7116/06.8TBMAI.P1.SI - Supremo Tribunal de Justiça

I- Nada estabelecendo a Lei n.º 23/2010 quanto à sua aplicação no tempo, vigora o princípio da sua não retroactividade, estando o julgador obrigado a esta determinação.

II- Só assim não seria se a interpretação da Lei n.º 7/2001, na sua actual redacção, apesar do legislador nada haver dito, impusesse a sua aplicação aos efeitos pendentes ou a factos pretéritos ou aos seus efeitos também pretéritos, o que manifestamente não acontece.

III- Com efeito, o facto dos preceitos da Lei n.º 23/2010 com repercussão orçamental, como é o caso do art. 6.º da Lei n.º 7/2001, alterada, produzirem apenas efeitos a partir de 01-01-2011, data da entrada em vigor da Lei n.º 55-A/2010, obstam a qualquer veleidade de se pretender atribuir eficácia retroactiva à referida Lei n.º 23/2010.

IV- Nem se poderá considerar o art. 6.º da Lei n.º 7/2001, na redacção dada pela Lei n.º 23/2010, como norma interpretativa, pois que nem a solução do direito anterior era incerta ou controvertida, nem o julgador, em face do texto antigo do art. 6.º da Lei n.º 7/2001, se podia sentir autorizado a adoptar a solução que a lei nova veio consagrar, pelo que esta é decididamente inovadora, não se aplicando ao caso em apreço.

V- Daí que, apesar das alterações introduzidas pela Lei n.º 23/2010, de 30-08, ao art. 6.º da Lei 7/2001, de 11-05, não haja ficado a autora dispensada de alegar e de fazer prova dos requisitos exigidos pela referida Lei n.º 7/2001, na primitiva redacção, para beneficiar da protecção social, em face da morte do seu companheiro, por aplicação do regime de segurança social de que aquele era beneficiário.

VI- O despacho de aperfeiçoamento só terá lugar quando existe um mínimo fáctico integrador da causa de pedir e, nos casos em que esta é complexa, quando a alegação factual abarca todos os pressupostos que a preenchem, embora com insuficiente pormenorização ou concretização, pois é necessário que a causa de pedir esteja no articulado e seja perceptível, já que não se pode aperfeiçoar o que não existe.

VII- Porque, no caso em apreço, a autora omitiu completamente qualquer menção fáctica à situação do seu ex-marido, não dizendo se ainda estava vivo nem se possuía bens ou rendimentos que lhe permitissem a prestação de alimentos, não poderia ter sido proferido despacho de aperfeiçoamento da petição inicial, quanto a esse pressuposto, dada a completa omissão da respectiva factualidade.

VIII- Mas, mesmo que a situação em apreço fosse uma daquelas que permite a prolação do despacho previsto no citado n.º 3 do art. 508.º do CPC, ainda assim não existiria nenhuma nulidade, pelo facto do Tribunal da 1.ª Instância não ter proferido esse despacho, pois que o poder do juiz é, nestes casos, discricionário, (contrariamente ao que acontece nos que cabem na previsão do n.º 2 do mesmo artigo, que é um poder vinculado) e, por isso, nem o despacho em que o exerça é recorrível (art. 678.º) nem o seu não exercício pode fundar a arguição de nulidade nos termos do art. 201.º do CPC.

IX- O facto de não ter sido ampliada a base instrutória não consubstancia a nulidade invocada pela autora, pois não houve qualquer violação do estatuído nos arts. 264.º, n.os 2 e 3, e 650.º, n.º 2, al. f), todos do CPC.

X- Ainda que existisse, também já há muito se teria expirado o prazo da sua arguição, pois que, tendo a autora estado presente, através do seu mandatário, na audiência de julgamento, logo aí, até ao respectivo encerramento, deveria tê-la invocado, conforme prescreve a 1.ª parte do n.º 1 do art. 205.º.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1.

AA instaurou a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra a Herança Jacente de BB, representada pelos filhos deste, CC, DD, EE, FF e GG e contra a Caixa Geral de Aposentações, todos devidamente sinalizados nos autos, pedindo que se declare que tem direito às prestações por morte do seu falecido companheiro, BB e que a 2ª ré seja condenada no respectivo pagamento a seu favor.

Fundamentando a sua pretensão, alegou, em síntese, que o referido BB, que estava aposentado e era beneficiário da 2ª ré, faleceu, no dia 01/03/2006, no estado de divorciado. A autora é divorciada e com ele viveu, ininterruptamente, desde 1999 até à data do seu decesso, em união de facto, em condições análogas às dos cônjuges, vivendo ambos da pensão de reforma que aquele auferia, no montante de € 1.170,62. O falecido não deixou bens e ela, autora, está desempregada e não possui meios nem rendimentos para prover à sua subsistência e também não consegue obter do seu pai (único ascendente sobrevivo) meios para custear as suas despesas alimentares, nem das suas duas filhas maiores, nem dos seus seis irmãos, por insuficiência económica de todos eles para a auxiliarem, o mesmo acontecendo com a herança do seu falecido companheiro, que igualmente não possui bens ou activos.

Concluiu que se verificam os requisitos de aplicação do regime previsto nos artigos 8º e 25º do DL 322/90, de 18/10, 2º a 4º do Decreto Regulamentar nº 1/94, de 18/01, 3º alínea e) e 6º n.os 1 e 2 da Lei nº 7/2001, de 11/05.

Ambos os réus contestaram. A Caixa Geral de Aposentações (abreviadamente, CGA), aceitou o óbito do BB e a qualidade de seu beneficiário, mas impugnou, por desconhecimento, a demais factualidade alegada na petição inicial, acrescentando que a autora não alegou todos os factos de que depende a procedência da sua pretensão. Quanto a esta, sustentou, ainda, que a situação em apreço não se reconduz à legislação invocada por aquela mas sim ao estabelecido nos artigos 6º do DL 135/99, de 28/08 e 41º do Estatuto das Pensões de Sobrevivência, aprovado pelo DL 142/73, de 31/03, na redacção dada pelo DL 191-B/79, de 25/06.

Pugnou, a final, pela improcedência da acção e pela sua absolvição do pedido.

A Herança Jacente excepcionou a sua própria ilegitimidade passiva e impugnou grande parte da factualidade alegada na petição inicial, tendo concluído pela sua absolvição da instância ou, se assim não se entender, pela sua absolvição do pedido por improcedência da acção.

A autora replicou a ambas as contestações.

Foi proferido despacho saneador, tendo a ré Herança Jacente sido declarada parte ilegítima e absolvida da instância, e foram seleccionados os factos assentes e os controvertidos.

Foi proferida sentença que, sustentando que a autora não logrou “demonstrar que não pode obter alimentos do ex-cônjuge” e que “a herança do falecido não tem bens ou que estes são insuficientes para a atribuição de alimentos”, julgou a acção improcedente e absolveu a ré CGA do pedido.

