Quem foi o relator do acórdão 0706/02?

O relator foi Alberto Acácio de Sá da Costa Reis, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0706/02?

O acórdão foi proferido em 25 de junho de 2003.

0706/02 - STA

Sumário

I - O DL 351/93 teve em vista regular as situações de compatibilidade entre o previsto nos Planos Regionais de Ordenamento do Território (PROT) e as autorizações, aprovações ou licenciamentos de uso e ocupação de solos concedidas pelas Câmaras Municipais e outras entidades públicas. II - Tal diploma não foi tacitamente revogado nem pela Lei 48/98 nem pelo DL 380/90, já que estes previram um regime transitório que deixou incólume a sua vigência enquanto que as situações que ele veio regular perdurassem. III - Sendo esse DL 351/93 um diploma regulador de situações especiais a competência para praticar os actos de compatibilidade nele previstos continua a estar sediada nas entidades aí mencionadas. IV - O direito de propriedade consagrado no art. 62.º da CRP não se tutela o jus aedificandi, isto é, o direito de construção ou edificação. V - Assim inexiste o direito fundamental de construir onde, como e quando o proprietário quiser. Existindo um instrumento de planeamento é este quem define esse direito de construir. VI - O CPA assegura aos interessados o direito de audiência, devendo estes apresentar a sua resposta no prazo de 10 dias contados do dia imediato ao dia em que para tal foram notificados, prazo esse que se suspende nos sábados, domingos e feriados mas não nos dias de tolerância de ponto. VII - A Administração deixa de estar obrigada a conhecer das razões invocadas na resposta se esta foi intempestivamente apresentada.

