IIFundamentação
Da exposição precedente, e tendo ainda em consideração que não é vinculativo o despacho do sr. Vice-Presidente do STJ que admitiu o recurso (art. 405º, nº 4, do CPP), resultam duas questões prévias a decidir:
1ª questão: O recurso é admissível?
2ª questão: Qual é o tribunal competente para o apreciar?
1ª Questão
A dúvida suscitou-se porque a sra. Desembargadora da Relação do Porto entendeu que o seu despacho de rejeição do requerimento de abertura de instrução só poderia ser impugnado por meio de reclamação para a conferência, cujo prazo estaria esgotado, não podendo portanto o ato ser aproveitado como reclamação.
Contudo, e como foi decidido pelos srs. Vice-Presidentes da Relação do Porto e do STJ, esse entendimento não é correto. Na verdade, o juiz de instrução é sempre um órgão unipessoal ou singular, quer atue na 1ª instância, quer num tribunal superior, nos processos que aí correm em 1ª instância. Embora atuando singularmente, num tribunal em que as decisões são normalmente tomadas por um coletivo de juízes, o juiz-desembargador que intervém como juiz de instrução toma decisões que são decisões da Relação, enquanto tribunal.
Por isso as suas decisões só podem ser impugnadas por meio de recurso, nunca de reclamação para a conferência, que só ocorre quando o juiz que profere a decisão integra um órgão decisório colegial (ver o art. 417º, nºs 6 a 8, do CPP).
O despacho recorrido foi pois corretamente impugnado por via do recurso interposto pelo assistente e apresentado no prazo legal de 30 dias, nada obstando consequentemente ao seu conhecimento.
2ª Questão
Assente que a forma de impugnação adequada da decisão de rejeição do requerimento de abertura de instrução era o recurso, resta saber qual o tribunal competente para o conhecer, se a Relação, se o STJ.
A sra. Procuradora-Geral Adjunta pronuncia-se pela incompetência do STJ para a apreciação do recurso. Para tanto, argumenta, em síntese, que a competência em matéria penal das Relações está definida em moldes idênticos à do STJ, de forma que, recorrendo-se das decisões do juiz do STJ que intervém como juiz de instrução para as secções criminais do mesmo tribunal, solução idêntica deverá ser adotada para as decisões do juiz de Relação intervindo em inquérito como juiz de instrução, ou seja, o recurso de tais decisões deve ser conhecido pelas secções da mesma Relação.
Esta argumentação não procede.
Como já se adiantou, o despacho recorrido é uma decisão jurisdicional de um tribunal, no caso a Relação. Das decisões dos tribunais recorre-se para os tribunais superiores, na hierarquia dos tribunais, a não ser em caso de inadmissibilidade (art. 399º do CPP).
A al. a) do nº 1 do art. 432º do CPP estabelece expressamente a recorribilidade para o STJ das decisões das Relações proferidas em 1ª instância.
Não tem cabimento o paralelismo que a sra. Procuradora-Geral Adjunta pretende estabelecer entre o regime de recursos das decisões dos juízes dos tribunais superiores que atuam como juízes de instrução, quer se trate de decisões da Relação quer do STJ. Na verdade, tratando-se do STJ, não havendo tribunal superior a este, os recursos das decisões dos juízes-conselheiros que exerçam atos jurisdicionais de instrução terão necessariamente que ser submetidos ao conhecimento de outro órgão do mesmo tribunal, concretamente às secções criminais, de acordo com o disposto no art. 11º, nºs 3 e 4, b), do CPP.
Já quanto às Relações, existindo um tribunal superior, o STJ, é a este que naturalmente cabe o conhecimento dos referidos recursos. Não há nenhuma razão válida para estabelecer o pretendido paralelismo entre o regime de recursos para a Relação e para o STJ.
Embora o recurso tenha sido dirigido pelo assistente ao Tribunal da Relação do Porto, deve convolar-se para recurso para o STJ, ao abrigo do princípio do aproveitamento dos atos processuais.
Assim, decide-se considerar que é este STJ o tribunal competente para a apreciação do recurso interposto pelo assistente.
