i)— que, o arguido atuou com o intuito logrado de causar medo no espírito do queixoso;
j)— O arguido R. actuou deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.
C)—MOTIVACÃO DA MATÉRIA DE FACTO
Nos termos do art. 205.°, n.° 1 da Constituição da República Portuguesa, as decisões dos tribunais são fundamentadas na forma prevista na lei.
O Código de Processo Penal consagra a obrigação de fundamentar a sentença nos artigos 97.°, n.° 5 e 374.°, n.° 2, exigindo que sejam especificados os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
O tribunal fundou a sua convicção quanto à factualidade a que é feita referência em 1., nas declarações do arguido, e nos depoimentos do ofendido J.M. e da testemunha M.. Os três confirmaram a factualidade a que é feita referência em 1.. A factualidade dada como provada em 2., foi confirmada pela testemunha F.L. , e o arguido admitiu a possibilidade de a mesma ter ocorrido.
No que tange à matéria de facto considerada como não provada, tal ficou a dever-se à circunstância de não se ter feito prova suficiente de tal factualidade.
Relativamente ás mensagens de voz referidas em b) a e) e g), importa ponderar terem sido relatadas pelo arguido e pelo ofendido J.M. , em audiência de julgamento duas versões contraditórias do ocorrido.
Assim, o arguido, negou ter enviado ao ofendido as mencionadas mensagens de voz.
O ofendido J.M. , pelo contrário, afirmou que o arguido enviou para o seu telemóvel as mensagens de voz a que é feita referencia em b) a e) e g). Adiantou que na altura dos factos já conhecia a voz do arguido.
A testemunha M. começou por referir que ouviu algumas mensagens de voz que o arguido, seu ex-companheiro, deixou no telemóvel do ofendido, não recordando, porém, o seu teor. Lido, em audiência de julgamento, o depoimento que a testemunha M. prestou em sede de inquérito, o qual consta de fls. 55 a 56 dos autos, confirmou o seu depoimento então prestado. A testemunha M. não referiu, nem na fase de inquérito, nem na audiência de julgamento, que tivesse ouvido mensagens de voz deixadas pelo arguido no telemóvel do ofendido com as expressões: «eu ando fodido para te foder essa boca toda», «vê lá se me ligas, vê se a gente se encontra, para eu te foder essa boca toda», Vê lá se dás a cara para ficar com menos um dentinho na boca, pode ser que fiques mais engraçado».
Perante as duas versões, contraditórias entre si, uma apresentada pelo ofendido J.M. e, outra sufragada pelo arguido, e o depoimento da testemunha M. , que não demonstrou ter conhecimento que o arguido tenha sido o autor das mensagens a que é feita referência na acusação, e na ausência de qualquer elemento probatório adicional que permita dilucidar o que, na realidade, se terá passado, é nosso entendimento não ter sido feita prova de que o arguido tenha enviado as referidas mensagens de voz ao ofendido, atendendo à circunstância de as versões apresentadas pelo ofendido e pelo arguido nos merecerem idêntica credibilidade.
Relativamente á factualidade a que é feita referência em f), importa ponderar terem sido relatadas pelo arguido e pela testemunha F.L. , em audiência de julgamento duas versões contraditórias do ocorrido.
O arguido negou ter proferido as palavras referidas em f). A testemunha F.L. afirmou que nas circunstancias de tempo e de lugar a que é feita referencia em 2., o arguido lhe disse que tinha um recado para o J.M. (referindo-se ao ofendido), o qual era «se o J.M. aparecesse o furava todo».
Perante as duas versões, contraditórias entre si, uma apresentada pelo arguido e, outra sufragada pela testemunha F.L. , e na ausência de qualquer elemento probatório adicional que permita dilucidar o que, na realidade, se terá passado, é nosso entendimento não ter sido feita prova de que o arguido tenha proferido as palavras mencionadas em f), atendendo à circunstância de as versões apresentadas pelo arguido e pela testemunha nos merecerem idêntica credibilidade.
IIIº– 1.- De forma conclusiva o recorrente refere-se ao vício do erro notório na apreciação da prova (conclusão 2ª).
O art.410, nº2, do CPP admite o alargamento dos fundamentos do recurso às hipóteses previstas nas suas três alíneas, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum[1].
O erro notório na apreciação da prova (al.c), é caracterizado pelo Prof. Germano Marques da Silva[2], como o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta.
