II2. DO DIREITO
Como se viu vem impugnado o despacho conjunto da autoria das Es.Rs., através do qual se procedeu à rescisão do contrato de concessão de incentivos celebrado em 8 de Março de 1993, entre a ora recorrente e o Instituto de Investimento de Apoio ao Turismo.
Com tal concessão de incentivos visava-se a construção de um conjunto de animação turística.
Importa desde já atentar no conteúdo do ACI, ponto de partida essencial para indagar do (des)acerto dos vícios que lhe são imputados.
Ora, o ACI teve a antecedê-lo a informação de 22 de Novembro de 2001 elaborada no Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo (informação de serviço nº 395/2001 DAIN), a que se refere o ponto 6 da M.ª de F.º, na qual, e com base numa vistoria levada a efeito no anterior mês de Março, se refere que o empreendimento subsidiado não se mostrava concluído, pese embora o prazo para o efeito haver já terminado, a 8 de Março de 1995, pelo que se configurava a existência de causa de rescisão do contrato.
Mais se refere naquela informação que tal atraso na execução da obra era de imputar a conduta culposa da recorrente, mas como a rescisão do contrato não se impõe vinculadamente à Administração, e pese embora o incumprimento aparentemente culposo do prazo de execução do projecto de investimento, atendendo no entanto ao interesse público de apoio ao turismo e aos montantes ali já investidos, acaba por propor o não exercício da faculdade de rescisão, antes sugerindo a prorrogação do prazo de execução material e financeira do projecto de investimento.
Em tal informação é exarado parecer no qual, depois de aludir que o promotora já demonstrou a vontade ao IFT de apenas executar o Clube Social (desistindo assim, por agora da execução do Centro Hípico), e à ausência de perspectivas quanto à possibilidade de execução integral do próprio Clube Social, e depois de ponderar ser manifesto o incumprimento por parte da promotora da obrigação que sobre si impende de executar o projecto nos termos previstos inicialmente, e que, visto o prazo para executar o projecto haver terminado em 8 de Março de 1995, sem que o mesmo se encontre concluído, e que, tendo Já decorrido perto de nove anos desde a data da celebração do contrato de concessão de incentivos, seis anos desde o termo final do prazo de execução do projecto e três anos desde que as obras pararam sem que o projecto - ou mesmo parte do projecto - estivesse concluído, é manifesto que não existe qualquer interesse público susceptível de justificar o não exercício dessa mesma faculdade de rescisão.
Por isso, e depois de o CA daquele Instituto ter deliberado propor aos membros do Governo competentes a rescisão do contrato, as entidades recorridas exararam despacho de concordância.
A ordem do conhecimento dos vícios imputados ao acto recorrido é-nos é dada pelo art.º 57º n.º 2 da L.P.T.A., sendo que como primeiro vicio atribuído ao ACI, a recorrente afirma mostrar-se o mesmo inquinado de falta de fundamentação, com o que violaria o disposto nos artigos 124º e 125º, ambos do C.P.Administrativo e 268º, nº 3, da Constituição (cf. conclusões 1ª a 6ª da alegação).
Ora, importa referir a propósito que desde há muito que a jurisprudência deste S.T.A. vem defendendo que o conhecimento do vício de forma por falta de fundamentação deve preceder o do conhecimento de vício de violação de lei quando o acto recorrido, alegadamente, não permite vislumbrar com segurança a motivação e, consequentemente, subsumi-la inequivocamente nos textos legais aplicáveis (Podem ver-se a propósito, e entre muitos outros, os seguintes acórdãos do STA: 30.OUT.90 - Rec. 24.248, 16.1097-Rec. 37851, 30.09.98-Rec.34176, de 17.1199-Recc.40035, de 30.MAI.00-Rec. Rec. 45339, e de 07/02/2002-Rec.47767.). Afinal, e prioritariamente, torna-se necessário perscrutar o conteúdo do acto impugnado, concretamente os seus fundamentos de facto, pois só após a eventual superação da alegada carência (ou incongruência) da motivação de facto, impeditiva da apreensão dos pressupostos de facto e de direito do acto que determinaram a sua a prolação, é que se poderá ajuizar da sua correcção, que é afinal o que a recorrente invoca.
