0949/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O DL nº 101/2014, de 2/7, que veio alterar o DL nº 114/96, de 5/8, e o seu anexo, constituído pelos estatutos da sociedade A……………., SA, não é um acto administrativo, mas um acto normativo praticado no exercício da função legislativa.

II- Nos termos do disposto nos arts. 4º, nº 2, al. a), e 24º, nº 1, al. c) do ETAF, o STA não tem competência, em razão da matéria, para conhecer do pedido de suspensão de eficácia daquele DL nº 101/2014.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

Os Municípios de Arcos de Valdevez, Barcelos, Esposende, Ponte da Barca, Ponte de Lima e Viana do Castelo apresentaram requerimento inicial de providência cautelar no Supremo Tribunal Administrativo onde deduzem, contra o Conselho de Ministros, pedido de suspensão de eficácia dos «Actos administrativos praticados nos artigos 2.º, 3.º e 6.º do Decreto-Lei n.º 101/2014, de 2 de Julho de 2014, que procedem à alteração dos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º do Decreto-Lei nº 114/96, de 5 de Agosto (que criou o sistema multimunicipal de triagem, recolha selectiva, valorização e tratamento de resíduos sólidos urbanos do Vale do Lima e Baixo Cávado, constituiu a entidade gestora do referido sistema multimunicipal, a A…………….., S.A. e aprovou os seus estatutos); e

Actos administrativos praticados nos artigos 4.º, 5.º e 6.º do Decreto-Lei n.º 101/2014, de 2 de Julho de 2014, que procedem à alteração dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 8.º, 9.º, 10.º, 12.º, 14.º, 16.º, 18.º, 19º, 25.º, 25-A e 27.º dos Estatutos da A……………….., S.A.,

E de intimação para abstenção da prática de todo e qualquer acto e/ou comportamento que concretize o processo de privatização da A…………. e/ou dê execução, directa ou indirectamente, aos actos suspendendos, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 112.º».

Os requerentes alegam que a adopção da providência deve, desde logo, ser decidida ao abrigo da alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, face à evidência da procedência da pretensão a formular no processo principal pela manifesta ilegalidade dos actos suspendendos. Ou que, caso assim se não entenda, que estão verificados os requisitos da alínea b) do nº 1 do art. 120º e nº 2 do referido preceito para o decretamento da providência.

A entidade requerida, Conselho de Ministros, e os contra-interessados, indicados a fls. 58 verso e 59 do requerimento inicial, foram citados para deduzirem oposição, nos termos do art. 116.º n.º 1 e 117.º n.º 1 do CPTA.

A Entidade Requerida deduziu oposição, e concluiu da seguinte forma:

«- não deve ser conhecido o presente requerimento cautelar por incompetência absoluta da jurisdição administrativa e por litispendência;

OU, caso assim não se entenda,

- deve ser recusada a adoção das providências requeridas

Por ausência de periculum in mora e manifesta falta de fundamento da alegada invalidade do Decreto-Lei n.º 101/2014, de 2 de julho (que não sofre de nenhum dos invocados vícios),

OU, caso assim não se entenda,

por evidente desproporção dessa mesma suspensão face aos interesses (públicos e privados) em confronto.»

O Conselho de Ministros, em 21 de Agosto, apresentou Resolução fundamentada, ficando esta a ser parte integrante da deliberação que a antecede.

Os Requerentes, a fls. 522 a 539, vieram responder à matéria de excepção deduzida na oposição do Conselho de Ministros, no sentido da sua improcedência.

2. Os Factos

Uma vez que o acto suspendendo é constituído pelas disposições constantes no Decreto-Lei nº 101/2014, de 2 de Julho e que nos autos está em causa a discussão deste e outros diplomas legais, o único facto assente com interesse para a decisão a proferir consiste na “Deliberação do Conselho de Ministros”, de 21 de Agosto de 2014, que “delibera aprovar essa resolução fundamentada, que fica a fazer parte integrante da presente deliberação”, de fls. 208, dando-se aqui por integralmente reproduzido o teor da “Resolução Fundamentada” de fls. 209 a 216.

