386/06-1 - Tribunal da Relação de Évora

I- O tribunal de recurso não pode sindicar certos meios de prova, na medida em que foi relevante o funcionamento do princípio da imediação; deve, no entanto, controlar a convicção do julgador da primeira instância quando ela se mostre contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos; e bem assim sindicar a formação da convicção do Juiz, no sentido de apurar o que o levou a considerar que era uma e não outra a prova que se produziu.

II- Na valoração da prova, para além da prova directa, intervêm também as deduções lógicas que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, baseadas na correcção do raciocínio, nas regras da lógica e nas regras da experiência.

III- O artº 24º, nº 1, al. i), do DL 15/93, de 22-1, não exige um dolo específico, mas apenas que, os agentes tenham conhecimento de que estão a utilizar um menor no tráfico de estupefacientes e que o queiram fazer. Basta-se, pois, com o dolo genérico integrado pelos seus momentos volitivo e intelectual; no caso, basta que os arguidos tenham querido utilizar o menor na actividade de tráfico de estupefacientes estando cientes da natureza desta actividade, da menoridade daquele e de que o usavam naquela mesma actividade.

IV- A invocação de desconhecimento de que a utilização de um menor no tráfico de estupefacientes constituía uma agravante do crime caracteriza um erro sobre a ilicitude do facto, que é irrelevante porque censurável nos termos do artº 17º, nº 2 do Cód. Penal.

V- A culpa jurídico-penal e a prevenção são os dois termos do binómio que deve ser tido em conta para o delineamento da medida da pena. A culpa constitui o limite máximo da pena que não pode ser ultrapassado; o limite abaixo do qual a pena não pode descer é o que resulta da aplicação dos princípios da prevenção geral; com a prevenção especial visa-se encontrar a medida exacta da pena, dando-se resposta às exigências de reintegração do agente na sociedade.

VI- Estando em causa o crime qualificado do artº 24º, al. i), do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, na determinação das respectivas medidas concretas das penas, o tribunal não pode ter em conta o facto de os arguidos terem utilizado um menor, na entrega de estupefacientes, sob pena de violar o princípio da proibição da dupla valoração pois que tal facto já constitui circunstância qualificativa daquele crime.

VII- O crime previsto no artº 25º, nº 1, al. a), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, é um tipo privilegiado em relação ao tipo fundamental do artº 21º, do mesmo diploma, e tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição da ilicitude do facto, "tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações". A distinção entre as previsões normativas contidas naqueles dois preceitos é feita em exclusivo com base na ilicitude do facto, que deve ser aferida face a todas a circunstâncias do caso, tendo em vista determinar se, objectivamente, a ilicitude da concreta acção é de relevo menor que a tipificada no tipo fundamental.

Acordam, em audiência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- No processo comum colectivo nº …, do Círculo Judicial de …, por acórdão de …, a acusação foi julgada parcialmente procedente, e em consequência:

a) O arguido J, id. a fls. 1286, foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artºs 21º, nº 1 e 24º, al. i), do DL 15/93, de 22/1, na pena de 8 (oito) anos e (seis) meses de prisão;

b) A arguida C, id. a fls. 1286, foi condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artºs 21º, nº 1 e 24º, al. i) do DL 15/93, de 22/1, na pena de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão;

c) O arguido M foi absolvido da prática do crime de passagem de moeda falsa, na forma tentada que lhe era imputado e condenado pela prática:

- de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- de um crime p. e p. pelo artº 275º, nº 3, do C.P., na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 4,00, o que perfaz a multa de € 480,00 e, subsidiariamente, se for caso disso, em 80 dias de prisão.

Em cúmulo foi condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão e em 120 dias de multa, o que perfaz a multa de € 480,00 e, subsidiariamente, se for caso disso, em 80 dias de prisão.

Inconformados, os arguidos recorreram.

J e C extraíram da motivação as seguintes conclusões:

I- Os arguidos vêm condenados por douto Acórdão tirado pela Primeira Instância pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1 e 24º. al. i) do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro;

II- Pelo qual, o Tribunal a Quo aplicou ao arguido J, a pena de oito anos e seis meses de prisão efectiva e à arguida C, a pena de nove anos e seis meses de prisão efectiva.

III- Perante a matéria de facto provada, considerou o Tribunal a Quo (cfr.. a parte da fundamentação de Direito), que os recorrentes incorreram na prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado que lhes era imputado pela acusação.

IV- Contudo, embora os recorrentes aceitem inquestionável uma condenação pela prática de actos previstos no nº 1 do artº 21º do DL. nº 15/93, de 22-01, que ambos confessaram, não se conformam com a condenação pela forma agravada, pelo preenchimento da circunstância agravante p. e p. pela al. i) do artº 24º do referido diploma.

V- Entendem os recorrentes, que tal condenação se deve, com base no texto da decisão ora recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência, à insuficiência da matéria de facto provada para fundamentar a solução (decisão) dada pelo Tribunal e por erro notório na apreciação da prova produzida.

DA AGRAVAÇÂO DA CONDUTA:

VI- Pese embora o facto de pela prova produzida não restarem dúvidas de que o menor, R, recebeu dinheiro e entregou heroína a alguns consumidores que se dirigiram à casa dos arguidos, não ficou provado:

- Que o arguido J utilizou o menor ou que tinha conhecimento e aceite que a arguida C o tivesse feito,

- Nem o dolo específico do tipo qualificador, pelo qual foram condenados.

VII- Como resulta do texto da sentença, em relação à prova da intervenção do menor R (...) o Tribunal deu relevância aos depoimentos das testemunhas …, todos eles confirmativos da referida intervenção e que à saciedade convenceram o Tribunal que os arguidos J e C utilizaram o menor R nos termos provados.

VIII- Resultou dos depoimentos das testemunhas da acusação que os recorrentes (...) actuavam em conjunto, pois que quando se dirigiam à casa onde ambos residiam, eram atendidos, indiscriminadamente por um ou por outro.

IX- Se os consumidores eram atendidos indiscriminadamente por um ou por outro dos arguidos e se a intervenção do menor dava-se para efeitos de receber o dinheiro e entregar o produto estupefaciente à mãe, seria imprescindível que ficasse provado que o arguido J tinha utilizado ou que tivesse conhecimento e aderido a essa utilização.

X- Tal prova não foi realizada em audiência de julgamento sem qualquer dúvida inultrapassável, nem com base nos depoimentos das testemunhas supra identificadas, as quais foram relevantes para o Tribunal formar a sua convicção nesse sentido.

XI- Como se pode retirar do registo do depoimento das referidas testemunhas relativamente ao arguido J, nenhuma delas disse que sabia, pensava ou ouvia dizer que este utilizou ou utilizava o R nas transacções de heroína, bem como, que quando se dirigiam à casa dos arguidos para comprarem estupefaciente o J se encontrava em casa, tendo sempre negado.

XII- Por isso não resultou provado sem qualquer dúvida, que o arguido J utilizou o menor ou que tinha conhecimento e aceite a sua utilização, o que seria necessário provar para aferir a comparticipação criminosa do arguido J, na parte dos factos integradores da circunstância qualificativa do tipo fundamental.

XIII- Da prova produzida no sentido de ambos os arguidos terem actuado em co-autoria relativamente à prática do tipo fundamental (artº 21º, nº 1 do DL nº 15/93), não se pode considerar também provado a co-autoria em relação ao tipo qualificado (artº 24º do mesmo diploma), porque teria de ficar provado a existência de um acordo entre ambos ou de que o arguido J tinha consciência de estar a cooperar na utilização do menor,, sob pena de não existir comparticipação mas apenas co-autoria paralela.

XIV- Nem as regras da experiência e de conhecimento comum poderiam fundamentar a convicção do Tribunal nesse sentido, uma vez que inexiste dados objectivos suficientes provados nos autos para retirar, com um mínimo de certeza, a actuação do menor em conjunto pelos arguidos.

XV- Pelo exposto, o Tribunal deveria ter condenado o arguido J pelo tipo p. e p. pelo nº 1 do artº 21º do DL nº 15/93, de 22-01 e não pelo tipo agravante, como fez, e ao condenar o arguido J pelo tipo agravante, violou o artº 26º do Código Penal, bem como o artº 127º do CPPenal.

Por outro lado e num plano hipotético,

XVI- mesmo considerando provado que o R foi utilizado por ambos os arguidos não ficou provado o dolo específico do tipo, ou seja, que ambos os arguidos conhecessem, soubessem, tivessem representado correctamente ou tivessem a consciência (psicológica ou intencional) de que ao utilizar o menor estavam a incorrer na prática de um crime qualificado.

XVII- Sufragando a doutrina do STJ, com as devidas adaptações para o caso concreto, apesar dos factos provados demonstrarem que a utilização do menor constituiu um acto voluntário e consciente dos arguidos, isso não indicia mais do que tinham consciência de que utilizavam o menor,

XVIII- falta a demonstração da representação dessa circunstância qualificativa, que não decorre, como consequência necessária, da verificação de que o menor foi utilizado, o que impede que se possa afirmar o elemento intelectual do dolo do tipo, o qual exige que os agentes representem correctamente ou tenham consciência das circunstâncias do facto que preenchem o tipo de ilícito objectivo e do seu significado, nos termos do artº 16º, nº 1 do C.P., doutrina que vale não só para a as circunstâncias que fundamentam o ilícito mas também para todas aquelas que o agravam.

XIX- Por isso, os arguidos não poderiam ser condenados pelo crime agravado, p. e p. oela alínea i) do art. 24º, mas apenas pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22-01.