Ocorre quando a matéria de facto sofre de uma irrazoabilidade passível de ser patente a qualquer observador comum, por se opor à normalidade dos comportamentos e às regras da experiência comum[3].
Lida a decisão recorrida, o texto da mesma apresenta-se lógico, não se detectando nele qualquer irrazoabilidade.
O recorrente, ao referir-se a este vício, faz apelo à prova produzida em audiência, esquecendo que o mesmo, como se referiu, tem de resultar do próprio texto da decisão e sem recurso a quaisquer elementos estranhos a ela.
Não padece a decisão recorrida, assim, de erro notório na apreciação da prova.
2.- De acordo com o art.428, nº1, do Código de Processo Penal, “as relações conhecem de facto e de direito”.
No caso, o recorrente impugna os factos considerados como não provados, defendendo que as provas produzidas em audiência justificam decisão diversa.
Ouvida a prova produzida em audiência, constata-se que a testemunha J.M. (ofendido) confirmou os factos constantes da acusação, referindo que na altura conhecia a voz do arguido. A testemunha M. (companheira do ofendido e que antes manteve relacionamento amoroso com o arguido) referiu ter ouvido algumas mensagens de voz deixadas no telemóvel do queixoso, reconhecendo a voz como sendo do arguido. Quanto ao teor dessas mensagens, embora não conseguindo reproduzir o seu teor com exactidão, não teve dúvidas em confirmar que eram de teor ameaçador.
O arguido negou ter enviado as mensagens em causa. Contudo, como resulta do auto de transcrição de fls.39, antes do recebimento das mensagens em causa com origem em número privado, o telemóvel do ofendido recebeu uma mensagem escrita com origem em telemóvel com o nº que o arguido indicou como sendo o seu no TIR prestado a fls.27. Esta última mensagem, embora não sendo nenhuma das constantes da acusação revela um estado de espírito compatível com o sentido das descritas na acusação (nessa mensagem consta “vai ver a surpresa que te deixaram aí”).
A testemunha F.L. , tio da M. e sem qualquer interesse directo na causa, confirmou o que consta da al.f, dos factos não provados.
O arguido negou esse facto, assim como tudo o que lhe foi imputado na acusação, contudo, perante a coincidência dos outros elementos de prova (depoimentos das testemunhas J.M., M. e F.L. ), corroborados quanto ao teor das mensagens pelo auto de transcrição de fls.39, é possível formar uma convicção segura que os factos ocorreram nos termos imputados na acusação.
Esta conclusão apresenta-se, ainda, lógica e conforme as regras da experiência comum, considerando que tinha terminado o relacionamento amoroso do arguido com a M., tendo esta iniciado relacionamento com o ofendido, revelando o teor das mensagens, inequivocamente, descontentamento e não aceitação por ele dessa situação.
As regras da experiência comum permitem concluir também, com segurança, que os actos praticados pelo arguido causaram receio no queixoso, condicionaram a sua liberdade de determinação, que o arguido agiu com essa intenção e que o fez deliberada, livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida.
Assim, altera-se a decisão relativa à matéria de facto, nos termos seguintes:
a)- O nº2 dos factos provados passa a ter a seguinte redacção:
No dia 25 de Abril de 2015, cerca das 14h00, o arguido resolveu dirigir-se a casa da referida M., sita na Rua …, onde, na ocasião, não se encontrava ninguém, tendo visto, porém, a determinada altura, que F.L., tio da M. , estava a estacionar a sua viatura na mencionada Rua, abordou-o e disse-lhe "Sei quem tu és, és o tio da M. , e tenho uma mensagem para o J.M. : Diz ao J.M. que eu furo-o todo se ele aparecer por aqui';
b)- Adicionam-se aos factos provados as seguintes alíneas:
3.– O arguido não aceitou o termo do relacionamento amoroso com a referida M., bem como não aceitou que esta se relacione com o queixoso;
4.– No dia 25 de Abril de 2015, pelas 06h20, o arguido telefonou, de um número privado de telemóvel, para o aparelho telefónico com o número 9.…, do queixoso, tendo deixado a seguinte mensagem de voz: "Meu grande filho da puta, quando é que te encontras comigo? Foda-se, eu ando fodido para te foder essa boca toda. Tens a mania que és guarda prisional, andas armado e o caralho ... vais levar com uma tropa. Tu não estás a perceber, vê lá se me ligas, vê se a gente se encontra, para eu te foder essa boca toda, meu grande filho da puta, meu corno do caralho";
