IIObjeto do Recurso
É consabido que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, com a ressalva da matéria de conhecimento oficioso (artigos 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do Código de Processo Civil, aplicáveis por remissão do artigo 87.º n.º 1 do Código de Processo do Trabalho).
Em função destas premissas, as questões que se suscitam no recurso, são as seguintes:
- 1.Falta de verificação dos pressupostos para o decretamento da providência cautelar, designadamente da aparência do direito invocado (fumus boni iuris) e do periculum in mora.
- 2.Falta de preenchimento dos requisitos exigíveis para a inversão do contencioso.
IIIMatéria de Facto
O tribunal de 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
- 1.1Entre os requerentes e o requerido foram celebrados contratos individuais de trabalho, tendo cada um dos requerentes passado a exercer as funções de enfermeiro sob a autoridade e direção do requerido nas seguintes datas:
- 1.1.1A 1.ª requerente AA a 01/10/2004;
- 1.1.2A 2.ª requerente BB a 07/08/2007;
- 1.1.3A 3.ª requerente CC a 11/08/2008;
- 1.1.4A 4.ª requerente DD a 10/05/2010;
- 1.1.5O 5.º requerente EE a 11/08/2008;
- 1.1.6O 6.º requerente FF a 11/08/2008;
- 1.1.7O 7.º requerente GG a 13/03/2007;
- 1.1.8A 8.ª requerente HH a 24/08/2006;
- 1.1.9A 9.ª requerente II a 15/03/2007;
- 1.1.10A 10.ª requerente JJ a 23/03/2009;
- 1.1.11A 11.ª requerente KK a 30/05/2011;
- 1.1.12A 12.ª requerente LL a 05/06/2009;
- 1.1.13A 13.ª requerente MM a 18/10/2005;
- 1.1.14A 14.ª requerente NN a 16/11/2009.
- 1.2O requerido tem por objeto a prestação de cuidados de saúde à população e o desenvolvimento de atividades de investigação e ensino, é composto por três unidades hospitalares - Faro, Portimão e Lagos -, sendo que os requerentes exercem as suas funções na unidade hospitalar de Lagos.
- 1.3Os requerentes são sindicalizados no Sindicato dos Enfermeiros Portugueses.
- 1.4No âmbito da organização do requerido, existem enfermeiros a exercer as suas funções ao abrigo de contratos individuais de trabalhos - como é o caso dos requerentes - e enfermeiros a exercer as suas funções ao abrigo de contratos de trabalho em funções públicas.
- 1.5No ano de 2019, o Conselho de Administração do requerido remeteu aos requerentes uma carta a comunicar os pontos acumulados desde a data em que os mesmos iniciaram as funções de enfermeiro sob a autoridade e direção do requerido.
- 1.6Posteriormente, por email datado de 17/09/2019, foram os requerentes informados pela Técnica Superior do requerido, sob indicação do Conselho de Administração, de que no mês de Setembro de 2019 se procedeu à atualização da remuneração base dos requerentes, em conformidade com a comunicação de pontos acumulados suprarreferida.
- 1.7Os requerentes - à exceção da 3.ª requerente - passaram, desde Setembro de 2019, a auferir uma remuneração base de €1.407,45 (correspondente à 2.ª posição remuneratória da categoria de enfermeiro da carreira especial de enfermagem), ao invés da remuneração até aí auferida de €1.201,48 (correspondente à 1.ª posição remuneratória da categoria de enfermeiro da carreira especial de enfermagem), tendo passado a constar dos respetivos talões de vencimento "V. REL. JURíDICA EMPREGO 1.407,45" e "INT. REMUNER. Entre 17 e 18".
- 1.8A 3.ª requerente, uma vez que a mesma transitou para a categoria de enfermeiro especialista, passou a auferir, desde Setembro de 2019, uma remuneração base de €1.505,95 (correspondente ao intervalo remuneratório entre 20 e 21 da tabela remuneratória única), ao invés da remuneração até aí auferida de €1.201,48, tendo passado a constar dos respetivos talões de vencimento "V. REL. JURíDICA EMPREGO 1.505,95" E INT. REMUNER. Entre 20 e 21"
- 1.9No dia 26/03/2021, os requerentes foram convocados pela Direção de Enfermagem para uma reunião a realizar-se no dia 31/03/2021, na unidade hospitalar de Lagos, sobre o assunto "Progressão Carreira Enfermagem (CIT)".
- 1.10Tal reunião foi pautada pelo seu cariz informal, não tendo sido lavrada qualquer ata da mesma.