XX- Pelo exposto, a decisão do Tribunal a Quo está ferida dos vícios de insuficiência da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova,

XXI- Consequentemente, a Primeira Instância violou os artigos:

- 26º do Código Penal;

- 127º do Código de Processo Penal;

- 9º do Código Civil e 21º e 24º, do DL nº 15/93, de 22-01, por ter feito uma incorrecta interpretação destes artigos e errada subsunção dos factos no tipo qualificador.

SEM PRESCINDIR,

DA MEDIDA DAS PENAS:

XXII- Entendem os recorrentes que, com base nos factos provados, as penas aplicadas revelam-se excessivas, reflectindo que os critérios de determinação da medida das penas e as subjacentes finalidades das mesmas não foram respeitadas.

XXIII- O Tribunal a Quo não tomou em consideração que:

- Os arguidos são pessoas pouco instruídas e provenientes de famílias carenciadas e viviam num círculo alargado de pessoas dependentes de produtos estupefacientes, mascado pela criminalidade;

- As suas condutas foram impulsionadas pelos consumidores que os procuravam, nunca as oferecendo ou propondo a terceiros a sua compra;

- O arguido J era já um forte dependente de estupefacientes quando começou a vender heroína, e a arguida C, por ascendência do seu irmão, o arguido M, e, posteriormente, do arguido J, seu companheiro, tornou-se também uma forte dependente de drogas, situação que se agravou nos últimos meses antecedentes à sua detenção e a levou a aderir ao tráfico.

- A prática não ocasional do tráfico deveu-se à forte dependência de droga, visando sustentar e financiar as necessidades do próprio consumo, revelado pela decadência em que viviam.

XXIV- Pelo que, a liberdade dos arguidos em se autodeterminarem conforme as exigências do Direito estava diminuída.

XXV- Não considerou que:

- actividade criminosa prolongou-se por um curto período de tempo, limitando-se a vender pequenas doses, em regra de € 10,00, o que fizeram a consumidores toxicodependentes, sem colocar em perigo a saúde de terceiros não consumidores, revelando um menor desvalor do resultado, e

- O facto de os arguidos terem desenvolvido progressivamente a sua actividade ao tempo deveu-se a um menor poder de resistência ao dever imposto pelo Direito, provocada pela contínua procura e facilidade de vender, o que revela um menor desvalor da acção.

XXVI- Por isso, o grau de ilicitude é médio.

XXVII- Pelos actos praticados e as finalidades dos arguidos, é demonstrativo que se está perante o pequeno/médio tráfico, indiciador de uma menor ilicitude.

XXVIII- Apesar de ter ficado provado que os arguidos utilizaram um "saco pendurado", tal facto não implica a intenção de criar um esquema bem montado, mas apenas evitar que a família tivesse conhecimento do que se passava.

XXIX- A utilização de um menor é, por si, um elemento qualificante da ilicitude e, por isso, revelador de uma ilicitude mais grave, pelo que, não pode ser duplamente valorada, numa primeira linha como substracto organizativo e posteriormente pela subsunção da conduta ao tipo agravante, o que se verificou,

XXX- Pelo que, o Tribunal a Quo violou o princípio da "proibição da dupla valoração" plasmado no nº 2 do artº 71º do C.Penal.

XXXI- O dolo não foi correctamente enquadrado, quando muito estar-se-ia perante uma situação de dolo necessário, visto que o objectivo dos arguidos não seria praticar o facto típico do artº 24º, al. i), mas um outro que animou a sua vontade, o previsto no artº 21º, nº 1 do DL 15/93.

XXXII- Embora à data do facto não trabalharem, não poderá ser desconsiderado que, anteriormente ambos trabalhavam com estabilidade, nomeadamente a arguida C, conforme prova produzida nos autos, tendo deixado de prestar trabalho regular em Fevereiro de 2004 derivado ao agravamento da sua dependência de estupefacientes.

XXXIII- Não foi devidamente considerado pelo Tribunal, para efeitos de dar cumprimento às exigências de prevenção, mormente de prevenção especial positiva:

- O arrependimento sério dos arguidos;

- O facto de ambos terem aderido a programas de desintoxicação, tendo deixado de consumir estupefacientes, e que a arguida C se rencontra a frequentar um Curso de Formação Profissional de "Apoio Familiar e à comunidade", o que revela já uma certa recuperação e respeito pelo Direito.

- O facto de a arguida C ser uma pessoa jovem, de 30 anos, e que, por ter sido adida a estupefacientes por um curto espaço de tempo, a sua pela reabilitação é inquestionável.

- O facto de ambos terem três filhos menores, em comum, é uma realidade que incentiva os arguidos a fazer novos tipos de vida sem criminalidade:

XXXIV- Pelo exposto, com base na "culpa" dos arguidos e cumprindo as exigências de prevenção até ao máximo que a "culpa" permite, sempre à luz das circunstâncias que não fazem parte do tipo de ilícito em questão (artº 24º do DL nº 15/93, de 22-01), será adequado e proporcional aplicar a cada um dos arguidos uma pena de 5 a 5anos e 6 meses de prisão, ficando garantido que:

- As expectativas da comunidade na validade da norma violada ficarão realizadas com esse quantum, sob pena de se utilizar os arguidos como um meio para alcançar fins que violem a sua dignidade pessoal e que servem de intimidação da sociedade em geral, e

- Será dada prevalência ao critério da necessidade de socialização, o adequado ao caso concreto por serem ambos primários, e não ao de intimidação individual, não perdendo de vista que uma pena mais pesada poderá ter efeitos preversos.

XXXV- Pelo exposto, a Primeira Instância violou:

- Os artºs 71º e 40º do Código Penal;

- O "princípio da proibição da dupla valoração" consagrado no artº 71º, nº 2 do CP. e os princípios da "adequação", "proporcionalidade", bem como o "princípio da culpa" ao ter aplicado penas cuja medida ultrapassa a medida da culpa dos arguidos:

XXXVI- NESTES TERMOS,

e nos demais de Direito que Vª. Ex.ªs muito doutamente suprirão, deve o presente recurso merecer provimento e, consequentemente, ser o douto Acórdão recorrido alterado, proferindo uma decisão que:

A) Condene os recorrentes J e C pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º do DL nº 15/93, de 22-01, em pena compreendidas entre os 4 e os 5 anos de prisão.

Ou, sem prescindir, sendo improcedente a 1ª parte dos seus recursos,

B) Condene os recorrentes pela prática de um crime de estupefaciente agravado entre os 5 e os cinco anos e 6 meses.

O arguido M concluíu do seguinte modo:

1- Vem o presente recurso interposto do douto acórdão nos autos de processo comum colectivo nº …, do Tribunal da Comarca de …, no qual o Colectivo de Mmºs Juizes condenou o ora recorrente M, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo nº 1 do artº 21º do DL 15/93, de 22 de Janeiro e outro crime nos termos do nº 3 do artº 275º do Cód. Penal, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.

2- Entende o ora recorrente, que face à prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento e dada como assente no douto acórdão, bem como, dos demais elementos dos autos e do direito aplicável a medida da pena aplicada está em evidente contradição com factos dados como provados e não provados.

3- Mais, entende o ora recorrente que aos factos colhida e dados como assente no aliás douto acórdão apenas foi dada relevância à qualidade do produto estupefaciente, tratando-se de uma droga mais maléfica.

4- É importante referir de que não se fez prova da concreta quantidade vendida pelo arguido ora recorrente e,

5- Também não se fez prova do tempo em que a actividade de venda de droga foi desenvolvida pelo arguido ora recorrente.

6- Razão pela qual existem contradições entre a matéria de facto dada como provada, a matéria de facto dada como não provada, os critérios de formação da convicção do Tribunal a quo, a aplicação de uma pena de prisão efectiva de cinco anos e seis meses de prisão.

7- Entende o arguido ora recorrente que foi violado o disposto no artº 31º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro.

8- Entende ainda, o ora reorrente que foi claramente mal interpretado o disposto nos artºs 70º, 71º, e 72º do Código Penal.

9- Entende o aqui recorrente que mal andou o Tribunal a quo, em face da factualidade dada como provada e dos demais elementos recolhidos ao integrar a conduta do aqui recorrente no normativo legal supra citado e isto porque:

10- Se é certo que a detenção só por si integra a prática do referido crime, sendo quase sempre possível a integração pura e simples da detenção na previsão legal do artº 21º, nº 1 do mesmo diploma,

11- Também é certo que foi provado que o arguido ora recorrente era consumidor, no momento da sua detenção encontrava-se desempregado.

12- Por essa razão passava dificuldades económicas.

13- Não podia passar sem droga.

14- Porém o Tribunal a quo limitou-se a considerar a natureza e a qualidade do produto estupefaciente, ao arrepio daquele que tem vindo a ser o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, segundo o qual no âmbito do tráfico de menor gravidade não releva somente e, nem sequer primordialmente, a quantidade e a qualidade de droga transaccionada, tudo dependendo da apreciação e consideração geral das circunstâncias, parâmetros mencionados no artº 25º do DL 15/93, de 22 de Janeiro.