3. O Direito

Os Requerentes pedem a suspensão de eficácia dos «Actos administrativos praticados nos artigos 2.º, 3.º e 6.º do Decreto-Lei n.º 101/2014, de 2 de Julho de 2014, que procedem à alteração dos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º do Decreto-Lei nº 114/96, de 5 de Agosto (que criou o sistema multimunicipal de triagem, recolha selectiva, valorização e tratamento de resíduos sólidos urbanos do Vale do Lima e Baixo Cávado, constituiu a entidade gestora do referido sistema multimunicipal, a A………………., S.A. e aprovou os seus estatutos); e

Actos administrativos praticados nos artigos 4.º, 5.º e 6.º do Decreto-Lei n.º 101/2014, de 2 de Julho de 2014, que procedem à alteração dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 8.º, 9.º, 10.º, 12.º, 14.º, 16.º, 18.º, 19º, 25.º, 25-A e 27.º dos Estatutos da A………………., S.A.,

E de intimação para abstenção da prática de todo e qualquer acto e/ou comportamento que concretize o processo de privatização da A…………… e/ou dê execução, directa ou indirectamente, aos actos suspendendos, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 112.º».

Conforme resulta do requerimento inicial os Requerentes questionam todos os artigos do DL nº 101/2014, quanto às alterações e aditamentos que introduzem ao DL nº 114/96, de 5/8 e aos Estatutos da A……………., S.A., aprovados por aquele diploma.

Alegam que “ao abrigo do princípio da irrelevância da forma dos actos administrativos (o n.º 4 do art. 268º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e do art. 52º, nº 1 do CPTA), os presentes autos têm por objecto todos os actos jurídico-administrativos (materialmente administrativos) praticados pelo Conselho de Ministros e pelo Governo, precisamente através deste Decreto-Lei n.º 1001/2014, de 2 de Julho”.

Tal como os Requerentes invocam é possível conceber a possibilidade dum decreto-lei conter actos administrativos (arts. 268º, nº 4 da CRP e 52º, nº 1 do CPTA).

No entanto, afigura-se-nos como muito improvável que todo um decreto-lei, nos oito artigos que o constituem (apenas não vêm questionados o art. 1º, que se refere ao objecto do diploma, o art. 7º, sob a epígrafe Republicação e o art. 8º, epigrafado Entrada em vigor) se possa reconduzir à definição de acto administrativo, tal como contemplado no art. 120º do CPTA.

O invocado acto suspendendo – o DL nº 101/2014 -, veio alterar o DL nº 114/96, de 5/8, e o seu anexo, constituído pelos estatutos da sociedade A………………, SA.

Este DL nº 114/96 havia criado o sistema multimunicipal de triagem, recolha, valorização e tratamento de resíduos sólidos urbanos do Vale do Lima e Baixo Cávado, integrando como utilizadores originários os municípios de Arcos de Valdevez, Barcelos, Esposende, Ponte da Barca, Ponte de Lima e Viana do Castelo (cfr. art. 1º).

Constituiu a sociedade A…………….., SA e atribuiu-lhe a gestão e exploração do sistema multimunicipal do Vale do Lima e Baixo Cávado em regime de concessão (arts. 2º e 3º). E aprovou os estatutos daquela sociedade, que figuram em anexo (art. 5º).

Todos estes pontos permanecem no regime previsto no DL nº 101/2014, com várias alterações, sendo a de maior importância (e que desagrada particularmente aos requerentes), a possibilidade, antes excluída, do capital social da A……………. ser maioritariamente detido por entidades privadas. O que foi permitido pelo DL nº 92/2013, de 11/7, que “veio permitir a entrada de capital privado nas entidades gestoras de sistemas multimunicipais no setor dos resíduos, adaptando o quadro legal destas entidades, numa linha de continuidade, à evolução setorial registada nos últimos 20 anos.” (cfr. preâmbulo do DL nº 101/2014).

Assim, o DL nº 101/2014 cumpriu uma função de alterar e substituir a versão original do DL nº 114/96, conforme resulta do seu art. 1º, nº 1, pelo que a natureza de ambos os diplomas terá de ser idêntica. Ou seja, o DL nº 101/2014 seria um acto administrativo se o DL nº 114/96 ao constituir a sociedade A…………… e aprovar os seus estatutos em anexo, também já contivesse um acto administrativo.

Como se escreveu no recente acórdão deste STA de 09.10.2014, Proc. 951/14, em matéria em tudo semelhante, e que aqui seguimos de perto: «Em tese, não é absolutamente impossível que a lei preveja que uma sociedade venha a constituir-se por acto administrativo, pois até já se reconheceu que uma hipótese desse género existira no passado (cfr. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, pág. 353). Mas à resolução do problema presente, interessa, não o que a lei poderia ter previsto, mas o que efectivamente previu – o que nos remete para a pesquisa do título jurídico que legitimou a edição do DL n.º 68/2010.»

Esse título, no caso daquele acórdão e igualmente no dos presentes autos, constava do DL n.º 379/93, de 5/11, citado no preâmbulo do DL nº 114/96, que visou concretizar o quadro legal previsto naquele DL nº 373/93 e no DL nº 294/94, de 16/11.