Matéria do recurso
O recurso vem interposto do despacho que rejeitou o requerimento de abertura de instrução com fundamento na inobservância das formalidades legais previstas no art. 287º, nº 2, parte final, do CPP, concretamente por falta de indicação dos elementos subjetivos dos tipos de ilícito imputados à arguida. De acordo com o despacho recorrido, o dolo e demais elementos subjetivos não podem inferir-se dos factos objetivos, devendo antes ser claramente imputados ao arguido, por estarem em causa as garantias fundamentais da defesa, a estrutura acusatória do processo e a correspondente vinculação temática do processo. Acrescenta que se os factos em que se traduz o dolo ou qualquer outro elemento subjetivo do tipo não constarem do requerimento de abertura de instrução, não poderão ser incluídos no despacho de pronúncia, pois essa inclusão não configuraria uma alteração não substancial dos factos, única que o art. 303º do CPP admite, invocando em favor deste entendimento o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 1/2015, do STJ. Remata concluindo que a falta de indicação dos elementos subjetivos do tipo de ilícito pelo assistente constitui um dos casos de inadmissibilidade legal da instrução, que é fundamento de rejeição, nos termos do art. 287º, nº 3, do CPP.
O recorrente contesta este entendimento, defendendo que narrou todos os factos que fundamentam a aplicação de uma pena à arguida. Alega ainda que a interpretação do despacho recorrido é inconstitucional, por violação do princípio da legalidade, previsto no art. 219º da Constituição.
Apreciando
O nº 2 do art. 287º do CPP determina que o requerimento de abertura de instrução do assistente, além de expor as divergências relativamente ao despacho de não acusação, deve dar cumprimento ao disposto no nº 3, b) e c), do art. 283º, também do CPP, sendo este último referente à estrutura da acusação. Assim, por força deste preceito, o requerimento de abertura de instrução deve conter “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada”; e deve conter ainda a indicação das disposições legais aplicáveis.
A remissão para a disposição legal que regula a estrutura da acusação revela que o requerimento de abertura de instrução do assistente reveste a natureza jurídica de uma autêntica acusação, uma acusação em sentido material, desempenhando uma função idêntica à da acusação formal (após o inquérito): a de fixação do objeto do processo, definindo vinculativamente o âmbito dos poderes de cognição do tribunal. O requerimento de abertura de instrução fixa, assim, o objeto da instrução, definindo e circunscrevendo o quadro temático em que o juiz de instrução pode agir no âmbito do seu poder de investigação autónoma, conforme resulta expressivamente do nº 4 do art. 288º do CPP.
Nem poderia ser de outra forma, atendendo à estrutura acusatória do processo penal, que impõe que o juiz investigue ou julgue (conforme atue como juiz de instrução ou como juiz de julgamento) dentro dos limites que lhe são propostos por uma acusação deduzida por um órgão diferenciado. Na instrução requerida pelo assistente, é este o órgão encarregado de definir o objeto do processo. Sem uma precisa descrição fáctica da matéria imputada ao arguido no requerimento de abertura de instrução não haveria vinculação temática do juiz de instrução, nem consequentemente estavam asseguradas as garantias de defesa do arguido.
Vejamos então se o assistente cumpriu o disposto no art. 283º, nº 3, b), do CPP. É o seguinte o teor do seu requerimento:
AA, assistente nos autos acima em epígrafe, tendo sido notificado do despacho de arquivamento do M.º P.º e com ele não se conformando, vem requerer abertura de instrução, nos termos do art° 287°-1. do CPP contra:
Dr.ª BB, Procuradora da República, arguida melhor id. nos autos;
1 - Quer pelos factos susceptíveis de configurar um crime de difamação (art° 180°, nº 1 e 184° c/ referência al. 1) n° 2 do art° 132° do CP), por parte da arguida
2 - Quer pelos factos susceptíveis de configurar o crime de falsidade de testemunho (mia 360°, n° 1 do CP),
Reza o art° 180°, nº 1: "Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias."
Reza o art° 360°, n° 1: "Quem como testemunha, perito, técnico, tradutor ou intérprete, perante tribunal ou funcionário competente para receber como meio de prova, depoimento, relatório, informação ou tradução, prestar depoimento, apresentar relatório, der informações ou fizer traduções falsas, é punido com pena de multa não inferior a 60 dias."