15º Nesse sentido vejam-se os acórdãos:

STJ, datado de 31 de Maio de 2000, Procº nº 186/2000

Tribunal da Relação do Porto, datado de 18 de Dezembro de 2002, procº nº 999/02

STJ, datado de 4 de Novembro de 1999, Procº nº 419/99

Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 4 de Dezembro de 2002, procº nº 4890/02

STJ, datado de 19 de Outubro de 2000, procº nº 2803/02

STJ, datado de 7 de Dezembro de 1999, procº nº 1005/99

STJ, datado de 12 de Julho de 2000, procº nº 266/2000

STJ, datado de 8 de Outubro de 1998, procº nº 838/98

STJ, datado de Julho de 1998, procº 380

STJ, datado de 29 de Abril de 1998, procº nº 449/98

STJ, datado de 29 de Abril de 1998, procº nº 90/98

Tribunal da Relação de Évora, datado de 11 de Novembro de 1997, procº 480/97

Entre muitos outros passíveis de aqui serem citados.

16- Assim, dada a matéria recolhida a pena a aplicar estará entre um e cinco anos.

Ao abrigo do disposto nos artºs 70º e 71º do Cód. Penal seria de aplicar pena de prisão, nunca superior a três anos, suspensa na sua execução por um período de quatro anos. Seria esta, no entendimento da defesa e, em função da culpa do aqui recorrente e das especiais necessidades de prevenção, a medida concreta da pena a aplicar.

17- Salvo melhor e mais douto entendimento mal andou o Tribunal a quo também no que concerne à aplicação da lei.

A) Não foi tido em consideração o disposto no artº 25º ou do artº 26º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro.

B) Não se teve em atenção o disposto nos artºs 70º e 71º do Cód. Penal.

18- A verdade é que, salvo melhor e mais douta opinião, o Tribunal a quo elaborou o seu raciocínio tendo em atenção a natureza e a qualidade da droga vendida.

19- Se tal facto é relevante na determinação da medida da pena, o que em momento algum se discute, a verdade é que para além do momento da detenção do ora recorrente, existe momento anterior e posterior, ou seja, existe um indivíduo que o Tribunal também entendeu estar social e familiarmente integrado.

20- A pena a aplicar deverá ter em atenção os elementos recolhidos e, não meras suposições, abstracções ou intenções.

21- O Tribunal a quo deveria ter considerado na determinação concreta da medida da pena que o arguido aqui recorrente se mostrou arrependido, colaborou com a justiça na descoberta da verdade confessando de livre, espontânea e sem reservas.

22- O Tribunal a quo deveria ter considerado na determinação da pena que o arguido ora recorrente é consumidor, dependente de heroína e vendeu para obter droga para o seu consumo.

23- O arguido não tinha intenção de enriquecer, pois não ostenta riqueza nem possui contas bancárias avultadas.

24- De tudo o exposto entende o ora recorrente que a suspensão da execução da pena reune a virtualidade de poder servir eficazmente, ao mesmo tempo que satisfaz as exigências de prevenção especial, os ditames e desideratos da prevenção geral, condicionada eventualmente por regime de prova, definido por um plano de readaptação social e pela sujeição do condenado a uma específica vigilância e controlo por parte da assistência social especializada.

Vide no sentido exposto:

Boletim STJ, nº 50 de Abril de 2001, 5ª Secção, procº nº 866/01

Boletim STJ, Secção Criminal de Abril de 2002, 3ª Secção, procº nº 769/02

Boletim STJ, de 25 de Janeiro de 2002, 5ª Secção, procº nº 3909/01

Acórdão do STJA, de 25 de Novembro de 1987, BMJ 375 - 255

Acórdão do STJ de 24 de Fevereiro de 1988, BMJ 374 - 229

Boletim nº 56, de Dezembro de 2001, 3ª Secção, procº nº 3436/01.

Acórdão da Relação de Coimbra, BMJ 821, datado de 3 de Outubro de 1996.

Termina pedindo a revogação deste Acórdão e a sua substituição por outro que condene o aqui recorrente como autor material da prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido nos termos dos artºs 25º ou 26º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, sendo-lhe suspensa na sua execução a pena a aplicar ainda que sujeita a regime de prova, com todas as legais consequências.

O Exmo Procurador da República respondeu aos recursos interpostos pelos arguidos, pugnando pela manutenção do decidido, tendo apresentado as seguintes conclusões no que refere ao recurso interposto por M:

1. Estamos perante um arguido que não vendia apenas para consumir - senão, não se justificaria a existência de dinheiro ( por exemplo de 55 €) provenientes de uma só venda - as notas falsas que foram encontradas) cumulativamente com várias quantidades de heroína e haxixe. Antes resulta que o arguido - até por não trabalhar - se servia das vendas de heroína e haxixe, se servia das vendas de heroína, não só para consumir matérias estupefacientes, mas também para garantir o pagamento de todas as demais despesas.

2. Também não estamos perante um caso em que a ilicitude e a culpa se mostrem diminuídas, muito menos de forma acentuada, não só por nem o arguido ter confessado os factos nem demonstrado arrependimento, mas também dado o número de consumidores aos quais vendeu (identificados foram 9), o tempo em que tal decorreu (cerca de um ano), o tipo de estupefaciente por si vendido (heroína, uma das chamadas drogas duras).

3. Nenhuma razão existindo - ao contrário do pretendido -, quer para a aplicação ao caso das figuras do traficante-consumidor ou do tráfico de menor gravidade, quer para qualquer atenuação especial da pena.

4. Antes se mostrando correctamente aplicada a lei aos factos - condenação pelo tipo-base, do artº 21º do DL nº 15/93 - e a pena imposta a esses mesmos factos e personalidade demonstrada pelo arguido na sua execução (pena que, aliás, é muito próxima ao limite mínimo previsto).

5. Sempre tendo em conta as necessidades de prevenção especial ( que se fazem sentir de forma premente no caso do arguido, dado o facto de se ter verificado nem sequer assumir totalmente a sua responsabilidade, não demonstrando arrependimento e tudo apontando no sentido de que caso em liberdade não se verificaria qualquer reintegração na sociedade que não passasse pela continuação da actividade delituosa), e de prevenção geral (tendo em conta a gravidade da actividade aqui em causa, os malefícios que importa para a sociedade e a necessidade de - ao contrário do que parece resultar da motivação do recurso, quando se alega o exercício da venda de estupefacientes como substituto do trabalho - não fomentar a ideia de que o tráfico e droga é uma profissão como qualquer outra).

Nesta Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer concordante com a posição expressa pelo Digno Procurador da primeira instância.

Observado o disposto no nº 2 do artº 417º do CPPenal, os arguidos J e C responderam, pugnando pelo conhecimento da matéria de facto.

Procedeu-se a exame preliminar.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- Da audiência de discussão e julgamento resultaram provados os seguintes factos:

Os arguidos C e J viveram maritalmente um com o outro a partir de Maio de 2004, numa casa situada no …, nº …, …, ….

Já anteriormente os referidos arguidos tinham vivido maritalmente um com o outro.

Na referida residência vivia também com os arguidos o menor R, filho da arguida C, nascido em ….

O arguido M é irmão da arguida C e residia habitualmente na Rua …, nº …, em ….

Todos os arguidos eram consumidores de estupefacientes.

Pelo menos a partir de Maio de 2004 e até à sua detenção ocorrida em 3/11/04, os arguidos J e C venderam heroína a vários consumidores que para o efeito se deslocavam à referida residência no ….

A referida heroína era adquirida pelo arguido J em vários locais, mais frequentemente em ….

Pelo menos uma vez, no decurso de 2004, o arguido J deslocou-se com o arguido M a …, fazendo-se transportar no veículo automóvel com a matrícula …, propriedade deste último, a fim de aí cada um deles adquirir droga.

Assim, no referido período os referidos arguidos J e C, actuando concertadamente e em conjugação de esforços, venderam heroína por várias vezes, recebendo em troca habitualmente € 10,00 por cada dose individual (“mucha) a:

MC

NN

JP

OT

AA

PA

BV

LS

PF

PD

NC

NV

CN

AC.

As entregas eram feitas ou pelo arguido J ou pela arguida C, os quais algumas vezes utilizaram o menor R para proceder a essas entregas, entregando os consumidores a este o dinheiro e recebendo dele a heroína.

Assim, os arguidos utilizaram o menor R, a quem previamente instruíram para o efeito, pelo menos duas vezes relativamente a OT, várias vezes relativamente a PD, pelo menos uma vez relativamente a NC, pelo menos uma vez relativamente a JP e, também pelo menos uma vez, no que se refere a CN.

Por virtude do referido o menor R passou a demonstrar um comportamento estranho na escola que frequentava, chegando a referir à professora que se ela quisesse lhe arranjaria droga.

A fim de procederem ás entregas da heroína aos consumidores que os procuravam na referida residência, algumas vezes os arguidos J e C utilizavam um saco preso por um cordel que lançavam do 1º andar, onde os consumidores colocavam o dinheiro, recebendo nesse mesmo saco, as doses de heroína correspondentes.

Outras vezes os consumidores recebiam a heroína à porta de casa.

As deslocações de consumidores de heroína à residência onde habitavam os arguidos C e J a fim de averiguarem da existência de heroína para venda eram diárias.

A fim de melhor vigiarem o que se passava no exterior da residência e assim não serem facilmente detectados, os arguidos instalaram no exterior, escondida, uma câmara de vigilância que permitia ver no interior da residência o que se passava no exterior.

O arguido M no decurso do ano de 2004 e até 3 de Novembro vendeu várias vezes doses a

ME

MC

JP

LS

MV

NS

CN

PF

AC.

O arguido M procedeu ás referidas vendas na casa em que habitava, à excepção de uma venda que fez a NS na rua.

