Acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):
I. Relatório
1. Nos autos de acção de condenação intentada por …(A) contra a Rede Ferroviária Nacional – Refer, EP (R.), no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (TAF) foi proferida sentença (cf. fls. 151-156) a declarar a incompetência do tribunal em razão da matéria.
2. Interposto recurso pelo A (fls. 162/3), e admitido (fls. 164), a R., através do requerimento de fls. 165/6 deduziu (i) nulidade por preterição de notificação do requerimento de interposição de recurso e (ii) irregularidade de patrocínio.
3. Por despacho de fls. 168 foi ordenada a notificação do mandatário do A para, em dez dias, juntar “o substabelecimento aos autos, bem como para juntar documento comprovativo do cumprimento do disposto no artº 229º-A do C.P.Civil e ainda para se pronunciar sobre a anulação do processado requerida pela R. a fls. 165/166”.
4. O A., a fls. 169-173, pronunciou-se no sentido da improcedência do requerido pela R.
5. A fls. 202/205, o A. (através do mandatário a quem conferiu poderes forenses - Drª B…, a fls. 91) veio juntar substabelecimento no advogado (Dr. C…) que subscrevera o requerimento referido em 2. (interposição de recurso)
6. A fls. 215/234 são apresentadas as alegações de recurso (referido em 2.), mas subscritas por outro advogado (Drª D…) que não o destinatário do referido substabelecimento.
7. No entanto, aquando da apresentação das referidas alegações, foi apresentado pelo Dr. C… (que subscrevera o requerimento de interposição de recurso) substabelecimento nas Drªs E… e D… (fls. 236).
8. A fls. 260/261 a R. vem alegar ser ilegal aquele substabelecimento, pois que, (i) se encontra nos autos um substabelecimento com reserva passado pela Drª B… em favor dos Drs. E… e C… e (ii) este substabeleceu sem reserva na Drª D… (que subscreveu as referidas alegações), “implicando o substabelecimento sem reserva, a exclusão dos anteriores mandatários, no caso concreto, o Dr. C… não tinha poderes forenses para substabelecer sem reserva”,
9. A fls. 268 o A. (por requerimento subscrito pela Drª D…) vem juntar substabelecimento sem reserva (fls. 269) passado pela Drª B… dos poderes forenses conferidos pelo A. em favor das Drªs. E… e D… e ratificando o processado, afirmando que, “Face ao substabelecimento que se junta e ratificação do processado, não deve ser atendida a ilegalidade do acto invocada… e consequentemente não deve ser declarada a nulidade do mesmo acto e termos subsequentes, mantendo-se as alegações de recurso apresentadas e assinadas pela Drª D…”.
10. A fls. 270-277, a R. apresenta as suas contra-alegações.
11. A fls. 281 o Mº Juiz no TAC exara despacho, através do qual (i) afirma que face ao substabelecimento de fls. 269, julga regularizado o mandato e ratificado o processado posterior à sentença relativamente ao autor, e (ii) indefere a nulidade referida em 2., em virtude de o requerimento de interposição de recurso não estar abrangido pelo disposto no artº 229º-A do C.P.Civil, apenas devendo ser notificado à contra-parte juntamente com o despacho de admissão.
12. A R. recorre de tal despacho (fls.284), o qual é admitido (fls. 286), sendo apresentadas as respectivas alegações (fls. 288-292) e contra-alegações (fls. 297-304/315-322);
13. Com as contra-alegações antes referidas o A., ele próprio, apresentou, a fls. 312, procuração por si subscrita em que “declara ratificar todo o processado, e todos os actos processuais que tenham sido praticados pelos Srs. Drs. B…, C… D… e E…, no âmbito do processo com o nº…Mais declara constituir como seus procuradores as Drªs D… e E……”.
14. A fls. 326/7 a R. vem deduzir oposição à antes aludida procuração com ratificação do processado, dizendo (i) que há muito se encontrava esgotado o momento para o fazer, como resultaria do prazo determinado a fls. 168 (cf. supra ponto 3.) e (ii) que desconhece “se a letra e assinatura constante do documento cuja junção, ora se requer, é verdadeira, assim, se impugnando a mesma, nos termos do artº 544º nº 1 do CPC”.
15. O Mº Juiz no TAC (TAF), a fls. 330, sustenta o seu despacho de fls. 281.
16. O Ministério Público neste STA, a fls. 332, emite parecer dizendo que a junção do documento de fls 312 (cf. ponto 13.) poderá tornar inútil o conhecimento do recurso interposto do despacho proferido a fls. 281 (primeiro parágrafo).
Mais sugere se notifique a parte para se pronunciar, nos termos e para os efeitos a que aludem os artºs 548º e 549º do CPC.
17. Ordenada a notificação das partes para se pronunciarem, querendo, sobre tal parecer, fizeram-no nos termos constantes de fls. 335/6, a R. e nos termos de fls. 342/3 o A.
II. É prioritário indagar se se verifica a alegada irregularidade de mandato relativamente ao A. suscitada pela R, o mesmo é dizer da bondade do despacho judicial recorrido de fls. 281 (e bem assim do concernente recurso), e tal como precisado pela Recorrente, na parte em que consignou:
Face ao substabelecimento de fls. 269, julgo regularizada a instância e ratificado o processado posterior à sentença relativamente ao autor.
Efectivamente, a procedência de tal recurso poderá levar à extinção da instância do recurso interposto da sentença.
