrada pelo princípio da investigação judicial, princípio consagrado no art. 32.º n.º 5 da CRP: «O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de discussão e julgamento e os actos que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório».

Em consequência, são diferentes as entidades que acusam, pronunciam e julgam.

A estrutura acusatória do processo não se confunde com ela, apenas postulando o princípio da acusação como garantia da imparcialidade do julgamento, já que é possível que se respeite formalmente o princípio da acusação sem acolher a estrutura acusatória do processo (caso, por exemplo, o juiz de julgamento tenha uma intervenção material na investigação que precede a acusação).

Por outro lado, a estrutura acusatória implica algo de essencial para o processo penal, nomeadamente, uma separação de funções entre a entidade que acusa e a entidade que julga, quer o processo comum tenha duas fases obrigatórias (inquérito, arts. 262.º e ss, e julgamento, arts. 311° e ss) ou comporte também a fase facultativa intermédia (instrução – arts. 286° e ss).

Esta separação essencial entre as entidades que conduzem as diferentes fases do processo é uma característica processo penal de estrutura acusatória. A separação de funções exigida pela estrutura acusatória do processo (investigação e acusação, por um lado, julgamento, por outro) implica que uma entidade autónoma, que não aquela que vai apreciar os factos, faça a investigação e acuse.

Assim, nos termos do art. 262°, n° 1, do CPP, «O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas, em ordem à decisão sobre a acusação».

A fase do inquérito é essencialmente inquisitória, dominada pelo M° Pº a quem é atribuído o poder de esclarecimento oficioso do facto objecto da suspeita.

O M° P° dispõe dos mais amplos poderes de investigação (art. 267°. do CPP), justificando-se a exclusão do juiz de instrução da direcção do inquérito em obediência ao princípio da independência dos tribunais, pois que, se assim não fosse, como salienta a Prof.ª Anabela Miranda Rodrigues – O Inquérito no novo Código de Processo Penal, in CEJ, 1988, p. 59 ss – tal colocaria «absolutamente em causa a decantada “garantia” que se pretendia ver na jurisdicionalização da instrução».

Como refere Paulo Dá Mesquita – Direcção Penal do Inquérito e Garantia Judiciária, p. 65 - «(...) No código de 1987 ao consagrar-se a estrutura acusatória integrada por princípio da investigação assumiu-se o repúdio de um modelo inquisitório mitigado ou acusatório formal, em que a instrução era a fase processual destinada a obter os instrumentos do juízo do julgador».

A instrução não é um novo inquérito, uma nova fase policial ou de averiguações, mas uma fase materialmente judicial ou, nas palavras do Prof. Germano M. Silva (Curso de Processo Penal, II, 1994, p. 128) “ a actividade processual desenvolvida na instrução é materialmente judicial e não meramente policial ou de averiguações”, o que equivale, além do mais, à relativização da actividade investigação acusatória pura do juiz de instrução, em prol de uma actividade jurisdicional vinculativa, no sentido de comprovar ou infirmar algo sobre o qual já foi proferida decisão (neste sentido, José M. Lopes, in Garantia Judiciária do Processo Penal, Coimbra editora, p. 70 e 71) ou, como salienta Souto de Moura - Notas sobre o Objecto do Processo, Revista do M°P°, ano 12, n.º 48, p. 41 e segs. –“ O objecto do processo é sempre e só o objecto de um concreto processo penal; é ele muito simplesmente o caso, o assunto, a matéria, o facto a tratar num certo processo. Com o requerimento de instrução em consequência dos arquivamentos do art. 277.ºdo CPP, fixa-se o objecto do processo (...) se o assistente requerer a instrução sem a mínima delimitação do campo factual sobre que há - de versar, a instrução será a todos os títulos inexequível. O juiz ficará sem saber que factos é que o assistente gostaria de ver acusados. (...) O juiz de instrução não prossegue uma investigação, nem se limitará a apreciar o arquivamento do M°P°, a partir da matéria indiciária do inquérito. O juiz de instrução responde ou não a uma pretensão.

Há princípios fundamentais do direito processual penal, que acolhem valores decisivos e estruturantes do sistema penal com dignidade constitucional e que não podem ser ignorados. Não se trata de meras caracterizações teóricas do sistema, mas sim de regras imperativas, nomeadamente para o legislador penal e para o aplicador do Direito, sobre a estrutura e funcionamento do sistema penal, regras que tendo um conteúdo axiológico determinado e também uma vocação injuntiva são directamente aplicáveis pelos órgãos que efectivam o Direito e, além disso, constituem fonte privilegiada de soluções jurídicas para os problemas do processo penal. Pode ilustrar-se esta afirmação com a referência constitucional à estrutura acusatória do processo penal art. 32.º n.º 5 da CRP) - F. de Lacerda da Costa Pinto, DPP, Curso Semestral, AAFDL, Lisboa, 1998 -.

Como reconheceu o Ac. do STJ de 03.07.2002 – in CJ, X, t. 2, p. 242 – “Tendo o processo criminal estrutura acusatória, o princípio da acusação é nele fundamental. É a acusação que fixa o thema probandi e o thema decidendi”.

Citando o Prof. Germano M. Silva (Curso de Processo Penal, II, 1994, p. 128) “ a actividade processual desenvolvida na instrução é materialmente judicial e não meramente policial ou de averiguações”, o que equivale, além do mais, à relativização da actividade investigação acusatória pura do juiz de instrução, em prol de uma actividade jurisdicional vinculativa, no sentido de comprovar ou infirmar algo sobre o qual já foi proferida decisão (neste sentido, José M. Lopes, in Garantia Judiciária do Processo Penal, Coimbra editora, p. 70 e 71).

Na instrução a requerimento do assistente « (...) o juiz investigará os factos descritos no requerimento instrutório e se os julgar indiciados e nada mais obstar ao reconhecimento da acusação pronunciará o arguido por esses factos ( arts. 308. e 309° ). Não há lugar a uma nova acusação e assim se respeita formal e materialmente a acusatoriedade do processo. No requerimento de instrução o assistente tem de indicar os factos, mas a indicação desses factos pode resultar dos actos de instrução requeridos» (Germano M. Silva, ob. cit., p. 140 ).

A descrição dos factos é, por conseguinte, determinante para a definição do objecto do processo, uma vez que a decisão instrutória só pode recair sobre factos que foram objecto da instrução, ficando o objecto do processo delimitado pela indicação feita naquele requerimento (de instrução formulado pelo assistente) – Ac. Rel. Évora, de 14.04.95, in CJ, XX, 2, 280.

Por isso deve ser rejeitado ou indeferido, por falta de objecto, o requerimento de abertura de instrução quando não contenha matéria fáctica, susceptível de integrar uma acusação – Ac. da RL de 03.07.2003, in CJ, XXVIII, t. 4, p. 127.

Por conseguinte, como decorre do art. 287.° do CPP ( na redacção introduzida pela Lei n.º 59/98 de 25 de Agosto ) o requerimento de abertura de instrução deverá conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação do Ministério Público, e, se a instrução é requerida pelo assistente, o requerimento deve conter os mesmos requisitos exigidos para a acusação pública, enumerados nas als. b) e c) do n.° 3 do art. 283.° do CPP, ou seja, o requerimento feito pelo assistente deve conter os factos concretos a averiguar – sem o que a instrução careceria de objecto – e, por imperativo legal ( art. 287.° n.° 2 ) visto constituir uma acusação alternativa - a descrição dos factos que fundamentem a aplicação de uma pena ao arguido e a indicação das disposições legais incriminatórias- Ac. da Rel. Lisboa, de 20.05.97, CJ, XXII, 3, 143- não se podendo limitar a uma mera discordância ou impugnação dos fundamentos do despacho de arquivamento do M°P° ( em que o meio próprio é a reclamação hierárquica )– Acs. da RC de 93.11.24, in C J, XVIII, 5,61, e da RL de 09.02.2000, in CJ, XXV, l, 153 - , ou seja, deve conter, descrever os factos integradores do crime, isto é, que fundamentem a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança e, se possível o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve, quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada e a indicação das disposições legais aplicáveis, independentemente de revestir ou não a forma de acusação - como enunciou o Ac. da RE de 12.05.98, sumariado no BMJ 447 – 555.

Na fase de instrução, que aqui nos interessa, os poderes do juiz são funcionais em relação à finalidade da instrução - art. 286.º n.º 1 do CPP – pelo que os limites materiais da investigação por si operada são os decorrentes do objecto do processo fixado na acusação ou no requerimento para abertura da instrução – art. 303.º n.º 3 e 309.º n.º 1, do CPP.

Logo, se no requerimento de abertura de instrução o assistente não descreve os factos integrantes de realização típica demandada – rectius, do crime – é obvio que a finalidade da instrução está posta em causa, uma vez que o juiz não pode investigar o que não consta do requerimento de abertura de instrução.

Um requerimento de instrução assim formulado enferma de nulidade - art. 283.º n.º 3, ex vi art. 287.º n.º 2, ambos do CPP – e não de mera irregularidade, como entendeu o Ac. da Rel. Lisboa de 19.03.2003 (in CJ, XXVIII, II, p. 131) – vício que parte significativa da jurisprudência entende ser de conhecimento oficioso – em sentido contrário, o Ac. da Rel. Porto de 10.04.2002, in proc. n.º 1434/01; Prof. Germano M. Silva, Curso de Processo Penal, vol. III - e que deve determinar a rejeição do requerimento e a consequente inadmissibilidade legal da instrução – Acs. da Rel. Lisboa de 23.05.2001, in CJ, XXVI, 3, 238; da Rel. Porto de 23.05.2001 – proc. n.º 362/01, 1ª secção – de 21.11.2001, in CJ XXVI, 5, 225; de 21.11.2001, in proc. n.º 893/01, 4ª secção; de 21.01.04 – proc. n.º 0111424- ou carece de objecto e que, ainda assim, deve ser rejeitado – Ac. da RL de 03.07.2003, in CJ, XXVIII, 4, p. 127 – o carregado é nosso.

