01877/02 - Supremo Tribunal Administrativo

É mero acto opinativo a comunicação do director regional do ambiente ao titular de licença para extracção de inertes em domínio público hídrico indicando-lhe a quantidade de inertes que, no seu no entender, havia sido extraída.

Acordam em Subsecção, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A..., LDA, com os sinais dos autos, interpôs recurso contencioso de anulação de despacho do Director Regional do Ambiente do Centro, de 7 de Dezembro de 2000.

Por sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, de 14.3.2002, o recurso foi rejeitado.

1.2. Inconformada com esta decisão, a recorrente deduziu o presente recurso jurisdicional, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:

“1- Antes do recurso ser rejeitado por falta de definitividade vertical, o Tribunal "a quo" deveria, e não o fez, decidir pela inexistência de acto administrativo e, deste modo, irrecorrível, quer hierarquicamente, quer contenciosamente, por ser um acto meramente interno;

2- Também não é recorrível – hierárquica ou contenciosamente - um acto, administrativo ou não, que não foi notificado eficazmente, por incumprimento do disposto na alínea c) do n." 1 do artigo 68° do CPA;

3- Caso se entenda que estamos perante um acto administrativo e que a sua notificação é plenamente eficaz, então, o acto é contenciosamente recorrível, uma vez que nada sendo dito a respeito da qualidade em que a autoridade pratica o acto e qual entidade competente para apreciar o recurso hierárquico, a recorrente tem toda a legitimidade para deduzir estar na presença de um acto desde logo

impugnável contenciosamente;

4- Não é exigível à recorrente que adivinhe quais os poderes e competências da autoridade recorrida se nada consta da notificação, logo, não pode o recurso contencioso ser rejeitado com o fundamento em falta de definitividade vertical do acto;

5- É contenciosamente recorrível todo e qualquer acto administrativo que lese direitos e interesses legalmente protegidos, ao abrigo da alteração do disposto no n.° 4 do artigo 268° da CRP, na redacção introduzida pela Lei Constitucional n.° 1/89, de 8 de Junho;

6- O acto recorrido lesa directa e imediatamente direitos e interesses protegidos da recorrente, logo, é contenciosamente recorrível;

7- A douta sentença recorrida, proferida pelo Tribunal "a quo", ao decidir que o acto é irrecorrível, violou o disposto no artigo 268° n.° 4 e 68° do CPA.”

1.3. A autoridade recorrida não contra-alegou.

1.4. O EMMP emite parecer no sentido de se negar provimento ao recurso jurisdicional, pois que dos actos praticados pelos directores regionais do ambiente cabe recurso hierárquico necessário e, assim, o acto impugnado não é verticalmente definitivo. Aponta a favor desta tese, e, portanto, da sentença, diversos arestos deste Tribunal.

2.

Sem vistos, dada a simplicidade, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Apura-se a seguinte matéria de facto relevante:

- Nos termos do artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 46/94, de 22 de Fevereiro, a Direcção Regional do Ambiente do Centro promoveu um processo para licenciamento de extracção de inertes com a designação “Desassoreamento e Regularização do Rio Mondego em Rebolim (Parte I), freguesia de Santo António dos Olivais, concelho de Coimbra” (doc. 8, fls. 51 a 75);

- Em resultado desse processo, aquela Direcção Regional veio a conceder à ora recorrente a licença respectiva para a extracção de 9.900 m3 de inertes, que ficou titulada pelo Alvará de Licença n.º 708/2000 (doc. 1, fls. 7);

- Por ofício de 3.11.2000, a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Centro (DRAOT Centro) comunicou à ora recorrente, pelo Director dos Serviços da Água:

“Para conhecimento de V. Exa. informa-se que de acordo com o levantamento topográfico efectuado em 09/08/2000, o volume de inertes extraído até aquela data foi de 8500 m3, pelo que, nos termos do A L 708/00, faltam extrair 1400 m3.

Mais se comunica a V. Exa. que antes de proceder à extracção do volume de inertes referido (Rebolim 1 – Jusante) – para o qual neste momento disporá de condições ideais, atento o nível das águas, por motivo de obras – deverá proceder ao pagamento correspondente à 3.ª prestação no valor de Esc. 2004 750$00” (doc. 2, fls. 8);

- A interessada respondeu a esta comunicação, por carta de 13.11.2000, referindo que, segundo as suas contas e os documentos que entendia relevantes, apenas tinha extraído 6140 m3 (doc. 3, fls. 10);

- Na DRAOT Centro foi, então, produzida a seguinte Informação n.º 209/00 – GAJ de 6.12.2000 (doc. 6, fls. 15):

“Da análise à inf. N.º 539/SEI e à reclamação da A..., Lda que a motivou, sou a concluir que a medição (levantamento topográfico) realizada em 09/08/00 é uma medição intercalar, que aponta para um volume de 8500 m3 extraídos dos 9900 m3 concedidos pelo respectivo alvará.