No dia 3 de Novembro de 2004, foi encontrado na posse e na casa dos arguidos C e J, o seguinte:

- na posse do arguido J, quatro folhas de papel com nomes e respectivos números de telefone, alguns dos quais de algumas das pessoas acima referenciadas;

- no quarto onde pernoitavam os arguidos C e J:

- em cima de um banco junto à cama:

.uma caixa em plástico contendo no seu interior um pedaço de resina de canabis com o peso líquido de 51,268 gramas;

. vários pedaços de resina de canabis, com o peso líquido de 5,293 gramas,

. 4 comprimidos ‘valium’, contendo como princípio activo Diazepam,

. 2 livros de mortalhas, vários recortes de maços de tabaco habitualmente utilizados como filtros para ‘charros’, e

. 2 pratas com resíduos de heroína,

. 1 canudo em prata, com resíduos de heroína.

- em cima da mesa de cabeceira, ao lado da cama:

. um canudo em prata, habitualmente utilizado para consumir estupefaciente.

. debaixo da mesa de cabeceira, ao lado da cama:

. uma caixa, contendo no seu interior uma embalagem de rolo fotográfico, na qual se encontravam 14 sacos contendo heroína, conhecidos como ‘muchas’, com o peso bruto de 3,440 gramas,

. um tubo em plástico transparente, no interior do qual se encontravam 18 sacos contendo heroína, conhecidos como ‘muchas’, com o peso bruto de 3,837 gramas,

6 sacos de plástico com desenhos de folhas de canabis, com resíduos de cocaína.

- Em cima da mesa de cabeceira, ao lado da cama:

. um porta moedas, contendo € 43,20

. um canivete de cor prateada, com resíduos de canabis, heroína e cocaína,

. um canivete com cabo de plástico, com resíduos de canabis, heroína e cocaína,

. um ‘x-acto’ com a ponta queimada, com resíduos de heroína,

. 1 livro de mortalhas, e

. dois utensílios com lâmina, com resíduos de heroína.

- Debaixo da mesa de cabeceira:

. dois sacos, conhecidos como ‘muchas’, contendo heroína, com o peso bruto de 0,496 gramas.

- Em cima dessa mesa de cabeceira encontravam-se 3 rodelas de plástico, habitualmente utilizadas para acondicionar estupefacientes.

-No compartimento contíguo ao quarto dos arguidos C e J:

- Dentro de uma cómoda:

. 3 colheres de tamanho médio, com resíduos de heroína e de cocaína,

um pedaço de folha de alumínio,

. um tubo usado no consumo de estupefacientes com resíduos de cocaína,

. um canivete de cor branca e prateada com resíduos de cocaína,

. 1 faca de cozinha com cabo em cor preta com resíduos de heroína e de cocaína,

. uma embalagem vazia de amoníaco,

. uma embalagem quase cheia de 1 litro de amoníaco,

. duas garrafas de água transformadas em cachimbo de água, um deles com resíduos de cocaína.

No mesmo dia 3 de Novembro de 2004, foi encontrado na residência do arguido M o seguinte:

No local onde o arguido habitualmente dorme:

- Numa cómoda:

. uma embalagem em plástico transparente, contendo heroína, com o peso líquido de 0,380 gramas,

. um pedaço de resina de canabis, com o peso líquido de 1,802

. um pedaço de resina de canabis com o peso líquido de 0,420 gramas.

. três munições calibre 8mm, para pistola de alarme,

. uma base em cortiça, e

. um canivete prateado.

- Na parede, junto à televisão:

. dentro de um invólucro tipo rolo fotográfico, nove pacotes de cores várias contendo (peso bruto) 4, 497 gramas de heroína, e

. um saco contendo 3 pacotes, contendo heroína, com o peso (bruto) de 0.429 gramas.

- No compartimento onde eram recebidos os consumidores:

- Num balde de lixo:

. 7 recortes de plástico de sacos de supermercado

. 3 pedaços de plástico enrolados

. 1 saco de supermercado recortado, todos sem resíduos de matérias estupefacientes.

- Numa gaveta:

. um pedaço de resina de canabis com o peso líquido de 0,262 gramas.

. um produto esverdeado que revelou tratar-se de resina de canabis, com o peso líquido de 0,360 gramas.

. uma colher em ferro com resíduos de cocaína

. um canivete com resíduos de cocaína, e

. uma colher em ferro com resíduos de cocaína

. um saco de supermercado recortado, debaixo de uma almofada, sem resíduos.

- No segundo compartimento do lado esquerdo da porta de entrada:

. 1 faca com resíduos de cocaína,

. 1 colher com resíduos de cocaína, e

. vários utensílios utilizados no consumo de estupefaciente, entre os quais um cachimbo, com resíduos de cocaína.

Na cómoda que se encontrava no local onde o arguido M dormia, foi encontrada uma lata de ‘spray’, com a marca “Defenol CS”, contendo como princípio activo o 2-clorobenzalmalonotrilo, substância lacrimógenea que apresenta propriedades irritantes, particularmente para os olhos, mucosas, pele e vias respiratórias, sendo assim tóxica por prejudicar as funções vitais.

No compartimento onde o arguido M procedia à venda de produtos aos consumidores, encontravam-se duas notas de 5 euros e uma de 50 euros, não emitidas pelo Banco Central Europeu, mas destas copiadas através de impressão policromática de jacto de tinta.

O arguido havia recebido as referidas notas de um vendedor de estupefacientes como troco de uma quantia que o arguido lhe havia entregue, desconhecendo que as mesmas não eram verdadeiras.

Posteriormente apercebeu-se que as mesmas não eram verdadeiras e então decidiu mantê-las com o objectivo de as entregar a outrem, tal como lhe tinha acontecido.

No mesmo compartimento atrás mencionado em encontravam-se uma soqueira e munições – uma de G-3, 3 reais de HLIL e 4 de instrução de HLIL .

O arguido M sabia que não podia deter as referidas armas e munições, bem como conhecia, a partir de determinada altura, a natureza não verdadeira das notas que detinha.

Os produtos estupefacientes encontrados na residência dos arguidos destinavam-se em parte ao seu consumo e em parte à venda a terceiros, partes essas não apuradas em concreto.

As quantias monetárias apreendidas eram provenientes da venda de estupefacientes.

As facas e os plásticos recortados destinavam-se à divisão e embalagem de doses individuais que os arguidos depois vendiam.

Todos os arguidos conheciam a natureza estupefaciente do produto que detiveram e venderam.

Actuaram todos de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que todas as suas supra referidas condutas eram proibidas por lei e bem sabendo os arguidos J e C que a utilização do menor R tornava mais censurável a sua conduta.

Da discussão da causa:

Todos os arguidos são primários.

À data das detenções nenhum dos arguidos desenvolvia actividade profissional regular.

Para além do R, a arguida C tem outro filho menor, encontrando-se ambos entregues a familiares.

No E.P. de Odemira encontra-se a frequentar um Curso de Formação Profissional – Apoio Familiar e à Comunidade.

Trabalhou anteriormente num parque de campismo.

A casa onde residia juntamente com o arguido J é da sua avó que também aí reside.

O arguido M tem um filho não residente com ele.

Reside sozinho.

Da contestação do arguido J a fls. 1102 e segs.:

Inexistem factos provados uma vez que o arguido se limita a negar a matéria da acusação.

Da contestação da arguida C a fls. 1123, nada mais resultou provado para além do já relatado e que é por ela admitido nessa peça processual.

FACTOS NÃO PROVADOS:

Da matéria constante na acusação não resultou provado o seguinte:

A arguida C apenas ocasionalmente fuma haxixe.

O arguido M actuou conjuntamente com os restantes arguidos.

Era a arguida C que geria o negócio.

Os arguidos J e M utilizaram mais do que uma vez o veículo de matrícula …, propriedade do arguido M para se deslocarem a fim de adquirirem heroína.

Os arguidos adquiriam heroína também na recta da estação de ….

O arguido M indicava aos consumidores a sua irmã e o arguido J como vendedores de heroína, o mesmo acontecendo no caso inverso.

A actividade de venda de heroína pelos arguidos iniciou-se na altura do Natal de 2003.

Os arguidos faziam “desconto” a quem lhes adquirisse quantidades maiores.

O arguido M procedeu a vendas de heroína na … e no Bairro ….

Ocorreram em concreto as seguintes deslocações de consumidores à residência dos arguidos C e J: pelo menos 3 no dia 13.9.2004, entre as 20.45 e as 23.45, 5 no dia 15.9.04, entre as 9:30 e as 18:30, 6 no dia 16.9.04, entre as 9.30 e as 12.30, 7 no dia 17.9.04, entre as 16.50 e as 20.00, 6 no dia 20.9.04, entre as 10.30 e as 20.00, 3 no dia 23.9.04, entre as 10.30 e as 17.00, 3 no dia 28.9.04, entre as 20.30 e as 0.00, 3 no dia 4.10.04, entre as 9.30 e as 13 horas, 6 no dia 6.10.04, entre as 15 e as 20, 3 no dia 7.10.04, entre as 18 e as 21, 5 no dia 8.10.04, entre as 15 e as 19, 8 no dia 11.10.04, entre as 14 e as 19, 3 no dia 12.10.04, entre as 14 e as 17, 9 no dia 13.10.04, entre as 15.30 e as 19, 8 no dia 14.10.04, entre as 10 e as 13, 12 entre as 15 horas do dia 18.10.04 e as 0.30 horas do dia seguinte, 3 no dia 19.10.04, entre as 14.30 e as 20.30, 2 no dia 20.10.04, entre as 15 e as 20.30 e 5 no dia 2.11.04, entre as 19.30 e as 23.30.

