0761/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O recrutamento para o cargo de Adjunto do Chefe de Repartição de Finanças, nível I ou II, nos termos do artigo 42, do DL n.º 408/93, redacção do DL n.º 42/97, de 7-02, faz-se de entre os funcionários com a categoria de perito tributário de 2ª classe ou de perito de fiscalização tributária de 2.ª classe com classificação não inferior a Bom no último triénio, ou, em caso de não existirem candidatos nessas condições, de entre os mesmos funcionários com aquelas categorias aprovados em concurso.

II- Embora exista um dever da Administração de decidir os recursos hierárquicos que lhe sejam apresentados, desde que a entidade a quem são dirigidos seja competente para os apreciar, a consequência para a falta de decisão é considerar-se o recurso tacitamente indeferido, o que tem como corolário a possibilidade de o interessado interpor recurso contencioso, não integrando tal omissão, cumulativamente, vicio de violação de lei por ofensa ao artigo 9, do CPA, imputável ao indeferimento tácito.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

A…, identificado nos autos, recorre do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs do indeferimento tácito, que imputa ao Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, do recurso hierárquico que apresentou do acto silente do Director Geral dos Impostos que recaiu sobre o requerimento que lhe apresentou solicitando a revogação da nomeação de dois Peritos de Fiscalização Tributária como Adjuntos do Chefe de Repartição de Finanças, nível 1, na repartição de Finanças de Vila do Conde ou de Gondomar, respectivamente, e a sua nomeação para um desses lugares.

I. O recorrente formula as seguintes conclusões :

1) O recorrente, após ser nomeado, mediante concurso, perito tributário de 2ª classe, requereu o provimento no cargo de Adjunto de Chefe de Repartição de Finanças de nível 1, na Repartição de Finanças de Vila do Conde ou na 1° Repartição de Finanças de Gondomar, e por esta ordem de preferência.

2) Por despacho de 27/04/99 do Sr. Subdirector-Geral dos Impostos foi colocado na Repartição de Finanças do 6° Bairro Fiscal do Porto, sem qualquer cargo de chefia.

3) Isso apesar de nas duas Repartições de Finanças referidas na alínea 1) se encontrarem ilegalmente nomeados em cargos de Adjunto de Chefe de Repartição de Finanças de 1° classe as ora recorridas particulares, sem que tivessem obtido aprovação nos concursos previstos para o efeito na legislação aplicável à DGCI — razão por que o recorrente requereu ao Sr. DGCI que revogasse a nomeação daquelas recorridas particulares, assim ilegalmente nomeadas, e, em consequência, determinasse a nomeação do recorrente numa dessas vagas como era de justiça.

4) Do indeferimento tácito então produzido recorreu hierarquicamente para a Autoridade Recorrida, e, do silêncio desta novamente gerador de indeferimento tácito, interpôs o recurso contencioso na base da decisão ora impugnada.

5) É que, o indeferimento tácito, e com ele, ora também a sentença recorrida, ao não reconhecerem a ilegalidade da nomeação das recorridas particulares nos aludidos cargos, violou o art° 6, n°2 do DL 388/87, de 31/12 — uma vez que a categoria que aquelas detêm (peritos de fiscalização tributário de 2° classe) foram obtidas ao abrigo dos processos de selecção instituídos pelo DL 200/85, de 26/06, DL 491/88 e DL 388/87, de 31/12, que proibia as suas nomeações nos aludidos cargos de chefia sem que, antes obtivessem aprovação nos concursos previstos para o efeito na legislação aplicável na DGCI, o que de facto não aconteceu.

6) Daí que as nomeações das recorridas particulares se encontrem mesmo feridas de nulidade absoluta por falta de um elemento essencial do acto (cfr. art° 133, n° 1 do CPA) a saber, a obtenção de aprovação nos concursos previstos para o efeito, o que vitima, por igual, o indeferimento tácito e a sentença recorrida, por violação da mesmo norma do CPA.