Inconformada, apelou a autora para a Relação do Porto, que, por acórdão de 10/11/2009, negou provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

De novo inconformada, recorreu a autora para o Supremo Tribunal de Justiça e, alegando, formulou as seguintes conclusões:

1ª No Acórdão, agora recorrido, há dois aspectos centrais em questão, a saber: a demonstração da impossibilidade de obter alimentos do ex-cônjuge e a demonstração da insuficiência de bens da herança;

2ª Ora, a nulidade gerada pelo não convite para alegação dos factos concretizadores destes aspectos (quanto aos alimentos do ex-cônjuge), ou a sua melhor especificação e esclarecimento (quanto à insuficiência de bens da herança) deveria ter sido considerada pelo Tribunal a quo;

3ª O certo é que, no que toca a alegação dos factos relativos à impossibilidade de obter alimentos do ex-cônjuge, poderia o Tribunal de primeira instância ter suprido esta falha em dois momentos distintos;

4ª Primeiro, aquando da elaboração do despacho saneador, nos termos do artigo 508° n.os 1, 2 e 3 do CPC, ou, segundo, poderia ter vindo solicitar à parte - neste caso a recorrente - mediante despacho de aperfeiçoamento, que alegasse os respectivos factos atinentes à impossibilidade de o seu ex-cônjuge poder prover à sua sobrevivência;

5ª De resto, apesar daquele Tribunal ter constatado no próprio saneador, a necessidade desses factos, o certo é que o M. mo Juiz de primeira instância nada mais disse a esse respeito, tendo efectuado o julgamento, a resposta aos quesitos, e para total e absoluta surpresa, veio a recorrente a constatar que a sua acção é julgada improcedente por ausência de alegação e prova desses mesmos factos;

6ª Por outro lado, e apesar de uma tal omissão, sempre a oportunidade de prover a uma justa composição do litígio poderia e devia ter sido efectuada através da ampliação da base instrutória até ao encerramento da discussão ou julgamento, permitida pelo disposto na alínea, f) do n.º 2 do artigo 650º do CPC, é balizada pelo artigo 264º;

7ª A obrigação de colmatar esta dupla omissão justifica-se por vários motivos, desde logo, em honra aos princípios do sistema Constitucional, Processual Civil e de Acesso ao Direito Português;

8ª Segundo, porque refere o artigo 265º-A CPC que, quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, o Juiz deve, mesmo oficiosamente, determinar, depois de ouvidas as partes, a prática dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo e definir as necessárias adaptações no seu procedimento, devendo entender-se que a iniciativa da adaptação pode pertencer quer ao Juiz, quer a qualquer das partes, podendo esta adaptação consistir tanto na realização de actos que não sejam previstos na tramitação legal e que se mostrem indispensáveis ao apuramento da verdade e ao acerto da decisão;

9º Deve, pois, o processo civil ser um processo justo, não bastando assegurar a qualquer interessado o acesso à Justiça: tão importante como esse acesso é garantir que o processo a que se acede apresenta, quanto à sua própria estrutura, garantias de Justiça;

10ª O artigo 266º n.º l CPC, dispõe que, na condução e intervenção no processo, os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes devem promover o Princípio da Cooperação: por banda do Tribunal este dever desdobra-se, nos deveres de esclarecimento (artigo 266º n.º 2 CPC), de prevenção - prevenindo as partes sobre eventuais deficiências ou insuficiências das suas alegações ou pedidos (artigo 508° n.º l, alínea b), 508º-A n.º 1, alínea c), 690º n.º 4 e 701º n.º l CPC) e de auxiliar as partes na remoção das dificuldades ao exercício dos seus direitos ou faculdades ou no cumprimento de ónus ou deveres processuais (artigo 266° n.º 4 CPC);

11ª É precisamente este dever de prevenção, que tem um âmbito mais amplo: ele vale genericamente para todas as situações em que o êxito da acção a favor de qualquer das partes possa ser frustrado pelo uso inadequado do processo, sendo quatro as áreas fundamentais em que a chamada de atenção decorrente do dever de prevenção se justifica: a explicitação de pedidos pouco claros, o carácter lacunar da exposição dos factos relevantes, a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta e a sugestão de uma certa actuação;

12ª A omissão destes deveres e princípios, designadamente, do dever de cooperação, constituirá uma nulidade processual, se, como em regra sucederá, essa irregularidade puder influir ou exame ou decisão da causa (artigo 201° n.º l CPC) - o que sucede in casu, não tendo tal posição sido sufragada pelo Tribunal a quo;

13ª Daí que a omissão do poder/dever do Juiz em proferir um despacho de aperfeiçoamento, nos termos do artigo 508º n.os 1, 2 e 3, ou de, nos termos dos artigos 264º n.º 3 e 650º n.º 2 alínea f), vir ampliar a base instrutória (sendo aqui a concretização do princípio da descoberta da verdade material e o pugnar pelo alcance de uma decisão de mérito) influindo na decisão da causa e na justa composição do litígio, como ocorreu nos presentes autos, fere os mesmos de nulidade, artigo 201º C.P.C;

14ª Por esse facto é que, ao nível do direito processual civil, têm vindo a ser efectuadas diversas correcções ao Princípio do Dispositivo - as partes dispõem do processo como da relação jurídica material, tendo mesmo deixado de se considerar como um dos princípios basilares do processo civil, em benefício do Princípio Inquisitório;

15ª Daí que, agora, não careçam de alegação e possam ser oficiosamente considerados os factos instrumentais que resultem da discussão da causa (2ª parte do n.º 2 do mesmo artigo 264°);

16º Assim se permitindo a ampliação da base instrutória até ao encerramento da discussão, permitida pelo disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 650º do CPC, e balizada pelo artigo 264º;

17ª O que sucede, in casu, é que a recorrente, tendo alegado todos os factos necessários à procedência do pedido, limitou-se a não alegar o atinente à impossibilidade de prestação de alimentos por parte do ex-cônjuge, facto esse que, dada a extensão de matéria vertida, não constitui o núcleo central de factos a alegar (ele próprio), antes faz parte desse núcleo, é certo, mas uma pequena parte, ou seja, seriam um mero complemento de todos os outros factos já alegados e articulados;

18ª Daí ser fundada a alegação e legítimo aqui esgrimir o argumento de que o M. mo Juiz de 1ª Instância, poderia ter considerado o facto relativo à impossibilidade do ex-cônjuge da recorrente em dar alimentos, nos termos do artigo 264º n.º 3 e 650° n.º 2 alínea f), assim ampliando a base instrutória, ex oficio - visão que o Tribunal da Relação também não acolheu;

19ª De facto, a actual lei adjectiva civil procurou colocar o acento tónico na supremacia do direito substantivo sobre o processual, o que transparece nos princípios da cooperação, descoberta da verdade material e justa composição do litígio;

20ª A este propósito ensina Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, págs. 77/78, que “os factos essenciais devem ser invocados nos articulados (cf. artigo 264º, n.º 1), mas importa referir que a sua omissão não implica necessariamente a preclusão da sua alegação posterior”;

21ª In casu, temos pois que o convite de aperfeiçoamento deveria ter sido efectuado, senão aquando do despacho saneador, pelo menos enquanto aditamento, a título oficioso, pelo M. mo Juiz até, pelo menos, ao encerramento da audiência de discussão e julgamento;

22ª No caso em apreço, o que importa saber é que, no âmbito do poder de direcção do Juiz, a omissão em ter convidado a parte a aperfeiçoar a petição inicial, ou, posteriormente, não ter aditado matéria essencial à base instrutória, para melhor completar os factos que instruem o pedido da recorrente produziu um impacto negativo: ressalvado o devido e elevado respeito, os arestos, agora em crise, não transpõem para a esfera jurídica a realidade de facto, ficando assim prejudicada a justa composição do litígio;

23ª Esta, e só esta consequência de preclusão do direito da recorrente por meras razões formais, que legitimaria e imporia o convite ou, já em pleno julgamento, um aditamento da base instrutória, a bem da verdade material e da justa composição do litígio;

24ª Ora, temos que a falta do referido convite ou do invocado aditamento à base instrutória gera uma nulidade prevista no artigo 201° n.º 1 do CPC, que, no caso que agora se cuida, é dupla no sentido de que dever-se-ia ter efectuado o convite ao aperfeiçoamento ou o aditamento da matéria correspondente à base instrutória em um de dois momentos: no próprio despacho saneador, ou até ao encerramento da audiência (artigo 264º n.º 3 e 650º n.º 2 alínea f));

25ª Partilhando igual entendimento e com pertinente fundamentação, veja-se o referido no Ac. da RP n.º 0331343, de 18/09/2003: “não é legítimo que, perante evidentes falhas nos articulados que incidam sobre o modo como as partes cumpriram o ónus de alegação da matéria de facto integradora da pretensão ou da defesa, o juiz se remeta a uma posição de inércia para, num momento posterior, retirar de tais falhas a argumentação necessária e proferir decisão em prejuízo da parte responsável pelas mesmas”.