5.– No dia 25 de Abril de 2015, pelas 12h31, o arguido voltou a deixar uma mensagem de voz no mencionado telemóvel do queixoso, no qual disse "Hoje é melhor vires ter comigo, porque se eu vou ter contigo a cena vai assar, maluco ou és tu ou sou eu, estamos conversados";
6.– No dia 25 de Abril de 2015, pelas 13h13, de novo o arguido deixou uma mensagem de voz no aludido telemóvel do queixoso, com o seguinte teor: "Otário do caralho, já estou farto de estar à tua espera. Vais aparecer para eu te foder essa boca toda ou vais demorar muito? É assim, eu não fico com ela, mas tu também não ficas. Vê lá se dás a cara para ficar com menos um dentinho na boca, pode ser que fiques mais engraçado, filho de uma grande puta, não estás a perceber, maluco, onde estás a pisar»;
7.– No dia 25 de Abril de 2015, pelas 13h23, nova mensagem de voz, no qual o arguido disse "daqui a meia hora estou à porta da cada da M. , vê lá se és homem e apareces lá, meu grande filho da puta";
8.– No dia 26 de Abril de 2015, pelas 09h42, o arguido voltou a deixar uma mensagem de voz no telemóvel do queixoso, no qual diz "continuo à tua espera, companheiro, és um cobardolas que eu nunca imaginei. Continuo à tua espera. Ainda ontem estive à tua espera na porta da casa da M. ";
9.– As expressões acima mencionadas causaram receio no queixoso e condicionaram a sua liberdade de determinação;
10.– O arguido atuou com o intuito logrado de causar medo no espírito do queixoso;
11.– O arguido actuou deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei;
c)- Eliminam-se todas as alíneas dos factos considerados como não provados;
3.- Perante o descrito factualismo, com as alterações agora determinadas, teremos de concluir que o arguido praticou os crimes que lhe foram imputados da acusação do Ministério Público.
Anunciou um mal futuro, de forma adequada a intimidar ou intranquilizar o ofendido, agindo com dolo, o que preenche todos os elementos típicos do tipo.
Numa das ocasiões ameaçou o ofendido com um crime de homicídio (“… furo-o todo…”), assim praticando um crime de ameaça agravada, p.p., pelos arts.153 e 155, nº1, al.a, do Código Penal.
Nas outras, ameaçou com a prática de crime de ofensa à integridade física, desse modo praticando um crime de ameaça, p.p., pelo art.153, do Código Penal.
4.- A determinação da medida concreta da pena impõe, além do mais, a ponderação das condições pessoais do agente e a sua situação económica, assim como a sua conduta anterior (als.d, e e, do nº2, do art.71, do Código Penal), factos que não foram averiguados pelo tribunal recorrido, o que integra o vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão (art.410, nº2, al.a, CPP).
A prova gravada, em particular as declarações do arguido e o CRC de fls.92 e segs., no entanto, permitem a este tribunal sanar esse vício, assim se evitando o reenvio para novo julgamento (art.426, nº1, do CPP).
Com base no CRC de fls.92 e segs. e nas declarações do arguido sobre as suas condições de vida, considera-se provado o seguinte:
“…
12.– O arguido sofreu já as seguintes condenações:
a)- Em 30Out.08, por crime de usurpação praticado em 28Jan.06, foi condenado na pena de dez meses de prisão, substituída por multa;
b)- Em 4Fev.11, por crime de condução sem habilitação legal, cometido em 21Dez.10, foi condenado em 100 dias de multa;
c)- Em 17Out.13, por crime de condução sem habilitação legal, cometido em 16Out.13, foi condenado em 240 dias de multa;
d)- Em 13Jun.12, por crime de condução sem habilitação legal, cometido em 9Jun.12, foi condenado em 160 dias de multa;
e)- Em 20Fev.14, por crime de condução sem habilitação legal, cometido em 8Abr.12, foi condenado em 200 dias de multa;
f)- Em 20Out.15, por crime de falsificação ou contrafacção de documento, cometido em 20Fev.12, foi condenado em 2 anos de prisão suspensa na sua execução (Pº nº183/12.7PDOER, Inst. Local Criminal de Lisboa J8);
13.– O arguido tem a 4ª classe, é informático, encontra-se desempregado desde 2012-2013, faz alguns trabalhos esporádicos, do que retira entre 200 a 400€/mensais, vive com o pai, em casa arrendada por 400€/mês;
…”.