7) Finalmente, o indeferimento tácito e a sentença recorrida, violou ainda o disposto no art° 9, n° 1 do CPA, onde se dispõe que a Autoridade Recorrida tinha o dever de se pronunciar sobre o recurso hierárquico que lhe foi, atempadamente, apresentado, sobre assunto da sua competência, o que também não sucedeu.

Contra alegou a entidade recorrida formulando as seguintes conclusões:

I- O douto acórdão ora recorrido, decidiu bem, em nosso entender, ao julgar improcedentes os vícios invocados e assim, bem andou ao negar provimento ao recurso contencioso.

II- O recorrente foi nomeado perito de fiscalização tributária por despacho de 27/04/99 do Sr. Subdirector — Geral dos Impostos despacho publicado em 08/05/1999, tendo ficado colocado no 6.° Bairro Fiscal do Porto, mas sem cargo de chefia.

III- As recorridas particulares foram nomeadas para os cargos de Adjunto de chefes de Serviço de Finanças, em processo que ficou concluído através do despacho do Sr. Subdirector Geral em 28 de Dezembro de 1998, publicado no DR. N.°14 de 18.01.1999, pelo aviso n.°675/99 (2.ª série).

IV- Encontra-se provado que na data limite para integrar o processo de nomeação em cargos de chefia supra referido, processo no qual foram nomeadas as recorridas particulares, o recorrente não preenchia os requisitos para se poder candidatar a essas vagas (cfr. D dos Factos).

V- O recorrente alega que as vagas atribuídas às recorridas particulares, o foram em violação do n.° 2 do artigo 6.° do D.L.388/87 de 31 de Dezembro, conjugado com o DL.200/85 de 26 de Junho.

VI- Contudo, essa disposição legal deixou de ser aplicável com a aprovação da Lei Orgânica da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, em 14 de Dezembro de 1993. Lei na qual foi feito um reajustamento adequando-se a estrutura da DGCI às exigências do novo sistema de tributação.

VII- Nesse diploma legal foi alterado por completo o provimento do pessoal de chefia

tributária, nomeadamente os chefes de repartição, e os adjuntos de chefe de repartição de finanças, conforme se verifica da análise do DL.408/93 de 14/12.

VIII- O acto que nomeou as funcionárias B… como Adjunta de Chefe de Repartição de Finanças na R.F de Vila do Conde, e C… com o mesmo cargo na 1 a R.F de Gondomar, visou o estrito cumprimento da legislação em vigor.

IX- As funcionárias referidas preenchiam todos os requisitos necessários para serem providas nos cargos de chefia tributária, nos termos das alterações introduzidas à Orgânica da DirecçãoGeral dos Impostos previstas, no n.°4 do artigo 42.° do DL.408/93 de 14/12 (na redacção dada pelo DL.42/97 de 07/02).

X- Assim, nenhum concurso, (além daqueles em que as recorridas particulares haviam sido aprovadas) era exigível para a nomeação das recorridas particulares para o cargo de adjunto de chefe de serviço de finanças nível 1, pelo que, não procede o argumento do recorrente relativo à suposta ilegalidade da nomeação da recorridas particulares, não tendo ocorrido qualquer violação ao artigo 133º n°1 do CPA.

XI- De acordo com o estabelecido no artigo 42.° do DL.408/93 de 14/12 (na redacção dada pelo DL.42/97 de 07/02), relativo às regras de ordenamento de candidatos, nada garantia ao recorrente que as vagas relativas ao cargo de adjunto de chefe de Repartição

de Finanças que reclama, pudessem vir a ser efectivamente ocupadas por si. Já que, não é legalmente possível afectar antecipadamente uma vaga à titularidade de um determinado funcionário.