A alegação produzida rematou com as seguintes CONCLUSÕES:
“1ª A fls. 205 a mandatária do A., desde o início dos autos, Dra B…, substabeleceu com reserva nos colegas, Drª E… e C….
2ª A apresentação das alegações respeitantes ao recurso interposto pelo A. , da decisão final, é feita pela Dra. D…, na qualidade de mandatária do A., apresentando, para tanto, um substabelecimento sem reserva a si passado, pelo Dr. C…, fls. 235 e 236.
3ª Perante tal situação, verificando-se falta ou irregularidade de tal mandato, foi deduzida pela Recorrente a nulidade de todo o processado posteriormente a fls. 235.
4ª Efectivamente, tendo a Drª. B… substabelecido com reserva no Dr. C…, não tinha este poderes nem podia substabelecer sem reserva na Dra. D….
5ª Tendo, então, na sequência de notificação do Tribunal, a fls. 269 a Dra. B… junto aos autos um substabelecimento, agora, sem reserva a favor da Dra. E… e D… e ratificando o processado posteriormente a fls. 235, considerando o Tribunal, no despacho recorrido, que com tal substabelecimento ficava regularizado mandato e ratificado o processado.
6ª Porém, se o substabelecimento junto a fls. 269 poderia ter a virtualidade de regularizar o vício da falta ou irregularidade de mandato, já o mesmo não sucede em relação à ratificação do processado.
7ª Com efeito, não tendo o A. ratificado o processado, nem a Dra. B… poderes para tal ratificação, como decorre da procuração que lhe foi outorgada na Petição Inicial, não se poderia considerar ratificado o processado, pelo que o despacho recorrido, ao considerar regularizado o mandato e ratificado o processado desde a sentença, violou o disposto no artg° 40 n° 2 do C.P.C.
8ª E, não tendo sido ratificado o processado posteriormente a fls. 235, deve ser dado sem efeito tudo o praticado, desde aí, pela mandatária do A., nos termos do artg° 40 n° 2 do C.P.C”.
Por seu lado, o Autor, aqui recorrido, contra-alegou, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
“1ª A aplicação do n.° 2 do artigo 40° do CPC deve ser feita mediante uma interpretação sistemática que tenha em conta a razão de ser e a natureza da ratificação do processado irregular, tendo em conta além dos factos concretos, a especificidade dos poderes e exercício forense.
2ª Para efeitos da referida ratificação, não basta fazer uma aplicação descontextualizada do artigo 268° do CC, mas antes uma aplicação que considere quem no caso concreto tinha poderes para actuar.
3ª A Dra. B… - mandatária ab initio do Autor - a quem foi conferida procuração legal e devidamente emitida manteve os seus poderes no processo, podendo assim ratificar os actos processuais relativos aos substabelecimentos.
4ª Assim sendo, perante tal irregularidade cabia à Dra. B… ratificar os actos que a Dra. D… praticou após substabelecimento sem reserva que lhe foi feito pelo Dr. C…, a quem a Dra. B… havia substabelecido com reserva. A ratificação serve precisamente para que a pessoa que originariamente tem o poder de exercer certos actos dê o seu assentimento aos actos que em seu nome foram praticados por outrem.
5ª É com este sentido que o artigo 268° do CC deve ser aqui aplicado. Ou seja, de modo a conceder à mandatária original a possibilidade de ratificar, isto é, validar, todos os actos que foram praticados no âmbito de uma representação judicial que lhe estava atribuída e que pontualmente foi exercida por uma colega sua em seu nome.
6ª Foi precisamente isso que foi feito em requerimento que deu entrada no dia 21 de Março de 2007, no qual a Dra. B… expressamente ratificou todo o processado posterior ao substabelecimento que irregularmente foi feito na Dra. D…, e que doutamente foi deferido em despacho de 17 de Setembro de 2007 que considerou regularizado o mandato e ratificado o processado.
7ª O Recorrente interpôs recurso do despacho de fls. revelando manifesta má-fé, na medida em que pratica um acto meramente dilatório que, não só viola o dever de cooperação, como bloqueia o acesso ao Direito e à Justiça, numa demonstração de formalismo excessivo e descabido, e que mais ainda põe em causa a seriedade dos mandatários do Autor.
8ª Em face do exposto, só resta concluir que nenhuma censura merece o despacho recorrido, e não se verifica qualquer violação de regra processual ou de direito substantivo”.
Foram colhidos os vistos da lei.
É pois objecto do presente recurso o despacho de fls. 281 que, com a junção do substabelecimento de fls. 269, julgou regularizada a instância e ratificado o processado posterior à sentença relativamente ao autor.
A falta que o antecedeu traduziu-se na circunstância de, sendo o advogado subscritor do referido requerimento de interposição de recurso outro (Dr. C…) que não aquele a que respeitava a procuração junta com a p.i. (fls. 91), e sem que tivesse sido apresentado substabelecimento, embora aquando da apresentação daquele requerimento tivesse protestado juntar substalecimento.
Esse substabelecimento só veio ser junto mais tarde na sequência do despacho de fls. 168, referido em 3.
Sucedeu que as alegações de recurso foram subscritas por outro advogado (Drª D…) que não o destinatário do referido substabelecimento, sendo que, entretanto, foi apresentado pelo Dr. C…substabelecimento nas Drªs E… e D… .
