Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
A…, Procurador Adjunto, a exercer funções junto dos Serviços do Ministério Público, no …, Rua …, …, veio, nos termos do artº112º al.a) nº2 do CPTA, requerer a providência cautelar conservatória de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, de 22 de Junho de 2009, que indeferiu a reclamação por si apresentada da deliberação da Secção Disciplinar de 12/5/2009, e confirmou a aplicação da sanção de inactividade pelo período de um ano.
Para tanto alega, em síntese, que “a sua pretensão de declaração de nulidade ou de anulação do acto suspendendo é defensável, sustentável, comportando probabilidade de vir a obter ganho de causa na acção a tal destinada, o que é suficiente para assegurar o preenchimento do requisito do «fumus boni iuri», a sanção administrativa que lhe foi aplicada está sujeita a critérios acolhidos pelo princípio da proporcionalidade (arts. 266º nº2 da CRP e 5º do CPA), apresentando-se manifestamente desadequada e excessiva face aos dados factuais recolhidos e aos objectivos que se pretende prosseguir com o exercício do poder disciplinar; a execução do acto causa ao requerente prejuízos irreparáveis e de difícil reparação; e, a providência requerida não determina, porém, o mais leve dano para o interesse público”.
Citada a entidade requerida vem, a mesma em síntese, defender que “os efeitos negativos e alegadamente irreversíveis para a imagem do Magistrado não decorrem directamente da execução imediata da pena, mas antes da sua conduta, voluntária e consciente, com violação dolosa dos deveres extra profissionais e a imediata execução da pena salvaguardará, ao menos, a imagem do Ministério Público afectada com a dimensão pública das notícias do comportamento do requerente e a quebra do prestígio exigível a um Magistrado”.
Os autos vêm à conferência sem vistos.
Resultam dos autos, e para a decisão da presente providência, os seguintes factos:
1A…, exerce funções de Procurador Adjunto junto dos Serviços do Ministério Público, no …, Rua …, …;
2-Na sequência de intervenção policial da Autoridade para a Segurança Alimentar e Económica (ASAE) foi imputada ao requerente a prática de acção especulativa por, alegadamente, ter tentado transaccionar um bilhete para o concerto ..., a um preço superior ao estabelecido;
3-Por este factos foi levantado ao requerente o Inquérito nº… (Processo …);
4-Este inquérito foi convertido em processo disciplinar, por despacho do Sr. Vice-Procurador-Geral da República, datado de …;
5-Por deliberação da Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público, de 12/5/2009, concordando com o relatório final apresentado pelo Sr. Instrutor, aplicou ao ora requerente uma sanção de inactividade pelo período de um ano (e não de demissão, como vinha proposto);
6-O ora requerente desta deliberação reclamou para o Plenário do Conselho Superior do Ministério Público, a qual foi indeferida pela deliberação do Conselho Superior do Ministério Público (Plenário) de 22/6/2009, que manteve a sanção de inactividade pelo período de um ano.
7- A esposa do requerente é funcionária pública, integrada na carreira de Técnica Superior.
Apurados estes factos passamos à sua análise jurídica.
O requerente vem solicitar a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, de 22 de Junho de 2009, que indeferiu a reclamação por si apresentada da deliberação da Secção Disciplinar de 12/5/2009 que lhe aplicou a sanção disciplinar de inactividade pelo período de um ano.
Para tanto sustenta “ser provável o ganho da acção administrativa especial a intentar, pelo que está assegurado o preenchimento do fumus boni iuris ou da inexistência de fumus malus estabelecido na 2ª da al.b) do nº1 do artº120º do CPTA; por outro lado, existe um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal; e, finalmente, a providência requerida não determina o mais leve dano para o interesse público”.
O artº112º nº2 do CPTA prevê que, além das providências especificadas no CPC, podem ser adoptadas as seguintes: a suspensão da eficácia de um acto administrativo ou de uma norma (al.a]); a admissão provisória em exames (al.b]); a atribuição provisória da disponibilidade e um bem (al.c]); a autorização provisória ao interessado para iniciar ou prosseguir uma actividade ou adoptar uma conduta (al.d]); a regulamentação provisória de uma situação jurídica, designadamente através da imposição à Administração do pagamento de uma quantia por conta de prestações alegadamente devidas ou a título de reparação provisória (al.e]); e, a intimação para a adopção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular, designadamente um concessionário, por alegada violação ou fundado receio de violação de normas de direito administrativo (al.f]).