O que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:
Antes de mais, o assistente lamenta ter de começar por dizer que, no seu modesto entendimento, não foram devidamente investigados todos os factos, nem devidamente analisadas as provas contidas nos autos, inclusive os documentos juntos, pelo que o mesmo se sente injustiçado e daí o presente requerimento de abertura de instrução.
Em função do que consta do despacho de arquivamento, importa sublinhar que no limite haveria apenas a palavra do assistente e a da arguida, desde logo porque não há testemunhas, daí que os elementos e as circunstâncias anteriores, contemporâneas e posteriores sejam de especial relevância para apurar da credibilidade da arguida, das razões que a levam a imputar ao assistente a expressão "garoto", as razões de acrimónia que tinha em relação ao assistente e que procurou esconder sob manifestações de respeito e consideração, a relação de amizade revelada no processo disciplinar ao Dr. CC, e, finalmente, a compatibilidade ou incompatibilidade entre aquilo que a arguida refere e os elementos apurados.
Salvo o devido respeito, verifica-se que, durante o inquérito, o Mº Pº se limitou a ouvir a testemunha oferecida pelo assistente (Dr.ª DD) e a constituir e interrogar a arguida Dr.ª BB e nada mais.
Salvo melhor opinião, não se nos afigura que o Mº Pº, por iniciativa própria e decorrente dos seus poderes quanto à direcção do inquérito, tenha promovido qualquer diligência investigatória e - após ouvir a testemunha oferecida, emprestando mais créditos no que disse a arguida Dr.ª BB e menos no assistente - arquivou os autos, alegando inexistência de prova dos crimes denunciados, sendo certo que inexiste conhecimento que o Mº Pº tenha feito alguma diligência investigatória, apenas se limitando a ouvir, como se disse, a testemunha oferecida.
Ora, pelo que antecede, afigura-se-nos que houve insuficiência de inquérito, o que gera a sua nulidade, o que aqui se argui, para os devidos efeitos, nos termos conjugados do disposto nos artºs 120°-2. d) e 3.c), e 122° do CPP, sem prejuízo de serem aproveitados os actos e provas que o Mmº Juiz entender válidos.
A arguida Dr.ª BB refere que deu conhecimento por telefone ao Dr. CC imediatamente após o assistente o chamar "garoto" ... pois bem, haverá portanto um registo desse contacto, pelo que deve ser solicitado o tráfego telefónico estabelecido entre a arguida e o Dr. CC, mas não apenas o referente a Março de 2015, também o efectuado entre Outubro de 2014 e 9 Setembro de 2015, data em que prestou declarações no processo disciplinar instaurado contra o Dr. CC
De acordo com as indicações de que dispõe o assistente, o n° do telemóvel do Dr. CC é o ... e tinha o nº ... na rede "cisco" quando prestava serviço na Secção Local Criminal de ..., enquanto o telemóvel da arguida Dr.ª BB é o ... e na rede "cisco" é o nº' ....
O Dr. CC, através do seu advogado, disse, por sua vez, que teve conhecimento de que o assistente lhe chamou "garoto" aquando do depoimento da arguida Dr." BB no processo disciplinar, em 09.09.2015 (doc. n° 1).
O Dr. CC deve assim prestar declarações para esclarecer o momento em que de facto teve conhecimento, se foi em Março de 2015 e por telefone como refere a arguida Dr.ª BB ou em Setembro de 2015 como disse o advogado e, tendo sido em Março, esclarecer porque apresentou queixa apenas em Setembro, tanto mais que a arguida Dr.ª BB refere "que o assistente andava a dizer mal dele" (?), ... deve, portanto, esclarecer e igualmente concretizar isso mesmo.
Segundo se refere no despacho de arquivamento, citando a arguida Dr.ª BB o Dr. CC alegou no processo disciplinar que não cumprimentou o assistente por este o ter chamado de "garoto", mas o comportamento do Dr. CC já tinha sido censurado directamente pelo assistente numa comunicação que enviou em Setembro de 2014, antes portanto em que teria ocorrido o episódio relatado pela arguida Dr.ª BB, e não se travava de um episódio isolado, era reiterado (doc. nº 2).