Ora, o substabelecimento passado pela inicial patrona (Drª B…, e em favor dos Drs. E… e C.-.., foi feito com reserva (fls. 197), e o que foi feito pelo Dr. C… nas Drªs E… e D… (fls. 236) foi feito sem reserva.
Afirma a R. que o substabelecimento sem reserva por parte do Dr. C…na Drª D… (que subscreveu as referidas alegações), implica a exclusão dos anteriores mandatários, no caso concreto, do Dr. C…, que assim não teria poderes forenses para substabelecer sem reserva.
Mas, prossegue, se o substabelecimento (de fls. 269-cf. I.9) poderia ter a virtualidade de regularizar o vício da falta ou irregularidade de mandato, já o mesmo não sucede em relação à ratificação do processado, em virtude de o A. não o ter ratificado, nem a Dra B… teria poderes para tal ratificação.
Quid juris?
Com a procuração outorgada em favor da Drª B…, esta ficou detentora dos “mais amplos poderes forenses em Direito permitidos, incluindo os de substabelecer” (cf. procuração de fls. 91).
Sucedeu que em virtude das vicissitudes já referidas (substabelecimetento com reserva por parte da Drª B… no Dr. C… e substabelecimento por este feito na Drª D… sem reserva), segundo a REFER, poderia implicar a exclusão do Dr. C…, que assim não teria poderes forenses para substabelecer sem reserva.
Admitindo ser esse o resultado, ainda segundo a REFER, embora o substabelecimento pudesse ter a virtualidade de regularizar o vício da falta ou irregularidade de mandato, outro tanto não sucederia em relação à ratificação do processado, não só porque não foi o A. a fazê-lo, como a Dra B… não teria poderes para tal ratificação.
Com o devido respeito uma tal consequência seria absurda, para além de brigar com os princípios anti-formalistas e pro-actione que influenciaram as mais recentes reformas do processo civil (e do contencioso administrativo), ou seja, em consonância com a garantia constitucional de acesso ao Tribunal e a uma tutela jurisdicional efectiva (artº 20º e 268º, nº 4 da CRP), à luz dos quais deverão ser interpretadas as disposições legais pertinentes.
Seria, pois, que a Drª B… que ficou investida no poder forense de substabelecer, já não poderia sanar os actos praticados por quem fora alegada e indevidamente substabelecido em tal poder?
A declaração "sem reserva", inserta no substabelecimento (como foi o caso por parte do Dr. C…), mais não poderia significar que a exclusão de quem a substabeleceu, por força do disposto na parte final do n. 2 do artigo 264 do Código Civil, mas deixaria incólumes todos os poderes conferidos inicialmente pelo A. à Dra B…, nomeadamente o de regularizar possíveis anomalias relacionadas com o exercício do mandato forense. De outro modo, seria toda a teleologia deste mandato que ficaria em causa: destinando-se o mesmo a permitir a prática de actos jurídico/processuais por outrem (cf. artº 1157º do C.C.), por vicissitudes do seu próprio exercício não poderia almejar esse desiderato.
Por isso, tendo a originária mandatária ratificado os actos praticados por outrem [como se viu em I.9. na sequência de notificação do Tribunal, a Dra B… juntou aos autos um substabelecimento a favor da Dra E… e D… e ratificando o processado posteriormente a fls. 235], e assim regularizado o exercício do mandato (cf. artº 40º do CPC), e tendo em vista nomeadamente o disposto no nº 2 do artº 268 do CC, não mais poderá falar-se em ineficácia do referido processado posterior a fls. 235, concretamente das alegações do recurso da sentença interposto pelo A.
Donde o dever manter-se o despacho judicial recorrido que julgou regularizado o mandato.
Face a tal conclusão desinteressa indagar das possíveis consequências relativamente ao presente recurso que poderiam advir da junção do documento de fls 312, e a que se refere O Ministério Público neste STA, a fls. 332 (cf. I.16.).
III. Como se disse, nos autos de acção de condenação intentada pelo A contra a Refer, EP (R.), foi proferida sentença (cf. fls. 151-156) a declarar a incompetência do tribunal em razão da matéria (I.1.), decisão de que vem interposto recurso pelo A.
Rematou a sua alegação com as seguintes CONCLUSÕES:
“1a o Tribunal a quo não atendeu ao litígio tal como ele era apresentado pelo Autor para determinar os tribunais competentes para dele conhecer.
2a Atentos o pedido e a causa de pedir da acção, verifica-se que desta última, entre um extenso conjunto de factos, e actos, faz parte a invocação da invalidade do acto praticado pelo Conselho de Administração da REFER, EP, no qual se decidiu a construção da passagem aérea nas proximidades da residência do Recorrente, por vários vícios: erro nos pressupostos de facto, violação do conteúdo essencial de direitos fundamentais, entre outros.
3a Por esta razão, o Tribunal a quo, mesmo que entendesse aplicável ao caso o artigo 32.° dos Estatutos da REFER, deveria ter aceite a competência dos tribunais administrativos para decidir do litígio, já que faz parte da causa de pedir a invocação da invalidade de um acto dos órgãos da REFER sujeito a um regime de direito público, o que recai no âmbito das matérias justiciáveis perante os tribunais administrativos de acordo com o n.° 2 daquele artigo 32°.
4a Por outro lado, ainda partindo do pressuposto - que como se verá é incorrecto - da aplicabilidade ao caso do artigo 32.° dos Estatutos, verifica-se que o Tribunal erra na melhor interpretação a dar ao n.° 1 desse artigo.