- 1.11Após essa reunião, foi remetido aos requerentes, pela Diretora de Capital Humano do requerido um email datado de 19.04.2022 com o seguinte teor: "Na sequência da reunião presencial no passado dia 31 de março de 2021, na Unidade Hospitalar de Lagos, respeitante ao anúncio da revogação da deliberação do anterior Conselho de Administração do Centro Hospitalar de alteração o V. posicionamento remuneratório para a 2.ª posição remuneratório da carreira de enfermagem, uma vez que, como foi nessa reunião exposto, não existe norma legal habilitante ou cláusula nos acordos coletivos de trabalho em vigor que permitam que o CHUA mantenha esse pagamento e que só poderá repercutir-se a partir da data de produção de efeitos dos acordos coletivos de trabalho que regulam a matéria, a saber, 2018; E considerando que, entretanto, não houve evolução que contemple qualquer base normativa que permita ao presente Conselho de Administração manter o pagamento da remuneração correspondente a essa 20 posição; Vimos por este meio comunicar que a V. posição remuneratório foi atualizada com efeitos a abril de 2022 para a 19 posição remuneratório da carreira de enfermagem. (. . .)"
- 1.12Os requerentes viram-se confrontados com a redução da sua remuneração base, plasmada nos talões de vencimento referentes a Abril de 2022, tendo assim regressado à posição remuneratória que ocupavam antes da atualização remuneratória operada em setembro de 2019, ou seja, 1.ª posição remuneratória da categoria de enfermeiro da carreira especial de enfermagem.
- 1.13Após o requerido repôs o posicionamento remuneratório dos requerentes na 2.ª posição remuneratória, através da reposição da diferença de valores entre o 2.ª e a 1.ª posições remuneratórias da categoria de enfermeiro da carreira especial de enfermagem.
- 1.14Por carta datada de 23/05/2022, foram os requerentes notificados para, no prazo de 10 dias úteis, exercer por escrito o seu direito de audiência prévia sobre o projeto de revogação da autorização da alteração de posicionamento remuneratório realizada aos ora requerentes em 2019, com efeitos a 01/06/2022.
- 1.15Projeto esse que foi, entretanto, convertido em deliberação definitiva por decisão datada de 15/06/2022, passando os requerentes a auferir a remuneração correspondente à 1.ª posição remuneratória da categoria de enfermeiro da carreira especial de enfermagem de €1.201,48 e, no caso da 3.ª requerente, a remuneração no valor de € 1.424,38, correspondente à 1.ª posição remuneratória da categoria de enfermeiro especialista da carreira especial de enfermagem.
- 1.16Os requerentes têm despesas mensais fixas, designadamente com a prestações de créditos à habitação e para fazer face aos consumos de eletricidade, água, gás e comunicações eletrónicas e despesas relacionadas com saúde, alimentação e vestuário e deslocações, tanto sua como dos seus dependentes.
- 1.17E ficando privados de tal parte do seu vencimento, deixarão os requerentes de ter condições económicas para suprir as necessidades do seu agregado familiar e cumprir as obrigações pecuniárias que, entretanto, assumiram junto de instituições financeiras.
IVPressupostos para o decretamento da providência cautelar comum
Nas alegações e conclusões do recurso, o Apelante tece longa argumentação para concluir que os Apelados não têm o direito à retribuição que invocaram e que não existe qualquer perigo de satisfação do invocado direito, porquanto o Apelante é uma entidade idónea de fundos públicos que garante o cumprimento das decisões judiciais.
No fundo, questiona a verificação dos pressupostos necessários ao decretamento da providência cautelar comum, designadamente os pressupostos da aparência do direito invocado (fumus boni iuris) e do periculum in mora.
Apreciemos.
De harmonia com o disposto no artigo 32.º do Código de Processo do Trabalho, aos procedimentos cautelares aplica-se o regime estabelecido no Código de Processo Civil, para o procedimento cautelar comum.
Prescreve o n.º 1 do artigo 362.º do Código de Processo Civil:
- Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado.
A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão – artigo 368.º do Código de Processo Civil.
Uniformemente, a jurisprudência tem identificado como pressupostos do decretamento da providência cautelar comum:
(a) A probabilidade séria da existência do direito invocado (fumus boni juris);
(b) O fundado receio de que outrem, antes da ação ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável do direito invocado (periculum in mora);
- (c)A adequação da providência à situação de lesão iminente;
- (d)Não ser o prejuízo resultante da providência superior ao dano que com ela se pretende evitar e a não existência de providência específica que acautele aquele direito.
Estes requisitos são apreciados na base de um juízo de verosimilhança ou de probabilidade[2].
Na motivação do recurso, o Apelante propugna pela inexistência dos dois primeiros pressupostos indicados, pelo que a nossa análise e decisão será restrita aos referidos pressupostos.
Probabilidade séria da existência do direito invocado
Na decisão recorrida a probabilidade séria da existência do direito invocado, foi assim justificada:
« Postas estas considerações preliminares, importa dizer que aos contratos de trabalho dos requerentes tem plena aplicação o princípio decorrente do artigo 129.º, n.º 1, alínea d), do Código do Trabalho: “É proibido ao empregador: (…) d) Diminuir a retribuição, salvo nos casos previstos neste Código ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho”.
De resto, essa regra existe com redação semelhante, no artigo 72.º, n.º 1, alínea d) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (aprovada pela Lei 35/2014, de 20 de Junho), ao prescrever-se que: “é proibido ao empregador público: (…) d) Diminuir a remuneração, salvo nos casos previstos na lei”.