Em resumo, JIC está tematicamente vinculado à factualidade descrita na acusação do MP, do assistente e no requerimento de abertura de instrução (cfr. arts. 303.° e 309.°, n.° l do CPP)- Ac. da RP de 18/12.2013 (proc. nº 745/12.2TAMAI.P1): “III - A narração/imputação dos factos exigida pela lei no RAI é uma verdadeira acusação, formal e materialmente”; Ac. da RG de 13.01.2020, proc. nº 28/18.4T9VNF.G1: “1 - Em processos em que há arquivamento, o R.A.I. substitui a acusação, devendo seguir os seus trâmites. 2 - Daí que, sob pena de nulidade, deva conter uma narração, ainda que sintética, dos factos que permitem a imputação de crime”; Ac. da RG de 29.04.2019, proc. nº 973/17.4T9BRG.G1: “I - O requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente, na sequência do arquivamento pelo Ministério Público, deve conter a descrição sintética dos elementos objectivos e subjectivos do(s) ilícito(s) imputado(s) ao arguido. II - A omissão desses elementos determina a rejeição daquele requerimento, nos termos do disposto no Artº 287º, nº 3, do C.P.Penal, não havendo lugar, nessa hipótese, ao convite ao aperfeiçoamento”.

São esses os factos que pode conhecer e em relação aos quais exerce os seus poderes de investigação, até ao limite do conceito de “alteração substancial de factos” e, no que concerne ao despacho a que se refere o art. 308.° do CPP, face a uma acusação que não contenha a narração dos factos ou não contenha a descrição dos factos capazes de integrar o tipo legal de crime por que vem o arguido acusado, terá de declará-la nula e rejeitá-la por manifestamente infundada (Ac. Rel. Coimbra de 3 MAI 2000, sumariado no BMJ n.° 497-495 ).

Disse o Ac. nº 358/2004 do Tribunal Constitucional –de 10.05.04, proc. n.º 807/2003, in DR. n.º 150, de 28.06 04-:“ (...) O assistente (...) tem a faculdade de requerer a abertura da instrução. (...) Este requerimento consubstancia, materialmente, uma acusação, na medida em que por via dele é pretendida a sujeição do arguido a julgamento por factos geradores de responsabilidade criminal.

A estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pala dignidade da pessoa humana, impõe que o objecto do processo seja fixado com o rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura da instrução. Sendo a instrução uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito, o seu objecto tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa.

Essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentem a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis.

Dada a posição do requerimento para abertura da instrução pelo assistente existe uma semelhança substancial entre tal requerimento e a acusação. Daí que o art. 287.º n.º 2 remeta para o art. 283.º n.º 3, alíneas b) e c), ambos do Código de Processo Penal, ao prescrever os elementos que devem constar do requerimento para abertura da instrução.

Assim, o assistente tem de fazer constar do requerimento para abertura da instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas no n.º 3 do art. 283.º do Código de Processo Penal. Tal exigência decorre de princípios fundamentais do processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória. É, portanto, uma solução justificada e, por isso, legitimada. (...) De resto, a exigência feita agora ao assistente na elaboração do requerimento para abertura da instrução é a mesma que é feita ao Ministério Público no momento em que acusa.

Cabe também sublinhar que não é sustentável que o juiz de instrução criminal deva proceder à identificação dos factos a apurar, pois uma pretensão séria de submeter um determinado arguido a julgamento assenta necessariamente no conhecimento de uma base factual cuja narração não constitui encargo exagerado ou excessivo” – realce nosso- (veja-se o Ac. da RP de 26.03.2014 (proc. nº 954/10.9TAVNG.P1). com o seguinte enunciado: “I – O RAI deve conter uma descrição factual que permita considerar preenchidos, quer o tipo objetivo, quer o tipo subjetivo do crime imputado ao arguido. II – Se é certo que a remissão, in totum, para elementos (documentos, queixas, denúncias, peças processuais de outros processos, etc.) constantes dos autos não satisfaz a exigência de que o RAI (e a acusação) seja a narração precisa e discriminada dos factos constitutivos do crime, não será, contudo, de afastar essa possibilidade, desde que a descrição seja suficientemente clara e percetível para que o arguido fique a saber, com precisão, do que é pronunciado (ou acusado) e o objeto do processo fique definido e fixado.

III- No caso de RAI presentado pelo assistente é fundamental que ele defina o thema a submeter à comprovação judicial sobre a decisão do Ministério Público de não acusar, pois é ale que define o objeto do processo”; o Ac. da RP de 19/11/2014, proc. nº 794/07.2TASTS-F.P1: I - No RAI o assistente ao narrar os factos que fundamentam a aplicação de uma pena e ao indicar as disposições legais aplicáveis, deve reproduzir a acusação que em seu entender o MºPº devia ter elaborado.

II- Tal RAI tem uma dupla função:

- delimita os poderes de cognição do juiz de instrução (artº 288º4 CPP);

- consubstancia o direito de defesa do arguido”.

Como enuncia o Ac. da RL de 25.10.2016, proc. nº 1634/14.1T9SNT.L1-5, “Pese embora a afirmação algo enganadora com que o art. 287.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, abre a sua estatuição, afirmando que o requerimento para abertura da instrução “não está sujeito a formalidades especiais”, a verdade é que deverá conter uma súmula “das razões de facto de direito, de discordância relativamente à (…) não acusação”, e a ser requerida pelo assistente, porque também lhe é aplicável o disposto no art. 283.º, n.º 3, al.ªs b) e c), do mesmo diploma (que rege a acusação formulada pelo Ministério Público), terá que forçosamente incluir “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deva ser aplicada e a indicação das disposições legais aplicáveis.”

Subscrevendo, por inteiro é, pois, legalmente admissível a rejeição do RAI por inadmissibilidade legal, caso o mesmo não contenha a narração dos factos objetivos e subjetivos do tipo legal de crime em causa.

Vejamos como a Acusação em sentido material constante do RAI das Assistentes (ponto III, artigos 1º a 21º) contém a alegação/narração dos factos que são subsumíveis no tipo objetivo de abuso de confiança:

1º

“Em 27.06.2017, em Assembleia-Geral da sociedade S..., SGPS,S.A., foi aprovado, com efeitos imediatos a partir dessa data, proceder-se à alteração da composição do Conselho de Administração da referida sociedade, tendo sido deliberada a destituição de AA e BB.

2º

Em 29.06.2017, em Assembleia-Geral da sociedade L..., S.A., foi aprovado, com efeitos imediatos a partir dessa data, proceder-se à alteração da composição do Conselho de Administração da referida sociedade, tendo sido deliberada a destituição de AA e BB.

3º

Em 29.06.2017, em Assembleia-Geral da sociedade X..., S.A., foi aprovado, com efeitos imediatos a partir dessa data, proceder-se à alteração da composição do Conselho de Administração da referida sociedade, tendo sido deliberada a destituição de AA e BB.

4º

Em 29.06.2017, em Assembleia-Geral da sociedade E..., S.A., foi aprovado, com efeitos imediatos a partir dessa data, proceder-se à alteração da composição do Conselho de Administração da referida sociedade, tendo sido deliberada a destituição de AA e BB.

5º

Em 29.06.2017, em Assembleia-Geral da sociedade V..., S.A., foi aprovado, com efeitos imediatos a partir dessa data, proceder-se à alteração da composição do Conselho de Administração da referida sociedade, tendo sido deliberada a destituição de AA e BB.

6º

No dia 5.07.2017 cada uma das sociedades ora Assistentes remeteu cartas registadas para os endereços de AA e BB, comunicando-lhes a obrigatoriedade de entregar todos os bens e documentos pertencentes às sociedades S..., SGPS,S.A., L..., S.A., X..., S.A., E..., S.A. e V..., S.A.

7º

Mas AA e BB não procederam à entrega dos referidos bens às sociedades na data estipulada nas cartas registadas.

8º

No dia 18.07.2017 cada uma das sociedades ora Assistentes remeteu novamente cartas registadas para os endereços de AA e BB, comunicando-lhes a obrigatoriedade de entregar todos os bens e documentos pertencentes às sociedades S..., SGPS,S.A., L..., S.A., X..., S.A., E..., S.A. e V..., S.A.

9º

AA e BB reconheceram, em sede judicial, no âmbito das providências cautelares que intentaram contra as sociedades L..., S.A., X..., S.A., E..., S.A. e V..., S.A., que tinham em seu poder os títulos representativos de ações no capital social daquelas sociedades.

10º

AA apropriou-se de 2470 títulos representativos de ações da sociedade L..., S.A., correspondentes a 24,7% do respetivo capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o total de € 12.350,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de € 2.391.536,00, o valor real das referidas 2470 ações é € 590.709,00.

11º

AA apropriou-se de 1113 títulos representativos das ações da sociedade X..., S.A., correspondentes a 11,13% do respetivo capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o total de € 5.565,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de € 2.157.440,00, o valor real das referidas 1113 ações é € 240.123,00 euros.

12º

AA apropriou-se de 2006 títulos representativos das ações da sociedade E..., S.A., correspondentes a 20,06% do respetivo capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o tal de € 10.030,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de € 1.429,408,00, o valor real das referidas 2006 ações é € 286.739,00.

13º

AA apropriou-se de 2231 títulos representativos das ações da sociedade V..., S.A., correspondentes a 22,31% do capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o total de € 11.155,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de € 2.086.902,00 de valor nominal, o valor real das referidas 2231 ações é € 465.587,00.