A arguida Dr.ª BB diz ter tido conhecimento do processo disciplinar quando telefonou ao arguido em Março de 2015, mas já antes, muito antes, como refere o assistente na comunicação que lhe dirigiu, estabeleceu contacto com a Dr.ª EE para intermediar contacto com o Dr. CC a propósito de factos que estariam a ser apurados pelo CSM, circunstância que é incompatível com o que diz.
A Dr.ª EE prestou depoimento na averiguação disciplinar instaurada pelo CSMºPº, declarações que o assistente desconhece, devendo pois ser pedida uma cópia dessas mesmas declarações para que se apure se houve ou não esse contacto muito anterior por intermédio da arguida, o que, a ser verdade, põe em causa e contraria a menção feita.
Aquilo que a arguida Dr.ª BB refere quanto à indagação pelo assistente relativamente a algum dito menos próprio que lhe fosse dirigido da parte do Dr. CC para apurar se havia ocorrido algo semelhante ao que se havia passado com a Dr.ª FF e que estava a ser questionado no processo disciplinar, aconteceu de facto, mas essa indagação teve lugar no próprio gabinete da arguida Dr.ª BB, numa outra ocasião portanto, em data que o assistente não consegue precisar, mas daí importa extrair o seguinte:
- -denota que ignorava a relação de amizade entre a arguida Dr.ª BB e o Dr. CC, não poderia portanto a arguida pensar que o assistente saberia isso porque são circunstancias incompatíveis, sabendo dessa relação de amizade nunca aquele teria perguntado certamente isso.
- -de resto, foi também por desconhecer tal relação de amizade, que o assistente interpelou a arguida Dr.ª BB no final do ano judicial de 2012/2013, aquele em que o Dr. CC exerceu funções como juiz auxiliar de afectação exclusiva na Comarca do Baixo Vouga, para indagar do comportamento desse magistrado em audiência.
- -os factos relativos à Dr.ª FF ocorreram em ..., no mês de Outubro de 2014, ou seja, cerca de 5 meses antes (Março de 2015), pelo que não será crível que o assistente, depois desse lapso de tempo, sem mais, e como tivesse acontecido "ontem" (como levam a concluir as próprias palavras que a arguida Dr.ª BB coloca na boca do assistente) mudando então abruptamente de assunto, "disparasse" que o Dr. CC é um "garoto ",
- -sem poder concretizar a data precisa em que o assistente a interpelou sobre algum dito do Dr. CC, não podia ser muito distante daquele em que ocorreram os factos relativos à Dr.ª FF (Outubro de 2014).
A conversa a propósito do Dr. GG existiu de facto, teve efectivamente lugar nos corredores do tribunal de ..., na presença da Dr.ª DD, e ocorreu, não porque o assistente procurasse a arguida Dr.ª BB para trocar impressões (seria a última pessoa a quem ele procuraria para o fazer) mas sim por uma única razão: é que o assistente estava sentido com a reacção do Dr. GG e imputava essa reacção de desagrado a uma sua intervenção no exercício das suas funções de Presidente da Comarca de ..., acompanhado pela então magistrada coordenadora, a Dr.ª HH, por via de queixas da arguida Dr.ª BB quanto ao tratamento que lhe era dispensado pelo Dr. GG, acusações que não se apuraram de todo... daí que considerasse a arguida Dr.ª BB responsável pela situação "de mau ambiente" criada.
Por último, tendo a arguida Dr.ª BB uma lembrança tão precisa do que se passou, o local onde ocorreram os factos, a presença da Dr.ª DD, o que foi dito, o momento e circunstâncias, o impacto e o incómodo que sentiu, da forma como deu conhecimento ao Dr. CC, etc, etc, é estranho que não se recorde do dia em que isso aconteceu, para mais sendo magistrada e da importância que teria esse pormenor, o que tem naturalmente muita relevância em função de qualquer prazo de prescrição do pretenso direito de queixa.