5a Com efeito, no que concerne às acções de responsabilidade civil, a norma do n.° 1 do dispositivo citado apenas se refere às acções de responsabilidade civil dos titulares dos seus órgãos para com a respectiva empresa e não à responsabilidade civil da empresa para com terceiros.
6a Independentemente do sentido a dar ao artigo 32.° dos Estatutos da REFER, contudo, nunca as normas desse artigo poderiam ter sido aplicadas ao caso pelo Tribunal a quo.
7a Tais normas padecem de inconstitucionalidade orgânica, por violação da reserva resultante do artigo 168.° n.° 1 alínea q) da Constituição (na redacção em vigor à data da edição do Decreto-Lei n.° 104/97), correspondente ao actual artigo 165.° n.° 1 alínea p).
8a Com efeito, tais normas versam sobre matéria de competência dos tribunais sem a competente autorização legislativa.
9a A esta conclusão não obsta o pseudo-argumento do carácter não inovatório do artigo 32.° dos Estatutos em face do artigo 46.° do Decreto-Lei n.° 260/76, porque qualquer norma que é editada, mesmo que repita uma norma já anteriormente existente, constitui um exercício completamente autónomo e individual da competência legislativa do Governo, com um âmbito normativo próprio.
10a E por isso mesmo, carece de um acto, também ele autónomo e individual, da Assembleia da República, que autorize o Governo a, num dado caso, legislar sobre essa matéria.
11a Mas ainda que esse argumento fosse procedente: ele nunca poderia subsistir com a afirmação, admitida pela decisão a quo, segundo a qual a norma do artigo 32.° dos Estatutos da REFER não teria sido prejudicada pela entrada em vigor do artigo 18.° do Decreto-Lei n.° 558/99, por ser norma especial face a essa norma.
12a Pois mesmo que fosse de aceitar esse pretenso argumento, sempre teria de se responder à questão de saber como é possível que um conjunto de normas (as do artigo 32.° dos Estatutos) que não foram consideradas inconstitucionais por apenas reproduzirem uma norma anterior (a do artigo 46.° do Decreto-Lei n.° 260/76) permaneçam na ordem jurídica quando a norma que “apenas” reproduziam foi revogada e substituída pelo artigo 18.° do Decreto-Lei n.° 558/99.
13a O Recorrente não vê como é possível, em consciência, sustentar um tal paradoxo, e os resultados a que ele conduz.
14a Além de organicamente inconstitucional, a norma do artigo 32.° n.° 1 dos Estatutos da REFER, se interpretada no sentido que lhe foi dado pelo Tribunal a quo, é materialmente inconstitucional, ao ferir a reserva de jurisdição assinalada pelo actual artigo 212.° n.° 3 (então, artigo 214.° n.° 3) da Constituição aos tribunais administrativos.
15a Pois o n.° do artigo 32.°, se entendido no sentido que lhe é dado pelo Tribunal a quo, - defere aos tribunais judiciais o conhecimento de acções de responsabilidade civil decorrentes da violação de normas de direito público, isto é, defere-lhes o conhecimento de litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, sem que existam quaisquer razões constitucionalmente válidas para tal.
16a Pois como se sabe, ainda que a cláusula atributiva de jurisdição constante do artigo 212.° n.° 3 não seja absoluta, ela apenas pode ser derrogada pelo legislador ordinário quando existam motivos relevantes para tal.
17a Tais motivos não se encontram no caso do artigo 32.° n.° 1 dos Estatutos da REFER - nem o Tribunal a quo procurou encontrá-los, apesar de o Recorrente ter apontado a inconstitucionalidade daquele preceito se interpretado no sentido mencionado.
18a Entende o Recorrente que conferir validade e eficácia ao artigo 32.° n.° 1 dos Estatutos da REFER na actual ordem constitucional portuguesa nada mais é do que acolher a chamada “fuga para o direito privado” numa das suas manifestações mais patológicas, mais censuráveis, e com maiores consequências para o nível de tutela dos direitos subjectivos públicos dos particulares: a “fuga ao juiz administrativo”, denunciada pela Doutrina.
19a Finalmente, o Tribunal a quo errou ainda, em qualquer caso, ao não atender à revogação tácita do artigo 32.° dos Estatutos da REFER, operada pelo Decreto-Lei n.° 558/99, de 17 de Dezembro.
20a Com efeito, este diploma, ao revogar, desde logo, o Decreto-Lei n.° 260/76, revogou a norma que constituía a única razão de existir do artigo 32.° dos Estatutos da REFER - o artigo 46.° do Decreto-Lei n.° 260/76.
21a Por outro lado, o Decreto-Lei n.° 558/99 teve um intuito obviamente uniformizador no âmbito do sector empresarial do Estado, pelo que seria frustrar inaceitavelmente a vontade do legislador se não se entendesse que a partir dos prazos indicados no artigo 35 do Decreto-Lei n.° 558/99, as normas imperativas do diploma prevalecem sobre as normas dos Estatutos das empresas.
22a O Tribunal a quo aplicou, pois, por mais esta razão, uma norma que não poderia aplicar: o artigo 32.° dos Estatutos da REFER não está em vigor na nossa ordem jurídica.
23a O Tribunal a quo deveria por isso ter aplicado as normas do artigo 18.° do Decreto-Lei n.° 558/99, de 17 de Dezembro, e do artigo 51.° n.° 1 alínea h) do ETAF então em vigor, normas que teriam forçosamente levado à conclusão pela competência dos tribunais administrativos para a resolução do presente litígio.