14º

BB apropriou-se de 1112 títulos representativos das ações da sociedade X..., S.A., correspondentes a 11,12% do capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o total de € 5.565,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de € 2.157.440,00, o valor real das referidas 1113 ações é € 240.123,00 euros.

15º

BB apropriou-se de 2016 ações da sociedade E..., S.A., correspondentes a 20,16% do capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o total de € 10.080,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de €1.429.408,00 euros, o valor real das referidas 2016 ações é € 288.168,00 euros.

16º

BB apropriou-se de 2241 ações da sociedade V..., S.A., correspondentes a 22,41% do capital social, que tem o valor nominal de 5 euros por cada ação, perfazendo o total de € 11.205,00 de valor nominal. Mas como esta sociedade tinha, em 2017, o valor aproximado de € 2.086.902,00 de valor nominal, o valor real das referidas 2241 ações é € 467.674,00 euros.

17º

Todos os títulos das referidas ações, dos quais se apropriaram AA e BB, são propriedade da sociedade holding S..., SGPS,S.A.

18º

AA e BB invocaram, nas providências cautelares apresentadas contra as sociedades L..., S.A., X..., S.A., E..., S.A. e V..., S.A., terem na sua posse as referidas ações.

19º

BB não entregou outros bens propriedade da sociedade L..., S.A., que estavam na sua posse:

a) telemóvel marca ..., modelo ..., no valor de € 220,87;

b) adaptador de alimentação Marca Appel, Modelo ..., no valor € 35,99;

c) conjunto de mobiliário e acessórios para televisão LCD 11 Techlink Mov Stoore, no valor de € 139,93;

d) mala Samsonite Spinner-L, no valor de € 138,99;

e) conjunto de colunas Multiroom Sonos Play 3 e Sonos Play 5 G2, no valor de € 1.164,00

perfazendo o valor de € 1699,78.

20º

AA não entregou o bem móvel chaves de acesso às instalações da sociedade S..., SGPS,S.A., no valor de € 175,00, propriedade dessa sociedade, que estava na sua posse.

21º

AA e BB não entregaram cinco cartões dos quais constavam os códigos de acesso remoto a contas bancárias por via eletrónica das sociedades S..., SGPS,S.A., L..., S.A., X..., S.A., E..., S.A. e V..., S.A., que estavam na sua posse, sendo que o valor estimado de cada um destes cinco cartões é 5 euros cada um, perfazendo o total de € 25.”

Nos artigos 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º e 16º foi expressamente alegado terem-se os Arguidos apropriado dos títulos representativos das ações em causa, que eram e são de propriedade da S..., SGPS,S.A. E nos artigos 19º a 21º é alegada a apropriação dos demais bens sob a forma omissiva.

Deste modo, o RAI das Assistentes cumpriu expressamente o disposto no artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP, porquanto imputou aos Arguidos concretos factos suscetíveis de integrarem a tipicidade objetiva do tipo incriminador de abuso de confiança.

Questão diversa é a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da verificação da tipicidade objetiva do tipo de abuso de confiança, mais concretamente, da verificação do elemento do tipo objetivo “apropriação”, sobre a qual a Meritíssima Juiz a quo toma uma decisão antecipatória ao citar Damião da Cunha (“a apropriação não se concretiza por omissão ou por violação de deveres contratuais”).

Em sentido contrário existe porém não mais significativa doutrina e muito relevante Jurisprudência.

Escreve Maia Gonçalves (“Comentário ao artigo 205º do Código Penal”, Código Penal Português – Anotado e Comentado – Legislação Complementar, 18ª ed., Coimbra: Almedina, 2007, págs. 746-747), “A consumação deste crime consiste na inversão do título da posse, ou seja no passar o agente a dispor da coisa animo domini. Mas não é lícito tirar efeito de meras atitudes subjetivas, sem reflexos exteriores, ou seja da nuda cogitatio. Assim, na sequência do ensinamento da doutrina autorizada e da jurisprudência corrente dos tribunais superiores, o crime consuma-se quando o agente, que recebe a coisa móvel por título não translativo de propriedade para lhe dar determinado destino, dela se apropria, passando a agir animo domini, devendo porém entender-se que a inversão do título carece de ser demonstrada por actos objectivos, reveladores de que o agente já está a dispor da coisa como se fosse sua, v.g. recusa de restituição. Isto não significa, porém, que a conduta tenha de ser positiva, já que uma mera omissão pode consubstanciar essa reveladora objectividade. Assim, quem recebeu dinheiro para efectuar um pagamento e o não efectua em tempo razoável pode ter cometido este crime.”

Também segundo José António Barreiros (Crimes Contra o Património no Código Penal de 1995, Lisboa: Universidade Lusíada, 1996, pág. 111), “[a] consumação deste crime consiste na inversão do título de posse, ou seja, no passar o agente a dispor da coisa «animo domini». (…) O crime consuma-se quando o agente, que recebe a coisa móvel por título não translativo de propriedade para lhe dar determinado destino, dela se apropria, passando a agir «animo domini», devendo porém entender-se que a inversão do título de posse carece de ser demonstrada por actos objectivos, reveladores que o agente já está a dispor da coisa como se sua fosse. Isto não significa, porém, que a conduta tenha que ser positiva, já que uma mera omissão pode consubstanciar essa reveladora objectividade”

Com o mesmo entendimento, exarou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 3.05.2006, disponível em Colectânea de Jurisprudência, Acs. STJ, XIV, 2, 171: “ O crime de abuso de confiança consuma-se com a inversão de posse, a qual tem de revelar-se por actos expressos ou por actos significantes donde concludentemente se infira que houve apropriação. O intermediário que guarda para si a importância que lhe tinha sido confiada para entregar a um terceiro, não a devolvendo, apesar de ter sido diversas vezes interpelado para o efeito, nem prestando qualquer informação, passa a comportar-se como sendo o dono dessa mesma importância”.

Também segundo o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido em 23.04.1998, disponível em Colectânea de Jurisprudência, XXIII, 2,60, “A simples negativa de restituição da coisa ou omissão desta pode ser tida como apropriação ilegítima, sendo necessário que aquelas sejam acompanhadas de circunstâncias inequívocas do animus sibi rem habendi”.

Segundo o mais recente Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferido em 19.02.2019, disponível em www.dgsi.pt: “[a] apropriação, que implica a inversão do título de posse, extrai-se de actos concludentes de que resulte a intenção do agente fazer sua a coisa, sendo exemplo de tal apropriação a recusa de restituição ou a omissão da recusa depois de interpelação para o efeito, ou ainda a mera omissão de devolução decorrido um tempo razoável e, tratando-se de coisa fungível como o dinheiro, ocorre quando o agente não a restitui a tempo e sob a forma combinada com o seu proprietário, ou dispõe dele de forma injustificada”.

E nós próprios em ac. publicado em www.dgsi.pt proferido nesta Relação já decidimos neste sentido.

Assim, o Tribunal a quo confunde, com o devido respeito, a exigência constante do artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP com a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da verificação da tipicidade objetiva do tipo de abuso de confiança.

Ora, no caso vertente o Tribunal a quo antecipou a decisão instrutória, proferindo um despacho de rejeição da abertura de instrução, tecendo considerações jurídicas que só poderiam ter sido formuladas num despacho de não pronúncia, com base em prova produzida na fase de instrução e após a realização de debate instrutório, no qual seriam suscitadas as questões de Direito trazidas à colação pelo Tribunal a quo.

Concordamos, pois, nesta parte, com a argumentação apesentada pelas recorrentes.

Vejamos agora se a Acusação em sentido material constante do RAI das Assistentes (ponto III., artigos 24º a 28º) contém a alegação/narração dos factos que são subsumíveis no tipo objetivo de sabotagem informática:

24º.

“As sociedades S..., SGPS, S.A., L..., S.A., X..., S.A., E..., S.A. e V..., S.A. criaram uma página no Facebook designada “S1...”, para acompanhar o evoluir dos tempos e a necessidade permanente de modernização, comunicação com clientes e publicidade dos serviços e produtos, fazendo através da sua página na rede social Facebook a divulgação das suas iniciativas, incluindo passatempos para os clientes.

25º.

A referida página do Facebook do grupo S... tinha 3 administradores de página, que tinham acesso à respetiva password: DD (que era paga para gerir a página de acordo com a vontade dos administradores das sociedades), CC e BB.

26º.

Em 8.07.2017, pelas 4:17 da manhã, BB eliminou do cargo de administradora da página do Facebook da S... CC (Administradora das sociedades ora Assistentes), tendo sido esta notificada nesse momento pelo Facebook de que tinha sido eliminada do seu cargo “administradora de página”, na página do Facebook da S1

(…)

28º.

Com a conduta supra descrita, BB, sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, impediu o funcionamento de um sistema informático, ao impedir o acesso ao mesmo por parte de uma das suas administradoras, CC”.

Aqui o bem jurídico protegido é a segurança dos sistemas e comunicações eletrónicas.

São elementos objetivos tipificadores do Sabotagem Informática: "sem permissão legal para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular direito sistema parte dele" vier "entravar, impedir, interromper perturbar gravemente o funcionamento sistema informático, através da introdução, transmissão, deterioração, danificação, alteração, apagamento, impedimento do acesso ou supressão programas ou outros dados informáticos" ou "de qualquer outra forma de interferência em sistema informático". Saliente-se a introdução parte inicial "sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou parte dele".

Significativo foi eliminação elemento subjetivo especifico do tipo legal previsto artigo 6º da LCI-a "intenção entravar perturbar funcionamento de um sistema informático de comunicação dados distância" deixa existir no 5.º alargando dessa forma seu âmbito de aplicação facilitando respectiva prova e punição.