Efectivamente, sustentando tal vicio, em seu abono, e fundamentalmente, afirma a recorrente que, estando o seu conteúdo exarado na sobredita informação 395/2001/DAIN do IFT (cf. ponto 6 da M.ª de F.ª), a mesma aponta para duas soluções, a rescisão do contrato ou, considerando o interesse público, a sua prorrogação, pelo que não pode a fundamentação operada deixar de se considera incongruente, o que equivale à sua inexistência.
Vejamos:
Com o dever de fundamentação, constitucionalmente enunciado no art.º 268.º (n.º3) da CRP, e hoje definido nos arts. 124.º e 125.º, do CPA, como vem sendo reiteradamente afirmado pela jurisprudência deste STA, pretendem-se assegurar fundamentalmente, por banda da Administração, a garantia de que a actividade administrativa se processe no sentido de uma melhor ponderação do caso, e, pelo lado do destinatário do acto, que apenas perante uma fundamentação suficiente, que permita a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto até ser proferida a decisão, poderá o mesmo decidir-se clara e livremente pela respectiva aceitação ou pela sua impugnação quando se não conforme com a decisão administrativa (Entre muitos outros, vejam-se por mais recentes os acórdão deste S.T.A. de 24.NOV.98 - Rec. 43.93, de 12-11-2003-Rec. nº 041291(PLENO), e de 10 de Fevereiro de 2004-Rec. 1813/02-12.) . Por outro lado, deve ter-se em vista que, como conceito relativo que é, varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso, pelo que haverá que atentar no tipo de acto em causa para aferir da suficiência do cumprimento daquele dever.
É indiscutível, por outro lado, que a fundamentação por remissão, como sucedeu no caso, se encontra claramente expressa no citado art.º 125.º(n.º1) do CPA.
Deve ainda referir-se que ocorre incongruência na fundamentação quando for manifesta a contradição entre os fundamentos e a decisão, ou seja, quando dos motivos indicados não se possa extrair logicamente a conclusão extraída.
À luz do exposto, e atentando no que se mostra registado em sede de M.ª de F.º, deve concluir-se que não ocorre tal vício, ou melhor, a sua afirmação apenas pode radicar numa visão insuficiente dos elementos para que o despacho conjunto recorrido remeteu, como a análise daquela M.ª de F.º o revela.
Efectivamente, se é verdade que a informação 395/2001/DAIN do IFT (cf. ponto 6 da M.ª de F.ª), aponta para duas soluções (a rescisão do contrato ou a sua prorrogação), não é menos certo que tal informação é complementada, como o revela o ponto 7 da M.ª de F.º, com um parecer ali extratado, e no qual se conclui ser manifesto que não existe qualquer interesse público susceptível de justificar o não exercício dessa mesma faculdade de rescisão.
Por outro lado, ainda antes da intervenção dos membros do Governo, e como o denota o ponto 8 da M.ª de F.ª, consta a menção de que, o CA delibera propor aos membros do Governo competentes para o efeito a rescisão do presente contrato.
Só então é que é exarado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DO TURISMO o aludido despacho de, concordo com a rescisão do contrato de concessão de incentivos, concordância reiterada pelas demais entidades recorridas, o qual constituiu o conteúdo dispositivo do ACI.
Está assim justificada a afirmação acima produzida no sentido de que apenas numa visão insuficiente dos elementos para que o despacho conjunto recorrido remete é que pode justificar o esgrimir-se com a falta (insuficiência ou incongruência) de cumprimento do dever de fundamentação.
Sem necessidade, pois, de outras considerações, deve concluir-se pela improcedência do vicio levado às conclusões 1ª a 6ª da alegação.
Atente-se agora na arguição a que respeitam as conclusões 9ª a 12ª da alegação, segundo as quais se verifica erro nos pressupostos de facto, em virtude de alegadamente os pressupostos de facto referenciados no acto não estão actualizados, visto que se terão alterado entre a vistoria e a decisão contida no acto recorrido, concretamente não sendo verdade que o clube social não esteja construído, nem que os demais equipamentos turísticos – v.g. a marina – não estejam em pleno funcionamento.