Porém, como já foi objeto de decisão pelo Tribunal Constitucional (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 396/2011, acessível em www.tribunalconstitucional.pt), não consta da Constituição qualquer regra que estabeleça, de forma direta e autónoma, “uma garantia de irredutibilidade dos salários”.
E mesmo a regra contida na legislação ordinária não é absoluta, por comportar ressalvas. O que se proíbe, em termos absolutos, é apenas que a entidade empregadora, tanto pública como privada, diminua arbitrariamente o quantitativo da retribuição, sem adequado suporte normativo.
Ainda seguindo o citado aresto do Tribunal Constitucional não existe “um direito à irredutibilidade do salário que, consagrado na legislação laboral, teria força de direito fundamental, por virtude da cláusula aberta do artigo 16.º, n.º 1, da Constituição. Se assim fosse, o legislador encontrar-se-ia vinculado por tal imperativo, o que, como vimos, não sucede. Em segundo lugar, não se pode dizer, uma vez garantido um mínimo, que a irredutibilidade do salário seja uma exigência da dignidade da pessoa humana ou que se imponha como um bem primário ou essencial, sendo esses os critérios materiais para determinar quando estamos perante um direito subjetivo que se possa considerar "fundamental" apesar de não estar consagrado na Constituição e sim apenas na lei ordinária”.
E, ainda: “o legislador constituinte teve a preocupação de estabelecer uma densa rede protetiva da contrapartida remuneratória da prestação laboral, dando consagração formal, no texto da Constituição, às garantias que entendeu serem postuladas pelas exigências de tutela, a este nível, da condição dos trabalhadores. Assim é que, para além do reconhecimento do direito básico à retribuição, manda-se observar o princípio de que “para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna” (alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º), fixa-se como incumbência do Estado “o estabelecimento e a atualização do salário mínimo nacional” (alínea a) do n.º 2 do mesmo artigo), acrescentando-se, na revisão de 1997, a imposição constitucional de “garantias especiais dos salários” (n.º 3 do artigo 59.º). Não é de crer que o programa constitucional, tão exaustivamente delineado, nesta matéria, só fique integralmente preenchido com a atribuição da natureza de direito fundamental legal ao direito à irredutibilidade da retribuição, qualificação para a qual não se descortina fundamento material bastante. Direito fundamental, esse sim, é o "direito à retribuição", e direito de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, como é pacífico na doutrina e este Tribunal tem também afirmado (cfr., por exemplo, o Acórdão n.º 620/2007). Mas uma coisa é o direito à retribuição, outra, bem diferente, é o direito a um concreto montante dessa retribuição, irredutível por lei, sejam quais forem as circunstâncias e as variáveis económico-financeiras que concretamente o condicionam. Não pode, assim, entender-se que a intocabilidade salarial é uma dimensão garantística contida no âmbito de proteção do direito à retribuição do trabalho ou que uma redução do quantum remuneratório traduza uma afetação ou restrição desse direito”.
Não tendo o princípio garantia constitucional direta, importa verificar que a diferença de redação entre o artigo 129.º, n.º 1, alínea d), do Código do Trabalho e o artigo 72.º, n.º 1, alínea d) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas tem absoluta relevância para o caso dos autos: é que nos contratos de trabalho regulados pelo Código de Trabalho apenas se permite a diminuição da retribuição nos casos previstos nesse Código ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho (ao contrário do que acontece na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, que admite a possibilidade de diminuição nos casos previstos na lei, ou seja, qualquer lei).
Ora, os instrumentos de regulamentação coletiva aplicáveis no caso dos autos não permitem qualquer redução salarial. E, percorrendo o Código do Trabalho, não se vislumbra que o hospital requerido esteja em qualquer das situações que permitem a diminuição salarial.
Dir-se-ia, por isso e em face do regime do Código do Trabalho, que a atuação do hospital requerido, ao diminuir a retribuição base dos requerentes depois de o ter aumentado e pago com aumento por cerca de 2 anos, não encontra acolhimento no regime do Código do Trabalho.
Resta apurar se, como alega o hospital requerido, o aumento decidido e pago em Setembro de 2019 foi nulo e, por isso, poderia ser reversível a todo o tempo.
Para tanto, o requerido invoca o disposto no artigo 18.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro (a lei do Orçamento de Estado para 2018) o qual dispõe que:
“Artigo 18.º Valorizações remuneratórias 1 - Para os titulares dos cargos e demais pessoal identificado no n.º 9 do artigo 2.º da Lei n.º 75/2014, de 12 de setembro, são permitidas, nos termos dos números seguintes, a partir do dia 1 de janeiro de 2018 e não podendo produzir efeitos em data anterior, as valorizações e acréscimos remuneratórios resultantes dos seguintes atos:
- a)Alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão;
- b)Promoções, nomeações ou graduações em categoria ou posto superiores aos detidos, incluindo nos casos em que dependam da abertura de procedimentos concursais para categorias superiores de carreiras pluricategoriais, gerais ou especiais, ou, no caso das carreiras não revistas e subsistentes, incluindo carreiras e corpos especiais, para as respetivas categorias de acesso.