Importa sublinhar que, desde o momento em que o assistente recusou facultar o motorista e o carro da comarca para as deslocações da arguida Dr.ª BB, e mais ainda desde aquele dia em que transmitiu a reclamação de pagamento de uma funcionária de um empréstimo feito, € 35,00, altura em que ele se apercebeu do comportamento da arguida Dr.ª BB, o contacto com esta, que já era muito raro e superficial, deixou praticamente de existir, o que veio acentuar-se mais ainda com o conhecimento que foi dado no tribunal à notícia do "Campeão da Província" (doc. nº 3), portanto o assistente não iria procurar a arguida Dr.ª BB, para expressar um qualquer estado de espírito sobre um juiz - não! Como se disse, o contacto relativo ao Dr. II tinha um propósito, dar conta do mau ambiente entre o assistente e este magistrado por via do sucedido e explicado supra.
Esses factos, o comportamento da arguida Dr.ª BB decorrente da notícia referida, os empréstimos solicitados a funcionárias (há também o caso de uma outra funcionária a quem a arguida pediu € 300,00, a Sr.ª D.ª JJ), e as dificuldades para que estas recebessem as quantias entregues, para além de outros, tinham provocado um grande distanciamento entre ambos, entre o assistente e a arguida Dr.ª BB,
A Dr.ª HH, então magistrada coordenadora do MºPº, teve conhecimento dos factos acima mencionados quanto à Sr.ª D.ª Fátima Anastácio, porque tratados por seu intermédio, mas terá conhecimento ainda de outros que envolveram a arguida Dr.ª BB por factos idênticos, e, sobre os quais terá prestado depoimento na mesma averiguação disciplinar que o Conselho Superior do MºPº moveu à arguida Dr.ª BB.
Devem ainda ser solicitados os depoimentos prestados pela arguida Dr.ª BB no processo crime que o Dr. CC instaurou contra o assistente e também na própria averiguação disciplinar para que seja apuradas as eventuais alterações ditadas pelas circunstancias e elementos entretanto surgidos, desde logo quanto à data em que a arguida disse que o assistente terá chamado "garoto" - a data concreta de Março de 2015 - mas também quanto àquilo que diz respeito aos costumes, em primeiro lugar no processo disciplinar, e em função daquilo que tem sido referido pelo ora assistente desde o momento em que enviou a comunicação à arguida nos vários procedimentos.
Sendo a arguida Dr.ª BB muito amiga do Dr. CC, como refere, deve referir porque não mostrou o seu incómodo ou desagrado quando o assistente o terá chamado de "garoto" como diz, não exteriorizou nada que pudesse ser ouvido pela Dr.ª DD ou alguém, e já agora, sendo um local de passagem constante de funcionários e magistrados se não se recorda de mais alguém.
Para além daquela mencionada e junta, o Dr. CC deve juntar aos autos cópia das restantes comunicações que lhe foram enviadas pelo assistente desde Setembro de 2014 a Abril de 2015 em função dos actos, postura e comportamento que assumiu durante esse mesmo período.
Por último, muito se estranha que a arguida Dr.ª BB, tenha protestado consideração e respeito pelo assistente, pois ninguém de bom senso pode crer na sinceridade dessa manifestação: trata-se de uma declaração de puro e refinado cinismo, que vivamente se repudia.
Será portanto à luz das circunstâncias enunciadas, anteriores, contemporâneas e posteriores, com atenção aos pormenores e atenção aos elementos de facto que são indicados pela própria arguida Dr.ª BB, que podemos chegar à conclusão de que a mesma falta à verdade uma vez mais, como faltou muitas vezes antes, sendo portanto o seu depoimento, auto-predicativo, sustentado em si próprio, o que quer dizer que não tem qualquer sustentação, é frontal e categoricamente contrariado pelas evidências apuradas.
ABERTURA DE INSTRUÇÃO
Pelo que antecede, sempre respeitando opinião contrária, pode concluir-se que o Mº Pº não cuidou de investigar devidamente o sucedido e, principalmente, por distracção ou omissão, não fez correcta apreciação das provas, quer por desprezar algumas, quer por não reparar noutras ou não as analisar concertadamente, acabando por arquivar os autos por inexistência de prova (art° 277°, n° 2 do CPP), quando tal inexistência, salvo melhor e mais douta opinião, resulta da sua própria insuficiência investigatória e de uma análise mais racional das que tinha perante si.
Assim, com o douto suprimento de V. Exª, justifica-se e mostra-se adequado e necessário que se proceda à requerida abertura de instrução, nos termos do art° 287° e ss. do CPP.