Vejamos:
Importa precisar a propósito que o erro nos pressupostos de facto se traduz essencialmente numa desconformidade entre os factos em que assentou a prolação do acto e os factos reais de modo a que sejam considerados para efeitos da decisão factos não provados ou desconformes com a realidade.
Ora, a ocorrência de uma descontiguidade temporal entre os pressupostos de facto que são referenciados em dada informação (a qual por sua vez alude a situação revelada em vistoria antes levada a efeito), situação que vem a ser assumida pelo posterior acto (que constitui o acto impugnado), e os pressupostos diferenciados que hipoteticamente se verificam aquando da prolação desse acto, não significa, por si só, que os factos em que assentou a sua prolação sejam desconformes com a realidade, sendo que seria nessa desconformidade, e não noutra, que residiria o erro em causa. Isto sem prejuízo de essa desconformidade (ou falta de actualização como lhe chama a recorrente) poder eventualmente relevar nalgum outro plano.
Ou seja, e em resumo, não tendo a recorrente alegado que os pressupostos de facto eleitos pelo acto impugnado sejam desconformes com a realidade, improcede necessariamente a matéria a que respeitam as conclusões 9ª a 12ª da alegação.
Sob as conclusões 7ª e 8ª, afirma a recorrente que a decisão recorrida contraria expressamente os ditames do interesse público referida na sua fundamentação, além do que, face ao investimento feito, a rescisão do contrato implica um sacrifício excessivo para a recorrente – atento, aliás, o interesse também público lesado -, pelo que se desrespeitou o princípio da proporcionalidade.
Em tal sorte de arguição pretende-se evidenciar que parte considerável do investimento que a execução do empreendimento requeria já se encontrava realizado (empreendimento esse destinado ao desenvolvimento do turismo, como se viu), pelo que ao proceder à rescisão do contrato de concessão de incentivos a Administração agiu em desconformidade com o que é requerido pelos princípios da proporcionalidade e da prossecução do interesse público (cf. nº 2 dos artºs 4º e 5º do CPA e 266º da CRP).
Vejamos:
Como se viu, o que presidiu à prolação do ACI foi a constatação (referenciada à data da aludida vistoria) de que, como se viu, se verificava manifesto incumprimento por parte da promotora da obrigação que sobre si impendia de executar o projecto nos termos previstos inicialmente, e que, tendo Já decorrido perto de nove anos desde a data da celebração do contrato de concessão de incentivos, seis anos desde o termo final do prazo de execução do projecto e três anos desde que as obras pararam sem que o projecto (ou mesmo parte do mesmo) estivesse concluído, não existe qualquer interesse público susceptível de justificar o não exercício da faculdade de rescisão (cf. pontos 7 e 8 da M.ª de F.º). Isto é, tendo decorrido prazo excessivo relativamente ao que estava previsto sem que a execução do empreendimento se mostrasse satisfeita, com paragem de obras, inclusive, a Administração entendeu que já não existia qualquer interesse público susceptível de justificar o não exercício da faculdade de rescisão.
Ao princípio da prossecução do interesse público presidem duas referências fundamentais: por um lado constitui uma primeira manifestação da sujeição da Administração à lei; por outro lado, “significa que em toda a actuação administrativa há-de ser considerada e valorizada juridicamente uma dimensão teleológica, finalística, seja para a invalidar juridicamente (por desvio de poder), seja para condenar aquele que, actuando como Administração, se decidiu (intencionalmente, ou não) com intuitos diversos da prossecução do interesse público” (In Esteves de Oliveira e outros em anotação ao art.º 5.º do CPA.
A propósito podem ver-se, reflectindo idêntica posição, e entre muitos outros, os seguintes acórdãos deste STA: de 28-05-2003 (rec.0132/03) e de 18/01/2001 (rec.45013)) .
Ora, seja qual for a referência sob que se perspective a arguição em causa, não se antolha que a rescisão operada pelo ACI, e com invocação daquele condicionalismo, haja afrontado o enunciado princípio.
