1394/21.0T9VNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A lei reconhece aos assistentes legitimidade para recorrer de decisões contra eles proferidas, tal como às partes civis [artigo 401º, nº 1, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal (CPP)] e o nº 2 do mesmo artigo estatui que “Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.”

II- Tal interesse em agir tem de ser aquilatado à luz da tese recursória num plano meramente formal, sem cuidar de saber se, no plano substancial, perante o objeto de recurso, os recorrentes têm ou não razão.

III- Tendo as duas assistentes deduzido uma acusação particular contra o arguido, as mesmas têm interesse em agir no recurso do despacho de não pronúncia que se seguiu, por este ter posto termo ao processo, impossibilitando o prosseguimento do processo para julgamento e, a final, à aplicação de uma sanção penal ao arguido.

IV- Uma decisão instrutória – despacho de pronúncia ou de não pronúncia – não tem a natureza de sentença (art. 97º, 1, a), do CPP), por não ter posto fim ao processo, conhecendo a final, do objeto do processo, o que pressupõe a realização de um julgamento – fase do processo que não foi alcançada nos autos -.

V- Uma decisão instrutória tem uma exigência de fundamentação distinta daquela que decorre do dever de fundamentação das sentenças e, por conseguinte, não é exigido um exame crítico das provas, o que se compreende também à luz da natureza do objeto da decisão que não resulta de um julgamento, mas de uma mera aferição e enumeração dos factos considerados indiciados e não indiciados, com explicitação do juízo indiciário que subjaz à decisão, de modo a que as razões da decisão sejam compreendidas pelos sujeitos processuais e sindicáveis pelo tribunal superior (arts. 97º, nº 5 e 307º, 1, do CPP), não lhe sendo aplicável o disposto nos arts. 374º, 2, 379º, 1, a), b) e c), do C.P.P.

VI- Não existe fundamento legal para impor a um mero despacho – mesmo que ponha termo ao processo (artigo 97º, 1, b), do CPP] – as exigências de fundamentação de uma sentença, pois tal é contrariado pela própria lei.

VII- O artigo 37º da Constituição da República Portuguesa reconhece dois conjuntos de direitos: o direito de expressão do pensamento e o direito de informação. O primeiro engloba a tão necessária liberdade de expressão, enquanto direito dos cidadãos não serem impedidos de se exprimirem e de divulgarem ideias e opiniões. No entanto, a proibição de impedimento à livre expressão não significa que esta liberdade seja absoluta, ilimitada, pois pode consubstanciar, no limite, infrações penais que existem para harmonizar, nomeadamente, direitos fundamentais concorrentes, como a dignidade da pessoa humana, os direitos das pessoas à sua integridade moral, ao seu bom nome, reputação, palavra, imagem e privacidade (art. 26º, 1 e 2, da CRP).

VIII- Um conjunto de publicações numa determinada plataforma digital, consubstanciando comentários críticos a dois tipos de procedimentos médicos de medicina estética que foram publicitadas pelas assistentes, uma das quais médica especialista que efetua tais intervenções, mesmo tendo tais críticas um teor irónico, pouco ortodoxo, subjetivo e deselegante, mas não imputando as mesmas qualquer característica, defeito ou comportamento à assistente, ao ponto de expor essa pessoa à falta de consideração ou ao desprezo público, não integra a prática de um crime de difamação p. e p. pelo disposto no artigo 180º, nº 1, do Código Penal (CP).

IX- Uma assistente pessoa coletiva não é suscetível de ser ofendida num crime de difamação, p. e p. pelo disposto no artigo 180º, 1, do CP, uma vez que este tipo legal de crime apenas protege um bem jurídico eminentemente pessoal.

Processo nº 1394/21.0T9VNG.P1

Data do acórdão: 29 de Maio de 2024

Desembargador relator: Jorge M. Langweg

Desembargadora 1ª adjunta: Maria Deolinda Dionísio

Desembargadora 2ª Adjunta: Paula Cristina Jorge Pires

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto

Juízo de Instrução Crimional do Porto

Sumário:

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Acordam, em conferência e por unanimidade, os juízes acima identificados da

2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

Nos presentes autos, em que figura como recorrente o Ministério Público;

I- RELATÓRIO

1. Por decisão datada de 21 de Dezembro de 2023, foi julgado procedente o requerimento de abertura de instrução e, consequentemente, decidido não pronunciar para julgamento AA, pelos factos descritos na acusação particular de fls. 185 e s.s. e crime de difamação ali imputado.

2. Inconformadas com o despacho de não pronúncia, do mesmo interpuseram recurso as assistentes BB e A..., Lda., concluindo o respetivo recurso com a formulação das seguintes questões, que se depreendem das conclusões da motivação de recurso:

a. A decisão instrutória é nula por falta de fundamentação, de exame crítico da prova e omissão de pronúncia (arts. 97º, nº 4, 374º, 2, 379º, 1, a), b) e c), do C.P.P., bem como arts. 202º e 205º, 1, da Constituição da República Portuguesa);

b. As publicações na plataforma Instagram, efetuadas pelo arguido não são meramente opinativos e críticos, mas injuriosos e difamatórios, colocando em causa a idoneidade técnica das recorrentes, constituindo um ataque ao seu bom nome, honra e dignidade social;

c. A isso não obsta a circunstância do arguido ter tentado ocultar os elementos que permitissem identificar as assistentes nas aludidas publicações;

d. As assistentes foram contactadas pelo Presidente da Sociedade Portuguesa de Medicina Estética, que comentou quer lhe falaram das publicações difamatórias do arguido a respeito do tratamento realizado pelas recorrentes;

e. O arguido não é um profissional especializado da área laboral das recorrentes, sendo mero diretor académico da Academia Portuguesa de Estética, não possuindo licenciatura em Medicina, nem formação em medicina estética; e

f. Deve a decisão instrutória ser revogada e substituída por outra que pronuncie o arguido pela prática de um crime de difamação, p. e p. pelo disposto no artigo 180º, nº 1, do Código Penal.

3. O recurso foi liminarmente admitido no tribunal a quo, subindo nos termos legais - imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo -.

4. O Ministério Público apresentou resposta, pugnando pela confirmação do despacho de não pronúncia e alegando, no essencial, o seguinte:

a) a assistente A..., Lda. carece de interesse em agir, uma vez que não foi – nem podia ser – vítima do crime de difamação p. e p. pelo disposto no artigo 180º do Código Penal, uma vez que o bem jurídico protegido é a honra subjetiva das pessoas singulares;

b) a decisão recorrida encontra-se devidamente fundamentada, não sendo nula;

c) as publicações do arguido enquadram-se objetivamente no âmbito da liberdade de expressão, não se traduzindo em factos ou considerações difamatórias;5.

5. O arguido também apresentou resposta, pugnando pela irrelevância penal das suas publicações e que, no entender das recorrentes, integram um crime de difamação.