Havendo, como há, divergências nos valores (a A..., Lda fala em 6140 m3) dever-se-á fazer fé nos valores apurados pelos serviços de topografia desta DRAOT, porquanto estes foram apurados através de uma medição técnica, enquanto os da A..., Lda resultaram de um auto-controlo, cuja eficácia probatória diz apenas respeito à materialidade das declarações neste produzida e não também à sua exactidão.

Deste modo, proponho se oficie à A..., Lda reiterando o teor do ofício n.º 002275, ou seja, que se mantém o valor apurado e, portanto, que faltam extrair 1400 m3 para completar a extracção.

Porque a extracção ainda se não completou, não faz sentido promover, por agora, qualquer processo contraordenacional”;

- Sobre esta informação, o Director Regional do Ambiente do Centro proferiu o seguinte despacho, de 7.11.2000 (doc. 6. fls. 15):

“Visto. Concordo. Diligencie-se conforme proposto neste parecer”;

- É este o acto contenciosamente impugnado.

2.2. A sentença recorrida rejeitou o recurso contencioso por que o acto impugnado proferido pelo Director Regional do Ambiente do Centro era susceptível de recurso hierárquico necessário, sendo, por isso, ilegal a interposição do recurso contencioso.

Nas suas alegações, a recorrente vem sustentar uma tese aparentemente incompatível com o seu próprio recurso.

Defende, na conclusão I, que “Antes do recurso ser rejeitado por falta de definitividade vertical, o Tribunal «a quo» deveria, e não o fez, decidir pela inexistência de acto administrativo e, deste modo, irrecorrível, quer hierarquicamente, quer contenciosamente, por ser um acto meramente interno”.

Esta conclusão sintetiza o que a recorrente mantém no corpo das alegações (I). Argui, aí, que, se não for pela natureza interna, o acto será do mesmo modo irrecorrível, “se for entendido que o acto recorrido é meramente instrumental ou de trâmite, ou meramente instrutório e preparatório de uma decisão final”.

A incompatibilidade desta linha de alegação com o próprio recurso é, todavia, aparente.

É que, na perspectiva de que se trata de um acto administrativo, como a sentença julgou, a recorrente ataca-a, pois entende, então, que se trata de acto recorrível (cfr., nomeadamente, conclusões 3 a 7).

A recorrente só aceita a rejeição se for fundada nos termos que propugna.

Afigura-se que a recorrente projecta os reflexos da fundamentação da sentença na sua relação jurídica com a autoridade administrativa, isto é, previne a discussão sobre o alcance do caso julgado.

Não é mister indagar, aqui, desse reflexos.

Nem se trata de vir a dar provimento ao recurso jurisdicional se se mantiver a rejeição, ainda que só pelas razões que a agravante invoca. É que, o interessado não pode intentar recurso contencioso de um acto para o que o tribunal o rejeite por certo ou certo motivo.

O recurso tem por objecto a anulação ou declaração de nulidade de um acto (art. 6.º do ETAF), e o recorrente decai sempre que o mesmo é rejeitado, qualquer que seja a causa dessa rejeição.

Porém, o recorrente é livre de apresentar a sua argumentação, e é nesta perspectiva que as considerações por ele tecidas na sua alegação devem tomadas em conta.

2.3. A tese alternativa à da sentença, propugnada pela agravante como razão da irrecorribilidade do acto, é, afinal, aquela que a autoridade requerida defendeu na sua resposta ao recurso.

Aí, articulou que:

“O acto recorrido não assume a natureza de acto administrativo stricto sensu, isto é, susceptível de impugnação directa” (artigo 5.º)

“Trata-se de um acto confirmativo de uma operação material voluntária desta DRAOT, consubstanciada num levantamento topográfico realizado no exercício da fiscalização e de controlo que, por lei, lhe compete” (artigo 6.º)

“Neste sentido é também um acto instrumental ou de trâmite que, de per si, não é recorrível, como resulta da melhor doutrina e jurisprudência, sem necessidade de citação” (artigo 7.º).

2.4. A licença foi concedida ao abrigo do DL 46/94, de 22 de Fevereiro, que estabelece o regime da utilização do domínio hídrico, sob jurisdição do Instituto Nacional da Agua.