Na verdade, ao ter-se posto cobro a apoio financeiro destinado a promover certo empreendimento indutor do desenvolvimento turístico, em virtude de o respectivo prazo de execução ter sido largamente excedido nos termos já vistos, tal constitui uma óbvia manifestação da sujeição da Administração à lei (Prescreve a cláusula 8ª do aludido contrato de incentivos, de harmonia com o preceituado na alínea a) do nº 1 do artº 11º do Dec.Lei nº 420/87, de 31 de Dezembro, que o mesmo pode ser rescindido se se verificar, o “não cumprimento dos objectivos e obrigações nos prazos estabelecidos neste contrato”.) . Por outro lado, carece de demonstração que a enunciada actuação, se haja pautado (muito menos intencionalmente) com intuitos diversos da prossecução do interesse público.
Basicamente pelo que se deixa referido, e pelo que a seguir se sublinhará, deve dizer-se que não vem demonstrado que no descrito condicionalismo haja sido foi violado o princípio da proporcionalidade,
Na verdade, atentando no teor das aludidas informações que antecederam e serviram de suporte factual ao ACI, não é difícil descortinar que o motivo determinante para a rescisão do contrato, residiu na circunstância de ter sido largamente excedido o prazo para a realização do projecto, como também afirma o Exmº Procurador-Geral Adjunto no seu aludido parecer. Por outro lado perpassa por aquelas informações uma indisfarçável falta de entusiasmo (para não se lhe chamar pessimismo) quanto à satisfação das perspectivas postas na execução do empreendimento nos termos que levaram à concessão do subsídio, apoiada na evolução da execução do empreendimento de que ali é dada nota.
Aliás, é a própria recorrente que, contestando embora que se não mostra concluída a construção do aludido Clube Social, a par da invocação no sentido de que se verificaram situações de conflitualidade com o empreiteiro e dificuldades decorrentes da sua organização interna, admite no entanto que tal se processou com defeitos de construção - cf. artº 25º da p.i..
Ora, se se tiver em conta o que essencialmente preside ao princípio da proporcionalidade (“o princípio da proporcionalidade da actuação administrativa (colidente com posições jurídicas subjectivas dos administrados) exige que a decisão seja:
_adequada (princípio) da adequação: a lesão de posições jurídicas dos administrados tem de revelar-se adequada, apta, à prossecução do interesse público visado;
_necessária (princípio da necessidade): a lesão daquelas posições tem de se mostrar necessária ou exigível (por qualquer outro meio não satisfazer o interesse público visado);
_proporcional (princípio da proporcionalidade em sentido estrito):
a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público (princípio do custo/benefício).” (in citada obra de Esteves de Oliveira e outros em anotação ao art.º 5.º do CPA).
A propósito da dificuldade em ajuizar onde começa a proporcionalidade (jurídica) e o mérito (administrativo) de uma decisão, os mesmos autores acentuam o carácter relativo de um tal juízo em função da decisão administrativa em causa.,) o qual fundamentalmente reclama que a prossecução do interesse público se paute pela justa medida (A propósito, e entre muitos outros, podem ver-se por mais recentes os seguintes acórdãos deste STA: de 30896 , 19/03/1999, 1ª SECÇÃO-PLENO, de 23/06/1998 (rec. 40332-PLENO), de 23/06/1998 (rec. 40332-PLENO), de 29/01/20024 (rec.7525), de 02/05/2000 (rec.44308), e de 29/09/1999 (rec. 45082).) para evitar excessivo gravame para a esfera jurídica dos administrados, e atento o que atrás se disse, haverá que concluir pela improcedência das enunciadas alegações que intentam substanciar a arguição em causa.
Finalmente invoca a recorrente, sob a conclusão 13ª da alegação que, os juros peticionados já prescreveram, ex vi do disposto na alínea b) do art. 310º do C. Civil, em 8 de Março de 2000.
Só que, é de todo alheia ao conteúdo dispositivo do ACI a imposição do pagamento de alguma importância, concretamente a título de juros, havendo-se limitado a decidir, como se alcança da Mª de Fº, sobre a rescisão do contrato de concessão de incentivos, por se configurar a existência de causa de rescisão, pelo que é de todo impertinente o esgrimir com a prescrição do direito a juros eventualmente devidos.
Improcedem, pelo que se deixou referido, todos os vícios imputados ao acto impugnado.