O arguido (menor não arguido?) R procedeu a entregas concretamente em 16/9/04, 17/9/04, 4/10/04, 8/10/04, 19/1004 e 26/10/04.

Todos os produtos estupefacientes encontrados nas residências dos arguidos eram na totalidade para a venda a terceiros.

Da matéria da contestação do arguido J não resultou provado o seguinte:

Na data em que foi detido o arguido encontrava-se sem trabalhar havia 3 dias.

O arguido retomaria o trabalho em Dezembro.

Todos os produtos estupefacientes encontrados eram para o seu consumo.

Da matéria da contestação da arguida C não resultou provado que:

A arguida desconhecia que o seu filho R foi utilizado na traficância.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

Na contestação que apresentou, a arguida C arguiu a nulidade da prova no que se refere aos registos de imagem que foram efectuados, quer por gravação, quer por fotografia.

Entende a arguida que não foi cumprido o disposto no nº 2 do artº 6º da L. 5/2002 de 11/1, uma vez que tais registos não foram autorizados ou ordenados por Juiz e também, e por consequência, porque não foram cumpridas as formalidades previstas no artº 188º do C.P.P., conforme dispõe o nº 3 do indicado artº 6º.

Ora, efectivamente assiste razão à arguida.

Na verdade dispõe o artº 6º, da L. 5/2002 de 11/1:

1- É admissível, quando necessário para a investigação de crimes referidos no artº 1º, o registo de voz e imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado.

2- A produção destes registos depende de prévia autorização ou ordem do juiz, consoante os casos.

3- São aplicáveis aos registos obtidos, com as necessárias adaptações, as formalidades previstas no artº 188º do C.P.P

O inquérito que deu origem à acusação proferida nos presentes autos iniciou-se precisamente com o registo de imagens, quer fotográficas, quer gravadas, sem que tenha havido qualquer autorização do juiz ou, sequer, sem que tenha sido submetida tal actividade a apreciação do Ministério Público.

Porque inexistiu tal autorização é óbvio que também não foram cumpridas as formalidades previstas no artº 188º do C.P.P

Assim, quando mais não seja, por força do artº 189º do C.P.P., as provas assim obtidas são nulas, tornando-as inválidas, e não podem ser tidas em conta pelo Tribunal, como não serão.

Inexistem quaisquer outros actos dependentes daquela prova que devam ser considerados inválidos, nos termos do artº 122º, nº 1, do C.P.P.

Face ao acabado de expor, declaram-se nulos os registos de imagem, quer pelas fotografias, quer por gravação.

Os meios de prova considerados para forma a convicção do Tribunal no que se refere à matéria da acusação considerada provada, foram então os seguintes:

Desde logo o Tribunal considerou os depoimentos dos arguidos na parte em que admitiram terem vendido heroína a vários consumidores, geralmente doses individuais pelo preço de € 10,00 cada.

Assim: o arguido J admitiu ter vendido heroína a MC, NN, JP, OT, AA, PA, LS e PF.

A arguida C admitiu ter vendido heroína a OT, PF, LS e PF.

O arguido M admitiu ter vendido heroína a ME e a CN.

No que se refere aos restantes actos concretos de venda o Tribunal teve em conta os depoimentos das testemunhas de acusação nos seguintes termos:

As testemunhas BV e PD declararam de forma convincente terem adquirido heroína ao arguido J.

As testemunhas NC, NV, JP, CN, AC, PD e PA declararam de forma convincente que adquiriram heroína à arguida C.

As testemunhas MC, JP, LS, MV, NS, PF e AC declararam de forma convincente que adquiriram heroína ao arguido M.

Por todas as referidas testemunhas foi declarado que adquiriram várias vezes heroína, habitualmente dose individual pelo preço de € 10,00.

Pese embora a coincidência das pessoas que adquiriram heroína aos vários arguidos, não resultou provada qualquer actuação conjunta dos três arguidos, designadamente que os arguidos J e C indicassem o arguido M e vice-versa.

Nenhuma das testemunhas confirmou tal circunstância de modo claro.

Mas resultou dos depoimentos das testemunhas que os arguidos J e C actuavam em conjunto, pois que quando se dirigiam à casa onde ambos residiam, eram atendidos indiscriminadamente por um ou por outro.

Aliás, a própria arguida C admitiu ter feito várias entregas “por conta” do arguido J.

Dos depoimentos das testemunhas resulta mais do que isso: muitas vezes dirigiam-se directamente à arguida C.

Quanto à intervenção do menor R nos termos que provados se consideraram o Tribunal deu relevância aos depoimentos das testemunhas OT, PD, NC, JP e CN, todos eles confirmativos da referida intervenção e que à saciedade convenceram o Tribunal que os arguidos J e C utilizavam o menor R nos termos provados.

Aliás, o próprio arguido J admitiu que algumas vezes o menor R lhe aparecia com o dinheiro dos consumidores, o que ele não permitiria.

Quanto ás demais circunstâncias dadas como provadas (relações familiares, locais de residência, forma de aquisição da heroína, forma de entrega da heroína- à excepção da utilização do menor R – deslocações diárias dos consumidores, existência da câmara de vigilância) o Tribunal teve em conta os depoimentos dos arguidos J e C.

Já não convenceu o Tribunal a alegação feitas pelos referidos arguidos de que a câmara serviria para vigiar os filhos da arguida C quando eles se encontravam na rua e que a sua aquisição se deveu à circunstância de ter sido furtado um velocípede do local.

É uma explicação destituída de qualquer razoabilidade.

A existência da câmara no local coaduna-se sim com a actividade de venda de heroína que ambos desenvolviam no local e com os depoimentos de várias testemunhas, no sentido de que muitas vezes aparecia apenas um braço de uma pessoa utilizando o saco preso pelo cordel, o que é bem demonstrativo das cautelas que os arguidos tinham.

No que se refere aos produtos e demais objectos e quantias encontrados nas residências dos arguidos no dia 3/11/04 o Tribunal teve em conta os autos de busca e apreensão juntos aos autos, cujo teor não foi posto em causa por qualquer dos arguidos.

Quanto à entrada na posse das notas por parte do arguido M o Tribunal considerou o seu depoimento que foi, nesse ponto, convincente.

Uma vez que à data dos factos nenhum dos arguidos desenvolvia actividade profissional regular e atenta a intensidade da actividade de venda de heroína, concluiu o Tribunal que as quantias em dinheiro apreendidas eram provenientes dessa actividade.

Importa ainda referir a relevância do depoimento da testemunha IC, professora do menor R que notou diferenças de comportamento nele, ao pondo de referir que a determinada altura o menor lhe disse que se ela quisesse lhe arranjaria droga !

Quanto à ausência de antecedentes criminais o Tribunal teve em conta os C.R.C.s de fls. 1056, 1057 e 1198.

No que se refere à situação pessoal e familiar dos arguidos o Tribunal teve em conta os seus próprios depoimentos e o documento de fls. 1202.

Quanto à arguida C o Tribunal teve também em conta o documento de fls. 1134.

Quanto à situação de consumidores dos arguidos o Tribunal teve em conta os respectivos depoimentos e a apreensão de alguns objectos relacionados com esse consumo.

Quanto à natureza e quantidade dos produtos apreendidos o Tribunal teve em conta os relatórios periciais de fls. 559, 575, 577, 676, 681, 684, 700, 711, 714, 790, 792, 794, 796, 836, 838.

No que se refere à matéria dada como não provada, o Tribunal teve em conta, para além das consequências da declaração de nulidade acima proferida, que os arguidos a não admitiram e que nenhuma das testemunhas a confirmou de forma clara e convincente.

Considerando que os arguidos eram consumidores não se convenceu o Tribunal que os produtos estupefacientes apreendidos fossem na sua totalidade para a venda a terceiros, tal como não se convenceu que fossem na totalidade para o seu consumo, pois que eles consumiam e vendiam.

Por último, importa referir que a alegada actividade laboral do arguido J não foi considerada provada, pois que o meio idóneo para provar tal actividade é a existência de documentos bastante para o efeito e, por outro lado, nenhuma testemunha inquirida confirmou qualquer actividade laboral por parte do arguido, pelo menos à data da detenção.

III- Procedeu-se à gravação dos actos de audiência, por isso, este Tribunal pode conhecer de facto e de direito, artº 428º, nº 1 do Cód. Penal.

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da respectiva motivação, artº 412º, nº 1 do CPPenal.

As conclusões do recurso destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância dos recorrentes em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito e por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido, o Ac.STJ de 19-6-96, in BMJ 458,98).

Perante as conclusões dos recursos as questões colocadas pelos recorrentes são as seguintes:

A- Arguidos J e C

1ª Se os factos foram correctamente julgados;

2ª Se está preenchido o dolo do tipo na forma agravada do crime previsto no artº 24 al. i) do DL nº 15/93, de 22-1;

3ª Da medida concreta das penas aplicadas.

B- Arguido M

1ª Se os factos cometidos por este arguido integram o crime previsto no artº 21º nº 1, 25º al. a) ou 26º nº 1 do DL nº 15/93 de 22-1;

2ª Se foi violado o disposto no artº 31º do Dl 15/93, de 22-1;

3ª Da medida concreta da pena.

III- A- 1ª- Se os factos foram correctamente julgados

O Digno Procurador da República junto do Tribunal da primeira instância aponta deficiências aos recursos interposto sobre a matéria de facto nomeadamente por não ter sido cumprido o disposto no artº 412º, nº 3 e 4 do CPPenal, por isso, entende que nesta parte os recursos deviam ser rejeitados.