Texto

A..., S.A., interpôs, neste Supremo Tribunal, o presente recurso contencioso pedindo a anulação do despacho do Sr. Secretário de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza, exarado em 18 /2/02, que declarou “...a incompatibilidade da aprovação da localização do empreendimento Turístico na Herdade de ..., em Grândola, com o PROTALI, aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 26/93, de 27/8”, para o que, sumariamente, alega que tal acto é ilegal : - Por se ter fundamentado no que se dispunha no DL 351/93, de 7/10, diploma que se não se encontrava em vigor em virtude de ter sido tacitamente revogado pela Lei 48/98, de 11/8. - Por a Autoridade Recorrida ser absolutamente incompetente para a sua prática, uma vez que a norma que lhe atribuía a competência para o acto tinha sido tacitamente revogada, por incompatibilidade com leis posteriores. - Por violar o seu direito a uma justa indemnização, o que constituía uma “ ... amputação do conteúdo essencial do seu direito de propriedade”. - Por se traduzir numa revogação ilegal de actos constitutivos de direitos. - Por violação do disposto no art. 100.º do CPA e por tal acto não estar fundamentado. Na sua resposta a Autoridade Recorrida contestou que o acto impugnado sofresse dos vícios que lhe eram apontados, pelo que concluiu pelo não provimento do recurso. Instruídos os autos foi a Recorrente notificada para apresentar as suas alegações, o que ela fez, concluindo do seguinte modo : 1. Quanto à questão da revogação tácita do DL n.º 351/93, de 7/10 : a) Por força da entrada em vigor da Lei n.º 48/98 de 11/8, que estabeleceu as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo e do DL n.º 380/99, que definiu o novo regime jurídico de gestão territorial, os planos regionais de ordenamento do território deixaram de ser vinculativos para os particulares, e consequentemente as suas disposições não podem produzir quaisquer efeitos jurídicos externos que contendam com direitos por eles legitimamente adquiridos através de licenças e aprovações urbanísticas e turísticas b) A vigência do DL n.º 351/93, diploma que supunha aquela aplicabilidade directa e imediata, agora negada, tornou-se assim, manifestamente destituída de sentido, pelo que cessou a sua vigência por via de revogação tácita; c) Não é pois, juridicamente possível declarar a incompatibilidade da autorização de localização do empreendimento turístico da requerente com um Plano que não lhe é directamente aplicável e que não produz quaisquer efeitos jurídicos externos. d) Ainda que se admita que, por força da aplicação do artigo 153.º, n.ºs 1 e 2, do DL n.º 380/99 e art. 31.º da Lei de Bases, à data da prática do acto que se impunha, 18/2/02, o PROTAL, não tendo ainda sido revisto, estava em vigor e vinculava directa e imediatamente a recorrente, daí não se pode retirar, de modo algum, a conclusão de que o DL n.º 351/93 se mantém, igualmente, em vigor. e) Pelo que, o acto recorrido enferma de erro de direito, sendo nulo e de nenhum efeito, ex-vi do disposto no artigo 133.º/2/c e h) do CPA. 2.Quanto à questão da incompetência absoluta da autoridade recorrida : a) O Decreto-Lei 351/93 encontra-se tacitamente revogado desde a entrada em vigor da Lei de Bases 48/98, e está totalmente desenquadrado do actual regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial, pelo que não é juridicamente possível dele retirar qualquer norma de competência para a prática do acto por parte do Secretário de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza; b) As atribuições e competências em matéria de turismo encontravam-se, à data da prática do acto que ora se impugna, atribuídas ao Ministro da Economia ou, por delegação sua, aos respectivos Secretários de Estado, na decorrência da Lei Orgânica do XIII Governo Constitucional (DL n.º 296-A/95, de 17/11); c) A única competência definida por lei em matéria de empreendimentos turísticos pertencia, naquele momento, ao Ministro da Economia; d) Pelo que, o acto impugnado enferma também do vício de incompetência absoluta, ex-vi do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 133.º do CPA, sendo por isso nulo e de nenhum efeito; 3.Quanto à questão da violação do direito fundamental da recorrente a justa indemnização : a) O acto que ora se impugna, consistindo na renovação do acto anulado mantendo o seu sentido de decisão, recusa reconhecer a validade e a eficácia do acto de aprovação do empreendimento turístico que a ora recorrente pretende desenvolver na Herdade...; b) Pelo que, deveria obrigatoriamente reconhecer e fixar o correspondente direito à indemnização pelos prejuízos causados à ora recorrente pela extinção dos direitos de urbanização e de edificação que se haviam incorporado no conteúdo essencial do seu direito de propriedade privada; c) Respeitando, assim, o Acórdão proferido em sede de fiscalização abstracta da constitucionalidade que decidiu que as disposições do DL n.º 351/93, não são inconstitucionais, no pressuposto “de que elas hão de ser integradas pelo artigo 9.º do DL n.º 48051, 27/11/67, por forma a impor-se ao Estado o dever de indemnizar” os particulares que, por aplicação de tais normas, “vejam “caducar as licenças que antes obtiveram validamente”; d) Não o tendo feito, o acto recorrido viola o direito fundamental da ora recorrente à justa indemnização pela amputação do conteúdo essencial do seu direito de propriedade privada, nos termos do artigo 22.º e do n.º 2 do artigo 62.º da CRP; 4.Quanto à questão da revogação ilegal de acto constitutivo de direitos: a) A aprovação da localização do empreendimento turístico da ora recorrente, emitida pela DGT em 28/02/86, em conformidade e ao abrigo do quadro legal então vigente, designadamente o DL n.º 49399, de 24 de Novembro de 1969 (cfr. art.º 2.º/1/a), artigo 22.º e artigo 23.º e seguintes deste diploma), constitui um acto administrativo constitutivo de direitos. b) Esse acto criou, na esfera jurídica da ora recorrente, o direito a uma determinada ocupação e aproveitamento de terrenos de sua propriedade para fins turísticos, designadamente para fins de construção de um empreendimento turístico no local; c) O acto recorrido, ao declarar a incompatibilidade do acto de autorização em questão com o PROTALI, consubstancia uma verdadeira revogação ilegal de actos constitutivos de direitos, em violação ao disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 140.º do CPA; 5.Quanto à questão da violação dos artigos 100.º e seguintes do CPA, do respectivo princípio constitucional e da falta de fundamentação do acto: a) A resposta apresentada pela ora recorrente no âmbito da sua audiência prévia foi perfeitamente tempestiva, sendo certo, aliás, que a DRAOTA recebeu a resposta da ora recorrente em data anterior à sua Informação n.º 3/DR/02, de 5/2/02. b) Ainda que essa resposta tivesse sido apresentada fora de prazo, tanto a DRAOTA como a autoridade recorrida dela tiveram pleno conhecimento em momento prévio à formação do acto, pelo que não podiam ter ignorado os fundamentos nela invocados. c) Ao pretender desconsiderar a participação da recorrente, sob pretexto da sua extemporaneidade, a entidade administrativa revela interpretar a audiência prévia dos interessados como uma mera formalidade a cumprir, entendimento que não é de modo algum acolhido pela doutrina e pela jurisprudência. d) Com efeito, o procedimento de audiência prévia dos interessados concretiza o princípio constitucional da participação dos administrados na formação das decisões que lhe dizem respeito, consagrado no artigo 268.