Nesse preâmbulo realçava-se que a Lei nº 46/77, de 8 de Julho, alterada pelo DL nº 372/93, de 29 de Outubro, abrira a possibilidade de criação de sistemas multimunicipais de recolha e tratamento de resíduos sólidos.

“Dada a sua importância estratégica, definiram-se os sistemas multimunicipais como aqueles que sirvam pelo menos dois municípios e exijam um investimento predominante a efectuar pelo Estado em função de razões de interesse nacional.”

E, sobre o DL nº 373/93 referia-se que, “…, estabeleceu o regime jurídico da gestão e exploração de sistemas que tenham por objecto a recolha e tratamento de resíduos sólidos urbanos, distinguindo entre sistemas multimunicipais e municipais.”.

Ora, este diploma ao prever no seu art. 3º, nº 2 que “a criação e a concessão” dos sistemas multimunicipais daquela espécie fossem objecto de decreto-lei, estava a impor que a constituição das sociedades concessionárias que viriam a gerir tais sistemas multimunicipais revestissem a mesma forma, como viria a acontecer, nomeadamente, com o DL nº 114/96.

Tal imposição do legislador veio a ser reafirmada pelo DL nº 92/2013, de 11/6, que revogou o DL nº 379/93 no seu art. 13º, mas manteve a opção de que “A criação e a concessão de sistemas multimunicipais são objecto de decreto-lei.” – art. 3º, nº 1.

Ou seja, em qualquer destes diplomas, o legislador impôs a forma legislativa para a criação e a concessão dos sistemas multimunicipais, certamente porque a considerou mais adequada ao caso que previu.

“E, essa melhor adequação só poderá advir do facto de, nos decretos-leis criadores dos mencionados sistemas multimunicipais, se corporizarem opções de índole normativa, em vez de pronúncias que pudessem ser assimiladas a actos administrativos.

Ora, quando o próprio legislador qualifica as suas intervenções de um certo tipo como legislativas, fica «ipso facto», autenticado o género de actuação que ele realizará. Persiste, evidentemente, a possibilidade de, dentro dessa actividade legislativa, se ter anomalamente insinuado a prática de algum acto administrativo «proprio sensu». Mas a insistência em olhar-se todo um diploma legal, cuja produção foi prevista noutro, como um acto administrativo esbarra num decisivo obstáculo – o dessa qualificação ser imediatamente «contra legem».” (cfr. acórdão supra indicado).

Assim, o DL nº 101/2014, tal como o DL nº 114/96, assumiram a forma legislativa porque havia leis anteriores que a impunham, o que, por si só, descaracteriza tais diplomas como actos administrativos, obrigando a considerá-los como actos normativos.

Ao invocar que através dos actos materialmente administrativos foram introduzidas “alterações unilaterais e autoritárias na situação individual e concreta daquele sistema multimunicipal e sobretudo da respectiva sociedade gestora (…)”, os Requerentes questionam que aquele diploma revista as características de generalidade e abstracção próprias dos actos legislativos. Os actos legislativos têm geralmente estas características.

No entanto, há muito se vem reconhecendo que o Estado opera hoje frequentemente através de comandos que incidem sobre realidades de índole concreta e individualizadas, em que se adoptam e possuem o valor de lei, as designadas «leis-medida» ou «leis-providência».

Como se assinalou no ac. deste STA de 12.01.99, Proc. 044490:

“(…) As “leis-medida” ou “leis-providência” traduzem a necessidade de intervenção directa do poder legislativo na gestão política-administrativa hoje exigida ao Estado, as quais se caracterizam, pelo menos em larga escala do seu conteúdo, por uma índole concreta e individualizada, distinguindo-se das leis-norma, pois que enquanto estas são gerais, destinando-se a uma pluralidade indefinida de cidadãos, aquelas são individuais, visando uma só pessoa ou um grupo de pessoas, e ao passo que as leis norma regulam em abstracto determinados factos, as leis-medida destinam-se especialmente a certos factos concretos. (…)”.

Aliás, os requerentes não questionam que o DL nº 114/96 tenha carácter legislativo, apenas em relação ao diploma que o altera e substitui afirmando o seu carácter de acto administrativo.

Ora, ao constar de um diploma com forma e valor de acto legislativo (art. 112º, nº 1, da CRP), o DL nº 101/2014 exprime a vontade política, primária e inovadora do Governo, no exercício da função legislativa, visto que a feitura dos decretos-leis integra o exercício da função legislativa, de acordo com o disposto no art. 198º da CRP. E, conforme do próprio diploma consta, o mesmo foi elaborado “nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, (…)”. Argumento que podendo não ser definitivo tem de assumir relevância.