Os recorrentes não cumpriram rigorosamente o disposto no preceito citado, no entanto, o objecto do recurso nesta parte está devidamente concretizado, pelo que passaremos a conhecer do mesmo.

O recorrente J alega que, foi violado o disposto nos artºs 127º do CPPenal e 26º do Cód. Penal uma vez que, não se provou que tenha utilizado o menor no tráfico de estupefacientes e que tinha conhecimento e aceite que a C o tivesse feito.

O recorrente alega assim, que tal facto não foi correctamente julgado e que foi violado o princípio da livre apreciação da prova.

Em processo penal, no que respeita à apreciação da prova vigora o princípio referido, segundo o qual, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do Juiz, artº 127º do CPPenal.

A livre apreciação da prova não se trata de uma operação puramente subjectiva, por meio da qual se chega a uma conclusão unicamente com base em impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas de uma valoração racional e crítica a efectuar, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, de forma a permitir objectivar a apreciação de modo que, a convicção pessoal há-de ser objectivável e motivável, capaz de se impor aos outros.

Com este princípio estão intimamente relacionados, os da oralidade e da imediação. O primeiro exige que a produção da prova e a discussão, na audiência de julgamento se realizem oralmente, de modo que todas as provas (excepto, naturalmente, aquelas cuja natureza não o permite) terão de ser apreendidas pelo julgador por forma auditiva. O segundo, o da imediação, diz respeito à proximidade que o julgador tem com os intervenientes no processo, ao contacto com todos os elementos de prova, através de uma percepção directa e formal.

Estes princípios da oralidade e da imediação são muitos importantes para a apreciação da prova uma vez que, oferecem maiores possibilidades de certeza e da exacta compreensão dos elementos levados ao conhecimento do tribunal.

Como salienta, o Professor Figueiredo Dias, in "Direito Processual Penal", Vol. I, pág 233 e 234, " só os princípios da oralidade e imediação (

) permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles, por outro lado, avaliar o mais concretamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais".

Os meios de que o tribunal da primeira instância dispõe para a apreciação da prova são diferentes dos que o tribunal de recurso possui, uma vez que a este estão vedados os princípios da oralidade e da imediação e é através destes que, o Juiz percepciona, as reacções, os titubeios, as hesitações, os tempos de resposta, a linguagem a voz, que hão-de constituir o acervo conviccional da fé e credibilidade que as testemunhas hão-de merecer.

Neste sentido, Cf. o Ac.Rel. Porto de 5-6-02, in Procº nº 210320, in www.dgsi.pt, onde se escreve: ".... não podemos deixar de estar vinculados àquela situação de privilégio de que desfrutam os julgadores na primeira instância (....) o recurso não traduz uma repetição do julgamento, com análise de prova, mas sim um remédio para as situações que patenteiam erro de julgamento. Com efeito, o tribunal de recurso sofre um certo handicap relativamente ao tribunal perante o qual se produziu directamente a prova, onde têm pleno cabimento os princípios da imediação e da oralidade, complementados pelos do contraditório, livre apreciação da prova e in dubio pro reo. A prova escrita não consente a percepção do que aconteceu e não é escrito...os olhares, os esgares, as hesitações, o recato feito de personagem com papel bem desempenhado".

Da aceitação destes princípios resulta que o tribunal de recurso não pode sindicar certos meios de prova, na medida em que foi relevante o funcionamento do princípio da imediação, no entanto, pode controlar a convicção do julgador da primeira instância quando ela se mostre contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos, e bem assim sindicar a formação da convicção do Juiz, no sentido de apurar o que o levou a considerar que era uma e não outra a prova que se produziu.

Feitas estas considerações,vejamos o caso concreto.

O recorrente J alega que, não foi correctamente julgado o facto da matéria provada de que ele tenha utilizado o menor nas transacções de droga e que tinha conhecimento e aceite que a C o tivesse feito.

Para fundamentar o alegado refere que, nenhuma das testemunhas em que o tribunal se baseou para formar a sua convicção disse que sabia, pensava ou ouvia dizer que o recorrente utilizava o R nas transacções e sempre negaram ele se encontrasse em causa, quando se dirigiram à casa da arguida e o menor lhes entregou o estupefaciente, em troca da respectiva quantia monetária.

O tribunal baseou a sua convicção, no que respeita aos factos provados, relativos à intervenção do menor: " nos depoimentos das testemunhas OT, PD, NC, JP e CN, todos eles confirmativos da referida intervenção e que à saciedade convenceram o Tribunal que os arguidos J e C utilizavam o menor R nos termos provados.

Aliás, o próprio arguido J admitiu que algumas vezes o menor R lhe aparecia com o dinheiro dos consumidores, o que ele não permitiria.

Dos depoimentos destas testemunhas, consumidores de estupefacientes, resulta que elas se dirigiam à casa, onde residiam os arguidos e ambos lhes vendiam heroína como ressalta dos depoimentos de OT fls. 368 das transcrições, PD fls. 442, JP fls. 352 e ainda do depoimento de LS fls. 379.

O menor R recebeu dinheiro destas primeiras três testemunhas e ainda pelo menos uma vez de CN, JP e NC 10,00 €, após o que is buscar ir buscar o pacote de heroína ao 1º andar da casa onde residiam a mãe e o J entregava-o àqueles (ver fls. 370, 443, 320, 355, 422 e 442 e 318). A testemunha LS presenciou a entrega de dinheiro por parte dos consumidores ao R e este em troca, entregava-lhes heroína.

As testemunhas PD e LS iam todos os dias comprar heroína à casa dos arguidos C e J.

Na valoração da prova, para além da prova directa, intervêm também as deduções lógicas que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, baseadas na correcção do raciocínio, nas regras da lógica e nas regras da experiência ( cfr. Germano Marques da Silva, em Curso de Processo Penal, II, 111 e 112).

Se a venda de heroína na casa dos arguidos era diária, se ambos lá residiam, se não desenvolviam actividade profissional regular, se ambos vendiam indiscriminadamente aos consumidores que lá apareciam e se possuiam uma câmara de vigilância instalada no exterior, que permitia ver no interior da residência o que que passava no exterior, não se pode extrair outra conclusão, de acordo com as regras da lógica e da experiência, senão a de que ambos controlavam do interior da residência o que se passava no exterior e que utilizavam o menor nas transacções do tráfico de estupefacientes.

E este facto é confirmado pela testemunha OT, que ao ser questionado sobre quem estava em casa quando entregou dinheiro ao R respondeu os dois e pela testemunha LS que afirmou que tinha a certeza que os dois arguidos usavam o miúdo para as transacções de heroína (fls.388).

O próprio arguido J admitiu que o menor lhe aparecia algumas vezes com dinheiro dos consumidores (fls. 72), do que se infere que estava bem por dentro da situação de o menor ser utilizado na venda de droga. Mais refere o arguido que, quando tal acontecia dizia ao menor para devolver o dinheiro àqueles, parte esta que não tem qualquer cabimento, face aos depoimentos das testemunhas acima mencionados, que entregaram dinheiro ao menor para aquisição de heroína e este em contrapartida entregou-lhes o respectivo pacote de heroína e como é óbvio, não lhes devolveu o dinheiro.

Improcede, pois o alegado, pelo que não nos merece qualquer reparo o ter sido considerado como provado que, ambos os arguidos utilizaram o menor R para proceder à entrega de heroína aos consumidores.

III- A-2ª- Se está preenchido o dolo do tipo na forma agravada do crime previsto no artº 24 al. i) do DL nº 15/93, de 22-1.

Os recorrentes alegam que, não incorreram no crime referido por falta de dolo específico para tal exigido.

O artº 24º, nº 1 al. i) do DL 15/93, de 22-1, estabelece que "as penas previstas nos artºs 21º, 22º e 23º são aumentadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo quando o agente utilizar a colaboração por qualquer forma, de menores ou de diminuídos psíquicos".

Portanto, não se exige um dolo específico do tipo, mas apenas que, os agentes tenham conhecimento de que estão a utilizar um menor no tráfico de estupefacientes e que o queiram fazer.

Os recorrentes alegam ainda que, no caso concreto, " falta a demonstração da representação dessa circunstância qualificativa" que não "decorre como consequência necessária da verificação que o menor foi utilizado", que levaria à falta do elemento intelectual do dolo.

Se com esta argumentação os recorrentes pretendem demonstrar que, no caso em análise, não está preenchido o elemento intelectual do dolo, não lhes assiste razão.

Para se poder dizer que está preenchido este elemento, em relação a certo crime é necessário, em primeiro lugar, que os agentes tenham conhecimento dos elementos objectivos desse crime. No caso concreto, para se poder dizer que os arguidos agiram com dolo em relação ao crime agravado em causa, eles têm de saber que utilizaram um menor na actividade do tráfico de estupefacientes, que desenvolviam.

Para além do elemento intelectual, o dolo é constituído ainda pelo elemento volitivo. Este consiste no desejo, na vontade, no facto de querer um certo resultado ou um certo acto. No caso concreto, consiste em os arguidos terem querido utilizar o menor na actividade de tráfico.

Da matéria provada consta o seguinte:

- Os arguidos J e C "algumas vezes utilizaram o menor para proceder a essas entregas, entregando os consumidores a este o dinheiro e recebendo dele a heroína".

- "(...) os arguidos utilizaram o menor R, a quem previamente instruíram para o efeito (...)".