XII- Bem andou o acórdão recorrido, ao decidir pela improcedência do alegado vício de violação do disposto no artigo 9º, n.° 1, do CPA; desde logo, porque a consequência da falta de decisão é a possibilidade de se considerar o recurso tacitamente indeferido, permitindo ao interessado interpor recurso contencioso, nos termos previstos (à data) na LPTA, sendo inútil a procedência deste vício se nenhum outro inquinasse o indeferimento.

O Exm.º Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.

II. O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos :

A- O recorrente foi nomeado Perito Tributário de 2ª classe, por despacho de 27.04.99 do Sr. Subdirector-Geral dos Impostos, publicado no DR II série n° 107 de 08.05.99, e colocado na Repartição de Finanças do 6° Bairro Fiscal do Porto (fls.12).

B- As interessadas B… e C…, com a categoria de Perito de Fiscalização Tributária de 2ª classe, foram nomeadas no cargo de Adjunto de Chefe de Repartição de Finanças de nível 1, e colocadas, respectivamente, nas Repartições de Finanças de Vila do Conde e 1ª Repartição de Finanças de Gondomar, por despacho do Subdirector-Geral de 28.12.98, publicado no DR, II série, n. 14 de 18.01.99 (fls. 15).

C- Pela forma que consta do documento de fls. 17/19 dos autos, aqui reproduzido, o recorrente solicitou ao Director-Geral dos Impostos a revogação desta nomeação, atento o disposto no art° 141° do C.P.A., alegadamente, por violação do art° 6°, n° 2 do DL 388/87, de 31.12, e a sua nomeação para um destes lugares.

D- O recurso hierárquico do indeferimento tácito deste requerimento, entrado nos Serviços do Ministério das Finanças em 25.11.1999, tem o seguinte teor:

«Exm° Senhor

Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais

A…, com a categoria de Perito Tributário de 2ª classe, colocado na Repartição de Finanças do 6° Bairro Fiscal do Porto, residente na …, … - …, … - …, vem recorrer hierarquicamente para V. Exa. do acto de indeferimento tácito que recaiu sobre o requerimento que em 18/06/99 (Doc. 1) dirigiu ao Sr. Director-Geral dos Impostos, o que faz com os seguintes fundamentos:

1° Por despacho de 27/04/99 do Sr. Subdirector Geral dos Impostos para os Recursos Humanos, proferido por delegação de competências, e publicado no D.R., II série, n° 107, de 08-05-99, foi o agora recorrente nomeado Perito Tributário de 2ª classe na sequência de aprovação em concurso de promoção e colocado na Repartição de Finanças do 6° Bairro Fiscal do Porto - Doc. 1.

2° Sucede que, de acordo com o documento 2 anexo ao requerimento que dirigiu ao Sr. Director-Geral, o mesmo havia indicado para efeitos provimento no cargo de Adjunto de Chefe de Repartição de Finanças de nível 1, entre outras, a Repartição de Finanças de Vila do Conde, a 1ª Repartição de Finanças da Maia e a 1ª Repartição de Finanças de Gondomar.

3° No entanto, e pelo despacho acima indicado, não foi colocado no cargo de chefia pretendido, tendo antes sido colocado na Repartição de Finanças do 6° Bairro Fiscal do Porto com a categoria de Perito Tributário de 2ª classe, como já referiu.

4° E com este provimento na Repartição de Finanças do 6° Bairro Fiscal do Porto que o recorrente não se conforma, porquanto reunia condições para ser colocado no cargo de chefia pretendido em qualquer das Repartições que indicou.

5° Pois, o que sucede é que nestas Repartições existiam mais vagas para o cargo de ACRE de nível l do que as que foram divulgadas.

6° Com efeito, as vagas existentes nestas Repartições de Finanças e que não foram divulgadas encontram-se ilegalmente ocupadas pelos colegas Peritos de Fiscalização Tributária de 2 classe, …, B… e C…, respectivamente colocados na Repartição de Finanças de Vila do Conde, 1ª Repartição de Finanças da Maia e 1ª Repartição de Finanças de Gondomar.