26ª Como afirma Lopes do Rego (obra citada, 135), a discricionariedade judicial deve sempre configurar-se como limitada, já que os critérios de conveniência e oportunidade que estão na sua base têm de se articular necessariamente com a realização do fim ou função essencial do processo: a justa composição do litígio com respeito pelos direitos e garantias processuais das partes;

27ª Quanto à demonstração de que a herança do falecido não tinha bens ou que estes eram insuficientes para a atribuição de alimentos, não poderemos sufragar e anuir à conclusão do Acórdão de que se recorre, primeiro porque ainda que se desse como provado os quesitos 28° a 30° da base instrutória, ainda assim não seria o bastante para demonstrar a falta bens da herança para prover aos alimentos peticionados pela recorrente;

28ª Daí que se constata que dos próprios autos não resulta claro que a herança não possuísse quaisquer outros bens, repete-se, ainda que os quesitos 28°, 29° e 30° da base instrutória fossem dados como provados;

29ª Por isso, sempre se dirá que, como refere o artigo 265º n.º 3, “incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e ajusta composição do litígio”;

30ª Constata-se que a insuficiência de matéria de facto nos presentes autos, não se reconduz a uma só circunstância, mas pelo menos, a duas, a saber; a prova da insuficiência de bens por parte da herança e a impossibilidade do ex-cônjuge da recorrente em lhe conceder alimentos;

31ª Donde, é manifesto que o conhecimento das circunstâncias materiais do litígio, por parte das instâncias jurisdicionais a quo, se encontra duplamente obliterado;

32ª E afigura-se-nos violador dos princípios e regras processuais civis já supra enunciados a passagem, total e exclusiva, para o ónus da recorrente da alegação de factos que o Tribunal - aquando da audiência de julgamento - já não desconheceria a sua vital necessidade;

33- Pelo que não tendo o M. mo Juiz de 1ª Instância nada dito quanto à necessidade ou não de indagar, oficiosamente, pela existência, ou não, de bens da Herança, também quanto à prova dos quesitos 28º, 29º e 30º e igualmente no que concerne à impossibilidade do ex-marido da recorrente em lhe conceder alimentos, sempre incorreu numa omissão da realização, ex officio, de diligências pertinentes e necessárias à boa decisão do pleito e justa composição do litígio - factos também desconsiderados pelo Tribunal a quo

34ª Donde, também nesta parte deveria o acórdão recorrido ver reproduzida a nulidade da respectiva omissão e do consequente processado, artigo 201º CPC;

35ª Há, por outro lado, também razões de equidade e de igualdade perante a lei que, muito embora a lei vigente não contenha, a breve trecho surgirão como uma pústula, dado que foi aprovado, recentemente - no dia 06 de Março último – na Assembleia da República o Projecto de Lei n.º 665/X/4, contendo Primeira Alteração à Lei das Uniões de Facto L 7/2001 de 11/05 (documento segue em anexo como n.º 1), e resulta desta alteração a revogação a inutilidade da prova dos elementos que neste processo determinaram a improcedência da acção ao eximir-se a necessidade de se efectuar a respectiva prova;

36ª Ou seja, acresce a tudo isto que, in casu, o resultado material da aplicação da omissão do convite ao aperfeiçoamento ou do não adicionamento de matéria de facto â base instrutória, redunda numa solução preclusiva de direitos e o aresto agora em crise, vem acolher um entendimento sobre o mérito da causa que não se debruça sobre a materialidade e a verdade dos factos, que não compõe justamente o litígio e que se furta ao conhecimento do fundo da questão;

37ª Desta feita, o Acórdão do Tribunal da Relação deveria ter entendido ser dever do Tribunal de 1ª Instância solicitar à parte - neste caso a recorrente - mediante um despacho de aperfeiçoamento, que alegasse os respectivos factos atinentes à impossibilidade de o seu ex-cônjuge poder prover à sua sobrevivência, devendo aplicar o artigo 508° n.os 1, 2 e 3 do CPC, e

38ª Por outro lado, deveria não conceder provimento à desconsideração pela oportunidade de promover ampliação da base instrutória até ao encerramento da discussão, aplicando o disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 650º do CPC, e balizado pelo artigo 264º no que toca, quer aos factos relativos à impossibilidade do ex-cônjuge poder prover à sobrevivência da recorrente, dando-lhe alimentos, quer no que concerne a míngua de matéria relativa à prova da insuficiência de bens da herança para atribuir alimentos.

Não houve contra – alegações.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:

2.

A Relação considerou provados os seguintes factos:

1º BB faleceu no dia 1/03/2006, no estado de viúvo.

2º A autora nasceu em 28/06/1953 e é divorciada.

3º O falecido BB era beneficiário da Caixa Geral de Aposentações com o n.º 000

4º O falecido BB auferia da Caixa Geral de Aposentações uma mensalidade no valor de € 1.170,62.

5º A autora é filha de HH, viúvo, nascido em 24/02/1928.

6º A autora é mãe de II, casada e nascida em 09/08/1972 e de JJ, solteira e nascida em 15/04/1979.

7º A autora é irmã de LL, casada, de MM, casada, de NN, casado, de OO, viúva, de PP casada e de QQ, solteira.

8º A irmã da autora de nome OO faleceu em 5/05/2007.

9º A autora e o falecido BB viveram juntos, desde 1999 até à data do falecimento deste, como se de marido e mulher se tratasse.

10º E fizeram-no na mesma casa, sita na Rua da E..., n.º ..., T..., M..., M

11º Na dita casa e durante o referido período dormiam juntos na mesma cama.

12º E tomavam as refeições em conjunto.

13º E nessa casa recebiam familiares e amigos.

14º E sempre repartiram as despesas em comum.

15º A autora está desempregada.

16º Por ser pessoa doente.

17º Não possuindo bens, auferindo o rendimento social de inserção, no montante de cerca de 180 euros mensais.

18º O pai da autora é pessoa doente, tendo uma deficiência num braço.

19º E tem como único rendimento a pensão de sobrevivência que aufere.

20º A qual, muitos meses, não é suficiente para custear os medicamentos e as despesas de saúde que tem.

21º A filha da autora de nome II é empregada de escritório.

22º E o seu marido é pintor.

23º E têm ambos um filho actualmente com 6 anos de idade.

24º Esta filha da autora contraiu um empréstimo para aquisição de habitação pelo qual paga a quantia mensal de € 327,56.

25º E paga a quantia mensal de € 84,48 pela creche que o filho frequenta (facto que se reporta à data da propositura da acção, pois actualmente frequenta a escola).

26º Esta filha da autora está prestes a ficar sem emprego, por estar eminente o encerramento da firma onde trabalha.

27º A filha da autora de nome JJ exerce a profissão de motorista e trabalha a recibos verdes, não auferindo uma remuneração certa (facto que igualmente se reporta à data da propositura da acção, pois actualmente trabalha na “E...”, auferindo o salário mínimo nacional).

28º A irmã da autora de nome LL é doméstica e o marido é serralheiro, encontrando-se desempregado, auferindo 500 euros mensais de subsídio de desemprego.