6. Nesta instância, o Ministério Público[1] emitiu parecer devidamente fundamentado, sustentando igualmente a improcedência do recurso.

7. Não foi produzida qualquer resposta ao parecer.

8. Não tendo sido requerida audiência, o processo foi à conferência, após os vistos legais, respeitando as formalidades legais [artigos 417º, 7 e 9, 418º, 1 e 419º, 1 e 3, c), todos, ainda do mesmo texto legal].

Questões a decidir:

Do thema decidendum do recurso:

Para definir o âmbito do recurso, a doutrina [2] e a jurisprudência [3] são pacíficas em considerar, à luz do disposto no artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, que o mesmo é definido pelas conclusões que o recorrente extraiu da sua motivação, sem prejuízo, forçosamente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.

A função do tribunal superior perante o objeto do recurso, quando possa conhecer de mérito, é a de proferir decisão que dê resposta cabal a todo o thema decidendum que foi colocado à sua apreciação, mediante a formulação de um juízo de mérito.

Atento o teor do relatório atrás produzido, importa decidir as questões a seguir concretizadas – sem prejuízo de conhecimento de eventual questão de conhecimento oficioso – que sintetizam as conclusões das recorrentes:

A) A decisão instrutória é nula, por falta de fundamentação?

B) Encontra-se indiciada a prática, pelo arguido, de um crime de difamação p. e p. pelo disposto no artigo 181º do Código Penal, mediante as publicações por si efetuadas e que se encontram descritas na acusação particular?

II- FUNDAMENTAÇÃO

Para aferir o mérito do recurso, importa começar por recordar o teor dos factos descritos na acusação particular e a fundamentação do despacho de não pronúncia:

A- Os factos considerados indiciados na decisão instrutória

1. A primeira denunciante é uma sociedade por quotas que tem por objeto social a área da medicina estética, medicina geral e familiar e enfermagem.

2. Tendo como designação comercial o nome de Clínica ... Dra. BB, com localização na Rua ..., ...

3. A ofendida BB é gerente da ofendida sociedade, sendo também médica de profissão, exercendo funções na Clínica ... Dra. BB.

4. A ofendida sociedade tem uma conta de Instagram, que é uma conta profissional, de acesso aberto a qualquer utilizador (designada de conta pública) com o link dranasousamedicinaestetica,

5. Ora, é neste espaço que divulga e promove os seus serviços e os seus procedimentos, com autorização prévia dos seus pacientes.

6. Com efeito, no dia 06/01/2021, pelas 22h, a ofendida sociedade publicou no referido espaço um tratamento para as estrias, conforme doc n°1.

7. Cumpre esclarecer que uma história é um meio de divulgação de conteúdos no Instagram, tendo a duração de 24h e sendo acessível a qualquer pessoa que tenha uma conta no Instagram, sendo que em Portugal existem cerca de 4.900.000 utilizadores.

8. No dia 08/01/2021, pelas 18h, a ofendida BB foi contactada por mensagem WhatsApp, tendo sido informada que estavam a usar a história que fez sobre o tratamento combinado para estrias, cfr. Doc. 1, divulgando-a num outro Instagram, com o link d.iogobrandao, cujo titular da conta é o denunciado, cfr. Doc. Nº 2.

9. Concretizando, o arguido, no dia 08/01/2021, através de uma história publicada no seu Instagram, usou a imagem referida que consta do doc. nº 1, com o seguinte conteúdo, cfr. resulta dos docs. 3 4 e 5:

"Trocar 10 estrias por 10 manchas? E está tudo bem?

Não têm noção do ridículo?

Perderam a vergonha? Preciso de ir ao oftalmologista?

Está malta a perguntar:

Então, o que aconteceu de errado?

O imediatismo vai matar a humanidade!!

Só queria ver como ficará depois da senhora se sentar meia dúzia de vezes

Mas, para mim, o mais grave é serem fotos publicadas, como partilha de casos de sucesso. DE SUCESSO!?!?

Alguém que chame o senso comum, pois ele deve estar confinado, fechado, algures por aí!!!" (doc. 5).

10. Ainda no mesmo dia, a funcionária das ofendidas, de seu nome CC, também rececionou, através de mensagens de amigos, printscreens da mesma história publicada pelo arguido, que usava a imagem do tratamento combinado para estrias efetuado na ofendida sociedade e realizado pela ofendida BB, cfr docs 6 e 7.

11. Nos dias seguintes, a ofendida BB foi ainda contactada telefonicamente pelo Dr. DD, presidente da SPME – Sociedade Portuguesa de Medicina Estética, tendo este referido e comentado com a referida ofendida que lhe falaram sobre a situação, de que ao arguido havia partilhado no seu Instagram uma imagem do tratamento realizado pela ofendida BB, na sua clínica.

Continuando,

12. (…)

13. Indo mais longe, e com o intuito de expandir a difusão e aumentar o interesse na publicação, abre um questionário para quem tivesse visualizado as histórias, para fazerem perguntas sobre o procedimento efetuado pela ofendida BB, na ofendida sociedade.

14. No dia 22/122/2021, a ofendida sociedade publicou no seu Instagram, através de uma história, um tratamento PRP Clitóris, denominado de O-SHOT, cfr doc. 8, contendo a história o seguinte conteúdo:

Conheça o seu melhor orgasmo

O- SHOT

(PRP CLITÓRIS)

15. Ainda nesse dia, a ofendida tomou conhecimento de que, uma vez mais, o arguido estava a usar a história referida no doc. 8, divulgando-a no seu Instagram, com o link d.iogobrandao, cuja titularidade é do arguido.

16. Concretizando, o arguido, no dia 22/12/2021, através de uma história publicada no seu Instagram, usou a imagem referida que consta do doc 8, com o seguinte conteúdo, cfr resulta do doc 9:

"Não importa a pessoa!

Importa o conteúdo!!

Vi um único artigo publicado sobre o tratamento. Parece-me demasiado subjetivo para este tipo de comunicação

Agora uma coisa não tenho dúvida: Deve ser uma grande prenda de Natal

Conheça o seu melhor orgasmo

O- SHOT

(PRP CLITÓRIS)"

É inegável que se trata de imagens que foram publicadas no Instagram da ofendida sociedade no dia 06/01/2021 e 22/12/2021, que o arguido fez prints/cópia dessa história e a divulgou no dia 08/01/2021 e 22/12/2021 respetivamente, no seu Instagram.

Acresce que pese embora o denunciado tenha tentado apagar a origem, olvidou-se das linhas existentes à volta da imagem, que fazem parte do layout da ofendida sociedade, bastante característico da imagem da ofendida.

Sendo as redes sociais, in casu, o Instagram, um meio de difusão de conteúdo e circunstâncias que facilitam a sua divulgação, tal significa que qualquer indivíduo que tenha uma conta no Instagram pode aceder a essa história, pelo menos, pelo período de 24h, o que é extremamente prejudicial para as ofendidas, tendo até a ofendida BB sido contactadas por colegas de profissão e terceiros a informar desta difamação.