Acrescenta-se no artº120º do mesmo CPTA que
1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
- a)Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
- b)Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
- c)Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 – Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
3 – As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, podendo o tribunal ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses, públicos ou privados, em presença.
4 – Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na Lei Tributária.
5 – Na falta de contestação da autoridade requerida ou da alegação de que a adopção das providências cautelares pedidas prejudica o interesse público, o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva.
6 – Quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento da quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adoptadas, independentemente da verificação dos requisitos previstos no n.º 1, se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária.
Face ao artº120º, nº1 b) e nº 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa:
- -o fumus boni iuris, na sua formulação negativa;
- -o periculum in mora;
- -a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (neste sentido ver: Ac. do STA de 14/7/2008-Proc. nº0381/08).
A verificação destes requisitos tem que ser cumulativa (Ac. do STA de 25/7/2007-Proc. nº0462/07).
O primeiro requisito é o do fumus boni juris.
Sobre este assunto escreve Miguel Prata Roque que “…a consagração expressa do fumus boni juris como critério principal de decretação de providências cautelares administrativas constitui uma machadada final no dogma da presunção de legalidade da actividade administrativa. Deste modo, é afastada a presunção de que a execução de quaisquer actos ou operações materiais pela Administração se encontra a coberto do interesse público. A principal consequência da sumariedade da tutela cautelar traduz-se numa atenuação do grau de prova necessário para justificar a decretação de uma providência. Será assim suficiente a mera justificação ou demonstração de uma verosimilhança entre os factos alegados pelo requerente e a verdade fáctica” (Novas e velhas andanças do Contencioso Administrativo, pág. 573 e ss.).
A expressão latina fumus boni juris significa a probabilidade da existência de um direito.
Segundo José Alberto dos Reis “o tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito (fumus boni iuris)” (A Figura do Processo Cautelar, fls.72).
Isabel Fonseca sobre este requisito refere que “a condição do fumus boni iuris, que de um modo geral está sempre prevista como condição de decretação da tutela cautelar nos diversos sistemas de direito comparado, afere-se pela provável existência do direito ameaçado ou pela apreciação das probabilidades de êxito da pretensão do requerente na causa principal” (O Debate Universitário, pág.343).
O fumus boni juris tem uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento.
Sobre esta temática escrevem Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha que “tanto a alínea b) como a alínea c) do nº1 do artº120º do CPTA, fazem depender a atribuição de providências cautelares da formulação de um juízo sobre as perspectivas de êxito que o requerente tem no processo principal. Se este é, pois, um critério comum à atribuição, tanto de providências conservatórias, como de providências antecipatórias, a verdade, porém, é que a formulação utilizada, quanto a este ponto, em cada uma das alíneas é diferenciada, de onde resulta que a atribuição de providências conservatórias, por um lado, e de providências antecipatórias, pelo outro, obedece, neste particular, a regimes distintos. Com efeito, a alínea b) satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa. Pelo contrário, de acordo com a alínea c) (do artº120º nº1), tem de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal.
Também em processo civil se reconhece que, embora em sede cautelar seja acrescido, por força da sumariedade dos juízos que nela são formulados, o risco da tomada de decisões injustas, esse risco é exponencialmente agravado no domínio da tutela antecipatória, em que se trata de fazer aceder o interessado a uma nova situação de vantagem. Consagra-se, por isso, o critério do fumus boni iuris (ou da aparência do bom direito), sendo, pois, no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares” (Comentário ao CPTA, págs. 706 e 707).
No sentido de que no pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo a figura do fumus boni iuris tem de ser apreciada na sua vertente negativa entendem Carla Amado Gomes, O regresso de Ulisses: Um Olhar Sobre a Reforma da Justiça Cautelar Administrativa, in Cadernos da Justiça Administrativa n.º39, págs. 3 e segs., Fernanda Maçãs, O Debate Universitário, fls. 461 e ss. e Miguel Prata Roque, in Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, pág. 579).