º da CRP, princípio que não pode , de modo algum, ser aplicado naquela perspectiva formalista. e) Ao ignorar a resposta apresentada pela ora recorrente, o acto recorrido enferma, pois, de vício de violação de lei por violar o referido princípio constitucional, violando ainda os artigos 100.º e seguintes do CPA. f) O acto recorrido enferma, ainda de falta de fundamentação, em violação do disposto nas alíneas a), c) e e) do n.º 1 do artigo 124.º, e nos n.ºs 1 e 2 do artigo nº125.º, ambos do CPA, uma vez que dele não consta qualquer menção às razões que justificaram o não acatamento dos fundamentos apresentados pela recorrente em sede de audiência prévia. g) Essa omissão consubstancia, ainda, uma violação inadmissível dos Direitos e Garantias dos Administrados consagrados no artigo 268.º da CRP A Autoridade Recorrida contra alegou para defender a manutenção do despacho recorrido sem, contudo, ter formulado conclusões. O Ilustre Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso. Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO Com interesse para a decisão da causa, e com base nos elementos juntos aos autos, julgam-se provados os seguintes factos : 1. A Recorrente é proprietária e legítima possuidora do prédio denominado "Herdade ...", situado no Município de Grândola entre os lugares de Comporta e do Carvalhal, descrito na Conservatória do Registo Predial de Grândola sob o n.º 2749, a fls. 69v do Livro B-8. 2. E, em 19/2/73, apresentou à Câmara Municipal de Grândola um pedido de licenciamento de uma operação de loteamento urbano a realizar na referida "Herdade ...", com vista ao respectivo aproveitamento urbanístico para fins turísticos. 3. O qual mereceu, em 13/3/73, o parecer favorável da CM de Grândola que, subsequentemente, consultou a Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização, a qual nunca se pronunciou. 4. Contudo, o licenciamento da referida operação de loteamento urbano não viria a ser reconhecido por nenhuma das autoridades administrativas competentes, dado que entretanto se haviam iniciado os trabalhos de elaboração do "Plano Director Regional da Costa da Galé", com o qual a pretensão da recorrente não se conformava. 5. Em 30/7/80 a Repartição de Projectos da Secção de Equipamento da Direcção Geral de Turismo emitiu o parecer n.º 220/80 no qual se refere “...é possível a ocupação turística dos terrenos de «...», com as reservas postas pelas entidades consultadas” e se concedeu um prazo para a apresentação de novos estudos. 6. Em 7/5/81 a mesma Repartição emite novo parecer, n.º 141/81, onde refere que “....a Direcção Geral do Turismo aprova a localização de acordo com os condicionalismos (pareceres da Direcção Geral do Planeamento Urbanístico) que referem especificamente as densidades a praticar e esquema de ocupação.” 7. Em 17/7/84, a mencionada Repartição de Projectos emitiu o parecer 254/84, onde se lê “com base nos pareceres das demais entidades que se pronunciaram sobre o empreendimento, a Direcção Geral de Turismo aprova o estudo apresentado quanto ao projecto de localização, desde que, nas fases subsequentes, seja revisto por forma a serem inteiramente cumpridos todos os condicionalismos, medidas cautelares e sugestões contidas nesses pareceres e as soluções se enquadrem na lei.” (Parecer da Direcção-Geral de Turismo n.º 254/84). 8. Em consequência, a Recorrente apresentou, em 10/7/85, uma nova versão do seu estudo de localização. 9. No seguimento da apresentação desta nova versão o Sr. Ministro do Planeamento e da Administração do Território proferiu o Despacho n.º 8/86, de 29/1/86 (publicado no DR, II Série, de 13/02/86) que é do seguinte teor : “1. – O projecto «...» constitui um empreendimento de alta qualidade a instalar em zona de elevado interesse turístico que a ... SARL pretende levar por diante. 2 - Trata-se, no entanto, de ocupar uma área altamente sensível, sobre o ponto de vista ambiental que a Administração tem por dever salvaguardar e defender, quando não melhorar. 3 - Após a análise aprofundada a que tem sido submetida a área em questão, quer por parte da Administração ao longo do tempo quer pela própria empresa interessada, verifica-se que neste território existem 3 áreas bem definidas, em relação às quais é já possível autorizar os respectivos projectos. 4 – Existem, porém, outras parcelas em que não é tão fácil e evidente avaliar, desde já, as consequências do impacte humano na frágil e instável paisagem existente, até hoje praticamente sem qualquer presença humana e daqui em diante sujeita a pressões urbanas de elevada carga. Há que investigar o que então se passará quanto à mobilidade das areias e resistência dos relevos e ao comportamento da vegetação entre os 3 núcleos urbanos atrás mencionados. A Direcção-Geral do Ordenamento elaborará para o efeito os termos de referência necessários ao desenvolvimento desse estudo. 5 - A ocupação das zonas assim estudadas será autorizada à medida do esclarecimento das dúvidas existentes. 6. - Tem este Ministério como objectivo geral nesta matéria a aprovação do conjunto do projecto mas fica claro que tal só será feito de acordo e à medida dos condicionalismos que os estudos a desenvolver vierem sucessivamente a revelar". 10. No seguimento do referido Despacho n.º 8/86 a Repartição de Projectos da Direcção-Geral do Turismo emitiu, em 28/286, novo Parecer, com o n.º 93/86, no qual refere que "na sequência do seu anterior parecer n.º 254/84. mantém a aprovação de um empreendimento turístico para a zona em causa, entendendo que ela evidencia vocação para tal fim e reafirma o interesse de aí se viabilizar uma iniciativa de carácter turístico. As características de ocupação do terreno deverão, todavia, respeitar, nos precisos termos do aludido parecer, os condicionalismos, medidas cautelares contidos nos pareceres das demais entidades que também se pronunciaram sobre o empreendimento. ....... Dá-se o prazo de um ano para apresentação de estudos subsequentes.". 11. Por despacho, de 2/5/88, do Sr. Ministro do Planeamento e Administração do Território proferido sobre informação da DGOT, datada de 14/4/88, ficaram demarcados a vermelho as 3 áreas definidas no despacho de 29/1/96 (vd. ponto 9). 12.Em 6/1/94, e nos termos do D.L. n.º 351/93, a recorrente solicitou a confirmação da compatibilidade da aprovação da localização do empreendimento turístico em causa com o PROTALI, enquadrando a viabilidade da sua pretensão nas previsões normativas do próprio Plano Regional de Ordenamento do Território. 13.Em 17/5/94 o Sr. Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território (SEALOT) proferiu o seguinte despacho: "Aprovação de localização de conjunto turístico em Grândola - proc. Constituição 393-2 da Direcção Geral do Turismo. - Não havendo lugar à audiência dos interessados uma vez que pode comprometer o efeito útil da decisão, de acordo com o art.103.º, n.º 1, b) do CPA - Com os fundamentos constantes da informação n.º 520/94 do meu Gabinete - Ao abrigo do despacho de delegação de competências do Sr. Ministro do Planeamento e da Administração do Território n.º 61/97, publicado no DR, II Série, Declaro a incompatibilidade do alvará acima referido com o Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, aprovado pelo DR n.º 11/91, de 21/3. 14. Em 30/5/94, a recorrente foi notificada do "certificado de incompatibilidade" consubstanciado no Despacho transcrito anterior ponto 13. 15. Desse acto a recorrente interpôs o recurso contencioso de anulação que correu termos pela Secção do Contencioso Administrativo do STA, sob o n.º 35.791. 16.Por Acórdão do Pleno (2.