Não resultam indiciados quaisquer outros factos de entre a alegação factual constante da mesma acusação[4], expurgada das conclusões e apreciações jurídicas

B- A fundamentação jurídica da não pronúncia:

“(…)

Comete o crime de difamação “quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo” – art.º 180º, nº 1, do Cód. Penal.

A incriminação em apreço constitui uma tutela do direito à honra, bem jurídico constitucionalmente protegido, atento o disposto no art.º 25º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, que dispõe que a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom-nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação.

A previsão do art. 180º do Código Penal mais não é do que a consagração penal de um direito que a Constituição protege, enquanto bem de cariz pessoalíssimo e imaterial, do qual só o próprio sujeito é titular - cfr. Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, t. 1, p. 602.

Detenhamo-nos, agora, no caso em apreço, em ordem a apurar da suficiência de indícios, com relação aos factos sub judice, que imponham a prossecução dos autos. Atentemos nas diligências probatórias levadas a cabo em sede de inquérito.

Encontramos a sua génese na queixa de fls. 3 e s.s. e bem ainda nos documentos juntos com esta, contendo o printscreen das histórias que a própria ofendida anunciou no seu Instagram contendo a publicidade relativa a tratamentos na área da medicina estética e a ainda as posteriores publicações no Instagram do arguido, utilizando essas mesmas imagens e onde constam os comentários e afirmações da autoria do arguido- vd ainda fls. 76 e 77.

Para além das declarações da assistente constantes de fls. 73 a 75, há ainda a considerar o depoimento das testemunhas CC a fls. 125 a 127, EE a fls. 135 a 137 e DD a fls. 177 a 178.

FACTOS INDICIADOS:

Em face da prova supra indicada, mormente a documental, resultam suficientemente indiciados os factos descritos em 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 9º, 10º, 11º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º da acusação particular.

Não resultam indiciados quaisquer outros factos de entre a alegação factual constante da mesma acusação, expurgada das conclusões e apreciações jurídicas.

O ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL:

Vistos os factos e tendo presente a acusação particular e o requerimento de abertura de instrução, são duas, no essencial, as questões a decidir:

1) Pode considerar-se ofensivo da honra e consideração das assistentes o teor das publicações em causa?

2) Na afirmativa, encontra o mesmo justificação no plano da cláusula de exclusão de punibilidade prevista no art. 180º, n.º 2 do Código Penal?

As publicações em causa e comentários feitos pelo arguido na sua conta de Instagram podem considerar-se ofensivos da honra das assistentes à luz do disposto no art.º 180º, n.º 1 do Código Penal?

Sendo-os, encontram os mesmos justificação no plano da cláusula de exclusão de punibilidade prevista no art.º 180º, n.º 2 do Código Penal?

Para tanto importa tecer algumas considerações, ainda que breves acerca do tipo legal de crime de difamação.

Nos termos do disposto no art.º 180º do Código Penal comete o crime de difamação quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, sendo punido com pena de prisão até seis meses ou com pena de multa até 240 dias.

Segundo o art.º 25º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa a integridade moral da pessoa é inviolável. Referindo-se o art.º 26º a outros direitos pessoais, dispõe no nº 1 que a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação. O bem jurídico tido primordialmente em vista pelo nosso legislador penal nesta matéria é o da honra, entendida enquanto bem jurídico complexo, posto que abrange quer a imagem que cada um forma de si próprio, repercutida nomeadamente no apego a valores de probidade e honestidade que não se deseja ver manchados, quer a sua reputação, imagem ou consideração exterior. Sobre o que deve considerar-se ofensivo importará reter que a resposta há-de procurar-se no âmbito do sentimento vigente numa determinada sociedade e das regras que devem nortear a vida social, ou seja, será ofensivo o facto ou a imputação que encerrem em si uma reprovação ético-social.

No domínio dos elementos subjetivos do tipo, dir-se-á que a difamação é um crime doloso e que, face à atual norma incriminadora, está hoje afastada a exigência de qualquer dolo específico; basta uma atuação dolosa, entendida esta em alguma das modalidades definidas no art.º 14º do Código Penal. Assim é que para a verificação do elemento subjetivo do tipo não se exige que o agente atue com intenção especificamente de ofender a honra e a consideração alheias, mas tão só que, com o seu comportamento, saiba que pode lesar o bem jurídico protegido com a norma e que, consciente desse risco, dessa perigosidade, não se abstenha de agir.

Cumpre também dizer que sendo a honra, em sentido geral, um direito fundamental protegido, como vimos, desde logo pela Constituição da República Portuguesa, mas também pelo art. 70º do Código Civil, pelo art. 17º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e pelo art. 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), neste caso enquanto dimensão da reserva da vida privada, não constitui um valor absoluto. Há na verdade outros valores, potencialmente com a mesma dignidade, com que o direito fundamental à honra tem que conviver e em face dos quais, em função das especificidades de cada caso, poderá ter que, em alguma medida, ceder. É o caso da clássica liberdade de expressão, protegida pelo art. 37º da Constituição da República Portuguesa, pelo art. 19º do PIDCP e pelo art. 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Fosse a tutela da honra algo de absoluto e não haveria espaço algum para a crítica, como não haveria espaço sequer para que a comunicação social, por exemplo, desempenhasse a sua função de «cão de guarda» da democracia, posto que nunca poderia publicar notícias desagradáveis para os visados, por mais verdadeiros que fossem os factos relatados e por maior interesse público que houvesse na sua divulgação.( Cfr. Nuno de Sousa, A liberdade de imprensa, B.F.D.U.C., Suplemento XXVI, pg. 453.; acórdãos da Relação de Coimbra de 06/02/96, in C.J. 1996, I, pg. 156 e da Relação de Évora de 02/07/96, in C.J. 1996, IV, pg. 295. acórdão da Relação de Coimbra de 12/07/2000, já citado, pg. 47).

Esta convivência, que por vezes assume contornos conflituantes, entre direitos e valores fundamentais, é própria de uma sociedade democrática, como aí estão para o evidenciar as restrições expressamente admitidas pelo art.º 18º da Constituição da República Portuguesa e ainda pelo art. 8º, n.º 2 da CEDH. Uma das notas características de uma sociedade democrática é justamente a da abertura à crítica, mesmo quando esta é contundente e agressiva. De resto, como resulta evidente, a liberdade de expressão, enquanto garantia fundamental, colhe o seu pleno e genuíno sentido justamente em casos de crítica contundente e agressiva, pois para observações elogiosas ou críticas mais ou menos inócuas nenhuma necessidade haveria de convocar a dita liberdade. É, pois, também a esta luz que deve compreender-se o alcance geral da incriminação prevista no art.º 180º do Código Penal e os espaços de não punibilidade (ou porventura de justificação da conduta) para que aponta o nº 2 da norma, quando prescreve que «a conduta não é punível quando: a) a imputação for feita para realizar interesses legítimos; e b) o agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira».