Uma vez que este tipo incriminador consubstancia um crime de execução vinculada, a alegação/narração feita pelas Assistentes no seu RAI − de que o Arguido BB “Em 8.07.2017, pelas 4:17 da manhã, BB eliminou do cargo de administradora da página do Facebook da S... CC (Administradora das sociedades ora Assistentes), tendo sido esta notificada nesse momento pelo Facebook de que tinha sido eliminada do seu cargo “administradora de página”, na página do Facebook da S1...” − constitui já a alegação de um ato de execução do tipo de crime de sabotagem informática, nos termos do artigo 22º, nº 2, alínea a) do CP, porquanto constitui já a alegação de um ato de execução que preenche um elemento constitutivo de um tipo de crime (impedir o funcionamento de um sistema informático, através do impedimento de acesso ao mesmo).

Deste modo, não é aceitável a conclusão do Tribunal a quo: “[no caso destes autos, os assistentes não fazem a narração dos atos materiais concretos, dessa ação do arguido, ocorrida no dia 08/07/2017 pelas 04.17 horas, de interferência não autorizada na página do Facebook designada S1..., por elas criada, que se materializou na eliminação de CC do cargo de administradora da referida página, impedindo o acesso desta ao dito sistema informático.

Na verdade, as assistentes não indicam o eventual endereço de IP utilizado pelo arguido para estabelecer a ligação à internet através da qual levou a cabo tal ação ilícita, nem descrevem os restantes iter criminis em que se materializou a descrita interferência informática, tornando materialmente impossível, através de pesquisa informática, aceder aos rastos dessa imputada conduta e à averiguação e comprovação da identidade do seu agente.

Diga-se que o alegado no art. 26º do RAI, não passa de mera conclusão das assistentes sobre uma concreta ação cujo desenvolvimento/execução não se encontra descrita.”

O Tribunal a quo efetivamente olvida que in casu estamos perante um crime de execução vinculada, no qual basta que o agente pratique um ato que preencha um elemento constitutivo de um tipo de crime para estarmos já perante atos de execução, nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 22º do CP.

Portanto, a alegação da eliminação de CC do cargo de administradora é já uma alegação de um facto subsumível no tipo objetivo de sabotagem informática, de um ato de execução que preenche um elemento constitutivo do tipo de crime – impedir o acesso.

A única exigência do artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP é a alegação de factos integradores dos elementos típicos objetivos e subjetivos dos crimes em questão (e são esses que serão objeto de prova, nos termos do artigo 124º, nº 1 do CPP), e não a alegação dos elementos probatórios. Ora, a alegação do IP utilizado pelo arguido para estabelecer a ligação à internet não constitui a alegação de um facto subsumível num elemento do tipo objetivo de sabotagem informática, pois ter sido usado ou não certo IP é uma questão de prova.

Para além disso, é incompreensível a referência feita pelo Tribunal a quo, antes de ponderar a prova a produzir em instrução, onde os Arguidos poderiam até confessar os factos que lhes são imputados, de que se tornará materialmente impossível comprovar e averiguar a identidade do agente.

Ora, se as Assistentes alegam no seu RAI que a página do Facebook só tinha 3 administradores e se a administradora CC foi removida dessa qualidade, a conduta só poderá ter sido praticada por DD (que era paga para gerir a página de acordo com a vontade dos administradores das sociedades), e BB.

Para a imputação em causa nos presentes autos, para que o tipo objetivo estivesse preenchido era necessário que o agente, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, tivesse impedido o funcionamento de um sistema informático, ao impedir o acesso ao mesmo por parte de uma das suas administradoras (e não que o agente tivesse apagado ou suprimido programas ou dados informáticos num sistema informático ou de telecomunicações de dados à distância, conforme erroneamente escreveu o Tribunal a quo).

Em suma, o Tribunal a quo confunde uma vez mais a exigência constante do artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP com a discussão dos indícios probatórios e a discussão jurídica acerca da verificação da tipicidade objetiva do tipo de sabotagem informática.

Tendo, pois razão as recorrentes nesta parte.

No caso vertente portanto o Tribunal a quo voltou a antecipar a decisão instrutória, proferindo um despacho de rejeição da abertura de instrução, tecendo considerações sobre a prova indiciária e tecendo considerações jurídicas que só poderiam ter sido formuladas num despacho de não pronúncia, com base em prova produzida (ou não produzida) na fase de instrução e após a realização de debate instrutório, no qual seriam suscitadas as questões de apreciação da prova indiciária e as questões de Direito ora trazidas à colação pelo Tribunal a quo.

Portanto, o RAI apresentado pelas Assistentes cumpriu rigorosamente a lei e contém a descrição precisa dos factos objetivos conformadores dos ilícitos penais em causa.

O objeto do processo está suficientemente determinado na Acusação em sentido material apresentado pelas Assistentes, pelo que a estrutura acusatória do processo penal e o princípio da vinculação temática não foram, de forma alguma, afetados.

As Assistentes concretizaram efetivamente os factos que, se julgados provados, revelando o preenchimento da verificação dos elementos objetivos do tipo de ilícito de sabotagem informática.

Do preenchimento dos elementos subjetivos

Segundo o Tribunal a quo, na análise do tipo de crime de abuso de confiança, as Assistentes omitem ainda no seu RAI “[a] narração de parte dos factos integradores do elemento subjetivo do(s) referido(s) tipo(s) de crime, ou seja, o elemento emocional do dolo (a consciência da ilicitude)”.

E também na análise do tipo de crime de sabotagem informática, segundo o Tribunal a quo, omitem as assistentes a descrição dos factos integradores do elemento emocional do dolo, valendo aqui as considerações supra expostas”.

Dizem as recorrentes “Mas não é a isso que a lei obriga no artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP.

As fórmulas tabelares transcritas pelo Tribunal a quo na jurisprudência por si citada a este respeito é que não obedecem em rigor à prescrição legal, pois são conclusivas e insuscetíveis de serem julgadas provadas ou não provadas.

O artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP não manda que se formulem conclusões factuais. Manda que se aleguem factos, suscetíveis de serem julgados provados ou não provados. Não fórmulas tabelares, que além do mais são (ou deviam ser consideradas) inúteis e insuscetíveis de serem julgadas provadas ou não provadas.

Do artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP o que decorre é (apenas) a exigência de narração ou alegação de factos que conformem o tipo subjetivo de ilícito e não a culpa do agente. Donde decorre que é apenas necessária a alegação de factos que integrem o dolo do tipo e não o dolo da culpa.

A ideia de que deve fazer-se uma dupla valoração do dolo – no tipo e na culpa – não encontra aliás respaldo na letra da lei.

Efetivamente a tese da dupla valoração do dolo é uma construção teórica, ainda de matiz neoclássica, que de certa forma foi acolhida no ensino dos mais antigos Professores da Escola de Coimbra, como o Professor Figueiredo Dias, e é portanto respeitabilíssima.

É porém bem diferente de outras construções doutrinárias contemporâneas, até mais recentes e não menos respeitáveis, ditas mais finalísticas (acolhidas em Portugal no ensino de José de Sousa e Brito, Teresa Pizarro Beleza, Maria Fernanda Palma, Augusto Silva Dias e Paulo de Sousa Mendes – apenas para referir os mais conhecidos Professores da Escola de Lisboa – porque a obra destes autores é sobejamente conhecida, tal como a do Professor Figueiredo Dias, parecem-nos escusadas quaisquer citações).

De acordo com esta outra visão da teoria do crime, o tipo penal tem necessariamente uma natureza indiciadora do juízo de ilicitude e de culpa, sendo tal juízo apenas afastado caso se verifique alguma causa de justificação do facto ou de exclusão da culpa. Mas a não verificação de causas de justificação ou de causas de exculpação não tem que ser alegada nem provada (aliás estaria em causa a prova de factos negativos, que é consabidamente uma diabolica probatio). E tal terá de ser alegado pela defesa e não pela Acusação, pois trata-se de defesa por exceção.

Ora a lei – que não serve para dar razão em questões teóricas mas para impor comportamentos – obriga no artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP ao mínimo que é comum às duas orientações teóricas.

E esse mínimo é a obrigação de alegação de factos que integrem a tipicidade objetiva, de acordo com o tipo penal que estiver em causa, e a obrigação de alegação de factos que integrem a tipicidade subjetiva, nos termos estabelecidos pelo artigo 13º do Código Penal: por regra, o dolo, com os seus elementos cognitivo e volitivo, expressos em todas as formas de dolo previstas no artigo 14º do Código Penal, reportados aos elementos objetivos do tipo que esteja em causa, e, como exceção, a negligência, nos termos do artigo 15º do Código Penal.

Em suma: não é obrigatório, segundo o artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP, alegar factos que integrem a consciência da ilicitude (integre-se ou não num denominado “dolo da culpa”), ainda que obviamente não padeça de ilegalidade essa prática, que de algum modo está enraizada e constitui um plus relativamente ao que a lei exige.

Segundo os Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto (cf. “Comentário ao artigo 283º do CPP”, Código de Processo Penal – Comentários e notas práticas, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, pág. 718), “Discute-se, todavia, a necessidade de, na acusação, se alegar expressamente factos probatórios da consciência da ilicitude ou da falta de consciência da ilicitude que seja censurável, na medida em que o direito substantivo a exige como componente da culpabilidade – portanto, como pressuposto da responsabilidade criminal.

A Jurisprudência tem defendido, maioritariamente, que a menção do elemento intelectual do dolo (consciência da ilicitude) não é indispensável, desde que esse elemento subjectivo resulte da prova produzida em audiência, integrada como uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação (neste sentido, cfr., entre outros Ac. RP de 05-02-2007); noutros casos, vai mais longe, admitindo-se que a consciência da ilicitude, as mais das vezes, está intrinsecamente presente na acção em concreto, resultante da acção criminosa globalmente considerada e que a mesma só pode ter-se por excluída em circunstâncias excepcionais, quando não for censurável (neste sentido, cfr., entre outros, Ac. RP de 18-04-2007).”