29º A irmã da autora, de nome MM é doméstica e o marido está reformado por incapacidade.

30º O irmão da autora de nome NN é jardineiro, auferindo 1.850 euros mensais e a sua esposa é doméstica.

31º Tendo um filho menor, que estuda.

32º E pagando prestação do crédito à habitação.

33º A irmã da autora de nome PP é doméstica e o seu marido é construtor civil, auferindo cerca de 500 euros mensais, e tem um filho menor.

34º A irmã da autora, de nome QQ, está desempregada.

3.

São as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvo as questões que são de conhecimento oficioso e aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (artigos 660º, n. os 1 e 2, 288º, 514º, 684º, n.º 3, 690º, n.º 4, 713º, n.º 2 do Código de Processo Civil, na redacção que lhe foi introduzida pelo DL 329-A/95, de 12/12, pelo DL 180/96, de 25/09, 183/200, de 10/08, pelo DL 38/2003, de 8/03 e DL 199/2003, de 10/09).

O vocábulo “questões” não abrange os argumentos, os motivos ou as razões invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, as concretas controvérsias centrais a dirimir.

Assim, tendo em conta as conclusões retiradas das alegações da recorrente, as questões que consubstanciam o objecto do recurso são as seguintes:

1ª Se, perante a aprovação, na Assembleia da República, do Projecto de Lei n.º 665/X/4ª, contendo a primeira alteração à Lei das Uniões de Facto, Lei n.º 7/2001, de 11/05, se torna inútil a prova dos elementos que, neste processo, determinaram a improcedência da acção, ao eximir-se a necessidade de se efectuar a respectiva prova.

2ª Se o Tribunal «a quo» incorreu na nulidade prevista no artigo 201º do CPC por (i) não ter convidado a autora a aperfeiçoar a petição inicial, alegando a impossibilidade de obter alimentos do seu ex-cônjuge ou (ii) por não ter lançado mão, oficiosamente, do estabelecido nos n.os 2 e 3 do artigo 264º do CPC.

3ª Se a recorrente está em tempo de invocar aquela nulidade e se pode fazê-lo por via do presente recurso.

4ª Se o Tribunal «a quo» devia ter ordenado «ex officio» as diligências pertinentes e necessárias com vista ao apuramento da existência de bens na herança jacente do falecido companheiro da autora e se a respectiva omissão é geradora da nulidade prevista no artigo 201º do CPC.

4.

Consiste a pretensão da autora no reconhecimento do seu alegado direito à pensão de sobrevivência por morte de BB, beneficiário da ré CGA, com quem viveu em união de facto desde 1999 até ao seu decesso, em Março de 2006.

Esta pretensão encontra enquadramento legal no estabelecido nos artigos 41º nº 2 do Estatuto das Pensões de Sobrevivência, aprovado pelo DL 142/73, de 31/03, com as alterações do DL 191-B/79, de 25/06 (as alterações introduzidas pelo DL 309/2007, de 07/09, não têm interesse para o caso), 3º alínea e) e 6º n.os 1 e 2 da Lei nº 7/2001, de 11/05 e 2020º do Código Civil.

Com efeito, à data da sentença, a procedência da pretensão alimentícia da autora, como esta aceita, dependia da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

a) – Carência/necessidade de alimentos por parte da autora e impossibilidade desta prover à sua subsistência;

b) - Vivência em condições análogas às de cônjuges com o companheiro há mais de dois anos, à data do decesso deste;

c) – Que o membro da união de facto falecido não seja casado à data da sua morte ou que, sendo casado, se encontre nessa altura separado judicialmente de pessoas e bens

d) - E beneficiário da CGA;

e) – Impossibilidade da requerente obter alimentos do seu cônjuge ou ex-cônjuge, dos descendentes, dos ascendentes ou dos irmãos, ou seja das pessoas indicadas nas alíneas a) a d) do nº 1 do artigo 2009º do CC;

f) – Impossibilidade de igualmente obter alimentos da herança do seu falecido companheiro, por inexistência ou insuficiência de bens.

g) – Que o direito seja exercido dentro dos dois anos subsequentes à data da morte do membro beneficiário.

Donde, o direito às prestações sociais, por parte da autora, dada a morte do beneficiário BB, pessoa com quem vivia há mais de dois anos em condições análogas às dos cônjuges, à data do decesso deste, não dependia só da verificação dessa situação. Dependia também da circunstância de o companheiro não ser à data da morte casado ou judicialmente separado de pessoas e bens. E dependia, ainda, do membro sobrevivo carecer de alimentos e não ter possibilidades de prover à sua subsistência nem possibilidades de obter os necessários alimentos do seu cônjuge, ex-cônjuge, descendentes, ascendentes, irmãos ou da herança do falecido.

O ónus da prova dos referidos pressupostos incumbe à autora, enquanto requerente da pensão de sobrevivência, nos termos do n.º 1 do artigo 342º do CC, dado tratar-se de elementos constitutivos do seu direito às prestações consagradas nos diplomas atrás citados.

Como se disse, a recorrente não pôs, nem põe, em causa que a procedência do seu pedido dependia da verificação de todos os pressupostos que ficaram apontados. Aceitou e aceita, também, que, sendo dela o ónus da prova de tais requisitos, não ficou demonstrada a impossibilidade do seu ex – cônjuge poder prover à sobrevivência da recorrente nem a insuficiência de bens da herança para atribuir alimentos à autora.

A recorrente discorda do acórdão recorrido porque “há razões de equidade e de igualdade perante a lei que, muito embora a lei vigente não contenha, a breve trecho surgirão como uma pústula, dado que foi aprovado recentemente – no dia 6 de Março de 2009 – na Assembleia da República o Projecto de Lei n.º 665/X/4ª, contendo a primeira alteração à Lei 7/2001 de 11 de Maio, (Lei das Uniões de Facto) e resulta desta alteração a revogação da prova dos elementos que neste processo determinaram a improcedência da acção, ao eximir-se a necessidade de se efectuar a respectiva prova”.

A discordância da recorrente com o acórdão recorrido prende-se, ainda, com o facto deste não ter entendido dever ser o Tribunal da 1ª Instância a solicitar à parte, neste caso à recorrente, mediante um despacho de aperfeiçoamento, que alegasse os respectivos factos atinentes à impossibilidade de o seu ex – cônjuge poder prover à sua sobrevivência, devendo aplicar o artigo 508º, n.os 1, 2 e 3 do CPC. Por outro lado, continua, o acórdão recorrido “deveria (…) ter promovido a ampliação da base instrutória até ao encerramento da discussão, aplicando o disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 650º do CPC e balizado pelo artigo 264º no que toca, quer aos factos relativos à impossibilidade do ex – cônjuge poder prover à sobrevivência da recorrente, dando-lhe alimentos, quer no que concerne à míngua de matéria relativa à prova da insuficiência de bens da herança para atribuir alimentos”.

4.

As pretensões da recorrente são manifestamente contraditórias. Por um lado, defende que, por razões de equidade e de igualdade perante a lei, se torna inútil a prova dos requisitos que determinaram a improcedência da acção, dada a aprovação do citado Projecto de Lei, onde se anunciam alterações à Lei 7/2001, bastando a prova da vivência em condições análogas às de cônjuges com o falecido BB há mais de dois anos, à data do decesso deste. Por outro lado, considera que tais requisitos continuam a ser necessários e, por tal razão, se insurge contra o acórdão recorrido, ao não haver considerado as nulidades que, no entender da recorrente, adviriam não só do facto do Tribunal da 1ª Instância não haver proferido o pretenso despacho de aperfeiçoamento, mas também de não ter promovido a ampliação da base instrutória até ao encerramento da discussão.