2 - Aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efetiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, e sem prejuízo do disposto no artigo 42.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, nas situações por este abrangidas, é atribuído um ponto por cada ano não avaliado, ou menção qualitativa equivalente, nos casos em que este seja o tipo de menção aplicável, sem prejuízo de outro regime legal vigente à data.
3 - Aos trabalhadores cujo desempenho tenha sido avaliado com base em sistemas de avaliação de desempenho sem diferenciação do mérito, nomeadamente sistemas caducados, para garantir a equidade entre trabalhadores, é atribuído um ponto por cada ano ou a menção qualitativa equivalente sem prejuízo de outro regime legal vigente à data, desde que garantida a diferenciação de desempenhos.
4 - O número de pontos atribuído ao abrigo dos números anteriores é comunicado pelo órgão ou serviço a cada trabalhador, com a discriminação anual e respetiva fundamentação.
5 - No prazo de cinco dias úteis após a comunicação referida no número anterior, o trabalhador pode requerer a realização de avaliação por ponderação curricular, nos termos previstos no sistema de avaliação de desempenho aplicável, sendo garantido o princípio da diferenciação dos desempenhos.
6 - Nas alterações obrigatórias do posicionamento remuneratório a efetuar após a entrada em vigor da presente lei, quando o trabalhador tenha acumulado até 31 de dezembro de 2017 mais do que os pontos legalmente exigidos para aquele efeito, os pontos em excesso relevam para efeitos de futura alteração do seu posicionamento remuneratório.
7 - As valorizações remuneratórias resultantes dos atos a que se refere a alínea a) do n.º 1 produzem efeitos a partir de 1 de janeiro de 2018, sendo reconhecidos todos os direitos que o trabalhador detenha, nos termos das regras próprias da sua carreira, que retoma o seu desenvolvimento.
8 - O pagamento dos acréscimos remuneratórios a que o trabalhador tenha direito nos termos do número anterior, é faseado nos seguintes termos:
- a)Em 2018, 25 /prct. a 1 de janeiro e 50 /prct. a 1 de setembro;
- b)Em 2019, 75 /prct. a 1 de maio e 100 /prct. a 1 de dezembro.
9 - Para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1, as promoções, independentemente da respetiva modalidade, incluindo mudanças de categoria ou posto e as graduações, dependem de despacho prévio favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade em causa e pela área das finanças e da Administração Pública, com exceção dos órgãos e serviços das administrações regional e local, em que a emissão daquele despacho compete ao presidente do respetivo órgão executivo das regiões autónomas e das autarquias locais.
10 - O disposto no número anterior é também aplicável nos casos em que a mudança de categoria ou de posto dependa de procedimento concursal próprio para o efeito, incluindo procedimento próprio para obtenção de determinados graus ou títulos, desde que exigidos para integração em categoria superior, situação em que o despacho a que se refere o número anterior deve ser prévio à abertura ou prosseguimento de tal procedimento.
11 - Aos procedimentos internos de seleção para mudança de nível ou escalão são aplicáveis as regras previstas nos n.os 9 e 10.
12 - Aos trabalhadores de pessoas coletivas de direito público dotadas de independência decorrente da sua integração nas áreas de regulação, supervisão ou controlo, bem como aos titulares dos cargos e demais pessoal que, integrando o setor público empresarial, não se encontre abrangido pelo disposto no artigo 23.º, é aplicável o disposto nos n.os 1 e 8, com as necessárias adaptações, a definir no decreto-lei de execução orçamental.
13 - Os atos praticados em violação do disposto no presente artigo são nulos e fazem incorrer os seus autores em responsabilidade civil, financeira e disciplinar.
14 - Para efeitos da efetivação da responsabilidade financeira a que se refere o número anterior, consideram-se pagamentos indevidos as despesas realizadas em violação do disposto no presente artigo.”
Por seu turno, o artigo 23.º do mesmo diploma (referido no n.º 12 do citado artigo 18.º) dispõe que: “Ao setor público empresarial é aplicável o disposto em instrumentos de regulamentação coletiva do trabalho, quando existam, considerando-se repostos os direitos adquiridos na sua totalidade a partir de 1 de janeiro de 2018”.
Ora, a única interpretação a fazer de tais normas é aquela a que se chegou no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 8/09/2021 (processo n.º 4227/19.3T8VIS.C1, acessível em www.dgsi.pt): “se bem estamos a interpretar, aos trabalhadores do sector empresarial do Estado, nos quais se incluem os autores, cuja progressão na carreira resulte da aplicação de IRCT, como é o caso, não lhes são aplicáveis os n.º 1 a 8 do artº 18º da lei 114/2017, dado que essa aplicação se encontra expressamente excluída pelo nº 12 do citado preceito”.