Atentos os indícios até agora recolhidos nos autos, o assistente requer seja pronunciada a Dr.ª BB, arguida melhor id. nos autos, quer pelos factos susceptíveis de configurar um crime de difamação (art° 180°, nº 1 e 184° c/ referência al. l) nº 2 do art° 132° do CP), quer pelos factos susceptíveis de configurar o crime de falsidade de testemunho (art° 360°, nº 1 do CP),
Termina o assistente requerendo a realização de diversas diligências de instrução.
Este requerimento foi indeferido, na parte em que arguía a nulidade do inquérito, por insuficiência do mesmo, com fundamento em não ter sido omitida a realização de nenhuma diligência obrigatória. E foi indeferido quanto à abertura da instrução por falta de indicação dos factos integradores dos elementos subjetivos do tipo de ilícito, nomeadamente o dolo e a consciência da ilicitude.
Na sua motivação o recorrente procura contestar esse entendimento, dizendo:
Atentas as explanações retro, revertendo para o caso concreto, verifica-se, após análise detalhada do requerimento para abertura de instrução apresentado pelo assistente, que, o assistente, ora recorrente, no seu RAI, distingue e individualiza os dois crimes, que imputa à denunciada, ou seja, o artº 180º e o artigo 360°, do Código Penal.
Sempre se acrescenta que os factos descritos pelo assistente no RAI também mostram-se suficientes para o preenchimento do crime que imputa à denunciada.
Na verdade, o assistente enuncia as divergências que registou nos depoimentos/declarações da denunciada e indica em que medida as mesmas divergem da verdade dos factos ocorridos, conhecida e sustentada na queixa apresentada.
Competindo ao assistente elencar devidamente os factos necessários à determinação da responsabilidade criminal da denunciada e indicar as disposições legais aplicáveis, verifica-se que o requerimento para abertura de instrução em apreço cumpriu tal ónus, gozando o mesmo de manifesta suficiência.
Neste contexto, é forçoso concluir que o despacho recorrido, ao rejeitar o RAI, viola o princípio da legalidade e padece de inconstitucionalidade.
Em suma, atendendo, quer aos elementos objectivos e subjectivos deste tipo de delito, quer aos factos indiciados imputados à arguida, pelo assistente, teremos, obrigatoriamente de concluir pelo seu preenchimento, pois que, desde logo, porque os primeiros - factos integradores do elemento objectivo do tipo - são suficientes para tal subsunção legal. Pois que, nele foram elencados, devidamente, todos os factos necessários para determinar a responsabilidade penal da denunciada.
No presente caso, a peça processual apresentada tem, salvo melhor opinião, como se referiu, a virtualidade de desempenhar a função que legalmente lhe é atribuída (possibilitar a abertura da instrução, fixando o respectivo objecto). Trata-se, nessa medida, de um requerimento "apto", para tal fim.
Concluindo, salvo melhor opinião, a rejeição da instrução requerida pelo assistente arguido, por inadmissibilidade legal, à luz do preceituado no artigo 287° n.º 3, do Código de Processo Penal, foi errada.
Mas carece manifestamente de razão. Na verdade, a leitura do requerimento revela uma completa ausência de descrição de factos que sustentem os elementos típicos das infrações imputadas à arguida, quer os de ordem subjetiva, quer inclusivamente os de natureza objetiva. O requerimento de abertura de instrução constitui, por um lado, uma exposição das divergências do assistente quanto à forma como foi conduzido o inquérito, que é rotulado de “insuficiente”; por outro, uma apreciação crítica da valoração das provas, concluindo que a alegada “insuficiência de prova” resultou de “insuficiência investigatória” e da falta de uma “análise mais racional” das provas recolhidas. E nada mais.
Quer dizer, o requerimento está estruturado exclusivamente como crítica do despacho de arquivamento, omitindo de todo a vertente descritiva da factualidade objetiva e subjetiva subjacente às infrações imputadas à arguida, descrição essa que é imposta pelo art. 283º, nº 3, b), do CPP. Insistindo: o recorrente argumenta contra o despacho de arquivamento, mas não descreve os factos (objetivos e subjetivos) que poderiam sustentar a imputação das infrações.