Ter-se-á, pois, de entender que as questões são colocadas em alternativa, devendo ser apreciadas as últimas se a primeira não proceder.

É evidente que, à data do acórdão, o Projecto de Lei n.º 665/X/4ª de 6/03/2009 que pretendia alterar o regime das uniões de facto, ainda que eventualmente aprovado, carecia de promulgação para valer como lei, pelo que não vinculava o julgador.

Por isso, nenhum argumento seria lícito dele retirar para a solução do caso sub judice.

Entretanto, já com o recurso pendente no Supremo Tribunal de Justiça, foi publicada a Lei n.º 23/2010, de 30 de Agosto, que adopta medidas de protecção das uniões de facto, definindo e regulamentando a protecção na eventualidade da morte dos beneficiários do regime geral de segurança social, alterando a Lei 7/2001.

Sendo assim e tendo em atenção o disposto no n.º 3 do artigo 3º do CPC, foram notificadas as partes para se pronunciarem sobre a eventual repercussão desta lei, no caso em apreço.

Pronunciando-se, defende a recorrente que a lei nova, ao não fazer depender dos critérios do artigo 2020º, n.º 1, in fine, a concessão da pensão de sobrevivência ao membro da união de facto sobrevivo e, pelo contrário, conceder o direito a essas prestações por morte ao membro sobrevivo, independentemente da necessidade deste a alimentos, faz soçobrar os fundamentos que inviabilizaram a procedência do pedido de obtenção de uma tal pensão por parte da autora.

Em suma, defendendo que a nova lei vem regular, de forma diversa, o conteúdo do direito da autora à pensão de sobrevivência, entende que a mesma se deverá aplicar ao caso sub judice, devendo, consequentemente, ser concedida a revista.

5.

A 1ª questão consiste pois em saber se, com as alterações introduzidas pela Lei 23/2010, de 30 de Agosto, ao artigo 6º da Lei 7/2001, de 11 de Maio, passou a autora a ficar dispensada de fazer prova dos requisitos anteriormente exigidos pela referida Lei, na primitiva redacção, para poder beneficiar da protecção social, dada a morte do seu companheiro em 2006, por aplicação do regime de segurança social de que aquele era beneficiário.

Interessa, então, saber se a Lei 23/2010 é uma lei inovadora, embora com eficácia retroactiva ou, pelo contrário, uma lei inovadora, incidindo apenas sobre o futuro e respeitando o passado, ou, então, não sendo uma coisa nem outra, se é lei interpretativa, o que, a verificar-se, gozaria de retroactividade, salvaguardadas as realidades enunciadas no artigo 13º do Código Civil.

Como regra, a lei não é nem deve ser retroactiva, incidindo apenas sobre o futuro e respeitando, pois, o passado É o que estabelece o artigo 12º, n.º 1, 1ª parte.

Porém, como observa Galvão Telles(1), esta determinação obriga tão – somente o executor ou aplicador da lei, o qual não deve fazer desta uma aplicação retroactiva, excepto na medida e nos termos em que a lei, convenientemente interpretada o imponha, não vinculando, porém, o próprio legislador que pode, em princípio, fazer leis retroactivas (artigo 12ª, n.º 1, 2ª parte, “in initio”).

Quando, porém, o legislador faça uma lei retroactiva, presume-se que ele pretende abranger exclusivamente, além dos factos e efeitos futuros, os efeitos pendentes, não se estendendo aos factos e efeitos passados, a não ser que o legislador manifeste de forma inequívoca essa sua vontade, afastando a aludida presunção (artigo 12º, n.º 1, 2ª parte, “in fine”.

Assim, nada estabelecendo a Lei 23/2010 quanto à sua aplicação no tempo, vigora o princípio da sua não retroactividade, estando o julgador obrigado a esta determinação. Só assim não seria se a interpretação da Lei 7/2001, na sua actual redacção, apesar do legislador nada haver dito, impusesse a sua aplicação aos efeitos pendentes ou a factos pretéritos ou aos seus efeitos também pretéritos, o que manifestamente não acontece.

Na verdade, apesar da Lei 23/2010 ter sido publicada em 30 de Agosto de 2010, os preceitos desta lei com repercussão orçamental, como é o caso do artigo 6º da Lei 7/2001, alterada, produzem efeitos com a Lei do Orçamento do Estado posterior à sua entrada em vigor, por força do artigo 6º da Lei 23/2010, ou seja, a partir de 1 de Janeiro de 2011, data da entrada em vigor da Lei 55-A/2010, de 31 de Dezembro, sendo certo que o acórdão recorrido havia sido proferido em 10/11/2009.

Desde logo, o artigo 6º da Lei 23/2010 obsta a qualquer veleidade de se pretender atribuir eficácia retroactiva a esta lei.

A não ser assim, a partir de quando seriam devidas as prestações ao membro sobrevivo: A partir da data do decesso do companheiro da autora, como o articulado da Lei 7/2001, primitiva redacção impõe, mas que o artigo 6º da Lei 23/2010 impede, ou apenas a partir de 1 de Janeiro de 2011 como esta lei impõe em manifesta contradição com o determinado na Lei 7/2001, que serviu de fundamento ao pedido da autora?

Mais. Se o membro sobrevivo da união de facto não propusesse a acção para exercitar o direito a que se refere o n.º 1 do artigo 2020º do Código Civil, nos dois anos subsequentes à data da morte do seu companheiro, caducaria esse direito.

A entender-se que a lei teria eficácia retroactiva estariam salvaguardados não só os efeitos pendentes como todas as situações pretéritas, dada a circunstância da nova lei ter abolido o prazo de caducidade para a propositura da acção.

Assim, ainda que um qualquer membro sobrevivo da união de facto não tivesse proposto a acção dentro do prazo de dois anos, a partir do decesso do companheiro, nomeadamente por não se verificarem os requisitos exigidos pela Lei 7/2001, nada obstaria, nessa interpretação, a que agora o fizesse, o que seria um absurdo.

Poder-se-á, ao menos, considerar o artigo 6º da Lei 7/2001, na redacção dada pela Lei 23/2010, como norma interpretativa?

Com efeito, caso se tratasse de uma norma interpretativa, integrar-se-ia na norma interpretada, o que quer dizer que retroagia os seus efeitos até à data da entrada em vigor da antiga lei, tudo ocorrendo como se tivesse sido publicada na data em que o foi a lei interpretada.

Assim, o que atrás se deixou dito a propósito da não retroactividade da Lei 23/2010, vale para afastar a ideia de que se estaria perante uma lei interpretativa.

Acresce que, com a alteração do artigo 6º da Lei 7/2001, na redacção dada pela Lei 23/2010, os requisitos exigidos para que o membro sobrevivo de uma união de facto possa beneficiar da protecção social na eventualidade de morte do beneficiário, por aplicação do regime geral ou de regimes especiais de segurança social, são distintos dos exigidos pelo citado preceito na sua primitiva redacção. Enquanto ali se exigiam, para a procedência da acção, a alegação e prova de factos que consubstanciassem os requisitos acima referidos, desde a carência/necessidade de alimentos por parte da autora e impossibilidade desta prover à sua subsistência e igual impossibilidade desta obter alimentos do seu cônjuge ou ex-cônjuge, dos descendentes, dos ascendentes ou dos irmãos, ou seja das pessoas indicadas nas alíneas a) a d) do nº 1 do artigo 2009º do CC bem como da herança do seu falecido companheiro, por inexistência ou insuficiência de bens, contenta-se agora a lei com a vivência em condições análogas às de cônjuges, há mais de dois anos, à data do decesso do membro beneficiário, independentemente da necessidade de alimentos do membro sobrevivo, só impedindo a atribuição de direitos ou benefícios o casamento não dissolvido, salvo se tiver sido decretada a separação de pessoas e bens.