24a Uma vez que no presente litígio, como se viu, está em causa o ressarcimento de danos causados no âmbito de uma actividade de gestão pública: actos e operações materiais submetidos a um regime de direito público, como a decisão de construir a passagem aérea; que têm por objecto bens do domínio público; e que se situam no âmbito da gestão de um serviço público administrativo”.
A R. contra-alegou formulando as seguintes CONCLUSÕES:
“1a As conclusões do recurso do recorrente, sendo o recurso circunscrito a matéria de direito, não indicam as norma jurídicas violadas, nem, apesar de se pugnar pela inaplicabilidade de norma, se refere qual a que deveria ter sido aplicada.
2a Violando, assim, o recorrente o disposto no artº 690 n° 2 alíneas a) e c) do C.P.C. deverá ser notificado nos termos do disposto no artg° 690 n° 4 do mesmo diploma, sob pena de não se conhecer do mesmo.
3a Na presente acção, está em causa um pedido de pagamento de quantia certa, por parte do A., por, alegada, responsabilidade civil por facto ilícito da recorrida.
4a A apreciação de tal matéria e de quaisquer outras é da competência dos Tribunais Judiciais, nos termos do artg° 32 n° 1 do Estatutos da REFER E.P., anexo 1 ao DL 104/97 de 29/4, à excepção das referidas no n° 2 da mesma disposição legal, de qualquer modo, inaplicáveis ao caso.
5a A arguição, por parte do recorrente, de inconstitucionalidade orgânica, do art° 32 supra-referido, por quebra de reserva relativa legislativa da Assembleia da República, art° 165 alínea P da C.R.P., é intempestiva, dado que não foi suscitada durante o processo.
6a E, de qualquer modo, a norma que o recorrente deveria ter impugnado, em sede de juízo de inconstitucionalidade era a norma do artg° 46 do DL 260/76, aplicável à REFER, art° 1 n° 1 do DL 104/97, norma essa reproduzida no art° 32 dos estatutos da recorrida, apenas, de forma menos abrangente, o que justifica a sua inclusão.
7a Também, a arguição de inconstitucionalidade material do artg° 32 n° 1 dos referidos estatutos, por subtrair à jurisdição administrativa, matéria da sua jurisdição, é intempestiva.
8a Com efeito, a este propósito, o recorrente, apenas suscitou, anteriormente, no art° 37 da sua réplica, a inconstitucionalidade do preceito enquanto aplicável às relações com terceiros sem invocar a norma constitucional violada, porém, no recurso, fá-lo em sentido diferente, ou seja, enquanto aplicável a litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, artg° 15 das suas conclusões.
9a E, como se referiu anteriormente, sendo o regime jurídico aplicável à recorrida, o decorrente do DL 260/76, artg° 1 n° 1 do DL 104/97, a norma que o recorrente deveria, impugnar, em sede de juízo de inconstitucionalidade, é a norma do artg° 46 do DL 260/76 e não o artg° 32 supra-referido, dado que este se limita a reproduzir o artg° 46 do DL 260/76.
10a A norma do artg° 32 dos estatutos da REFER não foi revogada com a entrada em vigor do DL 558/99 que revogou o DL 260/76.
11a Efectivamente, com a entrada em vigor do DL 558/99, ficou dependente de legislação pelo governo, a adaptação aos estatutos das empresas públicas ao novo regime jurídico decorrente desse diploma, artg° 35 n° 1 e 2 do DL 558/99.
12a Não tendo, ainda, sido publicada essa legislação, mantêm-se inalteradas as disposições constantes do estatuto da recorrida, quanto à competência dos tribunais.
13a Além de, para efeitos de revogação, sendo o art° 32 dos estatutos da REFER - anexo 1 ao DL 104/97, uma disposição especial em relação à lei geral, a mesma só ser revogada quando tal for intenção inequívoca do legislador, artg° 7 n° 3 do C.Civil, o que não sucedeu no DL 558/99”.
Vejamos
III.1. Como se viu, para o recorrente, a competência dos tribunais administrativos para decidir do litígio radicaria, em resumo, nas circunstâncias de, como causa de pedir da acção, haver sido invocado a invalidade do acto praticado pelo Conselho de Administração da REFER, EP, através do qual se decidiu a construção da passagem aérea nas proximidades da residência do Recorrente, o que faria recair a situação no âmbito do n.° 2 do artigo 32° dos estatutos da REFER.
Por outro lado, o Tribunal teria errado na interpretação a dar ao n.° 1 desse artigo.
É que, no que concerne às acções de responsabilidade civil, a norma do n.° 1 do citado artº 32º apenas se referiria às acções de responsabilidade civil dos titulares dos seus órgãos para com a respectiva empresa e não à responsabilidade civil da empresa para com terceiros.
Só que, nunca as normas desse artigo poderiam ter sido aplicadas ao caso pelo Tribunal por padecerem de inconstitucionalidade orgânica, por violação da reserva resultante do artigo 168.° n.° 1 alínea q) da Constituição (na redacção em vigor à data da edição do Decreto-Lei n.° 104/97), correspondente ao actual artigo 165.°, n.° 1, alínea p), por versarem sobre matéria de competência dos tribunais sem que se tivesse verificado a competente autorização legislativa.