ª Secção) do STA, de 5/7/01, foi anulado o referido despacho de 17/5/94 do Sr. SEALOT, com fundamento em falta de audiência prévia da recorrente (fls. 38 a 54, que se dão por reproduzidas), o qual transitou em julgado. 17. Datada de 13/12/01, a Direcção Regional de Ambiente e Ordenamento do Território do Alentejo (DRAOTA) enviou à Recorrente, através dos CTT, carta registada com A/R notificando-a para exercer o direito à audiência prévia dos interessados, nos termos dos artigos 100.º e 101.º do CPA (cfr. documento de fls. 55 a 60, que se dá por reproduzido). 18. A referida notificação foi dirigida à “A... –, S.A Actual ..., A/C do Representante Legal, Largo ... – Comporta, 7.580, Alcácer do Sal”, (cfr. processo instrutor). 19. O aviso de recepção de tal carta registada foi assinado em 17/12/01. (vd. Instrutor) 20. A Recorrente apresentou a sua resposta através de fax, na DRAOTA, em 4/1/02 (cfr. documento de fls. 61 a 70). 21.Tendo o respectivo original dado entrada em 9/1/02. 22.Em 5/2/02 a DRAOTA prestou a informação 3/DR/02, que se encontra nos autos de fls. 27 a 34, que aqui se dá por reproduzida. 23.No rosto desta informação foi, em 18/2/02, proferido o despacho recorrido, o qual é do seguinte teor : “Concordo. Ao abrigo do disposto no n.º 2, do art. 1.º, do DL 351/93, de 7/10, no exercício de competências que me foram delegadas pelo Ministro .... e com os fundamentos constantes da presente informação, declaro a incompatibilidade da aprovação da localização do empreendimento turístico da Herdade ..., em Grândola, com o PROTAL aprovado pelo Dec. Reg. n.º 26/93, de 27/8. Notifique a Requerente e dê-se conhecimento à DRAOT Alentejo.” – vd. fls. 27, que se dá por integrada. II. O DIREITO São várias as questões que se nos colocam neste recurso pelo que, para maior facilidade e melhor compreensão, iremos seguir a ordem de exposição adoptada pela Recorrente. 1. Do vício de violação de lei por o despacho recorrido se ter fundamentado no DL 351/93, diploma que tinha sido revogado pela Lei 48/98. A Recorrente sustenta que tendo o acto impugnado sido praticado em execução de Acórdão deste Tribunal – anulatório de anterior despacho por este ter sido praticado com ofensa do disposto no art. 100.º do CPA – o mesmo, “porque se trata de um novo acto administrativo e não apenas de uma repetição do acto anulado, rege-se pelo disposto na lei em vigor à data da sua prática” e não pela lei que vigorava à data da prática do despacho anulado. E, porque assim, o acto ora impugnado deveria respeitar a disciplina contida na Lei 48/98, por ser a que vigorava à data da sua prática, e não, como aconteceu, observar o que se prescrevia no DL 351/93 já que este tinha sido tacitamente revogado por aquela Lei e, por isso, não podia ser aplicado. Tese que a Autoridade Recorrida rejeita. É inquestionável que o acto impugnado se fundamentou no que se prescrevia no DL 351/93 – vd. ponto 22 do probatório – pelo que cumpre analisar se no momento em que foi praticado aquele diploma legal estava, ou não, em vigor e, consequentemente, apurar se aquele incorreu em vício de violação de lei em resultado dessa observância. 1. 1. De harmonia com o que sustenta a Recorrente a revogação tácita do identificado DL resultou do facto de a Lei 48/98 e o DL 380/99 terem dispensado a vinculação dos particulares aos Planos Regionais de Ordenamento do Território (PROT), do que resultaria a dispensa da confirmação de compatibilidade da localização de um empreendimento turístico com os PROT. E, se assim foi, isso só pode querer significar que eles revogaram tacitamente o regime contido no DL 351/93 – designadamente no que se refere à obrigatoriedade daquela compatibilização - pois que, muito embora inexista norma expressa revogatória, certo é que ao estabelecerem um regime jurídico de aprovação de localização de empreendimentos turísticos diferente do existente no DL 351/93 procederam à sua revogação tácita. Sem razão, como se verá. 1.2. O DL 351/93 teve em vista regular as situações de incompatibilidade entre as soluções propostas pelos PROT - elaborados e aprovados pelo Governo – “e alguns actos praticados anteriormente à sua vigência pelas Câmaras Municipais e outras entidades que, nos termos da lei, autorizam, aprovam ou licenciam usos e ocupações de solos” Vd. respectivo preâmbulo.. E, porque assim, foi decretado que "as licenças de loteamento, de urbanização e construção, devidamente tituladas, designadamente por alvarás, emitidas anteriormente à entrada em vigor de PROT ficam sujeitas a confirmação da respectiva compatibilidade com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes de PROT.” – vd. n.º 1 do seu art.º 1.º, com sublinhados nossos. Regime que era “igualmente aplicável às aprovações de localização, às aprovações de anteprojecto ou de projecto de construção de edificações e de empreendimentos turísticos emitidas pela Direcção Geral do Turismo ou pelas Câmaras Municipais em data anterior à da entrada em vigor de PROT.” - vd. seu art. 3.º. Não se discute – a Recorrente e Autoridade Recorrida aceitam-no sem protesto - que este regime era extensível e vinculativo para os particulares, conclusão que se retira não só do facto de no seu preâmbulo constar expressamente que “o Governo (entende) que deve facultar aos particulares um meio expedito de verificação da compatibilidade do conteúdo dos actos com as regras de uso e ocupação do solo decorrentes do PROT”, mas também de todo o seu articulado visar a compatibilização das licenças de loteamento, de localização de empreendimentos ou de construção anteriormente concedidas – independentemente da sua titularidade - com os PROT entretanto aprovados. Todavia, este regime veio a ser alterado com a publicação da Lei 48/98, a qual visou definir o “quadro da política de ordenamento do território e de urbanismo, bem como os instrumentos de gestão territorial que a concretizam” e regular, no âmbito da política de ordenamento do território e de urbanismo, “as relações entre os diversos níveis da Administração Pública, e destas com as populações e com os representantes dos diferentes interesses económicos e sociais.“ – vd. seu art.º 2.º. Ora, no âmbito da concretização destes objectivos foi estabelecido que os instrumentos de gestão territorial vinculam as entidades públicas “ 1. – Os instrumentos de gestão territorial vinculam as entidades públicas. 2 - Os planos municipais e especiais de ordenamento do território são ainda vinculativos para os particulares.” – seu art. 11.º ., o que não quer significar que os particulares não estejam vinculados ao que se estabelece nessa Lei, pois que se os interesses destes não se harmonizarem com o que se determina em tais instrumentos a Administração terá de indeferir as pretensões que lhe forem solicitadas. Todavia, e para além disso, aquela Lei estatuiu um regime transitório aplicável às situações em que existissem licenças concedidas e os PROT já aprovados e ainda em vigor, regime que veio a ser confirmado pelo DL 380/99, o qual não suporta a tese defendida pela Recorrente neste recurso contencioso. Com efeito, de acordo com tal regime, “os PROT aprovados pelo DL 176-A/99, de 18/5, continuam em vigor até à sua revisão obrigatória pelos órgãos das regiões administrativas” N.º 1 do art. 31.º da Lei 48/98., a qual deverá “ocorrer nos três anos subsequentes à primeira eleição das assembleias regionais após o que, caso não sejam revistos os actuais PROT deixarão de vincular os particulares.” – vd., n.ºs 1, 2 e 3 do art. 31.