7º Porquanto, estes funcionários foram nomeados na categoria que detêm, Peritos de Fiscalização Tributária de 2ª classe, ao abrigo dos processos de selecção instituídos pelo D.L. 200/85, de 26-06, D.L. 491/88,de 30-12 e D.L. 388/87 de 31-12, como resulta dos respectivos processos individuais.

8° Ora, a lei é expressa ao proibir a nomeação para lugares de Chefe de Repartição de Finanças ou Adjunto de Chefe de Repartição de Finanças dos funcionários que ingressem nos quadros nos termos previstos no D.L. 200/85, de 25-06, conforme dispõe art° 6°/2 do D.L. 388/87, de 31/12.

9° E bem se compreende que assim seja, já que os funcionários admitidos ao abrigo deste dispositivo legal visaram tão só o reforço dos meios humanos afectos à área da fiscalização tributária para fazer face às prementes necessidades nesta mesma área.

10° Assim, a nomeação destes colegas no cargo em causa viola o disposto na lei em vigor, art° 6°/2 do D.L, 388/87, de 31/12, e prejudica os direitos do ora recorrente, pelo que deve ser revogada, atento o disposto no art° 141° do Código do Procedimento Administrativo, revogação esta que conduz a que seja nomeado num destes cargos o requerente, como solicitou, dado reunir os necessários requisitos.

12° Aquando da nomeação dos colegas nos cargos de ACRF de 1ª Classe, nas Repartições referidas, por despacho do Sr. Subdirector-Geral de 28/12/98, por delegação de competências, publicado no D.R., II série, n°.14, de 18.01.99, o requerente não detinha legitimidade para impugnar esta nomeação, porquanto não possuía ainda a categoria que lhe permitia aceder ao cargo em causa.

13 Requisito que já reúne, pois foi entretanto nomeado na categoria de Perito Tributário de 2ª Classe, pelo que possui legitimidade para requerer a revogação do despacho que os nomeou, com fundamento na sua ilegalidade, de acordo com o art° 141° do Código do Procedimento Administrativo, despacho este que viola direitos seus legalmente protegidos - o de ser nomeado em vaga existente para o cargo de chefia para o que reúne os necessários requisitos.

14° Aliás, consciente de que os colegas que ingressaram na Direcção-Geral ao abrigo do D.L. 200/85, de 25.06 não podem ser nomeados para cargos de chefia tributária, a Administração Fiscal não nomeou, agora, qualquer funcionário nestas condições para estes mesmos cargos.

Pois, só assim a lei é cumprida

Termos em que, - deve V. Exa revogar o acto recorrido e, em consequência, a nomeação dos colegas ilegalmente nomeados no cargo de Adjunto de Chefe de Repartição de Finanças de nível 1, na Repartição de Finanças de Vila do Conde, 1ª Repartição de Finanças da Maia e 1ª Repartição de Finanças de Gondomar, nomeações estas que violaram o disposto no art°. 6°/2, declarando-se aberta mais uma vaga naquelas Repartições de Finanças, numa das quais deverá ser nomeado o requerente, por reunir os necessários requisitos, como é de inteira justiça.» - cfr. Doc. 1, fls. 8 e seguintes.

E- Sobre este requerimento não recaiu qualquer decisão.

E- A recorrida particular C…, foi provida, a título de contrato além do quadro, e ao abrigo dos n°s 1 e 4 do art. 1º, n.ºs 1 e 5 do art. 2° e art. 4° do DL n° 200/85, de 25/6, nas funções de Técnico verificador tributário de 2 classe, em 18.01 .85; tendo sido definitivamente integrada na DGCI, com a categoria de perito de fiscalização tributária de 2 classe, precedendo concurso, em 1988 - cfr. docs. de fls. 51 a 56.