Seguindo este entendimento, veja-se o referido Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido em 5.12.2007, no Proc. nº JTRP00040822 (disponível em www.dgsi.pt):

“16. No caso dos autos, o despacho recorrido identifica a ausência de qualquer menção ao elemento intelectual; e a título ilustrativo cita a fórmula sacramental [e ainda assim conclusiva]: “bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei”.

17. Percebe-se o conforto que a “fórmula sacramental” introduz no texto da acusação. Mas o Direito Penal não se quer refém de fórmulas sacramentais: pelo contrário, afirma-se em decisões objectivas que avaliam cada uma das concretas situações da vida (e dos agentes) postas à sua apreciação, na busca da resposta justa e adequada a cada caso.

18. O que significa que nem a fórmula é um elemento indispensável, nem a consciência da ilicitude deixa de ser um pressuposto da incriminação ínsito no facto submetido a julgamento.

19. Como se sabe, a estrutura psicológica não é um elemento fácil de desvendar: por regra, só são passíveis de prova indirecta. É oportuno lembrar a lição de Cavaleiro Ferreira (frequentemente citada): “existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta como são todos os elementos de estrutura psicológica” – Curso de Processo Penal, volume II, 1981, p. 292. E a de Germano Marques da Silva: “os actos interiores (ou “factos internos” como lhes chama Cavaleiro de Ferreira), que respeitam à vida psíquica, a maior parte das vezes não se provam directamente, mas por ilação de indícios ou factos exteriores” – Curso de Processo Penal, II, p. 101.

20. Também a jurisprudência tem dado eco disso: “(…) o que pertence à vida interior de cada um, só possível de apreender através de factos materiais comuns, podendo comprovar-se por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência” – Acórdão da Relação de Lisboa, de 08-02-2007 [Relator: Carlos Benido], processo n.º 197/07, 9ª Secção, in http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/jurel/jur_main.php, acedido em Julho de 2007.

21. Ora, a consciência da ilicitude, enquanto conhecimento do significado ilícito do facto, é um desses elementos interiores de difícil observação.

22. E a Lei, como vimos, não estabelece qualquer vinculação narrativa da acusação: o que determina é que ela seja sintética e de factos. Assim sendo, o que se impõe é que a acusação narre com objectividade e algum detalhe o evento histórico de onde se retira a possibilidade de imputar uma infracção criminal ao agente.

23. Circunstanciado e delimitado o facto criminal que é objecto do processo, nada obsta a que o tribunal, no decurso da audiência de julgamento, altere os factos descritos na acusação, dentro do condicionalismo previsto pelos artigos 358.º e 359.º, do Código de Processo Penal. No caso dos autos, definido como está o objecto do processo pela quadratura da acusação, é legítimo esperar que a menção do elemento intelectual do dolo (a consciência da ilicitude), o seu contrário, ou qualquer outro elemento relevante para a decisão da causa possam ser incorporados como alteração não substancial [ou substancial – artigo 359.º], desde que sejam observados os requisitos de comunicação ao arguido e de oportunidade de defesa definidos na lei.

24. Que os elementos que integram a culpa e até os elementos do tipo podem resultar de uma alteração não substancial dos factos sujeita à disciplina do artigo 358.º, do Código de Processo Penal, já o afirma o Tribunal Constitucional, no recente Acórdão n.º 450/2007, D.R. n.º 205, Série II, de 2007-10-24: “(…) c) Não julgar inconstitucional o conjunto normativo integrado pela alínea f) do n.º 1 do artigo 1.º e pelos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal, na interpretação que qualifique como não substancial a alteração dos factos relativos aos elementos da factualidade típica e à intenção dolosa do agente.”

25. Também já o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07-05-1997, admitia: “É lícito ao tribunal explicar com pormenores os factos constantes do despacho acusatório e dar como assente matéria de facto que é mero desenvolvimento dos factos que nele constavam, desde que não saia do âmbito do seu conteúdo fáctico, nem com essa pormenorização agrave a posição processual do arguido” – Boletim do Ministério da Justiça n.º 467, p. 419.

26. O conhecimento do significado ilícito do facto é, assim, um elemento psicológico interno imanente ao evento histórico objecto do processo e pode resultar do acervo de factos narrados na acusação melhor circunstanciados pela prova produzida na audiência de discussão e julgamento, razão pela qual a acusação não deve ser rejeitada, por manifesta improcedência.

27. Vão no sentido proposto [sem a pretensão de sermos exaustivos]:

- Acórdão da Relação do Porto, de 06-21-2006 [Paulo Valério], processo 0612036;

- Acórdão da Relação do Porto, de 18-04-2007 [Cravo Roxo], processo 0646052;

- Acórdão da Relação do Porto, de 02-02-2005 [António Gama], processo 0445385, todos in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/Pesquisa+Campo?OpenForm, acedido em Outubro de 2007; e,

- Acórdão da Relação de Guimarães, de 06-10-2004 [Anselmo Lopes], processo 1245/04-1, in http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/Pesquisa+Campo?OpenForm, acedido em Outubro de 2007.

E em sentido contrário:

- Acórdão da Relação do Porto, de 11.10.2006 [Maria do Carmo], processo 0416501 in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/Pesquisa+Campo?OpenForm, acedido em Outubro de 2007; e,

- Acórdão da Relação de Coimbra, de 25-10-2006 [Brizida Martins], Colectânea de Jurisprudência, tomo IV, p. 45.

28. Em síntese: Não é indispensável alegar expressamente, na acusação, a consciência da ilicitude pois ela pode resultar da prova produzida em audiência de julgamento, integrada como uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, nos termos do artigo 358.º, do Código de Processo Penal” (bold e sublinhados nossos).

Seguindo o entendimento da desnecessidade de alegação no RAI do Assistente da consciência da ilicitude há vasta jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores – e de praticamente todas as Relações do País – passando a citar-se alguns exemplos:

De forma clara, segundo o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido em 22.01.2014, no Proc. nº 2572/10.2TALRA.C1, disponível em www.dgsi.pt:

“Por outro lado, a circunstância de a consciência da ilicitude não constar do próprio despacho de pronúncia não constituía impedimento ao seu conhecimento pelo tribunal a quo e de o mesmo a ter feito constar dos factos provados, ou dos factos não provado, se fosse esse o caso, bastando para tanto que, oportunamente, tivesse efectuado a respectiva comunicação, nos termos do art. 358º, nº 1 do C. Processo Penal, e sem que tal constituísse atropelo à Lei Fundamental [efectivamente, o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 450/2007, in www.tribunalconstitucional.pt, não julgou inconstitucional o conjunto normativo integrado pela alínea f) do n.º 1 do artigo 1.º e pelos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal, na interpretação que qualifica como não substancial a alteração dos factos relativos aos elementos da factualidade típica e à intenção dolosa do agente].”

Segundo o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferido em 5.03.2013, no Proc. nº 5689/11.2TDLSB.E1, disponível em www.dgsi.pt:

“Quanto à falta de factos integradores do elemento subjetivo do tipo que o despacho recorrido refere como sendo o “conhecimento da ilicitude”, parece-nos manifesta a falta de fundamento legal do entendimento espelhado na decisão recorrida, que encerra duas questões autonomizáveis. Em primeiro lugar, a de saber se o “conhecimento da ilicitude” integra o elemento subjetivo do tipo. Em segundo lugar se, respondida a primeira questão, a acusação particular contém – ou não - a narração dos factos que integram o elemento subjetivo do crime de difamação imputado aos arguidos. Vejamos. 2.3.1. Quanto à primeira questão, antecipamos a conclusão que o “conhecimento da ilicitude” não integra o tipo, não se encontrando abrangido pelo dolo, respeitando antes à culpa. Na verdade, o atual C. Penal parece ter-se afastado claramente do causalismo clássico e das teorias do dolo[1], desde logo porque, optando por definir[2] o dolo nas alíneas do art. 14º, fá-lo corresponder, basicamente, ao conhecimento e vontade de realização do facto que preenche os elementos típicos objetivos do crime, omitindo qualquer alusão à consciência da ilicitude. Em segundo lugar, a solução acolhida no art. 17º do C.Penal para o erro de proibição ou erro sobre a ilicitude, confirma a sua autonomia face ao dolo, ao mesmo tempo que situa a consciência da ilicitude na culpa. Daí poder afirmar-se que as teorias do dolo, próprias do causalismo clássico, não são compatíveis com o direito penal português atual, que terá acolhido solução identificada com as teorias da culpa, sustentadas no finalismo, precisamente ao colocar o dolo na tipicidade (art. 14º) e ao deixar na culpa o conhecimento da ilicitude[3] (art. 17º). Na verdade, é com este entendimento que se harmoniza quer a disciplina do art. 17º do C.Penal, quer a noção legal de dolo contida no seu art. 14º pois o doutrinariamente chamado erro sobre a proibição ou erro sobre a licitude (designação acolhida na epígrafe do art. 17º do C.Penal) não podia excluir o dolo, contrariamente à conclusão lógica a que chegava o causalismo clássico, mas antes a culpa, como é próprio das teorias da culpa aludidas. Por último, o art. 16º não permite retirar conclusões sobre o enquadramento da falta de consciência da ilicitude no dolo, pois o erro sobre a ilicitude encontra-se previsto no art. 17º e implica a exclusão da culpa (e não do dolo) como vimos, não sendo confundível com o erro sobre proibições legais de que trata o art 16º nº1, 1ª parte, que tem por efeito a exclusão do dolo.