Ou seja, uma vez que (como acima se viu) os requerentes, na data da entrada em vigor da lei do Orçamento de Estado para 2018, tinham um contrato de trabalho que se regia pelo Código do Trabalho e por um instrumento de regulamentação coletiva de trabalho (o publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 43, de 22/11/2015), não tinham a sua progressão ou valorização remuneratória dependente da aplicação do artigo 18.º, mas do que se estabelecesse em contratação coletiva.
E, na verdade, foi precisamente o que fizeram as partes (através dos seus representantes), pois na vigência do Orçamento de Estado para 2018 (citada Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro) negociaram e publicaram o referido Acordo no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 11, de 22/3/2018, IRCT que passou a reger a forma de progressão na carreira dos enfermeiros requerentes.
Por conseguinte, a eventual progressão na carreira (ou valorização remuneratória) que se fizesse por aplicação do IRCT referido (publicado em 22/03/2018) não estava abrangido pelas condicionantes do artigo 18.º da Lei n.º 114/2017.
Questão muito diferente é a que se relaciona com a interpretação de tal IRCT e se o regime que dele decorre impõe que aos enfermeiros pudessem ser contados os anos de serviço antes de 2018. Por outras palavras, saber-se se o referido acordo impunha que o hospital requerido procedesse a progressão obrigatória dos requerentes e à sua valorização como veio a fazer em 2019.
Mas essa não é uma questão para debater nestes autos (ao contrário do que acontecia, por exemplo, no citado Acórdão da Relação do Porto de 8/09/2021 em que os ali autores questionavam a necessidade de interpretação positiva por não terem sido alvo de qualquer aumento), pois o hospital aqui requerido, por sua livre iniciativa, procedeu a essa valorização remuneratória dos ora requerentes.
Mesmo que se entenda que a tal não estava obrigado (seguindo, de resto e entre outros, o decidido no referido Acórdão da Relação do Porto de 8/09/2021), a verdade é que o ora requerido o fez e, por não ser aplicável o indicado artigo 18.º da Lei n.º 114/2017, não pode invocar este regime para corrigir aquela sua posição.
Concluindo, a decisão do hospital requerido de Setembro de 2019 de proceder à atualização da remuneração base dos ora requerentes (certa ou errada, face à interpretação o referido acordo) não viola o disposto no artigo 18.º da Lei n.º 114/2017 e não é, por isso, nula.
Não podia, por isso, o requerido diminuir o vencimento dos requerentes depois disso (como veio a fazer em 2022) por tal violar o disposto no artigo 129.º, n.º 1, alínea d), do Código do Trabalho.
Mostra-se, por isso, comprovado o invocado direito dos requerentes.»
Ponderemos.
Os Apelados exercem as suas funções ao abrigo de contratos individuais de trabalho, pelo que, em matéria de diminuição da retribuição aplica-se o regime previsto no Código do Trabalho ou em instrumento de regulamentação coletiva do trabalho – artigo 129.º, n.º 1, alínea d) do Código do Trabalho.
Aliás, a confirmar a aplicação deste regime estipula o artigo 2.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro[3], também ele aplicável aos Apelados:
- O presente decreto-lei aplica-se aos enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho, nos termos do Código do Trabalho, nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, integradas no Serviço Nacional de Saúde, nos termos dos diplomas legais que definem o regime jurídico dos trabalhadores das referidas entidades, sem prejuízo da manutenção do mesmo regime laboral e dos termos acordados no respetivo instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.[4]
Sobre a garantia da irredutibilidade da retribuição consagrada no artigo 129.º, n.º 1, alínea d) do Código do Trabalho, escreveu-se no Acórdão desta Secção Social de 10/10/2019, Proc. 1841/18.8T8EVR.E1[5]:
«(…) observar-se-á que o princípio da irredutibilidade da retribuição constitui uma das garantias do trabalhador no contexto da relação laboral, dele decorrendo a impossibilidade de redução da retribuição auferida, ressalvando-se apenas os casos previstos no Código ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
O Código prevê alguns casos de diminuição da retribuição: redução do tempo de trabalho ou da suspensão do contrato de trabalho em situação de crise da empresa – art. 305.º n.º 1 al. a) – passagem do trabalhador do regime de trabalho a tempo integral para o regime do trabalho a tempo parcial – art. 154.º n.º 3 – ou a descida de categoria, nos casos em que é admitida e com autorização dos serviços inspetivos do ministério responsável pela área laboral – art. 119.º.
Fora destas situações, a diminuição da retribuição, nomeadamente por mero acordo com o trabalhador, não é admitida por lei e constitui, de resto, contraordenação muito grave – art. 129.º n.º 2 do Código do Trabalho.»
Ora, na situação que se aprecia nos autos, a diminuição da retribuição dos Apelados, decidida pelo Apelante em 2022, não se mostra prevista em instrumento de regulamentação coletiva aplicável.
No Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 11, de 22/03/2018, foi publicado o Acordo Coletivo celebrado entre o Centro Hospitalar do Algarve, EPE e outros e pelo Sindicato dos Enfermeiros Portugueses[6], que entrou em vigor em 01/01/2018, com exceção da cláusula 4.ª (período normal de trabalho), que entrou em vigor em 01/07/2018.