G- A recorrida particular B…, foi definitivamente integrada na DGCI, precedendo concurso, com a categoria de perito de fiscalização tributária de 2 classe, em 1994- cfr docs. de fls. 60 e 61.

III. No recurso contencioso que interpôs, o recorrente pretendia a revogação dos despachos que nomearam as contra interessadas Adjuntas do Chefe de Repartição de Finanças com o fundamento que os mesmos violavam o disposto no art 6, n.º2, do DL n.º 388/87, de 31-12, que exigia que tal nomeação fosse precedida de “aprovação nos concursos previstos para o efeito na legislação aplicável à Direcção Geral das Contribuições e Impostos”, pelo que, em seu entender, o indeferimento tácito contenciosamente recorrido estava inquinado do vício de violação de lei por ofensa a tal normativo, bem como ao disposto no artigo 9º, do CPA.

A decisão recorrida negou provimento ao recurso considerando que o artigo 6, n.º2, do DL n.º 388/87, com a entrada em vigor da Lei Orgânica da DGCI, aprovada pelo DL n.º 408/93, de 14-12, deixou de ser aplicável à nomeação para aquele lugar de chefia, vigorando à data da nomeação das supra referidas contra interessadas o artigo 42 deste último diploma que deixou de exigir para a nomeação para cargos de chefia na DGCI a prévia aprovação em concurso.

Relativamente à falta de decisão da pretensão do recorrente, igualmente foi julgada improcedente a violação do artigo 9, do CPA, uma vez que a consequência que esse diploma prevê para tal conduta omissiva é a ficção do indeferimento tácito que permite a abertura da via contenciosa (artigo 109 CPA).

Diga-se desde já que o acórdão recorrido não merece reparo.

Na verdade, o DL n.º 408/93, de 14-12, que aprovou a Lei Orgânica da DGCI, no artigo 42, depois de considerar, no seu n.º 1, que “são cargos de chefia tributária os de chefe de repartição de finanças e adjunto de chefe de repartição de finanças”, passou a estatuir no seu n.º 4 :

“4- O provimento do pessoal de chefia tributária é feito por despacho do director-geral das Contribuições e Impostos, sob proposta do director distrital de finanças respectivo, nos seguintes termos:

a) Chefes de repartição de finanças de 1.ª classe, de entre peritos tributários de 1.ª classe ou peritos de fiscalização tributária de 1.ª classe com classificação de serviço não inferior a Bom no último triénio;

b) Chefes de repartição de finanças de 2.ª classe e adjuntos de chefes de repartição de finanças de 1.ª classe, de entre peritos tributários de 1.º ou 2.ª classe ou peritos de fiscalização tributários de 1.ª ou 2.ª classe com classificação de serviço não inferior a Bom no último triénio;

c) …

Através do DL n.º 42/97, de 7-02, tal dispositivo passou a ter a seguinte redacção :

“4- O provimento do pessoal de chefia tributária é feito pelo director-geral, nos seguintes termos:

a) Chefes de repartição de finanças de nível 1, de entre peritos tributários de 1.ª classe e peritos de fiscalização tributária de 1.ª classe … ;

b) Chefes de repartição de finanças de nível II e III e adjuntos de chefe de repartição de finanças de nível I e II, de entre peritos tributários de 2.ª classe e peritos de fiscalização tributária de 2.ª classe com classificação de serviço não inferior a Bom no último triénio ou, não havendo candidatos nas condições indicadas, de entre funcionários aprovados em concurso para as referidas categorias, pela ordem em que se situam nas correspondentes listas classificativas e durante o prazo de validade dos respectivos concursos.