º da Lei. O PROT ora em causa não foi revisto, nem poderia ter sido nos termos ali previstos, uma vez que a Regionalização foi recusada em referendo nacional. Por outro lado, o DL 380/99, de 22/9, estatuiu, também, que os PROT aprovados nos termos do DL 176-A/88, de 18/5, continuariam em vigor até à sua revisão obrigatória pelas Comissões de Coordenação Regional, sendo que essa revisão deveria acontecer no prazo de 3 anos. Ora, na data da prática do acto impugnado esse prazo ainda não tinha decorrido. Deste modo, o PROT ora em causa continuou em vigor e, por isso, e por força do que se prescreve no DL 351/93, a localização do empreendimento turístico da Recorrente tinha de se conformar com o que nele estabelecia e que essa declaração de conformidade deveria ser declarada, em despacho conjunto, pelos identificados membros do Governo. E, sendo assim, a Autoridade Recorrida poderia indeferir, como indeferiu, a pretensão da Recorrente em função da localização do seu empreendimento turístico ser incompatível com aquele PROT sem que esse indeferimento pudesse ser anulado fundamento em vício de violação de lei . Termos em que se julga improcedente a conclusão 1.ª, em todas as suas alíneas. 2. Da incompetência absoluta da Autoridade Recorrida. Alega a Recorrente que a Entidade Recorrida não podia praticar o acto impugnado uma vez que o diploma que lhe tinha atribuído a competência para esse efeito – o DL 351/93 – fora tacitamente revogado, decorrente da sua incompatibilidade com disposições legais posteriores. E que, sendo assim, e sendo que, por força do disposto no DL 474-A/99, de 8/11 (Lei Orgânica do XIV Governo ), a Direcção Geral do Turismo – anteriormente integrada no Ministério do Comércio e Turismo - foi integrada no Ministério da Economia era este que tinha competência para prática do acto impugnado, por ser a ele que estavam atribuídas as competências em matéria de empreendimentos turísticos. 2. 1. Já vimos que o DL 351/93 não foi tacitamente revogado nem pela Lei 48/98 nem pelo DL 380/99 e, porque assim, o mesmo encontrava-se em vigor à data em que foi praticado o despacho recorrido, pelo que será nele que teremos de procurar a norma de competência habilitante para a prática do mesmo. Na verdade, não vindo contestado que por força da Lei Orgânica do XIV Governo a competência em matéria de empreendimentos turísticos estivesse sediada no Ministério da Economia e não tendo sido questionada a existência e bondade do despacho de delegação de poderes ao abrigo do qual a Autoridade Recorrida proferiu o despacho recorrido, importa saber se o Sr. Ministro da Economia era a única autoridade a quem competia a prática daquele despacho. A decisão que a Recorrente solicitou decorria do mencionado DL 351/93 – anterior à publicação daquela Lei - o qual, por se configurar como um diploma regulador de situações especiais, prevalecia sobre a lei geral, pelo que teria de ser ele a indicar a quem competia a prática daquele acto tanto mais quanto é certo que a situação figurada nos autos é precisamente uma daquelas situações especiais que aquele diploma visava regular. E regulava-a prescrevendo, no n.º 2, do art. 1.º, do DL 351/93, que “a confirmação de compatibilidade é feita por despacho do Ministro do Planeamento e da Administração do Território ou por despacho conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo, nos casos previstos no art. 3.º”, sendo que estes casos do art.º 3.º são precisamente os casos de aprovação de empreendimentos turísticos emitidas pela Direcção Geral do Turismo. Deste modo, era aos Ministros do Planeamento e da Economia (que sucedeu nas competências Ministério do Comércio e Turismo por força do disposto no DL 296-A/95), ou a quem eles tivessem delegado as suas competências, que cumpria proferir, conjuntamente, o despacho que declarava a compatibilidade do projecto apresentado pela Recorrente com o PROTALI. O despacho recorrido é, porém, no sentido da não confirmação da compatibilidade da aprovação da localização do empreendimento da recorrente com o PROTALI. E a questão que se põe é a de saber se esse despacho só por si e sem a intervenção do Ministro da Economia tem virtualidade para produzir efeitos jurídicos na esfera jurídica da recorrente e se o mesmo não será nulo por falta de competência da autoridade que o proferiu. Trata-se de questão que já foi tratada no Acórdão de 30/9/99 (rec. 35.751) e que por nos parecer inteiramente correcta a abordagem que nele foi feita nos limitaremos a acompanhar. Escreveu-se nesse Acórdão : “É certo e indubitável que nos termos das já atrás referidas disposições do Dec-Lei n.º 351/93 a confirmação da compatibilidade das aprovações de localização de empreendimentos turísticos, deve ser feita por despacho conjunto dos Ministros do Planeamento e Administração do Território e do Comércio e Turismo. Mas quanto à não verificação dessa compatibilidade, a lei é totalmente omissa a esse respeito, importando, por isso, apurar, se o respectivo despacho, deve ou não ser também proferido conjuntamente por aqueles dois membros do Governo. O ser obrigatoriamente conjunto o despacho de confirmação da compatibilidade, como qualquer outro despacho da mesma natureza, significa que cada um dos Ministros mantém a sua autonomia e competência decisória ainda que conjunta e que as suas vontades são individualmente manifestadas e de tal modo que se um deles não der o seu assentimento, fica desde logo prejudicada a formação de vontade conjunta e indeferida ou negada a pretensão do interessado, e foi o que aconteceu no caso dos autos. A decisão proferida pela autoridade recorrida, nos termos em que o foi, inviabilizou imediatamente prolação de decisão conjunta no sentido da verificação da referida compatibilidade, ficando a ser indiferente e de todo inútil, a decisão em sentido contrário que eventualmente viesse a ser proferida pelo Ministro do Comércio e Turismo, no caso de o respectivo processo ser submetido à sua apreciação. Deste modo, atenta a própria natureza do despacho conjunto e tal como, aliás, parece resultar das referidas disposições do Dec-Lei n.º 351/93, só no caso de ambos os Ministros estarem de acordo quanto à decisão de confirmação da compatibilidade é obrigatório que o respectivo despacho seja conjunto. No caso de um deles, o primeiro a intervir, se pronunciar, desde logo no sentido da não confirmação dessa compatibilidade, está desde logo definitivamente negada a respectiva pretensão, ficando de todo afastada a necessidade de o outro se pronunciar, inútil que era, fosse qual fosse o teor da sua decisão. O despacho recorrido é assim e desde já, lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos da recorrente e como tal contenciosamente impugnável. Por outro lado de todo o exposto resulta também a competência da autoridade recorrida para praticar o acto impugnado e que ao praticá-lo, no uso dessa competência, não invadiu a esfera de atribuições e competências do Ministério do Comércio e Turismo, como a recorrente defende na 22.ª conclusão.” (sublinhados nossos). Nesta conformidade e pela razões que se acabam de expor é totalmente improcedente a alegação de incompetência da Autoridade Recorrida. Improcede, pois, a conclusão 2.