De acordo com o n.º 1 da cláusula 5.ª este IRCT aplica-se a todos os trabalhadores filiados nas estruturas sindicais outorgantes, já contratados pelos estabelecimentos de saúde igualmente outorgantes, em regime de contrato de trabalho, no âmbito do Código do Trabalho, para o exercício de funções correspondentes ao conteúdo funcional da carreira de enfermagem.
Não prevê este IRCT nenhuma situação de diminuição remuneratória justificada por revogação de anterior deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Algarve, EPE, que tenha procedido à atualização/aumento da remuneração base dos Enfermeiros.
Destarte, a diminuição da retribuição dos Apelados, decidida em 2022, não se mostra prevista em IRCT.
E também não se enquadra em nenhuma das situações previstas no Código do Trabalho que permitem a redução da retribuição.
Alega o Apelante que a decisão assumida em 2022 é lícita porque a decisão de aumento salarial tomada em 2019 é nula, por violar o estatuído no artigo 23.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2018).
Também neste aspeto não lhe assiste razão.
Conforme se referiu no Acórdão da Relação de Coimbra de 08/09/2021, Proc.4277/19.3T8VIS.C1[7], o artigo 23.º e, também, o artigo 18.º da Lei n.º 114/2017, reportam-se ao descongelamento das carreiras públicas que se encontravam congeladas desde a Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2011).
Sucede que antes de 2018, não existia IRCT que estabelecesse qualquer direito de progressão obrigatória na carreira para os enfermeiros contratados em regime de contrato individual de trabalho.
O primeiro IRCT com regulamentação destinada aos enfermeiros contratados em tal regime outorgado entre o Centro Hospitalar do Algarve, EPE e o Sindicato dos Enfermeiros Portugueses foi publicado no BTE n.º 43, de 2015, e não obstante tenha reposicionado os níveis remuneratórios dos trabalhadores enfermeiros, não regulamentou a progressão na carreira.
Tal progressão também não se mostrava prevista em qualquer lei, regulamento interno ou nos próprios contratos de trabalho.
Por conseguinte, não se verificava qualquer situação de congelamento da carreira a que se aplicasse o artigo 23.º da LOE/2018.[8]
Logo, não sendo o referido artigo aplicável, nunca o mesmo poderia ter sido violado através da deliberação do Conselho de Administração do Apelante que, em 2019, decidiu aumentar a retribuição base dos Apelados e, assim sendo, improcede a invocada nulidade de tal deliberação.
Em suma, os Apelados lograram provar que beneficiaram de um aumento remuneratório em 2019 e que o Apelante decidiu diminuir-lhes a retribuição que auferiam desde 2019, em 2022, violando a garantia consagrada no artigo 129.º, n.º 1, alínea d) do Código do Trabalho. Já o Apelante não conseguiu demonstrar que a redução da remuneração em 2022, foi legal e, como tal, lícita.
Concluindo, com arrimo nos factos demonstrados mostra-se verificado o primeiro dos pressupostos necessários para o decretamento da providência cautelar comum, isto é, a probabilidade séria da existência do direito invocado (fumus boni iuris).
Periculum in mora
O requisito do periculum in mora exige que haja um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos irreparáveis ou de de difícil reparação para os interesses que o requerente da providência visa assegurar.
Na decisão recorrida julgou-se verificado este pressuposto, com a seguiinte fundamantação:
« Resta saber se estão preenchidos os demais requisitos, nomeadamente o periculum in mora.
Dir-se-á que na prova dos seus requisitos, não se poderá exigir o mesmo grau de averiguação, de convicção e de certeza que se impõe relativamente aos fundamentos da acção de que é dependência (embora se diga que, numa acção definitiva em que estivesse em causa a falta de pagamento da retribuição ou a violação do princípio da irredutibilidade, nunca seria exigido este fundamento).
No entanto, demonstrada ficou a necessidade da providência, quando se vislumbra a perda de cerca de 15% do vencimento base (de forma ilícita), que é uma lesão grave por perda
da fonte normal do sustento dos trabalhadores e de quem deles está dependente (ainda para mais quando se sabe que é com base no vencimento base que são calculados os demais pagamentos aos enfermeiros, designadamente o trabalho suplementar e, sobretudo, ocorre num contexto de aumento generalizado dos preços – inflação de 9% [9] – e das taxas de juros dos créditos à habitação, facto que são do conhecimento geral e não carecem nem de alegação
nem de prova).
Como refere Abrantes Geraldes (PROCEDIMENTOS CAUTELARES no PROCESSO do TRABALHO, Colóquio: Alterações ao Código de Processo do Trabalho, Conselho Distrital da Ordem dos Advogados, 2/12/2009, texto disponível em cjlp.org), ponderando casuisticamente a natureza do direito e a gravidade da previsível violação, a falta de pagamento de retribuições que coloque o trabalhador em graves dificuldades da sua subsistência e respectivo agregado familiar é uma das áreas do direito laboral onde se pode suscitar a intervenção de providências cautelares não especificadas.