E só essa descrição fáctica permitiria definir o objeto da instrução, sem o qual a instrução não pode ser aberta, pois o juiz de instrução, como vimos atrás, só pode trabalhar sobre um tema (uma hipótese de facto) previamente delimitado pela entidade acusadora (Ministério Público ou assistente), conforme impõe o princípio acusatório.
Conclui-se pois que o requerimento de abertura de instrução não cumpriu manifestamente o disposto no citado art. 283º, nº 3, b), conforme impõe o art. 287º, nº 2, ambos do CPP.
Qual a consequência desse incumprimento?
No despacho recorrido a violação dessas normas foi considerada um caso de “impossibilidade legal da instrução” e rejeitado o requerimento nos termos do art. 287º, nº 3, do CPP.
Estabelece esse preceito que o requerimento de abertura de instrução só pode ser rejeitado por extemporaneidade, incompetência do juiz ou inadmissibilidade legal da instrução.
A interpretação dessa norma suscitou ampla divergência na jurisprudência, sobretudo em torno da questão de saber se o incumprimento da obrigação de fazer a narração dos factos poderia ser suprido por meio de convite dirigido ao assistente. Essa questão foi decidida pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 7/2005 do STJ, publicado no DR, I Série-A, de 4.11.2005, que estabeleceu a seguinte doutrina:
Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura da instrução, apresentado nos termos do art. 287º, nº 2, do CPP, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.
Não se pronunciou o Acórdão expressamente sobre quais as consequências a retirar da violação do nº 2 do art. 287º do CPP, pois se considerou que a questão estrita proposta para fixação de jurisprudência era a da possibilidade de convite ao assistente para colmatar a deficiente narração factual ou de direito.
No entanto, sendo vedado o convite ao assistente, inevitável é concluir que o requerimento de abertura de instrução que não cumpra o disposto naquele preceito deverá ser rejeitado.
Antes daquele Acórdão do STJ, já o Tribunal Constitucional se pronunciara no sentido da não inconstitucionalidade do art. 287º, nº 2, conjugado com o art. 283º, nº 3, b) e c), ambos do CPP, “interpretados no sentido de ser exigível, sob pena de rejeição, que constem expressamente do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente os elementos mencionados nessas alíneas” (Acórdão nº 358/2004). O mesmo Tribunal também julgou não inconstitucionais as mesmas disposições legais, “interpretadas no sentido de que não é obrigatória a formulação de um convite ao aperfeiçoamento do requerimento para abertura de instrução apresentado pelo assistente que não contenha uma descrição dos factos imputados ao arguido” (Acórdão nº 389/2005). A mesma doutrina foi reafirmada pelo Tribunal Constitucional nos Acórdãos nºs 636/2011 e 175/2013.
A posição unânime na jurisprudência é a de que o requerimento de abertura de instrução que não cumpra o disposto no art. 283º, nº 3, b) e c), do CPP deverá ser rejeitado, embora quanto à fundamentação legal haja divergências. Maioritariamente entende-se que o incumprimento do nº 3, b), do art. 283º se enquadra na “impossibilidade legal” a que se refere o nº 3 do art. 287º, ambos do CPP: uma impossibilidade legal por falta de um requisito imposto pela lei para a admissibilidade do requerimento (a narração dos factos), ou por tal omissão envolver a prática de um ato inútil, já que a realização da instrução conduziria inevitavelmente a um despacho de não pronúncia (ver nomeadamente os acórdãos do STJ de 12.3.2009, proc. nº 3168/08; de 13.1.2011, proc. nº 3/09.0YGLSB.S1; de 11.12.2012, proc. nº 36/11.6YFLSB.S1; de 12.6.2014, proc. nº 7/14.0YGLSB.S1; e de 11.2.2016, proc. nº 15/14.1YGLSB.S2).
Foi neste sentido que decidiu o despacho recorrido.