ª. 3. Da violação do direito fundamental da Recorrente a justa indemnização. Alega a Recorrente que o despacho recorrido viola o seu direito fundamental a uma justa indemnização pela amputação do conteúdo essencial do seu direito de propriedade, uma vez que a Autoridade Recorrida “ao não reconhecer a validade e eficácia do empreendimento turístico que pretende desenvolver na ..., com base nas disposições legais citadas, o acto impugnado deveria obrigatoriamente reconhecer e fixar o correspondente direito à indemnização pelos prejuízos causados à Recorrente pela extinção dos direitos de urbanização e de edificação que se haviam incorporado no conteúdo essencial de propriedade privada.” O que significa que a Recorrente dá como adquirido que tinha o direito de edificação no seu prédio, o qual fazia parte integrante do seu direito de propriedade e que, sendo assim, a decisão de que ora recorre – impedindo-o de nele construir – constitui uma violação desse direito, a qual fez nascer o ora reclamado direito de indemnização. Sem razão, porém. Com efeito, e como já se decidiu no mencionado Acórdão de 30/9/97 da Secção de Contencioso deste Supremo Tribunal, rec. 35.751 : “A argumentação da recorrente, assenta no pressuposto de que o direito de propriedade, consagrado no art.º 62.º da C.R.P. é um direito fundamental de natureza análoga e que fazendo parte desse direito o denominado "jus aedificandi", mesmo na parte disciplinada pelo planeamento urbanístico, ao modificar o regime jurídico dos actos de licenciamento, subordinando-os a mera condição, constitui o Dec.-Lei n.º 351/93, lei restritiva de direitos de propriedade com eficácia retroactiva. Tal raciocínio tem, também, como exacta e indiscutível a natureza privatística do 'jus aedificandi". Mas não é assim. Como se refere na alínea c) do artigo 9.º da C.R.P. são tarefas fundamentais do Estado "proteger e valorizar o património cultural do povo português” bem como, "defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território". E também na alínea b) do art.º 66° da Constituição se dispõe que incumbe ao Estado por meio de organismos próprios "ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento "sócio económico e paisagem biologicamente equilibrada". Certo é que nos termos do n.º 1 daquele artigo 62° da C.R.P. "a todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição". Todavia como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa, anotada, 3.ª ed., 1993, pág.333,. "a Constituição não menciona expressamente, entre as componentes do direito de propriedade, a liberdade de uso e fruição" e "mesmo que se entenda que ela integra naturalmente o direito de propriedade, fácil é verificar que são grandes os limites constitucionais, especialmente em matéria de meios de produção que vão desde o dever de uso (art.º.89) até ao seu condicionamento (art.º 96 n.º 2), podendo a lei estabelecer restrições maiores ou menores, credenciada nos princípios gerais da Constituição, particularmente nos da constituição económica". E mais adiante salientam os referidos Professores que "limites particularmente intensos a este aspecto do direito de propriedade são os que ocorrem no domínio urbanístico e do ordenamento do território a ponto de se questionar se o direito de propriedade inclui o direito de construção - jus aedificandi - ou se este radica antes no acto administrativo autorizativo (licença de construção)". Em sentido semelhante decidiu o Tribunal Constitucional quando no seu acórdão n"341/86, de 10/12, publicado no DR, II Série, de 19/3/87, ao declarar que no direito de propriedade constitucionalmente consagrado, contêm-se o poder de gozo do bem objecto do direito, sendo certo que não se tutela ali o "jus aedificandi", um direito à edificação, como elemento necessário e natural do direito fundiário", ou quando no seu acórdão n.º 259/94, de 23-3-94, in D.R. II Série de 30-7-94, decidiu ser "certo não tutelar a Lei Fundamental o "direito de edificar", como direito que se inclua necessariamente, em todos os casos, no direito de propriedade .... .". Também para o Prof. Alves Correia (in Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade pág.376) do conceito de direito de propriedade constante do art.º 62.º n.º 1 da CRP não faz parte o "jus aedificandi", como faculdade de o proprietário do solo, nem aquele é tutelado directamente pela garantia constitucional da propriedade privada e assim não se podendo fundamentar o "jus aedificandi" directamente na garantia constitucional do direito de propriedade privada, a conclusão que se deve tirar é a de que os pressupostos de existência e as condições de exercício daquele direito, têm de ser encontradas no ordenamento jurídico e estão dependentes do seu "sistema de atribuição". De todo o exposto resulta que "os termos" constitucionais do direito de propriedade conduzem no sentido de que o seu uso e fruição pelos respectivos titulares não é livre, mas antes, juspublicisticamente, condicionado e enquadrado, de tal modo que, se é dos respectivos titulares tudo quanto a propriedade pode proporcionar-lhes, sendo seus os usos ou utilidades que dela podem extrair-se, são unicamente aqueles que o ordenamento jurídico não lhes proibir.. Inexiste, pois, o direito fundamental ou análogo, de construir tudo quanto o proprietário quiser, onde quiser, quando e como quiser. Na garantia constitucional, subjectiva e concreta da propriedade privada, não se contém o jus aedificandi, direito este que não está sujeito ao regime próprio dos direitos fundamentais. Existindo um instrumento de planeamento, é este que define quando, como e onde pode o proprietário construir, se é que esse instrumento lhe não proíbe qualquer tipo de construção. Deste modo não sendo o "jus aedificandi" ao contrário do que a recorrente defende, um direito fundamental análogo, mas um direito pertencente à esfera pública em cujo domínio exclusivamente se move o DL n.º351/93, porque a retroactividade da lei nova só é proibida pela CRP em matéria penal, quanto à modificação da competência dos tribunais e no domínio das leis restritivas dos direitos liberdades e garantias (quanto a estas ver artigo 18.º n.º 3), demonstrado fica o infundado da argumentação da recorrente e afastada fica a hipótese da inconstitucionalidade daquele diploma legal. De resto que o "jus aedificandi" não pode confundir-se com a regulamentação privatística do direito de propriedade, resulta do próprio facto de se considerar - como a própria recorrente e considera - que os actos de licenciamento urbanístico são actos constitutivos de direitos e não actos declarativos, tudo a demonstrar que estamos perante uma esfera pública de regulamentação. O que se deixa dito em relação ao "jus aedificandi" vale em grande parte para o alegado direito de iniciativa económica privada. O art.º 62" n.º 1 da C.R.P. garante o direito de propriedade "nos termos da Constituição". Mas quanto à liberdade de iniciativa económica, a Constituição, além de conformar ela própria o seu âmbito (cfr. arts.53, 64 n.º 3, 82.º , 91.º e 100.º), confere à própria lei a limitação dessa norma (cfr. art.83.º, 87.º, n.º3, e 88.º). A iniciativa económica privada - diz-se no artigo 61.º n.º 1 da CRP - exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral. E se não é apenas a Constituição a delimitar o conteúdo desse direito, mas também a própria lei e o interesse geral, terá de convir-se que "a liberdade de conformação legislativa é, sem dúvida, muito superior no caso da iniciativa económica privada e não faz, por isso, qualquer sentido incluir, à partida, no seu conteúdo um pretenso direito de construir" (cfr. Parecer do Dr. Mário Esteves de Oliveira, fls.254). Assim, a iniciativa económica de construir, ainda que constitucionalmente garantida, não tem por objecto, como a recorrente parece sustentar, o direito de construir aquilo que se queira, onde convenha e de que se necessite com vista ao desenvolvimento de uma certa actividade económica. E se o "jus aedificandi" tem as limitações ou restrições atrás referidas, maiores hão-de ser desde que enquadrado esse direito, no âmbito da iniciativa económica privada. A liberdade de iniciativa privada, não é portanto à luz da Constituição um direito absoluto, nem tem os seus limites constitucionalmente garantidos, para além de um mínimo de conteúdo útil, salvaguardado pela norma do artº.18.