De resto, a norma do artigo 32.° dos Estatutos da REFER não teria sido prejudicada pela entrada em vigor do artigo 18.° do Decreto-Lei n.° 558/99, por ser norma especial face a essa norma.
Mas, além de organicamente inconstitucional, a norma do artigo 32.° n.° 1 dos Estatutos da REFER, se interpretada no sentido que lhe foi dado pelo Tribunal a quo, seria materialmente inconstitucional, ao ferir a reserva de jurisdição assinalada pelo actual artigo 212.° n.° 3 (então, artigo 214.° n.° 3) da Constituição aos tribunais administrativos.
Finalmente, o Tribunal a quo terá errado ainda, em qualquer caso, ao não atender à revogação tácita do artigo 32.° dos Estatutos da REFER, operada pelo Decreto-Lei n.° 558/99, de 17 de Dezembro, pois que, este diploma, ao revogar, desde logo, o Decreto-Lei n.° 260/76, revogou a norma que constituía a única razão de existir do artigo 32.° dos Estatutos da REFER - o artigo 46.° do Decreto-Lei n.° 260/76.
III.2. A decisão recorrida, para deferir a competência aos tribunais judiciais assentou, sinteticamente, no que segue.
Está em causa acção em que o A. pede a condenação da R. ao pagamento de quantia a título de danos patrimoniais e não patrimoniais fundado em responsabilidade civil extra-contratual por facto ilícito e, subsidiariamente, por facto lícito.
Pese embora, face ao artº 212º, nº 3, da CRP, os tribunais administrativos sejam os competentes para o julgamentos dos recursos e acções que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais, como também resulta do artº 3º do ETAF, tal princípio cede perante a existência de disposição legal expressa a determinar de outro modo (como o refere expressamente o artº 4º, nº 1, alíneas a. e f. do ETAF).
E, essa norma existe - citado artº 32º dos estatutos da REFER.
Por outro lado, tal norma não padece de inconstitucionalidade.
Também o artº 18º do DL 558/99, de 17 de Dezembro, não pode ser invocado no sentido da competência dos tribunais administrativos face à existência da citada norma contida nos estatutos da REFER.
Vejamos, então, como decidir.
O juízo de incompetência do Tribunal a quo radicou na circunstância de haver lei expressa que defere, para a acção dos autos, a competência aos tribunais judiciais – nº 1 do artº 32º dos estatutos da REFER –, o qual prescreve que, “sem prejuízo decorrente do disposto na alínea a) Atinente a cobrança de taxas.
do n.º 2 do artigo 3.º, compete aos tribunais judiciais o julgamento de todos os litígios em que seja parte a REFER, E. P., incluindo as acções para efectivação da responsabilidade civil dos titulares dos seus órgãos para com a respectiva empresa”.
III.3. Mas, para o recorrente, a causa de pedir da acção traduzia-se em invalidade do acto praticado pelo Conselho de Administração da REFER, EP, através do qual se decidiu a efectivação das referidas construções nas proximidades da residência do Recorrente, o que faria com que a situação recaísse no âmbito do n.° 2 do artigo 32° dos estatutos da REFER, o qual preceitua que, “são da competência dos tribunais administrativos os julgamentos dos recursos dos actos dos órgãos da REFER, E. P., que se encontrem sujeitos a um regime de direito público, bem como o julgamento das acções sobre validade, interpretação ou execução dos contratos administrativos celebrados pela empresa”.
Só que, a redacção da lei não é de molde a deixar dúvidas no sentido de que o legislador, através daquele preceito legal, quis distinguir, por um lado, (i) entre todos os litígios em que seja parte a REFER, E. P., incluindo as acções para efectivação da responsabilidade civil dos titulares dos seus órgãos para com a respectiva empresa cujo julgamento compete aos tribunais judiciais (nº 1), e, por outro, (ii) entre o julgamento dos recursos dos actos dos órgãos da REFER, E. P., que se encontrem sujeitos a um regime de direito público, bem como o julgamento das acções sobre validade, interpretação ou execução dos contratos administrativos celebrados pela empresa, cujos julgamentos são da competência dos tribunais administrativos (n.° 2).
Ou seja, a não ser que estejam em causa actos (dos órgãos da REFER, E. P.), sujeitos a um regime de direito público, ou acções que visem a interpretação ou execução dos contratos administrativos, ou questionar a sua validade, todos os litígios em que seja parte a REFER (e não apenas acções de responsabilidade civil dos titulares dos seus órgãos para com a respectiva empresa), cabem na competência dos tribunais judiciais.
Assim sendo, a invocação do recorrente carece de qualquer apoio legal. Efectivamente, a invalidade do acto praticado pelo Conselho de Administração da REFER como causa de pedir da acção em causa apenas interessará para aferir da eventual ilicitude do acto causador do dano como elemento de responsabilidade civil extra-contratual.
III.4. Também carece de fundamento a invocação de que as normas do citado artigo padecem de inconstitucionalidade orgânica, por alegada violação da reserva resultante do artigo 168.° n.° 1 alínea q) da Constituição (na redacção em vigor à data da edição do Decreto-Lei n.° 104/97), correspondente ao actual artigo 165.° n.° 1 alínea p), por versarem sobre matéria de competência dos tribunais sem que se tivesse verificado a competente autorização legislativa.