As nomeações das recorridas particulares como Adjuntas do Chefe de Repartição de Finanças, ocorreram em Dezembro de 1998 - cfr. ponto B da matéria de facto – data em que estava em vigor o artigo 42, do DL n.º 408/93, redacção do DL n.º 42/97, de 7-02, que delimita o campo de recrutamento para o cargo de Adjunto do Chefe de Repartição de Finanças, nível I ou II, de entre os funcionários com a categoria de perito tributário de 2ª classe ou de perito de fiscalização tributária de 2.ª classe com classificação não inferior a Bom no último triénio, ou, em caso de não existirem candidatos nessas condições, de entre os mesmos funcionários com aquelas categorias aprovados em concurso.

Ora as recorridas, nessa data, possuíam a categoria de perito de fiscalização tributária de 2.ª classe para a qual foram nomeadas após concurso – cfr. pontos F e G da matéria de facto.

Assim, dúvidas não há que detinham as condições previstas na lei então vigente para a referida nomeação pelo que tal acto não padecia de qualquer ilegalidade, razão porque o indeferimento impugnado não viola o artigo 6º, n.º2, do DL n.º 388/87 de 31-12, que como se viu, tinha sido revogado pelo DL n.º 408/93, de 14-12, como bem se decidiu no acórdão recorrido.

Relativamente à alegada violação do artigo 9, do CPA decorrente da omissão do dever de decidir o recurso hierárquico que apresentou ao Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, também não assiste razão ao recorrente.

Na verdade, embora exista um dever da Administração de decidir os recursos hierárquicos que lhe sejam apresentados, desde que a entidade a quem são dirigidos seja competente para os apreciar – cfr. artigos 9, 109, 173 e 175 do CPA -, a consequência para a falta de decisão é considerar-se o recurso tacitamente indeferido, o que tem como corolário a possibilidade de o interessado interpor recurso contencioso, nos termos previstos na alínea d) do n.º 1 do art. 28.º da L.P.T.A.

Ora ficcionando a lei, como consequência da omissão do dever de decisão do recurso hierárquico, o indeferimento tácito do mesmo possibilitando, assim, ao interessado a abertura da via contenciosa com vista à apreciação da legalidade do indeferimento, está afastada a possibilidade de a violação de tal dever constituir, cumulativamente, um vício de violação de lei, imputável ao indeferimento tácito – cfr. neste sentido, cfr. acórdãos deste STA de 18-06-2002, Proc.º n.º 30977, do Pleno, in AP DR 5-11-2003, 803, e de 4-3-1992, Proc.º n.º 25660, in Ap DR de 29-12-95, ambos do Pleno, e de 26-11-2003, Proc.º n.º 547/02, e de 10-03-2004, Proc.º n.º 434/04, estes da Secção.

É que, como se escreve no acórdão de 10-03-2004, “por um lado, a falta de decisão dentro do prazo é um pressuposto legal da ocorrência do indeferimento tácito do recurso hierárquico e, por isso, sendo ela um pressuposto exigido pela própria lei, não pode considerar-se uma ilegalidade do indeferimento tácito.

Por outro lado, se a falta de decisão pudesse ser considerada um vício do indeferimento tácito de recurso hierárquico, todos os indeferimentos tácitos enfermariam de tal vício e, na sequência de anulação com base em violação do dever de decisão, teria de ser proferida decisão expressa pela Administração, o que se reconduzia ao esvaziamento do indeferimento tácito como meio de abertura da via contenciosa para ver judicialmente apreciado o mérito do indeferimento da pretensão apresentada pelo interessado.

Por isso, não pode derivar da violação do dever de decisão a anulação do indeferimento tácito impugnado. (Neste sentido, pode ver-se também o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 4-3-1992, proferido no recurso n.º 25660, publicado em Apêndice ao Diário da República de 29-12-95, página 1495.)

Assim, nenhum reparo merece a decisão recorrida por julgar improcedente o vicio de violação de lei por pretensa violação do dever de decisão consignado no artigo 9, do CPA.

Improcedem, pois, todas as conclusões da alegação do recorrente.

IV. Nos termos e como os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 300 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 5 de Dezembro de 2007. Freitas Carvalho – (relator) – Santos Botelho – Rui Botelho.