Tendo, assim, por base estas premissas, concluímos pela atipicidade da conduta descrita na acusação particular e, no limite, pela sua não punibilidade por via da verificação da causa de justificação prevista no art.º 180º, n.º 2 do Código Penal.

Revertendo para o caso dos autos, o arguido, através de uma história publicada no seu Instagram, usou a imagem do tratamento combinado para estrias efetuado na sociedade Ofendida e realizado pela Ofendida BB, com o seguinte conteúdo:

“Trocar 10 estrias por 10 manchas?

E esta tudo bem?”

Não têm noção do ridículo?

Perderam a vergonha?

Preciso de ir ao Oftalmologista?

Está malta a perguntar:

Então, o que aconteceu de errado?

O imediatismo vai matar a humanidade!!

Só queria ver como ficará depois da senhora se sentar meia dúzia de vezes…

Mas, para mim, o mais grave é serem fotos publicadas, como partilha de casos

de sucesso. DE SUCESSO!?!?

Alguém que chame o senso comum, pois ele deve estar confinado, fechado

algures por aí!!!”.

No dia 22/12/2021, a sociedade Ofendida publicou no seu Instagram, através de uma história, um tratamento de PRP Clitóris, denominado de O-SHOT, com o seguinte conteúdo:

Conheça o seu melhor orgasmo

O- SHOT

(PRP CLITÓRIS)

Uma vez mais, o arguido, usando a história referida divulgou-a num seu Instagram, com o link d.iogobrandao, com o seguinte conteúdo:

Não importa a pessoa!

Importa o conteúdo!!

Vi um único artigo publicado sobre o tratamento. Parece-me demasiado subjectivo para este tipo de comunicação…

Agora há uma coisa não tenho dúvida:

Deve ser uma grande prenda de Natal!

Conheça o seu melhor orgasmo

O- SHOT

(PRP CLITÓRIS)

Não reputamos tais palavras, expressões e comentários como sendo objetivamente ofensivos da honra e consideração pessoais e profissionais das assistentes.

Com efeito, as palavras e comentários em questão, apontam para as próprias histórias que a assistente criou e divulgou nas redes sociais, publicitando tratamentos na área da medicina estética, mas com o sentido de criticar ou questionar o resultado os tratamentos anunciados, alertando para o facto de se publicitarem resultados como positivos quando se poderá estar perante um caso de erro de diagnóstico, com possíveis efeitos secundários ou reacções adversas a coberto de promessas de bons resultados.

Os comentários do arguido consubstanciam o exercício de critica e visaram o demérito dos tratamentos e/ou resultados apresentados e não a idoneidade técnica das assistentes. De resto, o arguido teve o cuidado de nessas publicações tentar ocultar os elementos essenciais – origem, contactos ou outros detalhes (escondendo a pessoa responsável pelas publicações por si comentadas com vista a preservar o respetivo anonimato) que pudessem conduzir à identificação das assistentes, o que é demonstrativo que não agiu com intenção de ofender a honra, consideração e prestigio pessoal ou profissional das assistentes.

E como se decidiu na Relação do Porto, no acórdão de 19/04/2017, em situação paralela à dos autos, os crimes de difamação e injúria supõem a imputação de factos ou a formulação de juízos sobre uma pessoa, não a formulação de juízos sobre factos, atuações, obras, prestações ou realizações. Estes juízos, que são cobertos pela liberdade de expressão e crítica, não configuram elemento constitutivo de algum desses dois tipos de crime.

É, cremos, o que sucede no caso em apreço.

O exercício da liberdade de expressão por parte do arguido, através do qual procurou questionar, em termos puramente técnicos, o mérito de métodos, práticas clinicas, tratamentos e resultados na área da medicina estética.

Neste mesmo sentido, embora a propósito de situação distinta, concluiu a Relação de Lisboa no acórdão de 11/12/2019, do qual se destaca o seguinte excerto: «Uma expressão degradante só assume o carácter de «difamação» quando nela não avulta em primeiro plano a discussão objetiva das questões mas antes o enxovalho das pessoas. Para além da crítica polémica e extremada tem de se visar o rebaixamento das pessoas. Só poderá falar-se de «difamação» quando o juízo de valor ou a crítica perdem todo o contacto com a obra, a prestação ou o problema que os motiva ou com a discussão das questões de interesse comunitário. E, em vez disso, passam a obedecer apenas ao propósito de rebaixamento de uma pessoa. Atingindo-a no sentimento de autoestima ou ferindo-a na sua dignidade pessoal e consideração social».

As publicações em causa criticam o acerto de tratamentos, intervenções estéticas ou práticas clínicas que, do ponto de vista técnico, e na opinião do arguido, ou estão errados ou não conduzem aos resultados que são anunciados, sem que sequer os atribua às assistentes, uma vez que nunca as identificou e tentou ocultar a autoria das publicações, designadamente, através de rasura visível feita sobre os locais de identificação.

E faz tais comentários, não de forma gratuita e para achincalhar e humilhar as assistentes, mas apenas no exercício de critica de práticas profissionais de terceiros, no uso do direito de liberdade de expressão.

Escreve-se a propósito no acórdão da Relação do Porto de 19/04/2017, supra citado, que «se bem que ninguém goste que lhe verberem comportamentos, atitudes ou mesmo simples intenções, ou fustigue a sua personalidade ou carácter, o incómodo daí resultante e suscetibilidade do visado não bastam para que se considere desde logo atingido o núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa se tenha como socialmente realizada. Ora, o direito não pode intervir sempre que a linguagem utilizada incomoda ou fere suscetibilidades do visado. Só o pode fazer quando é atingido o núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si própria e não se sinta desprezada pelos outros.».

Conforme começamos por dizer, numa sociedade democrática, tem que saber viver-se com a crítica sob pena de, a pretexto da tutela da honra, por vezes a camuflar uma sensibilidade exacerbada, se minar a liberdade de expressão e ir, desse modo, dizimando a já débil sociedade civil, cujo sentido crítico se mostra fundamental à preservação dos valores caros à comunidade.

Seja pelo contexto em que foram feitas as publicações/criticas, seja porque não atingem o patamar da dignidade penal, os comentários publicados pelo arguido no Instagram, que não são dirigidos diretamente à pessoa das assistentes, não substanciam a prática do imputado crime de difamação.

Por tudo o exposto, e sem necessidade de outras considerações, julgamos ser procedente a defesa apresentada no requerimento de abertura de instrução, não havendo nos autos indícios suficientes da prática pelo arguido de todos os factos descritos na acusação particular e, portanto, do crime com base neles é imputado, de difamação, sendo improvável uma sua condenação em sede de julgamento.”