É que, a citada norma constitui quase uma transcrição «ipsis verbis», do então vigente art. 46º O qual, sob a epígrafe Tribunais competentes, é do seguinte teor:
“1. Salvo o disposto nos números seguintes, compete aos tribunais judiciais o julgamento de todos os litígios em que seja parte uma empresa pública, incluindo as acções para efectivação da responsabilidade civil por actos dos seus órgãos, bem como a apreciação da responsabilidade civil dos titulares desses órgãos para com a respectiva empresa.
2. São da competência dos tribunais administrativos os julgamentos dos recursos dos actos definitivos e executórios dos órgãos das empresas públicas sujeitos a um regime de direito público, nos termos do n.º 2 do artigo 3.º, bem como o julgamento das acções sobre validade, interpretação ou execução dos contratos administrativos celebrados por essas mesmas empresas”. do DL n.º 260/76, de 8/4. Efectivamente, este diploma, ainda antes da emergência da CRP, estabeleceu o regime geral das empresas públicas, regime esse, que incluía o dito artigo, e que, como se escreveu, pelo menos, no acórdão do Tribunal de Conflitos (TC) de 7/06/2006 (Proc. nº 28/05), e se reitera, se manteve na ordem jurídica após o ulterior início da vigência da Lei Fundamental, sendo que nunca se hesitou sobre a suficiente compatibilidade entre aquele art. 46º e o disposto nos artigos 211º e 212º da CRP. Sendo assim, o referido art. 32º não correspondeu a uma qualquer actuação inovadora do Governo em matéria de reserva relativa da Assembleia da República (cfr. o art. 165º, n.º 1, al. p), da CRP), mas traduziu somente a reiteração, para o caso de uma certa empresa pública, de algo que a legislação em vigor no país já genericamente dispunha. Ora, na medida em que o Governo não alterou, motu proprio e através do art. 32º introduzido pelo DL n.º 104/97, a definição então existente acerca da repartição das competências dos tribunais, impõe-se concluir que tal preceito dos estatutos da REFER não pode padecer da inconstitucionalidade que adviria dessa suposta intervenção inovadora.
III.5. Por outro lado, também não assiste fundamento à invocação do recorrente no sentido de que teria sido revogado a norma do artigo 32.° dos Estatutos da REFER pela entrada em vigor do artigo 18.° do Decreto-Lei n.° 558/99.
Efectivamente, como também se ponderou no citado acórdão do TC, o DL n.º 260/76 foi revogado pelo DL n.º 558/99, de 17/12 (o qual estabelece o regime jurídico do sector empresarial do Estado e das empresas públicas), cujo art. 18º veio regular em moldes aparentemente novos a questão de se saber quais os tribunais competentes para julgar os litígios em que intervenham empresas públicas O qual, sob a epígrafe, Tribunais competentes, preceitua que:
“1- Para efeitos de determinação da competência para julgamento dos litígios, incluindo recursos contenciosos, respeitantes a actos praticados e a contratos celebrados no exercício dos poderes de autoridade a que se refere o artigo 14.º, serão as empresas públicas equiparadas a entidades administrativas.
2- Nos demais litígios seguem-se as regras gerais de determinação da competência material dos tribunais”. , pelo que poderia questionar-se se o art. 32º dos estatutos da REFER, não constituiria uma norma geral, ainda que contida num diploma especial – e, por isso, susceptível de derrogação por aquele art. 18º.
Porém, como também se assinalou no mesmo aresto de 7/06/2006 do TC, e é sublinhado na decisão recorrida, e com o que se concorda, «é de excluir radicalmente essa possibilidade de se considerar o dito art. 32º revogado pela lex generalis. Com efeito, a recepção, no art. 32º dos estatutos da REFER, da solução geral que o art. 46º do DL n.º 260/76 previa corresponde a um intuito de particularização que obrigava a considerar, doravante, aquele preceito dos estatutos como lex specialis; e nada nos permite concluir que o legislador quis sobrepor a solução acolhida no art. 18º do DL n.º 558/99 a quaisquer preceitos especiais que diferentemente dispusessem. Consequentemente, atento o que preceitua o art. 7º, n.º 3, do Código Civil, o art. 32º dos estatutos da REFER permaneceu em vigor apesar da edição do DL n.º 558/99.
Vigorando o art. 32º e não havendo razões de inconstitucionalidade que impusessem a sua desaplicação na data em que a lide foi instaurada, tudo indica que será à luz dessa norma que o dissídio ora em presença haverá de ser solucionado. Na verdade, o preceito dizia com clareza qual a ordem jurisdicional competente para julgar a acção dos autos – pois atribuía, «recte», aos «tribunais judiciais» a competência para esse efeito».
Improcede, assim, a aludida invocação quanto à revogação do artigo 32.° dos Estatutos da REFER.
III.6. Vejamos finalmente da invocação de que a norma do artigo 32.° n.° 1 dos Estatutos da REFER, quando interpretada no sentido que lhe foi dado pelo Tribunal a quo, é materialmente inconstitucional, ao ferir a reserva de jurisdição assinalada pelo actual artigo 212.° n.° 3 (então, artigo 214.° n.° 3) da Constituição aos tribunais administrativos.
Efectivamente, segundo a citada norma constitucional:
“compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
Consagrando a transcrita norma uma reserva material de jurisdição atribuída aos tribunais administrativos, a invocação do recorrente coloca como primeiro problema a questão de saber se ali se consagra uma reserva absoluta material de jurisdição, quer no sentido negativo, quer no sentido positivo, implicando, por um lado, que os tribunais administrativos só poderão julgar questões de direito administrativo e, por outro lado, que só eles poderão julgar tais questões.