Sendo os crimes punidos com pena de prisão ou multa, o art.70, do Código Penal, determina a preferência pela segunda, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Contudo, embora por infracções de natureza diversa, o arguido sofreu antes da prática destes factos 5 condenações em pena de multa e depois destes factos, mas por factos anteriores, uma condenação em pena de prisão suspensa na sua execução.
Como refere o Prof. Figueiredo Dias[4], o critério da preferência pela pena de prisão é, exclusivamente, a profilaxia criminal, na dupla vertente da influência concreta sobre o agente (prevenção especial de socialização) e da influência sobre a comunidade (prevenção geral de tutela do ordenamento jurídico).
Aqui não será decisivo o critério da culpa, mas antes aquelas considerações de prevenção especial e geral, só devendo o tribunal negar a aplicação de uma pena alternativa ou de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente, mais conveniente do que essas penas.
No caso, as sucessivas condenações do arguido em pena de multa revelam indiferença a esse tipo de sanção e tornam prementes as necessidades de prevenção especial, o que justifica que se opte pela pena de prisão, nos termos do art.70, do CP.
A determinação da medida concreta da pena, faz-se em função da culpa do agente e entrando em linha de conta com as exigências de prevenção de futuros crimes.
A culpa é um referencial que o julgador nunca pode ultrapassar. Até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que vai determinar a medida da pena, criando-se uma moldura de prevenção geral, cujo limite máximo é a protecção máxima pensada para os bens jurídicos da comunidade e cujo limite mínimo é aquele abaixo do qual já não há protecção suficiente dos bens jurídicos. Dentro destes limites intervêm, para a concretização, a prevenção geral e a ideia de ressocialização[5].
Quanto às exigências de prevenção geral, dizem respeito à confiança da comunidade na ordem jurídica vigente que fica sempre abalada com o cometimento dos crimes, têm a ver com a protecção dos bens jurídicos, com o sentimento de segurança e a contenção da criminalidade, em resumo, visam a defesa da sociedade.
Já as exigências de prevenção especial se prendem com a capacidade do arguido de se deixar influenciar pela pena que lhe é imposta, estão ligadas à reintegração do agente na sociedade.
No caso, o grau da culpa é elevado (agiu com directo) e médio o grau da ilicitude.
As exigências de prevenção especial são prementes, atentas as 6 condenações já sofridas pelo arguido (reveladoras de alguma facilidade em se decidir contra o direito), assim como as necessidades de prevenção geral, como forma de dar à comunidade um sinal claro da protecção que os bens jurídicos violados merecem.
Perante este quadro, apresenta-se adequada a graduação da pena pelo crime de ameaça em três meses de prisão e pelo crime de ameaça agravada em seis meses de prisão, com o cúmulo jurídico em sete meses de prisão (art.77, CP).
As necessidades de prevenção especial não permitem a substituição da pena de prisão por multa, no entanto, a inserção social do condenado, permite acreditar que a ameaça de execução da pena é adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição, o que justifica a suspensão da sua execução pelo período de um ano (art.50, nºs1 e 5, do Código Penal).
IVº– DECISÃO:
Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, dando provimento ao recurso do Ministério Público, acordam:
a)- Em alterar a matéria de facto nos sobreditos termos;
b)- Em revogar a sentença recorrida, condenando o arguido, R.:
–como autor material de um crime de ameaça, p.p., pelo art.153, do Código Penal, na pena de três (3) meses de prisão;
–como autor material de um crime de ameaça agravada, p.p., pelos arts.153 e 155, nº1, al.a, do Código Penal, na pena de seis (6) meses de prisão;
–em cúmulo jurídico, nos termos do art.77, do Código Penal, condena-se o arguido, R., na pena única de sete (7) meses de prisão;
–nos termos do art.50, nº1, do Código Penal, suspende-se a execução desta pena de prisão pelo período de um ano;
c)- Condena-se o arguido em 3Ucs de taxa de justiça;
d)- Em 1ª instância será ponderado se existe fundamento para realização de cúmulo jurídico com a pena em que o arguido foi condenado no Pº nº183/12.7PDOER, Inst. Local Criminal de Lisboa J8.
Lisboa, 2 de Outubro de 2018
(Relator: Vieira Lamim)
(Adjunto: Ricardo Cardoso)
[1]Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, pág.339/340.
[2]Ob. cit. pág.341.
[3]Neste sentido, Ac. do S.T.J. de 06-04-00, no B.M.J. nº496, pág.169.
[4]As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 556 e 559.
[5]Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, 1993, págs.227 e segs.