C- Apreciando e decidindo

De jure

1. Questão prévia:

- da alegada falta de interesse em agir da assistente A..., Lda.:

§ 1- Na sua resposta ao recurso, o Ministério Público alega que a assistente A..., Lda. carece de interesse em agir, uma vez que não foi – nem podia ser – vítima do crime de difamação p. e p. pelo disposto no artigo 180º do Código Penal, uma vez que o bem jurídico protegido é a honra subjetiva das pessoas singulares.

§ 2- Cumpre apreciar e decidir.

As assistentes – a pessoa coletiva e BB - deduziram uma acusação particular contra o arguido, imputando-lhe factos suscetíveis de, no seu entender, configurarem a prática de um crime de difamação p. e p. pelo disposto no artigo 180º do Código Penal.

Constata-se ainda nos autos que as assistentes A..., Lda., Lda. e BB deduziram ainda contra o arguido um pedido de indemnização civil no montante de dez mil euros, por danos não patrimoniais alegadamente emergentes da prática do crime de difamação.

Apesar da lei reconhecer às assistentes, formalmente, legitimidade para recorrer de decisões contra elas proferidas, tal como às partes civis [artigo 401º, nº 1, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal (CPP)], o mesmo artigo estatui no seu número 2 que “Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.”

Daqui resultam duas condições para a assistente e demandante A..., Lda. poder recorrer da decisão instrutória de não pronúncia: legitimidade e interesse em agir, sob pena de não poder ser admitida a recorrer da decisão.

A legitimidade para recorrer é aferida à luz da posição da assistente face à decisão de não pronúncia. Ora, tendo a assistente pessoa coletiva deduzido – juntamente com a outra assistente - uma acusação particular contra o arguido e este último requerido a abertura de instrução que terminou com a prolação do despacho de não pronúncia - com o fundamento dos factos descritos na acusação particular não terem qualquer relevância penal, designadamente, por não integrarem a prática do crime de difamação que as assistentes lhe imputaram -, daqui resulta manifesto que as duas assistentes têm legitimidade para impugnar o despacho de não pronúncia, por lhes ter sido desfavorável.

Quanto ao interesse em agir, o mesmo tem de ser aquilatado à luz da tese recursória num plano meramente formal, sem cuidar de saber se, no plano substancial, perante o objeto de recurso, têm ou não razão. Tendo as duas assistentes deduzido uma acusação particular contra o arguido, as mesmas têm interesse em agir no recurso do despacho de não pronúncia que se seguiu, por este ter posto termo ao processo, impossibilitando o prosseguimento do processo para julgamento e, a final, à aplicação de uma sanção penal ao arguido.

Ora, o Ministério Público alegou na sua resposta ao recurso que a assistente não tem interesse em agir, uma vez que não pode ser ofendida no crime de difamação, uma vez que este tipo legal de crime protege um bem jurídico eminentemente pessoal.

Porém, essa questão não emerge do recurso, do mesmo modo como não resulta da queixa inicialmente apresentada, em que a pessoa coletiva sempre se apresentou como ofendida. No decurso do inquérito e da instrução, sempre a pessoa coletiva foi considerada como ofendida do crime de difamação e a tese do recurso, no plano formal, volta a reiterar esse estatuto tanto no plano penal, como civil, para fundamentar a sua pretensão indemnizatória.

Por conseguinte, de acordo com a tese defendida pela assistente – cuja validade substancial terá de ser analisada neste acórdão no âmbito da apreciação do objeto do recurso – a mesma tem interesse em agir. Decidir já, por hipótese, que não tem interesse em agir, seria como não reconhecer interesse em agir, por exemplo, a um assistente, por apresentar um recurso manifestamente improcedente relativamente a uma decisão final de absolvição de um arguido.

Pelo exposto, reconhece-se à assistente e demandante A..., Lda. legitimidade e interesse em agir para efeitos de recurso.

2. Da alegada nulidade da decisão instrutória:

§ 1- As assistentes imputam à decisão recorrida o vício de nulidade por falta de fundamentação, de exame crítico da prova e omissão de pronúncia (arts. 97º, nº 4, 374º, 2, 379º, 1, a), b) e c), do CPP, bem como os arts. 202º e 205º, 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP).

Porém, para tanto, limitam-se a alegar que o tribunal “a quo” não examinou corretamente as provas juntas aos autos, não tendo a prova sido apreciada e valorada de acordo com as regras probatórias e não tendo a decisão concretizado as razões pelas quais considerou indiciados uns factos e não indiciados outros factos.

Entende, por conseguinte, que o tribunal não observou as regras previstas nos arts. 97º, nº 4, 374º, 2, 379º, 1, a), b) e c), do C.P.P., prevendo estas últimas o dever de fundamentação das sentenças, sob pena de nulidade.

Ao não respeitar tal dever de fundamentação, a decisão recorrida também terá violado o art. 205º, 1, da CRP.

§ 2- O Ministério Público respondeu, alegando que a decisão se encontra devidamente fundamentada: "atentemos nas diligências probatórias levadas a cabo em sede de inquérito. Encontramos a sua génese na queixa de fls. 3 e ss e bem assim ainda nos documentos juntos com esta, contendo a printscreen das histórias que a própria ofendida anunciou no seu Instagram contendo a publicidade relativa a tratamentos na área da medicina estética e ainda as posteriores publicações no Instagram do arguido, utilizando essas mesmas imagens e onde constam os comentários e afirmações da autoria do arguido- vd ainda fls. 76 e 77.

Para além das declarações da assistente constantes de fls. 73 a 75, há ainda a considerar o depoimento das testemunhas CC a fls. 125 a 127, EE a fls. 135 a 137 e DD a fls. 177 a 178".

Pelo que, continua a referida decisão, "Em da prova supra indicada, mormente a documental, resultam suficientemente indiciados os factos descritos nos arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 9º, 10°, 11°, 13°, 14°, 15°, 16°, 17°, 18°, 19° da acusação particular. Não resultam indiciados quaisquer outros factos de entre a alegada factual constante da mesma acusação, expurgadas das conclusões e apreciações jurídicas".

Em conclusão, a Mma Juiz dá como provados os factos objetivos imputados ao arguido (…) , Apenas não dando como provado que o elemento subjetivo do tipo, a saber, que a intenção do arguido, ao comentar no seu Instagram o trabalho da assistente BB era atingi-la na sua honra e consideração ou reproduzir uma imputação com essa idoneidade, porquanto, entendeu a Mma Juiz, que tendo a assistente BB "publicitado" o seu trabalho no Instagram possibilitou ao arguido discutir o mérito desse trabalho, o que este fez, exercendo o seu direito à critica e no respeito pelo principio constitucional de liberdade de expressão.

E, assim, encontrando-se a decisão instrutória devidamente fundamentada, deve ser indeferida a alegada nulidade”.