No recente acórdão do Tribunal de Conflitos de 27-11-2008 (Proc. 019/08), e com apelo a doutrina e jurisprudência que se têm pronunciando sobre o tema, expendeu-se o que segue.
«Na Doutrina, embora com vozes dissonantes a defender a natureza absoluta ou fechada da reserva, significando que o legislador ordinário só pode atribuir o julgamento de litígios materialmente administrativos a outros tribunais se a devolução estiver prevista a nível constitucional [GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, in Constituição Anotada, 3ª e., 1993, anotação IV ao art. 214º] e/ou que só são admissíveis os desvios impostos por um obstáculo prático intransponível, de ordem logística, ligado à insuficiência da rede de tribunais administrativos e justificadas pela necessidade de salvaguardar o princípio da tutela judicial efectiva que ficaria comprometida pelo “entupimento” e irregular funcionamento daqueles se, porventura, o legislador ordinário, seguindo a via constitucional, atribuísse, de imediato, aos tribunais administrativos o julgamento de todos os litígios de natureza administrativa [MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “Código de Processo Nos Tribunais Administrativos”, Vol. I, pp. 21-25.
DIOGO FREITAS DO AMARAL e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in “Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo”, pp. 21 e segs], é dominante a interpretação com o sentido de que a cláusula consagra uma reserva relativa, um modelo típico, que deixa à liberdade do poder legislativo a introdução de alguns desvios, aditivos ou subtractivos, desde que preserve o núcleo essencial do modelo de acordo com o qual o âmbito regra da jurisdição administrativa corresponde à justiça administrativa em sentido material. [Neste sentido, por exemplo:
VIEIRA DE ANDRADE, in “ A Justiça Administrativa”, 4ª ed., p. 107 e segs.
SÉRVULO CORREIA, in “Estudos em Memória do Prof. Castro Mendes, “ 1995, p. 254
RUI MEDEIROS, “Brevíssimos tópicos para uma reforma do contencioso de responsabilidade”, in CJA, nº 16, pp. 35 e 36.
JORGE MIRANDA, “ Os parâmetros constitucionais da reforma do contencioso administrativo”, in CJA, nº 24, p. 3 e segs.]
Esta última linha de leitura, que não é repelida pelo texto (que não diz explicita e inequivocamente que aos tribunais administrativos competem apenas questões administrativas e que estas só a eles estão atribuídas) e assenta na ideia de que a finalidade principal que presidiu à inserção da norma constante do nº 3 do art. 214º foi a abolição do carácter facultativo da jurisdição administrativa e não a consagração de uma reserva de competência absoluta dos tribunais administrativos, tem sido acolhida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Vide, entre outros, os acórdãos nº 372/94 (in DR II Série, nº 204, de 3 de Setembro de 1994), 347/97 (in DR II Série, nº 170, de 25 de Julho de 1997) e 284/2003, de 29 de Maio de 2003.
Este entendimento é, também o da jurisprudência maioritária do STA (vide, por exemplo, os acórdãos do Pleno de 1998.02.18 - recº nº 40 247 e da Secção de 2000.06.14 - rec. nº 45 633, de 2001.01.24 - rec. nº 45 636, de 2001.02.20 - rec. nº 45 431 e de 2002.10.31 - rec. nº 1329/02)
Não se vê razão para divergir desta interpretação. Consideramos, pois, que o legislador ordinário, desde que não descaracterize o modelo típico, segundo o qual a regra é que o âmbito da jurisdição administrativa corresponde à justiça administrativa em sentido material, pode sem ofensa à lei constitucional, alterar o perímetro natural da jurisdição, quer atribuindo-lhe algumas competências em matérias de direito comum, quer atribuindo aos tribunais comuns algumas competências em matérias administrativas.
Essa foi, igualmente, a leitura do legislador do actual ETAF, de acordo com a exposição de motivos da Proposta de Lei que lhe deu origem (publicada in “Reforma do Contencioso Administrativo”, vol. III, p. 14) e que passamos a transcrever, na parte que interessa:
“(…)
Neste quadro se inscreve a definição do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal que, como a Constituição determina, se faz assentar num critério substantivo, centrado no conceito de "relações jurídicas administrativas e fiscais". Mas sem erigir esse critério num dogma, uma vez que a Constituição, como tem entendido o Tribunal Constitucional, não estabelece uma reserva material absoluta, impeditiva da atribuição aos tribunais comuns de competências em matéria administrativa ou fiscal ou da atribuição à jurisdição administrativa e fiscal de competências em matérias de direito comum».
Servindo a doutrina que acaba de se enunciar relativamente à citada norma do artigo 32.° n.° 1 dos Estatutos da REFER, que se acolhe na íntegra e relativamente à qual o recorrente nada é invocado que seja de molde a por em causa a sua bondade e porque outras objecções se não antolham à sua aplicabilidade, deve dizer-se que a competência para conhecer da causa, tal como foi decidido, pertence aos tribunais judiciais.
IV. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento a ambos os recursos: aquele de que se tratou em II. quanto à REFER, e do que se tratou em III. quanto ao Autor.
Custas pelos recorrentes relativamente a cada um dos recursos em que decaíram.
Lisboa, 29 de Abril de 2009. – João Manuel Belchior (relator) - António Bento São Pedro - Edmundo António Vasco Moscoso.