Para que uma lei nova possa ser realmente interpretativa são necessários dois requisitos: que a solução do direito anterior seja controvertida ou pelo menos incerta; e que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites impostos normalmente à interpretação e aplicação da lei (2).

Ora, nem a solução do direito anterior era incerta ou controvertida, nem o julgador, em face do texto antigo do artigo 6º da Lei 7/2001, se podia sentir autorizado a adoptar a solução que a lei nova vem consagrar, pelo que, com segurança, se poderá afirmar que esta é decididamente inovadora, não se aplicando ao caso em apreço.

6.

As demais questões suscitadas nas alegações são susceptíveis de ser apreciadas, porquanto a violação de lei de processo, como fundamento acessório do recurso de revista, é consentida na medida em que dela é admissível recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 754º (cf. artigo 722º, n.º 1), dada a oposição do acórdão recorrido com os acórdãos a que se alude nas alegações, proferidos no domínio da mesma legislação pela Relação do Porto, em 29/11/2006 e 10/01/2008, respectivamente, in www.dgsi.pt, sem que tenha sido fixada pelo Supremo jurisprudência com ele conforme.

6.1.

Relativamente à questão de saber se o Tribunal da 1ª Instância devia, oficiosamente, ao abrigo do disposto no artigo 265º nº 3 do CPC, ter indagado da existência ou não de bens da herança, e se, não o tendo feito, incorreu numa omissão “de diligências pertinentes e necessárias à boa decisão do pleito e justa composição do litígio”, geradora da nulidade prevista no artigo 201º do CPC, bem decidiu o acórdão recorrido, ao considerar que não se verificou qualquer nulidade.

Dispõe o artigo 265º nº 3 do CPC que “incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer”.

Consagrando o artigo 264º o princípio dispositivo, trata-se aqui duma outra vertente da direcção do processo pelo juiz, domínio do princípio inquisitório, que rege a instrução do processo (3).

“Em princípio, é a parte onerada com o ónus probatório que deve carrear para os autos os meios de prova necessários para convencer o tribunal das suas razões”, conforme decorre dos artigos 508º-A nº 2 alínea a) e 512º”, mas, por o nosso sistema tender a alcançar a justa composição do litígio com prevalência da verdade material sobre a verdade formal, “o referido princípio do dispositivo é mitigado através da concessão ao juiz de ampla possibilidade de investigar os factos que tenham sido articulados”, embora a intervenção do juiz deva “sempre preservar o necessário equilíbrio de interesses, o que só poderá ser alcançado se mantiver relativamente a ambas as partes a equidistância e imparcialidade inerentes à função jurisdicional e providenciar por uma efectiva igualdade de tratamento das partes (4)”.

A conciliação dos princípios do dispositivo e do inquisitório tem, pois, de ser encarada com especiais cuidados, sob pena de o julgador, caso se exceda no exercício do segundo, poder favorecer uma das partes em detrimento da outra e de se substituir aos seus “representantes” (mandatários), a quem elas confiaram a defesa dos seus interesses e que dispuseram de tempo para ponderarem a factualidade que deviam carrear para os autos com vista à procedência da pretensão dessa mesma parte e para ponderarem os meios de prova que deveriam arrolar para realização desse mesmo desiderato. Ou seja, o princípio do inquisitório não pode levar a que se faça, pura e simplesmente, «tábua rasa» do princípio do dispositivo, nem a que o julgador se converta em defensor (oficioso) de uma das partes, impondo-se-lhe a capacidade de, num curto prazo de dez ou um trinta dias, conseguir ver (para mandar corrigir) o que a parte, devidamente patrocinada, não viu em prazo bem mais dilatado.

Aliás, se o legislador tivesse querido que o princípio do inquisitório tivesse a amplitude que a recorrente parece defender, não teria, no artigo 508º do CPC, estabelecido a diferença de tratamento que faz nos seus n.os 2 e 3, entre aperfeiçoamento para suprimento de “irregularidades dos articulados” (por carência de requisitos legais ou por falta de documento essencial para prosseguimento da causa) – que é obrigatório, sendo a sua omissão, por parte do juiz, geradora da nulidade prevista no artigo 201º – e aperfeiçoamento para suprimento das “insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada” – cujo despacho (de convite ao aperfeiçoamento) é facultativo.

Será então que, no caso dos autos, o Tribunal da 1ª Instância omitiu alguma diligência que se tivesse revelado pertinente com vista ao apuramento da existência ou não de bens na dita herança suficientes para proverem às necessidades de alimentos da autora?

Factos existiam e constavam da base instrutória – os aludidos quesitos 28º a 30º. Meios de prova também foram apresentados pela autora, sendo inquestionável que devia ter ouvido testemunhas àqueles quesitos, por ser elemento constitutivo do seu direito, além de outros, dado que a respectiva causa de pedir é complexa.

Resulta da acta que, aquando da produção da prova, a autora não indicou nenhuma das suas seis testemunhas para depor à matéria de qualquer dos três mencionados quesitos, únicos que continham factualidade atinente à referida matéria.

Daí que, à partida, a principal omissão seja imputável à própria demandante que, por razões que se desconhecem (não resultam da acta da audiência de julgamento), não ouviu nenhuma das suas testemunhas àquela matéria de facto.

Mas será que, ainda assim, o Sr. Juiz omitiu alguma diligência que devia ter levado a cabo oficiosamente?

A recorrente não alude, nas suas alegações a nenhuma concreta diligência que o Tribunal da 1ª Instância deveria ter realizado, e não realizou, para o fim aqui em apreciação. Desconhece-se, aliás, se a recorrente sustenta que o Sr. Juiz devia ter ouvido oficiosamente as testemunhas aos referidos quesitos ou se devia ter levado a cabo outras diligências de prova.

Citando o acórdão recorrido, “quanto à primeira objecção, é evidente que o Julgador «a quo» não podia adivinhar se elas sabiam ou não alguma coisa acerca do assunto em questão (e dos autos não resulta que soubessem, nem a recorrente o afirma nas suas alegações), além de que era ao ilustre mandatário da autora que competia não só a indicação dos quesitos/factos a que cada uma das testemunhas iria depor, como o próprio interrogatório das mesmas, nos termos dos n.os 1 a 4 do artigo 638º do CPC, que apenas permite que o julgador lhes peça esclarecimentos, sendo certo que estes só podem incidir, como é lógico, sobre os factos a que elas depuseram”.

No que diz respeito à segunda, “não se vislumbra que diligências de prova poderiam ter sido oficiosamente ordenadas, nem a recorrente refere uma única que seja, sendo certo, por exemplo, que, para que o Tribunal pudesse lançar mão do que o artigo 645º do CPC permite, sempre seria necessário que do depoimento de alguma das testemunhas ouvidas ou de outro meio de prova constante dos autos resultassem indícios de que outra pessoa, não arrolada como testemunha no processo, tinha conhecimento dos factos em apreço, permitindo, assim, que houvesse “razões para presumir” que essa pessoa teria “conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa” e que deveria ser inquirida “por iniciativa do tribunal”.

Não se vislumbra, pois, qualquer violação do disposto no artigo 265º, n.º 3, por parte do Tribunal «a quo», nem que este tenha incorrido na nulidade enunciada no artigo 201º, ambos do Código de Processo Civil.

6.2.