Compreende-se bem as razões. Em regra, para quem subsiste da retribuição auferida como contrapartida da prestação de trabalho, a perda dessa fonte de rendimento (ou parte significativa), ademais quando inesperada, importa efeitos sérios e imediatos, quer pessoais quer para a economia e subsistência do agregado familiar.
Em face dos factos que se elencaram (com o risco sério de incumprimentos com créditos bancários), resultam indiciados factos concretos que impõem o decretamento da providência.»
Analisemos.
Dos factos apurados resulta que os Apelados se viram confrontados com a redução da sua remuneação base, plasmada nos talões de vencimento referentes a abril de 2022.
A 3.ª Apelada passou de uma remuneração base mensal de € 1.505,95 para uma remuneração base mensal de € 1.424,38.
Os demais Apelados, que recebiam a remuneração base mensal € 1.407,45, passaram a auferir a remuneração base mensal de € 1.201,48.
Resultou ainda provado, com relevância:
- -Os requerentes têm despesas mensais fixas, designadamente com a prestações de créditos à habitação e para fazer face aos consumos de eletricidade, água, gás e comunicações eletrónicas e despesas relacionadas com saúde, alimentação e vestuário e deslocações, tanto sua como dos seus dependentes.
- -E ficando privados de tal parte do seu vencimento, deixarão os requerentes de ter condições económicas para suprir as necessidades do seu agregado familiar e cumprir as obrigações pecuniárias que, entretanto, assumiram junto de instituições financeiras.
Ora, os factos provados permitem-nos concluir que o não recebimento da integralidade da remuneração base a que, com elevado grau de probabilidade, os Apelados têm direito, está a afetar, negativamente, a satisfação das necessidades dos Apelados e dos respetivos agregados familiares, assim como está a pôr em risco o cumprimento das responsabilidades assumidas junto de instituições financeiras.
Consequentemente, a privação de uma parte do rendimento mensal devido, e em função do qual os Apelados organizaram a sua vida pessoal e familiar, está a provocar lesão grave ou de dificil reparação aos Apelados e respetivos agregados familiares.
E tal situação pode tornar-se insustentável com a normal demora de uma ação judicial condenatória.
A providência cautelar comum justifica-se precisamente em situações em que urge pôr termo a uma lesão grave que não se conseguirá reparar ou dificilmente se conseguirá reparar se aguardarmos pelo decurso da ação principal.
Daí que concluimos, acompanhando o decidido pela 1.ª instância, que os factos provados são suficientes para se considerar verificado o requisito do periculum in mora.
Face ao exposto, mostram-se verificados os requisitos da providência cautelar que foram impugnados no recurso, pelo que, improcede o recurso, nesta parte.
VInversão do contencioso
Alegou o Apelante que não se verificam, em concreto, os requisitos para a declarada inversão do contencioso.
Novamente, principiemos por transcrever o segmento da decisão recorrida que analisa a questão em debate:
«Por força do que se estabelece no artigo 32.º do Código de Processo do Trabalho, o regime de inversão do contencioso previsto no Código de Processo Civil é aplicável ao procedimento cautelar comum laboral.
Assim, nos termos do artigo 369.º do Código de Processo Civil, na decisão que decrete a providência, poderá o Tribunal dispensar o requerente do ónus de propositura da acção principal se a matéria adquirida no procedimento permitir formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado e se a natureza da providência decretada for adequada a realizar a composição definitiva do litígio.
Ora, neste caso, quando as partes não manifestaram qualquer divergência ao nível dos factos essenciais (esgrimindo apenas diferentes interpretações jurídicas – sendo a posição do requerido claramente amadurecida, pois que a vem mantendo desde 2021) pode afirmar-se, com segurança, que o direito acautelado existe (e não existirão novos argumentos ou factos a considerar).
Por outro lado, a determinação para que o requerido reponha a retribuição base dos requerentes permite realizar, de forma adequada, a composição definitiva do litígio.
Estão, por isso, reunidos os requisitos para que se inverta o contencioso.»
Desde já adiantamos que a decisão da 1.ª instãncia não nos merece censura.
O artigo 369.º do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável, consagra o instituto jurídico da inversão do contencioso.
De harmonia com este preceito legal, «[o] requerente de uma providência cautelar que se traduza, quando decretada, numa medida concreta suscetível de promover, só por si, a resolução do litígio, tem a faculdade de requerer ao juiz da causa cautelar que, para além de decretar aquela mesma providência, o dispense a ele, requerente, de propor a ação principal de que depende, á partida, a tutela cautelar requerida e decretada, O decretamento dessa dispensa importa que o ónus da propositura daquela ação seja transferido para a outra parte da relação processual e daí ser designada por inversão do contencioso.»[10]
São pressupostos (formais e materiais) desta figura jurídica:
- (i)A apresentação de requerimento expresso da parte interessada na inversão do contencioso;
- (ii)A observância do prazo estabelecido para o efeito;
- (iii)Deve ser garantido o exercicío do contraditório;
- (iv)A matéria adquirida no procedimento deve permitir que o julgador forme uma convicção segura acerca da existência do direito acautelado;
- (v)A natureza da providência deve ser adequada a realizar a composição definitiva do litígio;
- (vi)A medida cautelar tem de ser decretada.