§ 3- Cumpre apreciar e decidir.

A decisão instrutória está sujeita ao dever genérico de fundamentação como todos os despachos e decisões judiciais, atenta a estatuição prevista no artigo 97º, n.º 5, do CPP[5], correspondendo à exigência constitucional vertida no artigo 205º, 1, da CRP[6].

Uma decisão instrutória – despacho de pronúncia ou de não pronúncia – como é o caso do despacho recorrido, não tem a natureza de sentença (art. 97º, 1, a), do CPP), por não ter posto fim ao processo, conhecendo a final, do objeto do processo, o que pressupõe a realização de um julgamento – fase do processo que não foi alcançada nos autos -.

Assim se compreende também, com naturalidade, a redação do artigo 308º, 1, do CPP, onde consta “Encerrado o debate instrutório, o juiz profere despacho de pronúncia ou de não pronúncia, que é logo ditado para a acta, considerando-se notificado aos presentes, podendo fundamentar por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no requerimento de abertura da instrução.”

O próprio legislador qualifica a decisão instrutória enquanto “despacho”, admitindo para a mesma um modo especial de fundamentação, que pode ser por remissão.

O nº 2 do referido artigo 308º também prevê que lhe é correspondentemente aplicável o disposto nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 283.º, do mesmo Código. Nesta última norma o legislador comina com nulidade a acusação que não contenha a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.

Resulta assim claramente demonstrado, pela opção expressa do legislador, que uma decisão instrutória – um despacho de pronúncia ou de não pronúncia – tem uma exigência de fundamentação distinta daquela que decorre do dever de fundamentação das sentenças e, por conseguinte, não é exigido um exame crítico das provas, o que se compreende também à luz da natureza do objeto da decisão que não resulta de um julgamento, mas de uma mera aferição e enumeração dos factos considerados indiciados e não indiciados, com explicitação do juízo indiciário que subjaz à decisão, de modo a que as razões da decisão sejam compreendidas pelos sujeitos processuais e sindicáveis pelo tribunal superior[7], não lhe sendo aplicável o estatuído nos arts. 374º, 2, 379º, 1, a), b) e c), do C.P.P

Não existe fundamento legal para impor a um mero despacho – mesmo que ponha termo ao processo (artigo 97º, 1, b), do CPP] – as exigências de fundamentação de uma sentença, pois tal é contrariado pela própria lei, conforme acima se deixou explicitado.

Tendo o legislador ordinário previsto uma forma mais simplificada de fundamentação para os despachos de pronúncia e de não pronúncia, que foi objetivamente concretizada no despacho recorrido, indicando os factos indiciados e não indiciados por remissão para a acusação particular e indicando o modo como formou a sua convicção, terminando com o enquadramento jurídico das questões controvertidas, improcede a arguição de nulidade suscitada pelas assistentes.

3. Do crime de difamação p. e p. pelo disposto no artigo 180º, nº 1, do Código Penal, imputado pelas assistentes ao arguido:

§ 1- As assistentes pugnam pela revogação do despacho de não pronúncia e pela pronúncia do arguido pela prática do crime referido na epígrafe, tendo em conta o teor objetivo das publicações efetuadas pelo arguido na sua página da plataforma digital Instagram.

Mais criticam a decisão recorrida, por não ter admitido a produção de mais prova, relativa à notoriedade profissional das ora assistentes e o impacto que aquelas publicações teve na vida destas.

§ 2- O Ministério Público e o arguido pugnaram pela confirmação do despacho de não pronúncia, considerando, no essencial, que as publicações não visaram as ofendidas, mas constituíram a formulação de juízos críticos, no exercício da liberdade de expressão, sobre o teor de procedimentos de medicina estética que foram objeto de publicação pelas ora assistentes.

§ 3- Cumpre apreciar e decidir.

Como já se referiu, o despacho de não pronúncia observou os ditames legais, encontrando-se devidamente fundamentado, com especificação dos motivos de facto e de direito que a justificam.

Quanto a estes, as assistentes limitam-se a manifestar o entendimento de que as publicações em causa, efetuadas pelo arguido na sua própria página de Instagram, são objetivamente difamatórias, o que constitui o argumento principal da sua motivação de recurso.

De jure

A- A vertente processual

A estrutura acusatória do processo penal, imposta a nível constitucional (artigo 32°, nº 5 da Constituição da República Portuguesa), implica que o conhecimento do tribunal esteja limitado pelo objeto processual.

O objeto processual penal começa por ser inicialmente delimitado, ainda que com grande flexibilidade, pela participação, denúncia ou queixa.

Posteriormente, o objeto processual será definitivamente delimitado pela acusação – neste caso, pela acusação particular, referente a um crime de difamação -.

As assistentes pretendem, substancialmente, que o arguido seja pronunciado por tal crime.

Para tanto, motivam o seu recurso, essencialmente, procurando demonstrar que as publicações efetuadas pelo arguido e descritas na acusação particular são objetivamente difamatórias (o que será apreciado no plano substancial, mais adiante) e que o tribunal deveria ter produzido mais provas, designadamente a prova testemunhal indicada pelas assistentes, para comprovar a sua notoriedade profissional e o impacto que aquelas publicações teve na vida destas.

A este respeito, importa esclarecer as recorrentes que a norma citada pelas mesmas em sede de recurso não se aplica à instrução penal (art. 456º do Código de Processo Civil): a lei processual penal é clara ao estatuir no artigo 4º do CPP que “Nos casos omissos, quando as disposições deste Código não poderem aplicar-se por analogia, observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal (…)”, sendo ainda certo que este texto legal contempla normas especiais respeitantes à produção de prova indiciária em sede de instrução, a saber: as assistentes tinham o direito de, no decurso do debate instrutório realizado, requerer a produção de provas indiciárias suplementares, sobre questões controversas, nos termos do disposto no artigo 302º do CPP, sendo ainda certo que nesta fase processual, “O juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução (…)” (artigo 288, 4, do CPP)

Perante o objeto do processo, não constituirá matéria controversa a notoriedade profissional das assistentes, que nunca foi questionada, nem o modo como aquelas publicações acabaram por ser relatadas às mesmas, por certas pessoas das suas relações profissionais.

Na verdade, as assistentes baseiam a sua motivação de recurso, somente, no argumento de que as publicações efetuadas pelo arguido são objetivamente difamatórias para as ofendidas.

Por conseguinte, antes de se abordar a questão substancial principal, interessa começar por recordar os requisitos legais previstos para a prolação do despacho de pronúncia almejado pelas recorrentes:

O artigo 308° do Código de Processo Penal estatui que há lugar a despacho de pronúncia, se tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança.

Uma noção legal de indícios suficientes encontra-se na redação do número 2 do art. 283° do mesmo texto legal, considerando suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança.