Como distingue, por todos, José António Veloso[4], o art. 17º e o art. 16º nº1, 2ª parte, incidem sobre objeto ou incriminações diferentes.

Enquanto o art. 17º se refere aos crimes cuja punibilidade se pode presumir conhecida, e não é desculpável que não seja conhecida de todos os cidadãos normalmente socializados (“crimes naturais”, “crimes em si” ou “mala in se”), a 2ª parte do nº 1 do art. 16º reporta-se aos crimes relativamente aos quais não pode falar-se daquela presunção, nomeadamente por respeitarem a áreas em que os tipos legais se referem a condutas de pouca relevância axiológica, como sucede em muitos casos do chamado direito penal secundário, mas também em casos de novas incriminações, enquanto for aceitável o desconhecimento das novas normas (assim J.A. Veloso, p. 25). Nas hipóteses a que se refere o art. 16º nº1, a ignorância da proibição será não um problema de [falta] de consciência ética do agente [como sucede nos casos de erro sobre a proibição a que se refere o art. 17º do C.Penal] mas sim um problema de conhecimento, pelo que excluirá o dolo.

Isto é, contrariamente ao que se verifica relativamente à consciência da ilicitude (art. 17º), a qual se presume face à verificação do dolo, o nosso C. Penal trata as proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da licitude do facto, (art. 16º nº1, 2ª parte) como se fossem elementos de facto ou de direito do tipo de crime, uma vez que o seu conhecimento, que não se presume, é indispensável para que possa imputar-se o facto objetivo típico ao agente, a título de dolo. Como ensina atualmente o Prof. F. Dias, “Excecionalmente, à afirmação do dolo do tipo torna-se ainda indispensável que o agente tenha atuado com conhecimento da proibição legal (…) Nos delicta mere prohibita existe entre os elementos pertencentes ao tipo objetivo de ilícito e a proibição legal uma conexão de tal modo inextricável que não pode fazer-se entre eles qualquer distinção normativa e teleológica para afirmação do dolo do tipo.”[5]

Daí que a consciência da ilicitude enquanto facto psicológico de conteúdo positivo não tenha que ser alegada e provada em cada caso, pelo menos nos chamados “crimes em si” do direito penal clássico onde se inserem os crimes de difamação e injúria aqui em causa, contrariamente ao que sucede com os factos que correspondem ao dolo e, eventualmente, a outros elementos subjetivos do tipo” (bold e sublinhados nossos).

Também segundo o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proferido em 6.10.2004, no Proc. nº 1245/04-1, disponível em www.dgsi.pt:

“I- São elementos subjectivos do crime: o dolo, traduzido na vontade de praticar os actos típicos; e, a consciência da ilicitude, traduzida no conhecimento da antijuridicidade da conduta e, pois, na ausência de qualquer situação de erro, de justificação, de exclusão ou de inimputabilidade.

II- A decisão recorrida parte da ausência da afirmação da consciência da ilicitude, isto é, da falta de uma imputação expressa, maxime através de uma fórmula, da consciência da ilicitude, mas a verdade é que os factos pertinentes estão lá, na acusação.

III- Nos termos do art° 283°, n° 3, b) do Código de Processo Penal, a acusação deve conter, sob pena de nulidade: “A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada”.

IV- Como se vê, o que a lei exige é a indicação de factos e não de conclusões, pois a tanto se reduzem as fórmulas vulgarmente utilizadas.

V- Com efeito, dizer-se que “o arguido quis lesar...”ou “o arguido agiu com dolo...”ou “o arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei” ou, ainda, “o arguido tinha plena consciência da ilicitude da sua conduta”, ou é repetir aquilo que se deduz dos fartos alegados ou são meras conclusões que deles se extraem.

VI- E tanto assim é – pense-se bem – que a resposta que o Juiz dá a tais questões a vai, necessariamente, buscar exactamente aos factos e não àquelas alegações repetitivas ou conclusivas, pois que, na verdade, chegado o momento de julgar, o Juiz confronta-se com as perguntas sobre a existência ou não de dolo (ou de negligência, se for o caso) e de consciência da ilicitude e, para lhes responder, não pode deixar de apreciar os factos em que a acção se traduziu e que lhe permitem, no seu todo, concluir pela afirmativa ou pela negativa.

VII- Aliás, como é sabido, nunca há produção de prova sobre esses dois aspectos, sendo através de operações dedutivas que se encontram as respostas.

VIII- Não se trata de se aceitarem “presunções de ilícito”, mas sim da relevância criminal de certos factos, aos quais sempre se podem opor outros que impeçam a perfeição do tipo ou que integrem causas justificativas ou de exclusão da ilicitude.

IX- Assim sendo – como parece que é -, torna-se irrelevante a inclusão antecipada de uma qualquer conclusão e muito menos o uso de fórmulas, sendo que, aliás, a inclusão autónoma de expressões ou fórmulas que visem afirmar o dolo e a consciência da ilicitude pode acarretar – e as mais das vezes acarreta – contradições insanáveis, nomeadamente quando da matéria de facto se extrai logicamente uma resposta positiva e se responde negativamente a tais quesitos.

X- O que o legislador pretende é que ao submeter-se uma pessoa a julgamento se defina aquilo que ela “fez” e a postura subjectiva com que agiu e não que se utilizem expressões sedimentadas pela prática que se apliquem a todos os casos, pois que quando alguém se queixa de que outrém lhe chamou determinado nome ou me dirigiu certas expressões ou gestos vulgarmente tidos por injuriosos ou difamatórios, não está simplesmente a fazer uma narração dos factos mas, implicitamente, a dizer que tal nome, expressão ou gesto foram praticados com a intenção correspondente ao seu significado objectivo e que essa pessoa cometeu um crime”.

E ainda, segundo o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido em 13.06.2018, no Proc. nº 333/16.4T9VFR.P2, disponível em www.dgsi.pt:

“É certo, não consta dos autos a expressão normalmente usada “sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei” (consciência da ilicitude), só que o tipo de ilícito em causa é concretamente o de falsidade de testemunho p. e p. pelo art. 360.º, n.º 1 do Código Penal, que não só tem um relevo axiológico suficientemente caracterizado e comunitariamente difundido, como ainda sobreleva o facto de em audiência o arguido após advertência pelo Mmo. Juiz Presidente que, se não respondesse com verdade, incorreria na prática de um crime, e não obstante jurou por sua honra responder com verdade. Deste modo mesmo que não alegada a consciência da ilicitude ou da proibição ou o que é o mesmo, ela se não prove, essa falta não é relevante e pode ocorrer condenação, como decorre do disposto no artigo 17º, n.º 2, do CP, por uma falta de consciência do ilícito no caso, vir a traduzir-se numa falta censurável de consciência do ilícito fundamentadora de uma culpa dolosa a requerer a punição a esse título.

A decisão sob escrutínio apela ao Acórdão Uniformizador de jurisprudência n.º1/2015, do seguinte modo: “Com efeito, não obstante constar de tal acusação que: «(…) o arguido jurou por sua honra responder com verdade após advertência pelo Mmo. Juiz Presidente que, se assim não fizesse, incorreria na prática de um crime.», em nenhum momento se alega ou afirma que o arguido actuou ciente que a sua actuação o faria incorrer nessa mesma responsabilidade criminal, o que equivaleria a afirmar a consciência da ilicitude da sua conduta, apenas se reproduzindo o facto da advertência que foi efectuada e não a consequente consciência que tal advertência poderia ter tido no íntimo do arguido.

Por conseguinte, os factos alegados são penalmente irrelevantes ou atípicos. Neste sentido e muito embora decidindo questão diversa - a inaplicabilidade do mecanismo previsto nos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal, a situações como a agora em apreço -, pronunciou-se já o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 1/2015, de 20 de Novembro de 2014, publicado no Diário da República n.º 18, Série I, de 27 de Janeiro de 2015, fixando-se o seguinte: «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.° do Código de Processo Penal.»”.

Sem deixar de ponderar o mencionado Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, atendendo à doutrina citada e tendo em conta, relativamente ao referido Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, que o seu objecto consistiu na uniformização da jurisprudência a propósito da falta de alegação dos factos integradores do dolo e que da sua fundamentação decorre que esses factos são distintos dos relativos ao conhecimento da ilicitude [com efeito, no 6º parágrafo do ponto 10.2.3.1 da respectiva fundamentação, diz-se que a consciência da ilicitude se coloca no plano dogmático a um nível diferente da avaliação do dolo na realização do facto típico, porque tem a ver com a questão da relevância do erro sobre a ilicitude ou sobre a proibição. Diz-se ainda que se não se tratar de um caso em que se possa afastar a censurabilidade do acto, o facto praticado sem consciência da ilicitude é equiparável ao praticado com essa consciência. Alias, ali se escreve que a essa pressuposta exigência responde o acórdão do STJ de 07/10/92, (também referido na fundamentação em 9.2.1.) relativamente à questão colocada de inexistir qualquer referência, na matéria de facto, ao conhecimento que o arguido, autor de um crime de homicídio, teria ou não teria da proibição legal, considerou que, «tendo [o arguido] agido livre e conscientemente com o intuito de tirar a vida ao filho, não podia deixar de conhecer o desvalor da sua conduta”. E mais adiante, nos parágrafos 1º e 2º do ponto 10.2.4, faz-se de novo uma distinção entre as questões da tipicidade e do conhecimento da proibição], entendemos que a jurisprudência fixada naquele acórdão não se aplica à omissão na acusação dos factos integradores do conhecimento da ilicitude, quando o relevo axiológico do crime em causa – por enraizado ou difundido na comunidade [a que acresce de forma muito relevante, no caso, a expressa advertência funcional efectuada pelo juiz que toma o depoimento] - decorre da própria natureza do facto típico e, no caso, das circunstâncias da prática dos factos. Assim, afigura-se-nos que a acusação contém todos os elementos objectivos e subjectivos para se considerar que os factos alegados constituem um crime, o crime p. e p. pelo artigo 360, n.º1 do CP. – seguimos de perto o acórdão deste TRP.de 12.07.2017, proc. n.º 833/15.3SMPRT.P1, subscrito pelos mesmo relatores” (bold e sublinhados nossos).