Apreciemos se estes pressupostos se verificam na situação dos autos.
Examinado o processo, verificamos que no requerimento que introduziu a providência, os Apelados solicitaram, expressamente, a declaração da inversão do contencioso.
Deste modo, mostram-se preenchidos os dois primeiros requisitos enunciados supra, uma vez que a dispensa do ónus de propositura da ação principal pode ser requerida até ao encerramento da audiência final – n.º 2 do artigo 369.º.
Foi exercido o contraditório pelo Apelante, na oposição à providência - artigos 63.º a 74.º desta peça processual – pelo que se mostra, igualmente, preenchido o terceiro dos pressupostos indicados.
Quanto ao quarto pressuposto, que é de ordem material ou substantiva, escreveu Paulo Sousa Pinheiro[11]:
«Para que a decisão de inversão do contencioso (…) seja prolatada, o legislador exige, assim, algo mais do que a mera probabilidade séria da existência do diireito (prevista no artigo 368.º, n.º 1 do CPC2013); exige uma convicção segura acerca da existência do direito acautelado».
Por sua vez, Elizabeth Fernandez[12] escreveu:
«o grau de convicção que se exige quanto à existência do direito acautelando é o da convicção segura, resulta patente que a inversão só poderá ter lugar quando se tenha ultrapassado o patamar da mera verosimilhança na existência do direito acautelado (..).
O que está subjacente a esta técnica processual é a consideração de que, uma vez que a dispensa só será concedida ao requerente quando o juiz tiver logrado formar uma convicção segura acerca do direito acautelado, o requerido, convencido e aceitando aquela convicção judicial, decida não propor a ação principal com cuja propositura foi judicialmente onerado, permitindo, assim, que, sem recurso a mais contencioso, a medida cautelar decretada se transforme na decisão que dirimiu de forma justa (e definitiva) o litígio».
No caso dos autos, a matéria factual adquirida no procedimento, é suficientemente consistente para permitir que o julgador crie uma convicção segura acerca do direito que se visa acautelar com a providência.
Não há necessidade de conhecer mais factos do que aqueles que já foram adquiridos, para que o julgador fique convencido sobre a existência do direito reclamado.
Os factos provados não permitem apenas um simples juízo de probabilidade sobre a existência do direito, permitem ir mais longe, pois permitem que se adquira uma convicção segura sobre essa existência.
Nessa medida, consideramos, igualmente, verificado o quarto pressuposto enunciado supra.
Avancemos!
É consabido que as providências cautelares podem ser conservatórias ou antecipatórias.
As primeiras, destinam-se a conservar uma situação jurídica, visando acautelar o efeito útil da ação principal.
As segundas, destinam-se a conceder ao requerente os efeitos práticos que resultariam da procedência da ação. Constituem uma antecipação da realização do direito até à conformação definitiva do litígio.
Marco Carvalho Gonçalves escreveu[13]:
«a inversão do contencioso só pode ser decretada nas situações em que, pela natureza da providência, a tutela cautelar seja suscetível de se substituir à tutela definitiva, mediante uma convolação ex legge».
No mesmo sentido, escreveu-se no sumário do Acórdão da Relação de Coimbra de 12/09/2017, proferido no processo n.º 157/16.9T8LSA.C1[14]:
«A inversão do contencioso só é admissível se a tutela cautelar puder substituir a definitiva e apenas se a providência cautelar requerida (nominada ou inominada) não tiver um sentido manifestamente conservatório».
Acompanhamos este entendimento.
Ora, a presente providência cautelar comum tem natureza antecipatória, na medida em que se visa a antecipação da realização do direito que previsivelmente será reconhecido a título definitivo.
Em concreto, a providência que foi decretada tem a virtualidade de compor definitivamente o litígio.
O que foi decretado corresponde ao que poderia ser pedido na ação principal pelos Apelados, caso os mesmos não tivessem requerido a inversão do contencioso ou este não fosse decretado.
Por conseguinte, a tutela cautelar decretada pode substituir a tutela definitiva.
Face ao exposto, entendemos que, em concreto, se mostram, também, preenchidos os dois últimos pressupostos exigíveis.
Concluindo, a decisão que declarou a inversão do contencioso, dispensando os Apelados do ónus de propositura da ação principal, não nos merece censura, face à verificação de todos os pressupostos, formais e materiais, legalmente exigidos.
Improcede, assim, o fundamento do recurso de apelação analisado.
Em suma, o recurso interposto não pode colher provimento, pelo que deverá ser mantida a decisão recorrida. VI. Decisão
Nestes termos, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar o recurso improcedente, e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.
Custas a cargo do Apelante.
Notifique.
Évora, 12 de janeiro de 2023
Paula do Paço (Relatora)
Emília Ramos Costa (1.ª Adjunta)
Mário Branco Coelho (2.º Adjunto)