º (cit. Parecer, de Mário E. de Oliveira, p. 253), não sendo, assim, um direito com a dignidade constitucional de direito fundamental, nem está, consequentemente sujeito, ao regime próprio dos direitos constitucionais. Mas a Constituição eleva o ordenamento do Território a tarefa fundamental do Estado (art.º.9.º al. e), 65.º e 66.º e prevê diversas incumbências e imposições com ele conexas. Entre as providências legislativas e regulamentares destinadas a sua concretização, salientam-se os planos regionais e de ordenamento do território, cujas normas vinculam quer as entidades públicas, quer as privadas (art.12.º do Dec-Lei n.º 176-A/88, de 16/5) e por isso, não podem subsistir os conteúdos dos actos que com essas normas se mostrem incompatíveis, sem que isso afecte ou viole o princípio da retroactividade da lei, o que tudo permite concluir não enfermar o Dec-Lei nº351/93, bem como o acto recorrido, das alegadas inconstitucionalidades”. No mesmo sentido podem ver-se, entre muitos outros, os Acórdãos deste Tribunal de 27/6/00, rec. 35.197, de 19/10/02, rec. 912/02 e de 11/3/03, rec. 35.966 e ainda o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 329/99,in DR II Série, de 20/7/99. Deste modo, e estando o direito de edificar circunscrito pelos parâmetros acabados de descrever não faz sentido, nas circunstâncias que emergem do probatório, sustentar o direito a uma indemnização, visto a Administração ter indeferido o pedido de edificação que lhe foi feito em função da sua não conformação com as normas regulamentadoras em vigor. E, se assim é, e se as normas legais não consentiam o pretendido pela Recorrente a mesma não pode queixar-se de que foi violado um seu direito fundamental e, com tal fundamento, apresentar-se a reclamar uma indemnização. Por outro lado, a invocação do disposto no DL 48.051 também não procede porquanto o direito aí previsto só surge em duas circunstâncias concretas: quando o Estado e demais entes públicos pratiquem culposamente actos ilícitos e desta prática resultem ofensas aos direitos e interesses legítimos dos atingidos ou quando aqueles pratiquem actos lícitos mas destes resultem prejuízos especiais ou anormais. – vd. seus art.s 2.º e 9.º Ora, in casu, o despacho recorrido não só não pode ser qualificado de ilícito, como também dele não resultaram prejuízos anormais ou especiais para a Recorrente susceptíveis de tutela. E, se assim é, o disposto naquele diploma também não pode fundamentar a reclamada indemnização. Improcede, pois, totalmente, a conclusão 3.ª. 4. Da revogação ilegal de acto constitutivo de direitos. Sustenta a Recorrente que a aprovação da localização do seu empreendimento turístico pela Direcção Geral do Turismo é um acto administrativo constitutivo de direitos, na medida em que lhe possibilita, “em termos definitivos, o direito da Recorrente a afectar a sua propriedade a um fim específico – o da construção de um empreendimento turístico no local” e que, sendo assim, e sendo que o despacho recorrido se traduziu na revogação dessa autorização de localização o mesmo se configura como uma revogação ilegal de um acto constitutivo de direitos. Todavia, a Recorrente não tem razão. Na verdade, e ao contrário do que defende a Recorrente, a aprovação por aquela Direcção Geral da localização do empreendimento da Recorrente não foi definitiva uma vez que ela se limitou a aprovar “o estudo apresentado quanto ao projecto de localização, desde que, nas fases subsequentes, seja revisto por forma a serem inteiramente cumpridos todos os condicionalismos, medidas cautelares e sugestões contidas nesses pareceres e as soluções se enquadrem na lei.” – vd. ponto 7.º da matéria de facto, com sublinhados nossos. Ou seja, a decisão da Direcção Geral de Turismo não constituiu uma aprovação definitiva da localização daquele empreendimento, já que se tratou apenas da sua aprovação condicionada ao cumprimento de determinados condicionalismos, medidas cautelares e sugestões por forma a que as soluções que fossem encontradas fossem susceptíveis de terem enquadramento legal. E, porque assim, tal acto não se configura com um acto administrativo definitivo, susceptível de criar direitos, designadamente os pretendidos pela Recorrente. Ora foi, precisamente, porque o cumprimento das condicionantes enumeradas no despacho daquela Direcção Geral não ocorreu que a Autoridade Recorrida considerou que o pedido de localização era incompatível com o PROTALI e, com esse fundamento, indeferiu a pretensão da Recorrente. E se assim é o despacho recorrido não revogou qualquer acto anterior constitutivo de direitos. É, assim, improcedente a conclusão 4.ª. 5. Da violação do art. 100.º e seg.s do CPA, do respectivo constitucional e da falta de fundamentação do acto. Finalmente a Recorrente alega que a Autoridade Recorrida não conheceu dos argumentos e questões que suscitou, no exercício do seu direito de audição, o que constitui ilegalidade, na medida em que do despacho recorrido nada ficou a constar que justificasse o não acatamento das razões apresentadas pela Recorrente, sendo que esta tinha obrigação de se pronunciar sobre tais questões. Deste modo, e porque essa falta configura falta de fundamentação, acto impugnado deveria ser anulado. A Autoridade Recorrida responde a esta alegação dizendo que aquela resposta foi apresentada extemporaneamente e, por isso, não tinha obrigação de se pronunciar sobre ela, mas que, independentemente dessa intempestividade, as razões da Recorrente não trouxeram fundamentos capazes de fundamentarem despacho distinto do que o que foi proferido e, porque assim era, estava dispensada de conhecer desse fundamentos. Analisemos tais questões começando-se pela tempestividade da apresentação da resposta prevista no art. 100.º do CPA. 5. 1. Nos termos do disposto nas disposições combinadas do art.s 100.º, 71.º, n.º 2, e 72.º, n.º 1, a), todos do CPA, os interessados têm o direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser proferida a decisão final, devendo apresentar a sua resposta no prazo de dez dias contados a partir do dia imediato ao dia em que se devem considerar notificado. Deste modo, e sendo certo que a Recorrente se deve considerar notificada em 17/12/01, por nesta data ter assinado o aviso de recepção, a mesma deveria apresentar a sua resposta no prazo de dez dias contados a partir de 18/12/01, prazo esse que se suspendia apenas nos sábados, domingos e feriados. – al. b) do n.º 1, do art. 72.º do CPA. – e não, como pretende a Recorrente, nos dias de tolerância de ponto. Tal prazo terminou em 2/1/02. Nesta conformidade, a apresentação da sua resposta em 4/1/02 foi extemporânea. E, sendo assim, a Autoridade Recorrida não estava obrigada a conhecer as razões invocadas naquela resposta, mesmo que o pudesse fazer por dela ter tido conhecimento anteriormente à prolação do seu despacho. O acto impugnado não enferma, assim, de ilegalidade pelos fundamentos expressos pela Recorrente. É, pois, também, improcedente a conclusão 5.ª. Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso. Custas pela Recorrente fixando-se a taxa de justiça em 490 euros e a procuradoria em metade. Lisboa, 25 de Junho de 2003. Alberto Costa Reis - relator - Edmundo Moscoso - Angelina Domingues.