Do exposto resulta não ser exata a referência feita pelo Tribunal a quo a um pretenso incumprimento do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 7/2005, na medida em que o RAI apresentado pelas Assistentes não é de todo omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena aos arguidos, tendo sido imputados a cada um dos arguidos factos subsumíveis no tipo objetivo e subjetivo dos tipos de crime imputados aos arguidos.

Nestes termos, deve a decisão de rejeição do RAI ser revogada por esse Venerando Tribunal e substituída por outra, que o admita e que determine a abertura da instrução requerida pelas Assistentes, seguindo-se os ulteriores termos processuais.”

Vejamos

Ora, compulsado o requerimento de abertura da instrução verificamos que no mesmo não consta que o arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei e que, ainda assim, podendo não o fazer, quis atuar como atuou, preenchendo assim a consciência da ilicitude.

Se dúvidas existiam de que os elementos subjetivos do crime fazem parte daqueles que constituem a narração dos factos que fundamentam a aplicação da pena, elas foram clarificadas pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2015 para fixação de jurisprudência, de 20-11-2014[3], que fixou jurisprudência nos seguintes termos:

«A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.»

Este aresto identifica o que se deve entender por elementos subjetivos, os quais, refere, «definem a relação do agente ou omitente com essa acção ou omissão, a sua particular ligação com elas, com o facto objecto praticado ou omitido», concretizando que «entre os elementos do tipo subjectivo de ilícito estão os que se relacionam com o dolo ou a negligência.»

Ao dolo, que pode assumir as modalidades de direto, necessário ou eventual, são tradicionalmente[4] associados elementos intelectuais e volitivos ou emocionais.

O elemento intelectual alberga o conhecimento dos elementos objetivos do crime, incluindo as circunstâncias modificativas agravantes.

O elemento volitivo ou emocional[5] representa a vontade do agente de, conhecedor dos elementos objetivos do crime, realizar o facto típico.

Para que seja completa, uma acusação deve descrever não só os elementos de facto que relatam os acontecimentos numa perspetiva objetiva, mas também os elementos subjetivos, mencionando-se a este propósito no indicado acórdão para fixação de jurisprudência n.º 1/2015 que o dolo «costuma ser expresso na acusação por uma fórmula em que se imputa ao agente o ter actuado de forma livre (isto é, podendo ele agir de modo diverso, em conformidade com o direito ou o dever-ser jurídico), voluntária ou deliberadamente (querendo a realização do facto), conscientemente (isto é, tendo representado na sua consciência todas as circunstâncias do facto) e sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei (consciência da proibição como sinónimo de consciência da ilicitude).»

E sintetiza-se ainda no mesmo aresto:

«Em conclusão: a acusação, enquanto delimitadora do objecto do processo, tem de conter os aspectos que configuram os elementos subjectivos do crime, nomeadamente os que caracterizam o dolo, quer o dolo do tipo, quer o dolo do tipo de culpa no sentido acima referido, englobando a consciência ética ou consciência dos valores e a atitude do agente de indiferença pelos valores tutelados pela lei criminal, ou seja: a determinação livre do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso; o conhecimento ou representação, de todas as circunstâncias do facto, tanto as de carácter descritivo, como as de cariz normativo e a vontade ou intenção de realizar a conduta típica, apesar de conhecer todas aquelas circunstâncias, ou, na falta de intenção, a representação do evento como consequência necessária (dolo necessário) ou a representação desse evento como possível, conformando-se o agente com a sua produção (dolo eventual), actuando, assim, conscientemente contra o direito.

(...)

De forma alguma será admissível que os elementos do dolo, quando não descritos na acusação, possam ser deduzidos por extrapolação dos factos objectivos, com «recurso à lógica, à racionalidade e à normalidade dos comportamentos, de onde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência comum» (Acórdão recorrido).

Tal equivaleria a conceptualizar o dolo como emanação da própria factualidade objectiva, ou como inerente a essa factualidade, um dolus in re ipsa, que o mesmo Autor que se vem citando repudia vivamente nos moldes das antigas “presunções do dolo”. Isto, porém, não é impeditivo de «o juiz comprovar a existência do dolo através de presunções naturais (não jurídicas) ligadas ao principio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência» (FIGUEIREDO DIAS, «Ónus De Alegar E De Provar Em Processo Penal», Revista de Legislação e Jurisprudência n.º 3474. P. 142).»

É assim jurisprudência fixada aquela que determina que os elementos subjetivos do tipo devem vir descritos na acusação e não podem ser introduzidos em julgamento através do mecanismo do art. 358.º do CPPenal, pois representam uma alteração substancial da acusação.

Realça-se a palavra descritos que consta do referido preceito pois um outro argumento em que as recorrentes poderiam fundamentar sua posição no recurso sob escrutínio é o de que foram usados sinónimos.

Em primeira linha o termo “voluntária” não está presente e como se disse acima não se pode extrapolar dos factos objetivos.

1. São os elementos subjectivos do crime, com referência ao momento intelectual (conhecimento do carácter ilícito da conduta) e ao momento volitivo (vontade de realização do tipo objectivo de ilícito), que permitem estabelecer o tipo subjectivo de ilícito imputável ao agente através do enquadramento da respectiva conduta como dolosa ou negligente e dentro destas categorias, nas vertentes do dolo directo, necessário ou eventual e da negligência simples ou grosseira.

2. Num crime doloso da acusação ou da pronúncia há-de constar necessariamente, pela sua relevância para a possibilidade de imputação do crime ao agente, que o arguido agiu livre (afastamento das causas de exclusão da culpa - o arguido pôde determinar a sua acção), deliberada (elemento volitivo ou emocional do dolo - o agente quis o facto criminoso) e conscientemente (imputabilidade – o arguido é imputável), bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (elemento intelectual do dolo, traduzido no conhecimento dos elementos objectivos do tipo)., cfr. Ac. R.C. de 30.09.09 in www dgsi.pt

«A exigência de indicação precisa na acusação dos factos imputados ao arguido, emanação clara do princípio acusatório consagrado na Constituição, art. 32º nº 5, tem como implicação directa, que ninguém pode ser julgado por um crime sem precedência de acusação por esse crime, deduzida por órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Só assim ficam satisfeitas as garantias de defesa que este preceito constitucional consagra.»[6]

Posto isto, lendo o RAI, verifica-se que não estão alegados os factos concretos de onde resulte a imputação ao arguido de factos ilícitos praticados com consciência da ilicitude.

Como se vê, as recorrentes entendem que da sucessão de factos que descreveram pode inferir-se a existência do dolo na componente em falta. Ora, é efetivamente verdade que o elemento subjectivo não foi concretamente alegado na medida em que não se imputou ao arguido a representação do ilícito e a vontade de o praticar não obstante tal.

A acusação (ou o requerimento para abertura de instrução) não pode limitar-se a indicar um acervo de factos dos quais se possa inferir a culpa ou o dolo, uma vez que tal elemento (essencial na teoria da infração) é matéria de facto e, portanto, deve ser imputado claramente ao arguido, pois estão em causa não só garantias fundamentais do arguido em processo penal (direito de defesa dos factos que constam da acusação e só desses), como a própria estrutura acusatória do processo e a correspondente vinculação temática do objeto do processo.

“Na acusação – refere a este propósito GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo penal I, Verbo, 2000, pág. 361/362 – em processo penal são narrados os factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança (art. 283º, 3, al. b)), mas esses factos não são apenas a acção e eventos típicos, antes todo o comportamento que constitui pressuposto da punição; não basta a componente objectiva do comportamento do arguido, importa também que esse comportamento seja culpável e para tanto que o arguido tenha agido com vontade (directa ou indirecta) de praticar o acto ilícito e conscientemente desobedecido ao comando legal que lhe proibia a prática dos actos valorados pela norma como objectivamente ilícitos”.

Ora, dizer que alguém agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo proibida a sua conduta, representando um concreto acervo de factos que integram um tipo de ilícito e que quis praticá-los, não são fórmulas ocas, mas sim factos. São factos psicológicos, é certo, mas traduzidos por atos materiais que os revelam, devendo por isso a acusação fazer referência aos factos objetivos e instrumentais e também aos factos subjetivos, uma vez que cabe à acusação provar uns e outros e o arguido deve poder defender-se deles, tal como foram configurados na acusação.

Por outro lado, também é matéria de facto e, portanto, objeto de prova, a consciência da ilicitude – cfr., neste sentido, GERMANO MARQUES DA SILVA, ob. cit. pág. 367: “(…) Pode ser maior ou menor a exigência formal de prova da consciência da ilicitude, mas sempre será de exigir a prova dessa consciência, pelo que a consciência da ilicitude é necessariamente objecto de prova, no processo.”

Note-se ainda que aquilo que poderia ser criticável nunca seria a exigência de uma fórmula, mais ou menos genérica, sobre a consciência da ilicitude, mas antes a suficiência de uma fórmula desse tipo (agiu voluntária, livre e conscientemente), na medida em que uma formulação destas parece supor a presunção dessa consciência. O que nunca pode aceitar-se é uma construção – como a suposta pelas assistentes – da completa desnecessidade de imputar ao arguido esse verdadeiro pressuposto da infração, devendo a sua imputação ser feita em concreto, por se tratar de matéria de facto que, “deve ser objecto de prova em audiência de julgamento” (GERMANO MARQUES DA SILVA, ob. cit. pág. 364, nota 2). “É que agora – continua o mesmo autor, a pág. 370 - contrariamente ao regime do CP anterior, a consciência da ilicitude é essencial para a punibilidade do facto e, por isso, a existência dessa consciência tem de ser objecto da acusação e de prova, é pressuposto da punição e, portanto, faz parte também do objecto do processo”.