E que significa que se trata de um diploma efectuado pelo Governo no exercício das suas competências legislativas.

A função política e a função legislativa são qualificadas como “funções primárias” situadas em “plano de paridade constitucional” que têm em comum a “realização das opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da colectividade”; ambas assumem, por isso mesmo, um carácter tendencialmente inovador” (Cfr. Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª ed., pág. 38).

Já a função administrativa detém, com a função jurisdicional, o carácter secundário, na sua “subordinação às funções primárias, que se traduz na não interferência na formulação das escolhas essenciais da colectividade política, na necessidade de que as suas decisões encontrem um fundamento em tais escolhas e de que não as contrariem…” (cfr. ob cit., págs. 39-40).

Assim sendo, o acto jurídico suspendendo, porque introduz na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, tendo como parâmetro de validade a Constituição, é um acto materialmente legislativo, não procedendo o argumento de que estamos perante uma actuação materialmente administrativa.

“O mesmo é dizer e noutra perspectiva”, como se considerou no acórdão deste STA, de 05.07.2014, Proc. nº 1026/13, que a decisão suspendenda “não foi produzida no exercício da competência administrativa do Governo, previamente tipificada em lei anterior, traduzindo uma escolha sobre um aspecto secundário ou instrumental das opções já contidas nessa lei”.

Aliás, em caso de dúvida entre o carácter administrativo ou normativo de determinadas disposições, “a dúvida haverá de resolver-se em favor da normatividade”, conforme este Supremo Tribunal tem afirmado, designadamente nos acórdãos de 07.06.2006, proc. 01257/05 e de 03.11.2004, proc. 0678/04.

Assim, o acto suspendendo não é administrativo, mas legislativo.

O que significa que também não podemos estar perante “normas administrativas” cuja suspensão de eficácia se possa requerer, nos termos do disposto dos arts. 112º, nº 2, al. a) e 130º, nº 1 do CPTA, conforme os requerentes fazem no seu pedido subsidiário indicado a fls. 58 do requerimento inicial, pedindo a convolação da providência em suspensão da eficácia de normas.

Efectivamente, estabelece o art. 72º, nº 1 do CPTA que, “A impugnação de normas no contencioso administrativo tem por objecto a declaração da ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, por vícios próprios ou derivados da invalidade de actos praticados no âmbito do respectivo procedimento de aprovação”.

O que significa que: «Embora o Código não utilize a expressão, as normas que podem ser objecto do pedido de declaração de ilegalidade são apenas as normas administrativas, ou seja, aquelas que sejam emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo. É o que resulta da primeira parte do n.º 1 deste artigo 72.º, assim como do artigo 4.º, n.º 1, alíneas b) e d) do ETAF. Trata-se assim, de normas editadas pela Administração (estadual directa ou indirecta, regional, autárquica), no exercício da função administrativa, com exclusão tanto das normas privadas (…), como de qualquer outras normas públicas (como os actos legislativos – neste sentido, aliás, cfr. artigo 4.º, n.º 2, alínea a), do ETAF).» - cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed., 2007, pág. 434.

Ora, está excluída do âmbito da jurisdição administrativa a impugnação, e, também, consequentemente, o conhecimento de processos cautelares que diga respeito, aos actos praticados no exercício da função legislativa (cfr. art. 24º, nº 1, al. c) do ETAF).

Assim, verifica-se a incompetência da jurisdição administrativa para conhecer do objecto dos autos, nos termos do disposto no art. 4º, nº 2, alínea a), do ETAF, que exclui do âmbito daquela jurisdição a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função política e legislativa, tal como invocado pela Entidade Requerida, ficando prejudicado o conhecimento do mérito da providência e do pedido de “intimação para a abstenção da prática de todo e qualquer acto e/ou comportamento que concretize o processo de privatização da A……………… e/ou dê execução, directa ou indirectamente, aos actos suspendendos…” - (art. 278º, nº 1, al. a) do CPC).

Igualmente, a incompetência absoluta do tribunal obsta ao conhecimento da excepção de litispendência suscitada pelo Conselho de Ministros.

Pelo exposto, acordam em:

a) – declarar a jurisdição administrativa incompetente, em razão da matéria, para conhecer da providência cautelar e em absolver da instância as entidades demandadas;

b) - sem custas por isenção (art. 4º, nº 1, al. g) do RCP).

Lisboa, 20 de Novembro de 2014. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.