Para ser proferido despacho de pronúncia, os factos indiciários deverão ser suficientes e bastantes, de modo que, logicamente relacionados e conjugados, consubstanciem um todo persuasivo da culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade no que respeita aos factos que lhe são imputados. Estas exigências indiciárias encontram-se diretamente relacionadas com a importância social e pessoal de alguém ser sujeito a julgamento de natureza penal, gerando sequelas proporcionais ao grau de inocência das pessoas injustamente acusadas/pronunciadas.

Também a prova indiciária é apreciada segundo as regras de experiência e a livre convicção do julgador, com a amplitude prevista no artigo 127º do Código de Processo Penal, tendo enquanto pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e de lógica do homem médio.

Exercendo a sua liberdade de convicção, o juiz de instrução criminal apenas tem de indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre a prova indiciária.

Cumpre, ora, caracterizar o ilícito criminal identificado pelas assistentes e analisar a prova indiciária junta aos autos, de modo a aferir se, de acordo com a motivação do recurso, a mesma é apta a fundamentar um despacho de pronúncia ou antes, conforme decidido pelo Tribunal a quo, um despacho de não pronúncia.

Do crime de difamação

O artigo 180.º, n.º 1 do Código Penal (que prevê o tipo-base de crime de difamação) traduz uma medida restritiva da liberdade de expressão, conferindo tutela penal ao direito do cidadão à sua integridade moral e aos seus bom nome e reputação, ao estabelecer que comete o crime de difamação “quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo”.

O bem jurídico protegido com a incriminação é a honra (que respeita mais a um juízo de si sobre si) e a consideração (que se traduz, normalmente, num juízo dos outros sobre alguém) de uma pessoa.

Na definição de Beleza dos Santos, muitas vezes citado em casos semelhantes[8] "A honra é aquele mínimo de condições, especialmente de natureza moral, que são razoavelmente consideradas essenciais para que um indivíduo possa, com legitimidade, ter estima por si, pelo que é e vale" e a consideração é "aquele conjunto de requisitos que razoavelmente se deve julgar necessário a qualquer pessoa, de modo que a falta de algum desses requisitos possa expor essa pessoa à falta de consideração ou ao desprezo público"»[9].

São estes os valores que integram o bem jurídico protegido pelo crime de difamação, sendo certo que a sua consagração constitucional opta pela referência aos conceitos de "bom nome" e "reputação" (art. 26º, nº 1, da CRP).

Segundo os instrumentos legais internacionais a que o Estado Português está vinculado, importa ainda considerar:

a) a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que prevê, no seu art. 12.º, que “Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito a proteção da lei.”;

b) a Convenção Europeia dos Direitos Humanos, segundo a qual no seu art. 10.º, n.º 2, “O exercício destas liberdades (liberdade de opinião e liberdade de receber ou de transmitir informações ou ideais, compreendidas na liberdade de expressão), porquanto implica deveres e responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções previstas na lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a proteção da saúde ou da moral, a proteção da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do Poder Judicial.”.

Já se vê, pois, que o direito ao bom nome e reputação constitui um limite àquela liberdade de expressão e de informação, havendo que, em concreto, ponderar a melhor forma de os concatenar, de modo a que a proteção de um não resulte na exclusão de outro, numa avaliação da necessária concordância prática de interesses aparentemente conflituantes.

Sem perder de vista, é certo, que os aludidos conceitos de honra e de consideração são claramente jurídicos, mas também assumem uma dimensão fática, tanto no seu aspeto objetivo, como subjetivo, reconhecido pelo sentimento médio aceite na comunidade, tornando-se imprescindível aquilatar do circunstancialismo em que se desenvolvam e o contexto em que os factos se verificam.

Nos termos da lei, o ataque à honra tanto pode ocorrer mediante a imputação de um facto como de um juízo e valor, sendo relativamente pacífico na doutrina e na jurisprudência que um facto será um acontecimento ou situação pertencente ao passado ou ao presente e suscetível de prova e um juízo de valor será toda a afirmação contendo uma apreciação sobre o carácter da vítima que não está inscrita em factos.

No entanto, conforme entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, tanto nacional, como estrangeira, "o juízo de valor desonroso não é ilícito quando resulta do exercício da liberdade de expressão (…) numa sociedade democrática e tolerante.”[10] . Nestes casos, de crítica legítima, o visado pela crítica não pode apelar à tutela da sua reputação como parte integrante da sua "vida privada" pelo artigo 8º da CEDH[11].

Quanto ao elemento subjetivo do tipo, traduz-se na vontade livre de praticar o ato com a consciência de que as expressões utilizadas ofendem a honra e consideração alheias, ou pelo menos são aptas a causar aquela ofensa, e que tal ato é proibido por lei .

Dito isto, evidencia-se, desde logo, que a assistente pessoa coletiva não é suscetível de ser ofendida de crime de difamação, uma vez que este tipo legal de crime apenas protege um bem jurídico eminentemente pessoal.

De resto, limitando-se as recorrentes a sustentar a natureza objetivamente difamatória das publicações efetuadas pelo arguido e não impugnando a decisão da matéria de facto indiciada/não indiciada, as mesmas conformaram-se com a mesma, o que significa que dos autos:

a) não resulta indiciado o elemento subjetivo do tipo legal de crime, o que conduziria sempre, per se, à improcedência do recurso; e

b) quanto ao elemento objetivo do tipo legal de crime:

I- A matéria de facto pacificamente indiciada nos autos a este respeito:

Revertendo para o caso dos autos, o arguido, através de uma história publicada no seu Instagram, usou a imagem do tratamento combinado para estrias efetuado na sociedade Ofendida e realizado pela Ofendida BB, com o seguinte conteúdo:

“Trocar 10 estrias por 10 manchas?

E esta tudo bem?”

Não têm noção do ridículo?

Perderam a vergonha?

Preciso de ir ao Oftalmologista?

Está malta a perguntar:

Então, o que aconteceu de errado?

O imediatismo vai matar a humanidade!!

Só queria ver como ficará depois da senhora se sentar meia dúzia de vezes…

Mas, para mim, o mais grave é serem fotos publicadas, como partilha de casos

de sucesso. DE SUCESSO!?!?

Alguém que chame o senso comum, pois ele deve estar confinado, fechado

algures por aí!!!”.

No dia 22/12/2021, a sociedade Ofendida publicou no seu Instagram, através de uma história, um tratamento de PRP Clitóris, denominado de O-SHOT, com o seguinte conteúdo:

Conheça o seu melhor orgasmo

O- SHOT

(PRP CLITÓRIS)

Uma vez mais, o arguido, usando a história referida divulgou-a num seu Instagram, com o link d.iogobrandao, com o seguinte conteúdo:

Não importa a pessoa!

Importa o conteúdo!!

Vi um único artigo publicado sobre o tratamento. Parece-me demasiado

subjectivo para este tipo de comunicação…

Agora há uma coisa não tenho dúvida:

Deve ser uma grande prenda de Natal!