O fundamento de rejeição [da acusação], por manifestamente infundada, só pode ser aferido diante do texto da acusação; é da sua interpretação que se concluirá, designadamente, se falta ou não a narração de factos que integram os elementos típicos objetivos e subjetivos de um determinado ilícito criminal.

A falta, na acusação, de todos ou alguns dos elementos caracterizadores do tipo subjetivo do ilícito, mais propriamente, do dolo, não pode ser integrada no julgamento nem por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do CPP, nem sequer através do mecanismo do art. 359.º, do mesmo Código, devendo o Juiz atalhar o vício antes de chegar àquela fase.

No tipo subjetivo de ilícito, necessário ao preenchimento do crime exige-se o dolo do tipo, conceitualizado, na sua formulação mais geral, como conhecimento e vontade referidos a todos os pressupostos do tipo objetivo, e o dolo da culpa, traduzido na consciência, por parte do arguido, de que com a sua conduta sabe que atua contra direito, com consciência da censurabilidade da conduta.

Alegam as recorrentes que não constando dos autos a expressão normalmente usada sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei (consciência da ilicitude), o tipo de ilícito em causa tem um relevo axiológico suficientemente caracterizado e comunitariamente difundido. (…) Deste modo mesmo que não alegada a consciência da ilicitude ou da proibição ou o que é o mesmo, ela não se prove, essa falta não é relevante e pode ocorrer condenação, como decorre do disposto no art. 17º, n.º 2 do CP., por uma falta de consciência do ilícito no caso, vir a traduzir-se numa falta censurável de consciência do ilícito fundamentadora de um culpa dolosa a requerer a punição a esse título, o que sucedeu nos autos.”

Ora, os factos naturalísticos descritos no RAI embora descrevam os elementos do tipo objetivo de ilícito e parte do dolo, não referem que o arguido atuou de forma livre, isto é, podendo ter agir de modo diverso, em conformidade com o direito ou o dever-ser jurídico, conscientemente, isto é, tendo representado na sua consciência todas as circunstâncias do facto, e sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei, isto é, com consciência da proibição como sinónimo de consciência da ilicitude.

Por outro lado, no caso presente, não podemos esquecer que um dos tipos de crime em causa está previsto muito recentemente na nossa legislação do Cibercrime. E o facto, no contexto de litígio de domínio e sociedades, de se impedir o acesso à página do Facebook por parte de um administradora pode não ser visto como algo criminoso e que a concreta conduta é proibida e punida por lei.

Portanto, não tem aplicação no caso presente, a nosso ver, a afirmação proferida no Ac RP de 13.06.18“…entendemos que a jurisprudência fixada naquele acórdão não se aplica à omissão na acusação dos factos integradores do conhecimento da ilicitude, quando o relevo axiológico do crime em causa – por enraizado ou difundido na comunidade [a que acresce de forma muito relevante, no caso, a expressa advertência funcional efectuada pelo juiz que toma o depoimento] - decorre da própria natureza do facto típico e, no caso, das circunstâncias da prática dos factos”, relevante apenas para aqueles casos muito mais enraizados na nossa cultura, como v.g o homicídio, ofensas corporais, roubo e outros tipos legais presentes nos nossos códigos penais há já muitos anos.

Por sua vez, a nosso ver não tem sentido dizer-se que não obstante sempre seria punido com base no art. 17º, n º 2 do C.P., ou seja com pena especialmente atenuada se o erro quanto à consciência da ilicitude do facto lhe for censurável.

Ora, para eventualmente se punir alguém nestas circunstâncias teria que primeiramente se dizer algo na acusação a propósito da consciência ou ausência da consciência dessa ilicitude e sua censurabilidade, sob pena de grave violação do princípio do acusatório e do contraditório, pois o arguido tem de saber as componentes do elemento subjetivo de que é acusado.

Por sua vez, não teria sentido condenar-se alguém de forma especialmente atenuada quando tinha plena consciência da ilicitude do seu comportamento ficcionando-se estar em erro censurável.

Ademais deve ser sempre considerado que o arguido possa defender-se alegando sofrer de algum tipo de problema mental suscetível de alterar a sua perceção da realidade ou de alguma maneira apontar para a sua inimputabilidade.

Acresce a responsabilidade de quem acusa ter o dever de fazer constar de forma integral e clara os elementos objetivos e subjetivos dos tipos legais de crime.

Para que obedeça ao princípio da suficiência e clareza, é imprescindível que a acusação/pronúncia contenha uma narração clara e percetível, tão completa quanto possível, de todos os factos relevantes cuja prática é imputada aos arguidos.

Estes são elementos essenciais do tipo subjetivo de ilicitude, que a jurisprudência, especialmente após a prolação do acórdão do STJ n.º 1/2015, considera que não podem deixar de constar da acusação, pois o elemento subjetivo não pode resultar como extrapolação e efeito lógico do conjunto dos factos objetivos que são imputados ao arguido na acusação do assistente e não podem ser acrescentados na fase de julgamento. Neste sentido Ac RC de 07.03.18 in www.dgsi. Pelo que não concordamos que o referido aresto não se refira também ao elemento consciência da proibição como sinónimo de consciência da ilicitude. A sua temática incide sobre a componente subjetiva dos crimes e não a espartilha, e sendo aquela consciência parte daquele elemento, está, portanto, por ele abrangida.

Deste modo, perante a ausência da imputação aos arguido (pessoas física) dos elementos subjetivos do tipo de ilícito em causa (consciência da proibição do ilícito), impõe-se a rejeição do requerimento de abertura da instrução, devendo em consequência negar-se provimento ao recurso.

O entendimento seguido na decisão segundo o qual deve imputar-se na acusação, todos os elementos subjetivos do tipo de ilícito, designadamente a culpa e a consciência da ilicitude não é inconstitucional.

Com efeito, essa interpretação do art. 283º, b) do CPP tem como justificação o direito de defesa do arguido, consagrado no art. 32º, 1 da CRP. O direito de defesa do arguido compreende, necessariamente, o conhecimento de todos os factos que lhe são imputados, onde se incluem os factos subjetivos, pois só assim se pode defender.

A estrutura acusatória do processo, garantida no art. 32º, 5 da CRP, implica que o objeto do processo fique desde logo definido com a acusação, sendo inaceitáveis as alterações de factos, salvo as exceções dos artigos 258º, 259º e 301º do CPP.

A impossibilidade de se aditar à acusação factos que configurem uma alteração substancial está em total sintonia com as garantias de defesa do arguido e a vinculação temática do objeto do processo aos factos constantes da acusação.

Impõe-se, pois, concluir que a acusação do RAI no âmbito do presente processo não cumpre as formalidades a que se reporta o art. 283.º, n.º 3, al. b), do CPPenal.

E não cumprindo estas formalidades, a decisão a proferir no âmbito desta fase não podia ser outra, por omissão de elementos essenciais, que deviam ter sido apresentados.

O não cumprimento destas formalidades, posto que torna escusada a tramitação subsequente, já que o resultado pretendido – condenação – nunca poderá ser alcançado, deve ser enquadrado como inadmissibilidade legal das acusações, à luz da já referida regra da proibição de atos inúteis (art. 130.º do CPCivil ex vi art. 4.º do CPPenal).

E também o acórdão n.º 35/2012 do Tribunal Constitucional, de 25-01, aqui em consonância com o seu anterior acórdão n.º 636/2011, considerando que a incompletude ou narração inadequada dos factos que gerariam responsabilidade criminal dos arguidos não pode ser qualificada como uma mera preterição de um formalismo legalmente exigido antes deve ser equiparada ao incumprimento – ou, pelo menos, ao cumprimento deficiente – de um ónus de natureza material, neste caso, a falta de narração adequada dos factos ilícitos que consubstanciariam a responsabilidade penal dos arguidos, razão pela qual naquele aresto se decidiu «Não julgar inconstitucional a norma extraída dos artigos 287º e 283º do CPP, quando interpretada “no sentido de, em caso de narração incompleta dos factos, ser justificada a rejeição do requerimento de abertura de instrução por inadmissibilidade legal da instrução”.»

Em suma nenhuma censura merece nesta parte o despacho impugnado ao decidir pela inadmissibilidade legal da acusação constante do requerimento de abertura da instrução por omissão de apresentação de uma narrativa factual que encerre a descrição de todos os elementos subjetivos dos crimes em causa.

É, assim, negado provimento ao recurso.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso apresentado pelas recorrentes e em manter a decisão recorrida a propósito de falta do elemento subjetivo, rejeitando-se o requerimento instrutório por inadmissibilidade legal da instrução.

Custas a cargo das assistentes que fixo em 5 Ucs.

Sumário da responsabilidade do relator.

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Porto, 22.06.2022

(Texto elaborado e integralmente revisto pelo relator)

Paulo Costa

Nuno Pires Salpico

Francisco Marcolino

[1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.

[2] Cf. acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 27-06-2017, Proc. n.º 171/14.9GDEVR.E1, acessível in www.dgsi.pt.

[3] DR I, de 27-01-2015.

[4] Posição sufragada por Eduardo Correia.

[5] Este elemento emocional é autonomizado em corrente mais actual, perfilhada, entre outros, por Figueiredo Dias, embora não como elemento do dolo mas sim da culpa.

[6] Cf. acórdão do TRC de 09-12-2009, Proc. n.º 492/07.7TAMGR-A.C1, acessível in www.dgsi.pt.