Segundo o artigo 5.º a utilização privativa do domínio hídrico a que se refere o diploma é titulada por licença ou por contrato de concessão. A licença é atribuída pela respectiva direcção regional do ambiente e o contrato de concessão é autorizado pelo ministro do Ambiente. Os titulares de licenças ou concessões de utilização do domínio público hídrico estão sujeitos ao pagamento de taxas.

De acordo com o artigo 12.º, n.º 1, constituem causas de revogação das licenças e concessões, nomeadamente:

“a) O não cumprimento dos requisitos gerais previstos para cada utilização;

b) A não observância da condições impostas na respectiva licença e no contrato;

c) O abandono pelo período máximo de um ano da utilização objecto da licença ou da concessão;

d) O não início da utilização no prazo de seis meses”.

E, conforme o n.º 2, do mesmo preceito, a entidade competente para atribuir o título de utilização pode proceder à revisão das condições fixadas nas licenças e concessões quando:

“a) Se verifique alteração significativa das circunstâncias de facto existentes à data da sua outorga e determinantes desta;

b) Ocorram secas, catástrofes naturais ou outros casos de força maior”.

Compete, ainda, às Direcções Regionais do Ambiente, entre outras autoridades administrativas, o processamento de contraordenações, entre as quais se conta a falta de cumprimento das obrigações impostas pela licença (artigo 86.º, n.º 1, alínea z)).

Como se pode verificar, os poderes conferidos às autoridades, nomeadamente às Direcções Regionais do Ambiente, têm muito similitude com aqueles que em geral são conferidos à Administração Pública no âmbito dos contratos administrativos (cfr. artigo 180.º do CPA).

Mas as licenças não resultam de um contrato administrativo, ainda que a escolha do titular da licença possa ser precedida de concurso público, como ocorreu no vertente caso, e que alguns aspectos da sua regulamentação tenham similitude com a usualmente utilizada nos contratos administrativos

Nas palavras de Marcello Caetano, que mantêm actualidade perante o regime legal que apreciamos, “O uso privativo pode ser consentido por meio de licença ou concessão.

Em rigor, porém, deve ter-se em conta que, a despeito da terminologia legal, se trata sempre de licenças e não de concessões em sentido próprio. (...)

Perguntar-se-á então por que motivo as leis e a prática adoptam nomes diferentes – licença e concessão – para tratar de casos que em rigor são unicamente de licença. A explicação está em que o uso privativo é umas vezes permitido com base em títulos precários, outras vezes com base em títulos constitutivos de direitos: aos primeiros chama-se licenças, aos segundos concessões” (“Manual de Direito Administrativo”, Tomo II, 9.ª edição, Coimbra Editora, págs. 914, 915).

“O direito de uso privativo tem conteúdo variável: nuns casos comporta meras faculdades de ocupação (...) e noutros, enfim, abrange mesmo o direito de disposição de uma quantidade de matéria da coisa pública de que se permite o desvio e a apropriação para fins particulares (o aproveitamento da água de um rio para rega, das areias de uma duna para construção, etc.).

Simultaneamente, estes poderes ficam condicionados por disposições legais ou cláusulas administrativas tendentes a salvaguardar os interesses públicos em causa (...), quer pela imposição de deveres e ónus ao particular, quer pela sujeição à fiscalização das autoridades competentes” (idem, págs. 918/919)

O uso privativo, ao contrário do uso comum, não é em regra gratuito: os particulares são obrigados ao pagamento de taxas, calculadas em função da área a ocupar e do valor das utilidades proporcionada” (idem, págs. 919/920).

E a licença de que tratamos encaixa-se, igualmente, na noção de “acto pelo qual um órgão da Administração atribui a alguém o direito de exercer uma actividade privada que é por lei relativamente proibida” (Diogo Freitas do Amaral, com a colaboração de Lino Torgal, “Curso de Direito Administrativo” Vol. II, Almedina, pág. 257).

2.5. Concedida a licença, a Administração acompanha, pois, a sua execução, nomeadamente para observar o respeito das condições que nela ficaram exaradas. São os poderes de fiscalização, de que não pode prescindir.

E tem a Administração, também, poderes de direcção. A alguns destes poderes de direcção se refere o próprio alvará atribuído à ora recorrente, quando nele se exara, por exemplo, que o seu titular se obriga a cumprir “as instruções respeitantes à execução dos trabalhos e ao uso desta licença, que lhe forem dadas pelos agentes da direcção encarregados da fiscalização” (cláusula 7.ª).