Conheça o seu melhor orgasmo

O- SHOT

(PRP CLITÓRIS)

II- A irrelevância penal dos escritos:

Lido o teor das publicações, apesar do seu teor irónico, pouco ortodoxo, subjetivo e deselegante, não se vislumbra que o arguido tenha imputado qualquer característica, defeito ou comportamento à assistente BB ou à forma como a mesma dirige a sua clínica ou efetua procedimentos médicos, ao ponto de expor essa pessoa à falta de consideração ou ao desprezo público.

Os comentários críticos foram dirigidos a dois tipos de procedimentos da medicina estética que foram objeto de publicação por parte das ora assistentes e não à qualidade do trabalho médico.

Importa ter presente que o arguido se limitou a comentar, no estilo já qualificado, publicações das ora assistentes, procurando eliminar qualquer referência pessoal que associe aquelas a estas, emitindo juízos irónicos a respeito da publicidade a dois tratamentos de medicina estética realizados na Clínica ... Dra. BB.

Em suma, emite aquilo que constituem meras opiniões desfavoráveis a respeito de dois procedimentos de medicina estética no exercício da sua liberdade de expressão também constitucionalmente consagrada, em momento algum colocando em causa a consideração devida à assistente BB, nem sujeitando-a ao desprezo público.

As publicações do arguido – que não tem formação académica nem profissional em medicina estética, como as assistentes bem sabem – até podem ser injustas, deselegantes e até gratuitas e infundadas de um ponto de vista médico, mas não têm a virtualidade de afetar a honra e consideração pessoal da assistente BB.

O artigo 37º da Constituição da República Portuguesa, assegura que “Todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações” (n.º 1) e “O exercício desses direitos não pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura” (n.º 2).

Essa norma consagra um direito fundamental, reconhecendo dois conjuntos de direitos: o direito de expressão do pensamento e o direito de informação. O primeiro engloba a tão necessária liberdade de expressão, enquanto direito dos cidadãos não serem impedidos de se exprimirem e de divulgarem ideias e opiniões. No entanto, a proibição de impedimento à livre expressão não significa que esta liberdade seja absoluta, ilimitada, pois pode consubstanciar, no limite, infrações penais que existem para harmonizar, nomeadamente, direitos fundamentais concorrentes, como a dignidade da pessoa humana, os direitos das pessoas à sua integridade moral, ao seu bom nome, reputação, palavra, imagem e privacidade (art. 26º, 1 e 2, da CRP).

Com interesse, importa recordar o escrito de José de Faria Costa[12], ao referir que “o cerne da determinação dos elementos objectivos se tem sempre de fazer pelo recurso a um horizonte de contextualização.

Numa sociedade democrática, onde predomina a liberdade de expressão, é natural que haja pontuais situações de conflitualidade entre as pessoas que têm opiniões e posições distintas sobre os mais variados temas e assuntos.

O direito, enquanto limitador da liberdade de expressão, não pode intervir sempre que a linguagem utilizada incomoda ou fira suscetibilidades das pessoas visadas. Só o pode fazer quando é atingido o núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si própria e não se sinta desprezada pelos outros.

Solução diversa representaria a negação de tal liberdade e violaria o princípio da intervenção mínima do direito penal – característico das sociedade democráticas –.

Voltando ao caso em apreço, é manifesto que as expressões críticas publicadas pelo arguido foram dirigidas aos dois tipos de procedimento de medicina estética publicitadas pela Clínica ... Dra. BB, não tendo sido dirigidas à médica Dra. BB, ora assistente.

Tal como sublinhado por Paulo Pinto de Albuquerque[13], a "condição essencial da legitimidade do juízo de valor é a de que ele se dirija às obras, realizações ou prestações do visado e não ao visado em si mesmo, como pessoa (…)”, o que afasta a relevância penal das publicações do arguido descritas na acusação particular e que foram apuradas na instrução em sede indiciária.

Pelo exposto, confirma-se a decisão instrutória recorrida, uma vez que não se apuraram, em sede indiciária, os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal de crime de difamação p. e p. pelo disposto no artigo 180º, nº 1, do CP.

Das custas processuais:

As assistentes suportarão o pagamento das custas, nos termos do disposto no artigo 515º, nº 1, al. b), do Código de Processo Penal, fixando-se a respetiva taxa de justiça individual em 5 (cinco) unidades de conta.

III- DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam em conferência e por unanimidade os juízes signatários da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso das assistentes BB e A..., Lda

Custas a cargo de cada uma das assistentes, fixando-se a taxa de justiça individual em 5 (cinco) unidades de conta.

Nos termos do disposto no art. 94º, 2, do Código de Processo Penal, aplicável por força do art. 97º, 3, do mesmo texto legal, certifica-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator.

Porto, em 29 de Maio de 2024.

O desembargador relator,

Jorge M. Langweg

A desembargadora 1ª adjunta,

Maria Deolinda Dionísio

A desembargadora 2ª adjunta,

Paula Cristina Jorge Pires

[1] Parecer subscrito pela Procuradora-Geral Adjunta Dra. Judite Babo.

[2] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.

[3] Como decorre já de jurisprudência datada do século passado, cujo teor se tem mantido atual, sendo seguido de forma uniforme em todos os tribunais superiores portugueses, até ao presente: entre muitos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995 (acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória), publicado no Diário da República 1ª-A Série, de 28 de Dezembro de 1995, de 13 de Maio de 1998, in B.M.J., 477º,-263, de 25 de Junho de 1998, in B.M.J., 478º,- 242 e de 3 de Fevereiro de 1999, in B.M.J., 477º,-271 e, mais recentemente, de 16 de Maio de 2012, relatado pelo Juiz-Conselheiro Pires da Graça no processo nº. 30/09.7GCCLD.L1.S1.

[4] Nota do relator: entre tais factos, considerados não indiciados, encontravam-se os respeitantes ao elemento subjetivo do tipo legal de crime e à consciência da ilicitude.

[5] “Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.”

[6] “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.”

[7] À luz desta posição não tendo assim fundamento legal o entendimento doutrinário expresso por Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Processo Penal, 2.ª edição, pág. 780 e Pedro Soares de Albergaria, Comentário Judiciário do Código Processo Penal, Tomo III, págs. 1289-1290.

[8] Revista de Legislação e Jurisprudência nº 3152, pág. 167.

[9] Ibidem.

[10] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 31 de Janeiro de 1996, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXI, tomo 1, pág. 242

[11] Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, Karako v. Hungria, de 28.4.2009, que distingue claramente entre a reputação e a "integridade pessoal"

[12] Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial”, Coimbra Editora, 1999, tomo I, pág. 612.

[13] Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção dos Direitos do Homem, 2ª edição atualizada, U.C.E., 2010, pág. 570.