O STA tem seguido também constantemente esta posição da vertente negativa do instituto do fumus boni iuris. Assim, escreveu-se no acórdão de 1/2/2007 que “o fumus boni iuris tem de dar-se como verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de uma apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma acção viável é suficiente” (rec. nº 27/07; no mesmo sentido: Acs. de 22/6/2004-rec. nº493-A/04, de 7/6/2006-rec. nº359/06, de 14/6/2007-rec. nº420/07, de 3/4/2008-rec. nº18/08, de 12/11/2008-rec. nº969/2008 e do TP de 6/2/2007-rec. nº783/06).
Para a verificação deste requisito alega o requerente que o acto punitivo de que foi alvo sofre de vários vícios (de incompetência, de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito) geradores, pelo menos, de anulabilidade de tal acto.
Numa visão meramente perfunctória, face ao alegado pelo requerente não se pode ter como evidente a improcedência da pretensão de fundo da mesma. E como também não é manifesta a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito, tanto bastará para se concluir pela verificação do requisito da ausência de “fumus malus iuris” enunciado na al.b) do nº1 do artº120º do CPTA.
Passemos à análise do segundo requisito (periculum in mora): a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
As providências cautelares são adoptadas “…quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (artº120º nº1 al.b).
Sobre este assunto escreve José Alberto dos Reis que “ o traço típico do processo cautelar está, por um lado, na espécie de perigo que se propõe conjurar ou na modalidade de dano que pretende evitar, e, por outro, no meio de que se serve para prosseguir o resultado a que visa. O perigo especial que o processo cautelar remove é este: o periculum in mora, isto é, o perigo resultante da demora a que está sujeito um outro processo (o processo principal), ou, por outras palavras, o perigo derivado do caminho, mais ou menos longo, que o processo principal tem de percorrer até à decisão definitiva, para se dar satisfação à necessidade impreterível de justiça, à necessidade de que o julgamento final ofereça garantias de ponderação e acerto. O meio técnico pelo qual o processo cautelar realiza o seu fim é o seguinte: composição provisória da lide (Carnelutti), antecipação provisória dos efeitos previsíveis da decisão definitiva (Calamandrei). Por outras palavras: o processo cautelar realiza a sua função mediante uma apreciação provisória da relação litigiosa” (A Figura do Processo Cautelar, in BMJ nº3, fls. 42 e ss.).
Isabel da Fonseca, na fase de discussão da Reforma do Contencioso Administrativo, escrevia que “o periculum in mora não é um perigo genérico de dano, pelo contrário, é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva resultante da inevitável lentidão do processo ordinário. Este periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e aferido numa perspectiva funcional: só tem – ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efectividade da sentença proferida no processo principal. O periculum in mora traduz, por conseguinte, um tipo de urgência. É, portanto, uma urgência: somente se atende pela tutela cautelar à urgência referente à demora do processo principal. Nem toda a urgência de tutela jurisdicional tem guarida na tutela cautelar. Não deve, pois, confundir-se tutela cautelar preventiva – que se decreta perante a ameaça de lesão e antes de esta se consumar -, nem tutela cautelar com tutela urgente – que emite com celeridade. Há entre elas uma «relação de género e espécie» que origina a que surjam «procedimentos e providências de urgência sem carácter cautelar»” (O Debate Universitário, pág.343).
Já em comentário ao sistema vigente (artº120º do CPTA) entendem Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha que “o primeiro dos requisitos de que, segundo o disposto no nº1, alíneas b) e c) do artº120º, depende a atribuição das providências cautelares traduz-se no periculum in mora – isto é, no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis…Se não falharem os demais pressupostos de que depende a concessão das providências, elas devem ser concedidas quando o fundado receio se reporte à ocorrência de um dos tipos de situações que se passam a enunciar: em primeiro lugar, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade…; as providências cautelares também devem ser concedidas quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” (Comentário ao CPTA, págs. 704 e 705).
Como concisa e claramente foi decidido pelo STA, a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal (Ac. de 25/7/2007-rec. nº462/2007).
Quando é que se está perante uma situação de facto consumado?
Escreve Miguel Prata Roque que “o fundado receio de reconstituição de facto consumado exigirá a adopção de uma providência cautelar, de forma a evitar a impossibilidade total de reintegração da situação jurídica conforme ao Direito (risco da improdutividade)” (Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, pág. 588).
Também o STA entende que “ocorre uma situação de facto consumado previsto no artº120º nº1 al.b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante” (Ac. de 5/12/2007-rec. nº723/2007).