Mas essa actuação de fiscalização e de direcção não se concretiza, em regra, em actos administrativos, no sentido de actos produtores de efeitos jurídicos na esfera do titular da licença.

Os actos administrativos que a Administração pode praticar no quadro da execução da licença, e de acordo com o regime do DL 46/94, são, em particular, verificados os respectivos pressupostos, a revogação da licença (artigo 12.º, n.º 1), e a revisão das condições fixadas (artigo 12.º n.º 2, correspondente, nos contratos, à sua modificação unilateral) .

A Administração pode, ainda, instaurar processo contra-ordenacional, vindo a praticar acto de aplicação de coima (artigos 86.º e 87), e pode, nesse quadro infraccional, ordenar a reposição da situação anterior à violação (artigo 89.º).

No caso sob juízo, a Administração não agiu utilizando nenhum destes poderes. Unicamente, no exercício dos seus poderes de fiscalização, comunicou ao titular da licença o resultado do seu cálculo no respeitante ao montante de extracção de inertes já efectuado e, na sequência desse cálculo, chamou-lhe a atenção para o facto de, nos termos da mesma licença, visto que se entrava na terceira fase da sua execução, dever pagar a fracção clausulada.

Mas a Administração não cominou qualquer sanção para a hipótese do interessado ter entendimento diverso, nem sequer aquela comunicação constituiu determinação para o pagamento de alguma prestação pecuniária em falta (é que, não faltava, ainda, qualquer prestação pecuniária, pelo que nunca haveria o procedimento posterior previsto no artigo 155.º do CPA para as situações de falta de cumprimento de determinação de pagamento).

Haverá que concordar, assim, com recorrente e autoridade recorrida, quando sustentam que a Administração manifestou o seu entendimento, em mero acto de trâmite, ou instrumental, do procedimento de acompanhamento da execução da licença que outorgou, dir-se-ia, melhor, que produziu mero acto opinativo.

A divergência do interessado perante esse acto poderá ter sequência diversa. Por exemplo:

- A aproximação de pontos de vista, esbatendo-se a divergência e prosseguindo a execução da licença sem qualquer vicissitude.

Não se tratará, então, de a Administração revogar o acto que ora está em discussão; um novo entendimento da Administração, por exemplo, quanto à quantidade de inertes já extraída, não colocará a Administração na exigência de invocação de regras legais de revogação dos actos, e isto pura e simplesmente por que não houve acto anterior com intenção de produção de efeitos jurídicos imediatos na sua relação com o interessado.

- Se a Administração e o interessado persistirem nos seus pontos de vista, e se o interessado prosseguir a execução da licença contra a posição da Administração, ela poderá, então, por exemplo, revogar a licença, e proceder a autuação em vista de procedimento contra-ordenacional. E saliente-se que, quanto a este último ponto, o parecer em que se firmou o acto é claro ao afirmar que: “Porque a extracção ainda se não completou, não faz sentido promover, por agora, qualquer processo contra-ordenacional”.

2.6. Resumindo, não foi produzido pela Administração qualquer comando ou estatuição juridicamente vinculante para o titular da licença, não existiu qualquer prescrição autoritária com o objectivo de produzir por si só efeitos jurídicos na esfera daquele; em suma, o acto contenciosamente impugnado não lesou nem é susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos da interessada, ora recorrente.

E se é assim, nem sequer há que entrar na discussão sobre a natureza verticalmente definitiva do acto, pois tal problema só se colocaria se o mesmo fosse entendido como acto administrativo.

Nestas condições, não se configurando como acto recorrível, quer por apelo ao preceituado no n.º 1 do artigo 25.º da LPTA, aprovada pelo DL n.º 267/85, de 16 de Julho, quer por apelo ao n.º 4 do artigo 268.º da Constituição da República, foi manifestamente ilegal a interposição do presente recurso contencioso, o que leva à sua rejeição, conforme o artigo 57º, § 4.º, do RSTA, aprovado pelo Decreto n.º 41234, de 20.8.1957, aplicável por força do artigo 24.º, alínea b) da LPTA.

3.

Com os fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso jurisdicional, e mantém-se a rejeição do recurso contencioso, por manifesta ilegalidade da sua interposição.

Custas pelo recorrente.

Taxa de justiça: 150 € (cento e cinquenta euros);

Procuradoria: 75 € (setenta e cinco euros).

Lisboa, 18 de Março de 2003

Alberto Augusto Oliveira – Relator – Políbio Henriques – Pires Esteves