Um dos fundamentos que levou à improcedência da acção foi a falta de alegação e prova de que a autora não podia obter alimentos do ex – cônjuge. Outro foi a falta de prova de que a herança do falecido não tinha bens ou que estes eram insuficientes para a atribuição de alimentos à demandante.

Perante isto, defende a recorrente que deveria ter sido convidada pelo Tribunal a aperfeiçoar a sua petição, nos termos do artigo 508º do CPC, ou, pelo menos, deveria ter sido ampliada a base instrutória, incluindo a factualidade em falta, nos termos previstos no artigo 264º n.os 2 e 3, com referência ao artigo 650º nº 2 alínea f), ambos do CPC, sendo as alegadas omissões geradoras da nulidade prevista no artigo 201º do CPC, que invoca.

Não assiste razão à recorrente.

Quanto à alegada omissão do convite ao aperfeiçoamento:

Dispõe o artigo 508º, na parte que ora interessa, que, “findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho destinado a (…) convidar as partes ao aperfeiçoamento dos articulados (…) [nº 1 alínea b)], podendo “convidar qualquer das partes a suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido” (nº 3), acrescentando que, “se a parte corresponder ao convite a que se refere o número anterior, os factos objecto de esclarecimento, aditamento ou correcção ficam sujeitos às regras gerais sobre contraditoriedade e prova” (nº 4).

Como refere Lebre de Freitas (5), o preceito reporta-se, fundamentalmente, aos factos principais da causa, isto é, aos que integram a causa de pedir e àqueles em que se baseiam as excepções (artigo 264º, n.º 1), pois só esses são susceptíveis de comprometer o êxito da acção ou da defesa (…); quanto aos factos instrumentais (artigos 264º, n.º 2), o aperfeiçoamento só faz sentido quando o facto principal que deles se retira não tenha sido directamente alegado (…).

Trata-se, portanto, de completar ou rectificar a causa de pedir ou uma excepção, considerado o conjunto dos articulados apresentados pela parte”.

“O aperfeiçoamento é, pois, o remédio para casos em que os factos alegados por autor ou réu (os que integram a causa de pedir e os que fundam as excepções) são insuficientes ou não se apresentam suficientemente concretizados.

No primeiro caso, está em causa a falta de elementos de facto necessários à completude da causa de pedir ou duma excepção, por não terem sido alegados todos os que permitem a subsunção na previsão da norma jurídica expressa ou implicitamente invocada.

No segundo caso, estão em causa afirmações feitas, relativamente a alguns desses elementos de facto, de modo conclusivo (abstracto ou jurídico) ou equívoco”.

Conclui, depois, que, “fora da previsão do preceito estão os casos em que a causa de pedir ou a excepção não se apresentem identificadas, mediante a alegação de elementos de facto suficientes para o efeito (…)”.

Refere, por sua vez, Abrantes Geraldes(6) que do despacho de aperfeiçoamento estão “afastadas as situações mais graves em que o vício da petição inicial corresponda a uma verdadeira ineptidão, motivada pela ausência de causa de pedir, pela sua ininteligibilidade, pela contradição entre causas de pedir ou entre a causa de pedir e o pedido”, logo acrescentando que “a correcção das falhas no tocante à alegação da matéria de facto é reservada para falhas menores que não comprometem, em termos tão graves, a apreciação do mérito da causa (pedido e excepções peremptórias)” e que “a falta de alegação do facto integrador da norma aplicável consubstancia a ausência de causa de pedir ou da excepção, determinantes de um vício do articulado insusceptível de ser corrigido através do instrumento processual em referência”, já que “quando a lei se refere a insuficiência na exposição da matéria de facto, estar-se-á a reportar a condições de procedência da acção ou da excepção, sempre pressupondo que da análise dos articulados respectivos resulte a existência de causa de pedir ou de defesa por excepção”.

Assim, o despacho de aperfeiçoamento só terá lugar quando existe um mínimo fáctico integrador da causa de pedir e, nos casos em que esta é complexa, como ora acontece, (em que se exige a alegação de factualidade integradora de todos os pressupostos atrás enunciados), quando a alegação factual abarca todos os pressupostos que a preenchem, embora com insuficiente pormenorização ou concretização, pois é necessário que a causa de pedir esteja lá (no articulado) e seja perceptível, já que “não se pode aperfeiçoar o que não existe”(7).

A não ser assim, estar-se-ia a postergar o princípio básico do dispositivo consagrado no artigo 264º do CPC, que impõe às partes o ónus de “alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que baseiam as excepções” (nº 1) e que fixa que o Juiz “só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes”, embora com as limitações indicadas na parte final do nº 2 e em todo o nº 3.

Os demais princípios enunciados nos artigos 265º, 265º-A e 266º, particularmente o do inquisitório, têm que ser compreendidos e interpretados subordinadamente e no âmbito daquele princípio basilar, como claramente resulta do disposto na parte final do nº 3 do artigo 265º que circunscreve os poderes do Juiz aos “factos de que lhe é lícito conhecer”, remetendo, portanto, para a previsão do artigo 264º, n.os 1, 2 e 3.

Ora, no caso em apreço, a autora omitiu completamente qualquer menção fáctica à situação do seu ex-marido, não dizendo se ainda está vivo nem se possui bens ou rendimentos que permitam que lhe sejam prestados alimentos.

E, sem nenhuma destas referências, não poderia ter sido proferido despacho de aperfeiçoamento da petição inicial, quanto a esse pressuposto, nos termos do n.º 3 do artigo 508, com referência à alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito, dada a completa omissão da respectiva factualidade.

Mas mesmo que, por mera hipótese, a situação em apreço fosse uma daquelas que permite a prolação do despacho previsto no citado n.º 3 do artigo 508º, ainda assim não existiria nenhuma nulidade, pelo facto do Tribunal da 1ª Instância não ter proferido esse despacho.

Como ensina Lebre de Freitas(8), “o poder do juiz é, nestes casos, discricionário, (contrariamente ao que acontece nos que cabem na previsão do n.º 2 do mesmo artigo, que é um poder vinculado) e, por isso, nem o despacho em que o exerça é recorrível (artigo 678º) nem o seu não exercício pode fundar a arguição de nulidade nos termos do artigo 201º”.

O que bem se compreende porque o vício sancionado neste último preceito só vale em casos em que tenha havido “a prática de um acto que a lei não admita” ou “a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva”. E prescrever é impor (acto vinculado) e não conceder uma faculdade, sendo que o que o dito preceito prevê é, como já dissemos, uma mera faculdade a cargo do Juiz (um pode discricionário).

Donde, mesmo que pudesse haver lugar à prolação do despacho reclamado pela recorrente, a sua omissão não determinaria nunca a nulidade apontada no referido artigo 201º.

Ainda que assim não fosse, a recorrente já não estaria em tempo de arguir a alegada irregularidade, encontrando-se a mesma sanada, pois dispunha apenas de 10 dias, após o termo do prazo em que o aludido despacho deveria (nesta hipótese) ter sido proferido (no caso nunca excedente aos dez dias posteriores à data em que foi notificada do despacho saneador e de selecção dos factos assentes e dos controvertidos), para a invocar, em conformidade com o disposto nos artigos 205º n.º 1 e 153.º do CPC, prazo já há muito expirado, além de que essa nulidade deveria ser arguida, e não foi, perante o Sr. Juiz da 1ª instância, não lhe sendo aplicável o disposto no nº 3 do artigo 205º.

Quanto à invocada nulidade por não ter sido ampliada a base instrutória, no que diz respeito à factualidade a que se tem vindo a aludir:

Dispõe o nº 2 do artigo 264º do CPC que “o juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo do disposto nos artigos 514º e 665º e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa”.

O nº 3 do mesmo normativo estabelece que “serão ainda considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório”.