Não ocorre, no caso sub judice, uma situação de facto consumado.
Na verdade, mesmo que não seja decretada a presente providência cautelar, nada impede que através da acção principal se consiga a anulação do acto e que tudo regresse ao estado anterior ao de ser preferido tal acto. Pode a situação jurídica e de facto ser totalmente reintegrada apesar do indeferimento da providência cautelar. Não se corre o risco de a sentença a proferir na acção principal não produzir os seus efeitos, pois, que se o acto for anulado tudo regressa ao estado anterior, com contagem de tempo de serviço, pagamento de vencimentos, etc…
Ainda que não se esteja perante uma situação de facto consumado, será que a execução do acto produzirá prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente deseja ver reconhecidos no processo principal?
Entende-se por prejuízos de difícil reparação “aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” (Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, ob. cit., pág. 705).
Quanto ao segundo requisito (periculum in mora), encontra-se preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque, essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis (Ac. do STA de 14/7/2008-Proc. nº0381/08).
Para a verificação deste requisito alega o requerente que o rendimento mensal auferido pelo seu cônjuge não é suficiente para fazer face às seguintes despesas do casal: 628€94 mensais despendidos com a aquisição de habitação, 500€00 mensais que dá à mãe, a título de despesas com a alimentação e cuidados dos seus filhos, que presentemente se encontram com esta; 1000€00 mensais que pagam ao pai do requerente pelo empréstimo por este efectuado, na sequência do contrato de empreitada a que alude o documento nº5; e, despesas quotidianas familiares (alimentação vestuário, transporte, despesas médicas e medicamentosas, etc.) nunca inferiores a 1000€00.
Já decidiu este STA que “a privação do vencimento de um funcionário ou agente do Estado e, designadamente de um magistrado, em consequência da imediata execução do acto punitivo que o afaste de funções, causa prejuízos irreparáveis ou, pelo menos, de difícil reparação ao visado com esse acto, se tal privação diminuir drasticamente o seu nível de vida ou do seu agregado familiar, pondo em risco a satisfação das necessidades normais, correspondentes ao padrão de vida médio das famílias de idêntica condição social” Ac. do STA de 28/1/2009-Proc. nº 01030/08).
No caso vertente, face às despesas alegadas pelo requerente, e só com o vencimento da esposa para satisfazer as necessidades de um casal, com dois filhos menores de tenra idade e a pagar as prestações de compra de casa, só se poderia concluir que o nível de vida do agregado familiar diminuiria drasticamente, não sendo possível a satisfação de encargos económicos já assumidos, conhecer qual o montante do vencimento da esposa do requerente e se os mesmos não aufeririam outros rendimentos para além dos respectivos vencimentos.
Apesar de o requerente ter alegado que a sua esposa é funcionária pública, integrada na carreira de Técnica Superior não referiu qual o montante do vencimento desta e convidado pelo tribunal a fazê-lo (fls. 90 e 91 dos autos) o mesmo não atendeu à solicitação deste tribunal.
Mas, igualmente este STA convidou o requerente a juntar cópia da sua declaração de IRS referente ao ano de 2008, para poder ajuizar sobre o montante dos rendimentos declarados pelo requerente e seu cônjuge, também não satisfez esta pretensão.
Ora incumbia ao requerente alegar e provar os factos que levassem o tribunal a concluir pela existência de prejuízos irreparáveis advindos da execução do acto administrativo que o sancionou. Não satisfez o requerente este ónus pelo que não pode ser dado como provado o por si alegado para a verificação do requisito em análise.
Sendo os três requisitos previstos no artº120º, nº1 b) e nº 2 do CPTA (o fumus boni iuris, na sua formulação negativa; o periculum in mora; a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências), de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) de verificação cumulativa (Ac. do STA de 25/7/2007-Proc. nº0462/07), tanto basta para concluir pela improcedência do requerido. Face à não verificação do requisito acabado de analisar.
Em concordância com tudo o exposto, acorda-se em indeferir a requerida suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, de 22 de Junho de 2009, que confirmou a aplicação ao requerente da sanção de inactividade pelo período de um ano.
Custas pelo requerente.
Lisboa, 28 de Outubro de 2009. – Américo Joaquim Pires Esteves (relator) – Alberto Augusto Oliveira – Fernanda Martins Xavier e Nunes.