- "Por virtude do referido o menor R passou a demonstrar um comportamento estranho na escola, chegando a referir à professora que se ela quisesse lhe arranjaria droga".

- Acturam todos os arguidos de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que todas as supra referidas condutas eram proibidas por lei e bem sabendo os arguidos J e C que a utilização do menor R tornava mais censurável a sua conduta.

Perante estes factos, não existem quaisquer dúvidas, de que os arguidos utilizaram o menor na actividade de tráfico de droga que levavam a cabo, logo tinham conhecimento da actividade desenvolvida pelo menor e quiseram-no utilizar nessa actividade, pelo que agiram com dolo.

Estão, assim, preenchidos os elementos constitutivos do dolo, o intelectual e o volitivo do crime de tráfico na forma agravada.

Não se verifica, assim, qualquer erro sobre as circunstâncias de facto como os recorrentes pretendem fazer crer, ao apelarem ao disposto no artº 16º, nº 1 do Cód. Penal.

Se com o alegado, os recorrentes pretendem afirmar que, não sabiam que a utilização do menor nas circunstâncias referidas constituía uma agravante do crime, então estão a invocar um erro sobre a ilicitude do facto, que é irrelevante, por censurável nos termos do artº 17º, nº 2 do Cód. Penal.

Na verdade, se o tráfico de estupefacientes levado a cabo por adultos é fortemente censurável devido aos malefícios que daí resultam para a sociedade e para a saúde dos consumidores, por maioria de razão se aquela actividade é desenvolvida com a ajuda de menores ainda se torna mais censurável, devido às consequências que daí resultam para estes.

Os arguidos actuaram de forma livre voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e que a utilização do menor em tal actividade tornava mais censuráveis as suas condutas.

Incorreram, pois, os arguidos J e C no crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada p. e p. no artº 24º, al. i) do DL nº 15/93, de 22-1.

Na conclusão nº XX do recurso, os recorrentes limitam-se a referir que o acórdão recorrido padece dos vícios da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão e do erro notório na apreciação da prova, sem os especificarem.

Invocam o primeiro vício, provavelmente, por considerarem que os factos provados são insuficientes para integrarem o crime mencionado, no entanto, pelas razões já apontadas não lhes assiste razão. Quanto ao vício do erro notório também não o concretizam e não se vislumbra que o acórdão padece de tal vício, pelo que improcede o alegado.

III- A- 3ª- Da medida concreta das penas aplicadas aos arguidos J e C.

O nº 1 do artº 71º do Cód. Penal dispõe que "A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção".

O tribunal deverá atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, conforme dispõe o nº 2 do artº 71º, que enumera exemplificativamente várias circunstâncias.

O artº 40º do mesmo diploma dispõe no nº 1 que " A aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade" e o nº 2 que "Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".

A culpa e a prevenção são, pois, os dois termos do binómio, que importa ter em conta para o delineamento da medida da pena.

A culpa constitui o limite máximo da pena que não pode ser ultrapassado. Esta limitação resulta do princípio da culpa, que está na base da legislação penal, segundo o qual não há pena sem culpa, nem a medida da pena pode ultrapassar a culpa . A culpa deve referenciar-se ao concreto tipo de ilícito praticado que constitui o seu objecto, isto é, a culpa jurídico-penal não é uma culpa em si, mas uma censura dirigida ao agente, em virtude da sua atitude desvaliosa documentada em certo facto.

Por seu turno, o limite abaixo do qual a pena não pode descer é o que resulta da aplicação dos princípios da prevenção geral, segundo os quais a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor.

Por fim, com a prevenção especial visa-se encontrar a medida exacta da pena, dando-se resposta às exigências de reintegração do agente na sociedade, de forma a que se integre nos princípios dominantes na comunidade.

Expostos estes princípios, importa agora aplicá-los ao caso concreto.

Os arguidos J e C incorreram na prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. no artº 21º, nº 1 e 24 al. i) do DL 15/93 de 22-1, a que corresponde a pena de 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão.

O tribunal aplicou à arguida C a pena de 9 anos e 6 meses de prisão e ao arguido J a pena de 8 anos e 6 meses de prisão.

Para aplicação destas penas o tribunal teve em conta:

-o elevado grau de ilicitude da condutas dos arguidos, que se traduzem nos factos de terem vendido várias vezes e a vários consumidores heroína, substância estupefaciente, que é das mais maléficas; de terem prolongado no tempo a sua actividade; de não revelarem estabilidade profissional e em possuírem um "esquema" bem montado e demonstrarem já uma certa organização para melhor conseguirem os seus intentos nomeadamente, utilizavam por vezes o saco pendurado de uma janela para entregarem a droga, tinham uma câmara de vigilância e utilizavam o menor R nas entregas aos consumidores, sendo ainda mais grave em relação à C, pois o menor é seu filho, sendo ela que detinha o poder paternal;

- o terem agido com dolo directo;

- A admissão parcial dos factos, mas nunca na dimensão que se consideraram provados;

- o serem delinquentes primários;

- as necessidades de prevenção.

Os arguidos vêm alegar que as penas são excessivas por virtude do tribunal a quo, não ter tomado em consideração várias circunstâncias que enumeram, no entanto, a maior parte destas não estão provadas, outras são irrelevantes e outras têm interesse para a fixação da medida da pena, pelo que passaremos a analisá-las:

- Não está provado que: são pessoas pouco instruídas e provenientes de famílias carenciadas nem se vislumbra que tais circunstâncias sirvam para atenuar a culpa ou ilicitude; deixaram de trabalhar por via de um aumento de dependência de estupefacientes; a prática não ocasional do tráfico se deveu à forte dependência de droga visando sustentar e financiar as necessidades do próprio consumo; a liberdade dos arguidos em se autodeterminarem conforme o direito estava diminuída; o arrependimento sério dos arguidos dado que apenas confessaram uma pequena parte dos factos, circunstância que já foi tida em consideração na determinação da medida da pena;

- Quanto ao arrependimento sincero dos agentes, tal facto também não está provado dado que, os arguidos se limitaram a admitir uma pequena parte dos factos;

- Quanto e ao viverem num círculo alargado de pessoas dependentes de produtos estupefacientes tal facto só pode ser imputável aos arguidos, uma vez que eles ao venderem tais susbstâncias em casa estavam a chamá-los para junto de si;

- Quanto às suas condutas serem impulsionadas pelos consumidores que os procuravam, nunca as oferecendo ou propondo a terceiros a sua compra, não se vislumbra que esta circunstância possa atenuar a culpa ou a ilicitude, uma vez que só pode significar que os consumidores que frequentavam a sua residência constituía um número considerável, como resulta da matéria provada e por isso, nem sequer tinham necessidade de os procurar.

- Relativamente ao período durante o qual se dedicaram a tal actividade, tal ocorreu pelo menos desde Maio de 2004 e até à sua detenção ocorrida em 3-11-04. Quanto à quantidade de droga está provado que vendiam doses de € 10,00, que é o habitual no caso de venda directa a consumidores;

- Quanto ao facto de não colocarem em perigo a saúde de terceiros não consumidores, não se sabe se o estupefaciente vendido a algum dos consumidores serviu para ceder a terceiro, apenas se provou que a venda de estupefacientes pelos arguidos teve uma influência bastante perniciosa no menor R a ponto de este considerar tal facto como "normal", o que se infere do facto de ter dito para a professora que, se ela quisesse lhe arranjaria droga;

- Quanto ao utilizarem o saco pendurado da janela na venda da droga, os recorrentes referem que daí não se pode concluir que tinham um esquema bem montado, mas que era apenas para que a família não tivesse conhecimento do que se passava. A questão do saco é apenas um dos elementos que levaram o tribunal a extrair aquela conclusão uma vez que, para tal também foi considerada a existência da câmara de vigilância que instalaram no exterior da sua residência, para ver quem se aproximava.

Na determinação da medida da pena, o tribunal teve em conta o facto de, ambos os arguidos terem utilizado o menor R, na entrega de estupefacientes

Nos termos do artº 71º, nº 2 do Cód. Penal, na determinação da medida da pena o tribunal atende, "às circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime".

Ora, aquela circunstância é um elemento do tipo de crime previsto no artº 24º, al. i) do DL nº 15/93, de 22-1 e por isso já foi ponderada na penalidade, na escolha do mínimo e do máximo da pena, logo não pode ser ponderada de novo na determinação da pena concreta, sob pena de violação do princípio da dupla valoração.

O R é filho de C, do que resulta que esta tinha um especial dever de o proteger, o que não aconteceu ao utilizá-lo na entrega do estupefaciente, pelo que tal circunstância agrava a sua responsabilidade, que se deve reflectir na medida das penas, a aplicar a cada um dos arguidos J e C.

Relativamente ao facto de ambos os arguidos no E.P. de Odemira terem aderido a programas de desintoxicação, tendo deixado de consumir estupefacientes e de a arguida C se encontrar a frequentar um Curso de Formação Profissional de "Apoio familiar e à Comunidade" é pena é que tal conduta só tenha surgido depois de terem sido presos, mas pelo menos constitui um bom indício no sentido de que estão dispostos a mudar o rumo das suas vidas.

Ponderado os elementos tidos em consideração pelo tribunal da primeira instância para a determinação da medida da pena, salvo o que diz respeito à utilização do menor, o facto de o R ser filho da arguida C, o período durante o qual se dedicaram ao tráfico de estupefacientes e as circunstâncias mencionadas no parágrafo que antecede consideramos como justo e adequado aplicar à arguida C a pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão e ao arguido J a pena de 7 (sete) anos de prisão.