Analisando as referidas normas com referência ao caso dos autos, dir-se-á que o n.º 2 do artigo 264º não abrange a situação em apreço.

Primeiro, porque os artigos 514º e 665º não são aplicáveis, por não estarem em causa «factos notórios», nem «factos de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções”, ou sequer circunstâncias que produzam «a convicção segura de que o autor e o réu se serviram do processo para praticar um acto simulado ou para conseguir um fim proibido por lei».

Depois, porque os factos em questão (a inexistência ou insuficiência de bens ou rendimentos por parte do ex-cônjuge da autora), omitidos pela demandante nos seus articulados, não são «factos instrumentais» mas sim «factos essenciais» à procedência da pretensão que deduziu e pretende ver declarada pelo Tribunal (integram os pressupostos do pedido que formulou).

Quanto ao nº 3 do artigo 264º, que se refere a «factos essenciais», como é o caso, o juiz só pode tê-los em conta na decisão, caso se verifiquem, cumulativamente, os seguintes requisitos: (i) se forem complemento ou concretização de outros factos oportunamente alegados pelas partes (no caso, de factos alegados pela autora na petição inicial ou na réplica); (ii) se resultarem da instrução e discussão da causa (ou seja, se tiverem sido produzidos em julgamento ou resultarem de outros meios de prova carreados para os autos); (ii) se a parte interessada (que no caso seria a autora) manifestar vontade de deles se aproveitar (vontade que tem de ser exercitada em julgamento) e (iv) se tiver sido observado, quanto a eles, o contraditório (permitindo à outra parte pronunciar-se quanto a eles ou indicar outras provas para os infirmar) (9).

Ora, mesmo admitindo que, in casu, se pudesse tratar de factos «complemento ou concretização» de outros anteriormente alegados, nenhuma indicação temos, como realça o acórdão recorrido, de que na instrução e discussão da causa os aludidos factos em falta tenham sido referidos/relatados por alguma das testemunhas ouvidas em julgamento (a recorrente não o afirma), nem que a autora, através do seu mandatário, em função dessas referências/alusões, tenha manifestado vontade de se aproveitar dos mesmos (vontade que teria que ser manifestada, por requerimento, na acta da audiência de discussão e julgamento, o que também não se vislumbra na acta de fls. 196 a 199).

E estes requisitos eram essenciais para que aqueles factos pudessem ser atendidos, mediante o aditamento dos mesmos à base instrutória nos termos admitidos pela alínea f) do nº 2 do artigo 650º do CPC (a apelante parece sustentar, erradamente, que tal aditamento possa ser feito sem a observância daqueles requisitos).

Como tal, não houve qualquer violação do estatuído nos apontados artigos 264º n.os 2 e 3 e 650º nº 2 alínea f), nem se verifica a nulidade invocada pela apelante. E se existisse, também já há muito se teria expirado o prazo da sua arguição, já que, tendo a autora estado presente, através do seu mandatário, na audiência de julgamento, logo aí, até ao respectivo encerramento, deveria tê-la invocado, conforme prescreve a 1ª parte do nº 1 do artigo 205º.

Improcede, assim, a revista.

Concluindo:

1ª Nada estabelecendo a Lei 23/2010 quanto à sua aplicação no tempo, vigora o princípio da sua não retroactividade, estando o julgador obrigado a esta determinação.

2ª Só assim não seria se a interpretação da Lei 7/2001, na sua actual redacção, apesar do legislador nada haver dito, impusesse a sua aplicação aos efeitos pendentes ou a factos pretéritos ou aos seus efeitos também pretéritos, o que manifestamente não acontece.

3ª Com efeito, o facto dos preceitos da Lei 23/2010 com repercussão orçamental, como é o caso do artigo 6º da Lei 7/2001, alterada, produzirem apenas efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2011, data da entrada em vigor da Lei 55-A/2010, obstam a qualquer veleidade de se pretender atribuir eficácia retroactiva à referida Lei 23/2010.

4ª Nem se poderá considerar o artigo 6º da Lei 7/2001, na redacção dada pela Lei 23/2010, como norma interpretativa, pois que nem a solução do direito anterior era incerta ou controvertida, nem o julgador, em face do texto antigo do artigo 6º da Lei 7/2001, se podia sentir autorizado a adoptar a solução que a lei nova veio consagrar, pelo que esta é decididamente inovadora, não se aplicando ao caso em apreço.

5ª Daí que, apesar das alterações introduzidas pela Lei 23/2010, de 30 de Agosto, ao artigo 6º da Lei 7/2001, de 11 de Maio, não haja ficado a autora dispensada de alegar e de fazer prova dos requisitos exigidos pela referida Lei 7/2001, na primitiva redacção, para beneficiar da protecção social, em face da morte do seu companheiro, por aplicação do regime de segurança social de que aquele era beneficiário.

6ª O despacho de aperfeiçoamento só terá lugar quando existe um mínimo fáctico integrador da causa de pedir e, nos casos em que esta é complexa, quando a alegação factual abarca todos os pressupostos que a preenchem, embora com insuficiente pormenorização ou concretização, pois é necessário que a causa de pedir esteja no articulado e seja perceptível, já que não se pode aperfeiçoar o que não existe.

7ª Porque, no caso em apreço, a autora omitiu completamente qualquer menção fáctica à situação do seu ex-marido, não dizendo se ainda estava vivo nem se possuía bens ou rendimentos que lhe permitissem a prestação de alimentos, não poderia ter sido proferido despacho de aperfeiçoamento da petição inicial, quanto a esse pressuposto, dada a completa omissão da respectiva factualidade.

8ª Mas, mesmo que a situação em apreço fosse uma daquelas que permite a prolação do despacho previsto no citado n.º 3 do artigo 508º, ainda assim não existiria nenhuma nulidade, pelo facto do Tribunal da 1ª Instância não ter proferido esse despacho, pois que o poder do juiz é, nestes casos, discricionário, (contrariamente ao que acontece nos que cabem na previsão do n.º 2 do mesmo artigo, que é um poder vinculado) e, por isso, nem o despacho em que o exerça é recorrível (artigo 678º) nem o seu não exercício pode fundar a arguição de nulidade nos termos do artigo 201º.

9ª O facto de não ter sido ampliada a base instrutória não consubstancia a nulidade invocada pela autora, pois não houve qualquer violação do estatuído nos artigos 264º, n.os 2 e 3 e 650º, n.º 2, alínea f).

10ª Ainda que existisse, também já há muito se teria expirado o prazo da sua arguição, pois que, tendo a autora estado presente, através do seu mandatário, na audiência de julgamento, logo aí, até ao respectivo encerramento, deveria tê-la invocado, conforme prescreve a 1ª parte do nº 1 do artigo 205º.

7.

Nesta conformidade, negando-se a revista, confirma-se o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 24 de Fevereiro de 2011.

Granja da Fonseca

Orlando Afonso

Cunha Barbosa

(1) Introdução ao Estudo do Direito, Volume I, 11ª edição, páginas 291 a 294.

(2) Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, página 247.

(3) Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Volume II, página 470.

(4) Cf. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Volume I, edição 1997, páginas 58 e seguintes.

(5) Código de Processo Civil Anotado, Volume II, edição 2001, páginas 354/355.

(6) Obra citada, Volume II, 1997, páginas 81 a 83.

(7) Cf. Acórdão da Relação do Porto de 23/02/2006, www.dgsi.pt/jtrp.

(8) Obra citada, Volume II, páginas 353 e 355.

(9) Lebre de Freitas, obra citada, Volume I, páginas 465 a 468 e Abrantes Geraldes, obra citada, Volume I, páginas 55 e seguintes.