Contudo, esta posição não deixa de suscitar dúvidas. É que a expressão “inadmissibilidade legal”, usada no nº 3 do art. 287º do CPP, aponta para os casos (e apenas esses) em que a lei exclui a própria possibilidade de ser requerida a instrução, expressamente, como acontece nas formas de processo especiais (art. 286º, nº 3, do CPP), ou implicitamente, como sucede quando falta a legitimidade ao requerente, quando a instrução é requerida contra desconhecidos ou contra pessoa ou quanto a factos que não foram investigados no inquérito, ou ainda quando é requerida pelo assistente em crime particular.
Diferente é a situação em que a instrução pode ser requerida, por a lei conceder essa faculdade ao assistente, mas este comete uma nulidade ou irregularidade na formulação do requerimento, como a omissão de descrição dos factos imputados ao arguido.
A falta de cumprimento pelo requerimento de abertura da instrução do nº 3 do art. 283º do CPP constitui um vício equivalente ao da acusação formal que não cumpre esse preceito, dada a já assinalada similitude de funções entre ambos esses atos processuais.
A falta de narração dos factos na acusação (formal) determina a sua nulidade e rejeição, por ser manifestamente infundada, nos termos do art. 311º, nºs 2, a), e 3, b), do CPP. A lei não prevê, porém, as consequências da falta de narração dos factos no requerimento de abertura de instrução. Trata-se de uma lacuna legal, que deverá ser preenchida por recurso à analogia, que não está vedada no caso, como o citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 7/2005 acentua, pois a analogia só está proscrita em processo penal quando dela resulta o enfraquecimento da posição ou a diminuição dos direitos do arguido (ver Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Lições de 1988-9, pp. 68-69), o que não sucede manifestamente na situação em análise.
Há pois que aplicar à situação a mesma norma, ou seja, o citado art. 311º, nºs 2, a), e 3, b), do CPP, devendo consequentemente o requerimento de abertura de instrução ser rejeitado por ser manifestamente infundado. (Em sentido idêntico decidiu o acórdão da Relação do Porto de 21.6.2006, proc. nº 0611176).
Conclui-se assim que, quer se enquadre a falta de narração dos factos no requerimento de abertura de instrução nos casos de “impossibilidade legal”, nos termos do nº 3 do art. 287º do CPP, quer se recorra, por analogia, ao art. 311º, nºs 2, a), e 3, b), do CPP, como será em nosso entender mais correto, é incontestável que a rejeição é a consequência inevitável do incumprimento assinalado, não havendo lugar a “convite” para correção ou suprimento da omissão.
O recorrente suscita ainda outra questão: a da inconstitucionalidade da interpretação dos arts. 287º, nº 2, e 283º, nº 3, b) e C), ambos do CPP, seguida no despacho recorrido, por violação do princípio da legalidade previsto no art. 219º da Constituição.
Não se compreende o sentido desta alegação. Na verdade, esse preceito da Constituição dispõe que o Ministério Público exerce a ação penal orientada pelo princípio da legalidade.
“Princípio da legalidade” opõe-se a “princípio da oportunidade”. O primeiro impõe a obrigatoriedade do exercício da ação penal pelo Ministério Público relativamente a todas as infrações conhecidas, devendo portanto perseguir todos os factos penalmente puníveis que cheguem ao seu conhecimento, e sobre os quais seja recolhida prova suficiente da sua prática e da identidade dos seus autores, a não ser que haja obstáculos de ordem legal ao procedimento; o segundo, pelo contrário, permite que ao juízo de legalidade se sobreponha um juízo de conveniência ou oportunidade que, mau grado estarem verificados os pressupostos legais da punição, evite que esta se concretize.
O que a Constituição dispõe no nº 1 do art. 219º é simplesmente que o Ministério Púbico está obrigado a proceder contra todos os factos puníveis, estando impedido de recorrer a quaisquer considerações de oportunidade na sua atividade em sede de ação penal.
Sendo assim, não se compreende em que aspeto é que o despacho recorrido pode ter violado o princípio da legalidade. Sobre o juiz de instrução não impende qualquer obrigação de perseguição da infração, antes a de fiscalização dos atos do Ministério Público no inquérito e a de direção da instrução, em que se inclui a verificação dos pressupostos de admissibilidade da mesma.
Foi precisamente no âmbito dessa competência que o despacho recorrido foi proferido.
Não se vislumbra pois a aplicação de nenhuma norma inconstitucional.
Assim, improcede o recurso na sua totalidade.