III- B-1ª- Se os factos cometidos pelo arguido M integram o crime previsto e e se a pena aplicada é punível no artº 21º, nº 1 ou o artº 25º, al. a) ou 26º, nº 1 do DL nº 15/93, de 22-1.

O nº 1 do artº 21º do DL 15/93 de 22-1 estabelece que: "quem, sem para tal estar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder, ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artº 40º, plantas substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos".

Este preceito define o tipo fundamental de crime de tráfico de estupefacientes que constitui um crime de perigo comum abstracto ou presumido, uma vez que para a sua consumação não se exige que haja um dano real e efectivo para determinados bens ou valores tais como: a vida, a saúde, a tranquilidade e a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade, mas basta que qualquer das condutas descritas no tipo se revele, independentemente das consequências que possa determinar.

O artº 25º do mesmo diploma dispõe que: " se nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;

Por sua vez, o artº 26º nº 1 estabelece que, "quando pela prática de algum dos factos referidos no artº 21º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas substâncias, substâncias ou preparações para seu uso pessoal, a pena é de prisão até três anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III (...)."

O arguido à data da detenção não desenvolvia qualquer actividade profissional e vivia sózinho, logo a venda de estupefacientes tinha como finalidade a aquisição de drogas para consumir, mas também para fazer face às despesas do quotidiano, além de que não consta da matéria provada que o arguido detivesse ou vendesse droga apenas para consumir, logo a sua conduta não se integra neste preceito.

No que respeita ao crime previsto no artº 25º, nº 1 al. a) do DL 15/93 é entendimento da doutrina e da jurisprudência (cfr. o Ac.STJ in C.J. ano IX, tomo I, pág. 234) que se trata de um tipo privilegiado em relação ao tipo fundamental do artº 21º, uma vez que tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição da ilicitude do facto, "tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações".

Portanto, a distinção entre o artº 21º e 25º do DL nº 15/93 de 22-1 é feita em exclusivo com base na ilicitude do facto, que é aferida face a todas a circunstâncias do caso - a enumeração do artº 25º , não é taxativa - com vista à obtenção de um resultado final, que consiste em saber se, objectivamente, a ilicitude da acção é de relevo menor que a tipificada no tipo fundamental.

O arguido suscita nas conclusões do recurso, a questão da qualificação jurídica dos factos alegando que, os mesmos integram o crime previsto no artº 25º, tráfico de menor gravidade e não o previsto no artº 21º do DL 15/93, de 22-1, como se decidiu no acórdão recorrido dado que, o tribunal apenas deu relevância à qualidade da droga e aos seus efeitos, não tendo em conta a quantidade de droga que ele vendeu, nem o período de tempo durante o qual ele se dedicou a tal actividade, factos que nem sequer se provaram.

O tribunal para proceder à qualificação dos factos não teve só em conta a qualidade da droga que o arguido vendeu, heroína, mas também o facto ter vendido várias vezes tal substância a vários consumidores, pelo menos nove, dois identificados pelo arguido e os restantes por eles próprios, e ainda o tempo em que tal actividade decorreu (cerca de um ano).

Para além das quantidades que vendeu que não foi possível concretizar, na sua posse foram encontradas, no dia 3 de Novembro de 2004, escondidas nos compartimentos da sua casa 5,305 g de heroína e 2,826g de haxixe e vários objectos demonstrativos de que se dedicava ao tráfico, tais como: recortes de sacos de plástico, colheres e canivetes com resíduos de cocaína e um cachimbo com resíduos de cocaína.

No que respeita às circunstâncias da acção, o arguido procedeu às referidas vendas na casa em que habitava, à excepção de uma venda que fez a NS na rua.

Ponderando os elementos objectivos acabados de analisar nomeadamente o local onde procedia à venda, o número de consumidores que recorriam ao seu contacto, o período durante o qual se dedicou a tal actividade, a qualidade de drogas que vendia (heroína), que não é facilmente acessível a meros principiantes ou traficantes amadores e a quantidade que possuía, no dia em que foi interceptado pela PSP, não nos permitem considerar o caso como de tráfico de menor gravidade, uma vez que não existem quaisquer circunstâncias que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto.

Os factos integram, assim, o crime previsto e punido no artº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22-1, como se decidiu na primeira instância.

III- B-2ª- Se foi violado o disposto no artº 31º do DL 15/93, de 22-1 e 72º do Cód. Penal.

O artº 31º do DL nº 15/93, de 22-1 estabelece que, a pena pode ser especialmente atenuada se, " nos casos previstos nos artºs 21º, 22º, 23º e 28º o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar ou fizer diminuir por forma considerável o perigo produzido pela conduta, impedir ou se esforçar seriamente por impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique, ou auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações".

O recorrente alega que, ajudou efectiva e concretamente o tribunal, confessando os factos, de forma livre, espontânea, integral e sem reservas, tendo adoptado uma atitude de total colaboração com a justiça.

Estes factos nada têm a ver com as exigências do artº 31º, que só se aplica quando o agente com essa colaboração, auxilie concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou captura de outros responsáveis e não para a sua própria condenação.

E no caso concreto, a alegada confissão integral e sem reservas e a dita colaboração nem sequer existiram uma vez que, o arguido apenas admitiu que vendeu heroína a dois consumidores, quando na realidade se provou que vendeu a mais sete e nem existiu qualquer colaboração sua, com as autoridades em inquérito.

Também não é aplicável o disposto no artº 72º do Cód. Penal como o recorrente pretende dado que não se provou o arrependimento, nem que estava completamente dominado pela droga como pretende fazer crer, nem quaisquer circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente, ou a necessidade da pena.

Improcede, assim, o alegado pelo que não estão reunidos os pressupostos para que a pena seja atenuada especialmente nos termos dos citados preceitos.

III- B-3ª- Da medida concreta da pena aplicada ao arguido M.

Ao crime cometido pelo arguido p. ep. no artº 21º do DL nº 15/93, de 22-1, corresponde a pena de prisão de 4 a 12 anos.

Ao arguido foi aplicada a pena de cinco anos e seis meses de prisão.

Para a aplicação desta pena, nos termos do artº 71º do Cód. Penal teve-se em conta: a gravidade da conduta, resultante do facto de ter vendido heroína por várias vezes a diversos consumidores, o facto de os actos de venda não serem ocasionais, mas se terem prolongado no tempo, o não revelar estabilidade profissional dado que à data dos factos não trabalhava, o dolo directo, o ser delinquente primário, a admissão parcial dos factos e as exigências de prevenção.

O recorrente vem alegar que, a pena é excessiva uma vez que se deveria ter considerado que é delinquente primário, a confissão dos factos espontânea e sem reservas, o encontrar-se social e familiarmente integrado, o ter-se mostrado bastante arrependido, que não trabalha devido à crise que assola o país.

A circunstância de ser delinquente primário foi tida em conta na medida da pena. Quanto às demais circunstâncias invocadas não se provaram. Na verdade, apenas admitiu parte dos factos, como já acima se referiu, e assim sendo não se mostrou arrependido, nem tal facto consta da matéria provada; não trabalhava, vivia sózinho e dedicava-se ao tráfico de droga, pelo que não se encontra social e familiarmente integrado. É fácil dizer que, não trabalha devido à crime que assola o país, mas esquece-se que existem muitos trabalhos para quem queira trabalhar, basta olhar para o número de imigrantes que se encontram em Portugal, exercendo uma determinada profissão.

Assim, tendo em conta o grau de ilicitude que é grave, o dolo com que agiu, as demais circunstâncias mencionadas e a moldura que em abstracto corresponde ao crime, consideramos que a pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão se mostra adequada para garantir as exigências de prevenção geral e a manutenção da confiança da comunidade na validade das normas, bem como para satisfazer as exigência de prevenção especial de socialização do arguido.

Para que a pena de prisão possa ser suspensa na sua execução, a lei exige que a mesma não seja superior a três anos, como resulta do artº 50º, nº 1 do Cód. Penal, o que não se verifica no caso concreto, logo é legalmente impossível a reclamada pena de substituição.

IV- Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento parcial ao recurso, alterando-se as penas relativas ao tráfico de estupefacientes aplicadas pela primeira instância e, em consequência se condenam os arguidos:

a) J pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos artºs 21º, nº 1 e 24º, al. i), do DL nº 15/93, de 22-1, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

b) C pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos artºs 21º, nº 1 e 24º, al. i), do DL nº 15/93, de 22-1, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão;

c) M pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos artºs 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-1, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão e pela prática do crime de detenção de arma proibida p. e p. no artº 275º, nº 3 do Cód. Penal na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 4,00 (quatro euros), o que perfaz a multa global de € 480,00 (quatrocentos e oitenta euros) e, subsidiariamente, se for caso disso, em 80 (oitenta) dias de prisão.

Em cúmulo vai o arguido condenado na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão e 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de € 4,00 (quatro euros), o que perfaz a multa global de € 480,00 (quatrocentos e oitenta euros) ou, subsidiariamente em 80 (oitenta) dias de prisão.

Custas pelos arguidos, com taxa de justiça que individual fixamos em 5 UCS, artº 87º nº 3 do Código das Custas Judiciais.

Notifique.

Èvora,

Texto elaborado pelo signatário e assinado por este e pelos Exmos Adjuntos, - artº 94º nº 2 do Cód. Proc.Penal.