Sumário

II- Tal diploma não foi tacitamente revogado nem pela Lei 48/98 nem pelo DL 380/90, já que estes previram um regime transitório que deixou incólume a sua vigência enquanto que as situações que ele veio regular perdurassem.

III- Sendo esse DL 351/93 um diploma regulador de situações especiais a competência para praticar os actos de compatibilidade nele previstos continua a estar sediada nas entidades aí mencionadas.

IV- O direito de propriedade consagrado no art. 62.º da CRP não se tutela o jus aedificandi, isto é, o direito de construção ou edificação.

V- Assim inexiste o direito fundamental de construir onde, como e quando o proprietário quiser. Existindo um instrumento de planeamento é este quem define esse direito de construir.

VI- O CPA assegura aos interessados o direito de audiência, devendo estes apresentar a sua resposta no prazo de 10 dias contados do dia imediato ao dia em que para tal foram notificados, prazo esse que se suspende nos sábados, domingos e feriados mas não nos dias de tolerância de ponto.

VII- A Administração deixa de estar obrigada a conhecer das razões invocadas na resposta se esta foi intempestivamente apresentada.

Texto Integral

- Por se ter fundamentado no que se dispunha no DL 351/93, de 7/10, diploma que se não se encontrava em vigor em virtude de ter sido tacitamente revogado pela Lei 48/98, de 11/8.

- Por a Autoridade Recorrida ser absolutamente incompetente para a sua prática, uma vez que a norma que lhe atribuía a competência para o acto tinha sido tacitamente revogada, por incompatibilidade com leis posteriores.

- Por violar o seu direito a uma justa indemnização, o que constituía uma “ ... amputação do conteúdo essencial do seu direito de propriedade”.

- Por se traduzir numa revogação ilegal de actos constitutivos de direitos.

- Por violação do disposto no art. 100.º do CPA e por tal acto não estar fundamentado.

Na sua resposta a Autoridade Recorrida contestou que o acto impugnado sofresse dos vícios que lhe eram apontados, pelo que concluiu pelo não provimento do recurso.

Instruídos os autos foi a Recorrente notificada para apresentar as suas alegações, o que ela fez, concluindo do seguinte modo :

1. Quanto à questão da revogação tácita do DL n.º 351/93, de 7/10 :

a) Por força da entrada em vigor da Lei n.º 48/98 de 11/8, que estabeleceu as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo e do DL n.º 380/99, que definiu o novo regime jurídico de gestão territorial, os planos regionais de ordenamento do território deixaram de ser vinculativos para os particulares, e consequentemente as suas disposições não podem produzir quaisquer efeitos jurídicos externos que contendam com direitos por eles legitimamente adquiridos através de licenças e aprovações urbanísticas e turísticas

b) A vigência do DL n.º 351/93, diploma que supunha aquela aplicabilidade directa e imediata, agora negada, tornou-se assim, manifestamente destituída de sentido, pelo que cessou a sua vigência por via de revogação tácita;

c) Não é pois, juridicamente possível declarar a incompatibilidade da autorização de localização do empreendimento turístico da requerente com um Plano que não lhe é directamente aplicável e que não produz quaisquer efeitos jurídicos externos.

d) Ainda que se admita que, por força da aplicação do artigo 153.º, n.ºs 1 e 2, do DL n.º 380/99 e art. 31.º da Lei de Bases, à data da prática do acto que se impunha, 18/2/02, o PROTAL, não tendo ainda sido revisto, estava em vigor e vinculava directa e imediatamente a recorrente, daí não se pode retirar, de modo algum, a conclusão de que o DL n.º 351/93 se mantém, igualmente, em vigor.

e) Pelo que, o acto recorrido enferma de erro de direito, sendo nulo e de nenhum efeito, ex-vi do disposto no artigo 133.º/2/c e h) do CPA.

2. Quanto à questão da incompetência absoluta da autoridade recorrida :

a) O Decreto-Lei 351/93 encontra-se tacitamente revogado desde a entrada em vigor da Lei de Bases 48/98, e está totalmente desenquadrado do actual regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial, pelo que não é juridicamente possível dele retirar qualquer norma de competência para a prática do acto por parte do Secretário de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza;

b) As atribuições e competências em matéria de turismo encontravam-se, à data da prática do acto que ora se impugna, atribuídas ao Ministro da Economia ou, por delegação sua, aos respectivos Secretários de Estado, na decorrência da Lei Orgânica do XIII Governo Constitucional (DL n.º 296-A/95, de 17/11);

c) A única competência definida por lei em matéria de empreendimentos turísticos pertencia, naquele momento, ao Ministro da Economia;

d) Pelo que, o acto impugnado enferma também do vício de incompetência absoluta, ex-vi do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 133.º do CPA, sendo por isso nulo e de nenhum efeito;

3. Quanto à questão da violação do direito fundamental da recorrente a justa indemnização :

a) O acto que ora se impugna, consistindo na renovação do acto anulado mantendo o seu sentido de decisão, recusa reconhecer a validade e a eficácia do acto de aprovação do empreendimento turístico que a ora recorrente pretende desenvolver na Herdade...;

b) Pelo que, deveria obrigatoriamente reconhecer e fixar o correspondente direito à indemnização pelos prejuízos causados à ora recorrente pela extinção dos direitos de urbanização e de edificação que se haviam incorporado no conteúdo essencial do seu direito de propriedade privada;

c) Respeitando, assim, o Acórdão proferido em sede de fiscalização abstracta da constitucionalidade que decidiu que as disposições do DL n.º 351/93, não são inconstitucionais, no pressuposto “de que elas hão de ser integradas pelo artigo 9.º do DL n.º 48051, 27/11/67, por forma a impor-se ao Estado o dever de indemnizar” os particulares que, por aplicação de tais normas, “vejam “caducar as licenças que antes obtiveram validamente”;

d) Não o tendo feito, o acto recorrido viola o direito fundamental da ora recorrente à justa indemnização pela amputação do conteúdo essencial do seu direito de propriedade privada, nos termos do artigo 22.º e do n.º 2 do artigo 62.º da CRP;

4. Quanto à questão da revogação ilegal de acto constitutivo de direitos:

a) A aprovação da localização do empreendimento turístico da ora recorrente, emitida pela DGT em 28/02/86, em conformidade e ao abrigo do quadro legal então vigente, designadamente o DL n.º 49399, de 24 de Novembro de 1969 (cfr. art.º 2.º/1/a), artigo 22.º e artigo 23.º e seguintes deste diploma), constitui um acto administrativo constitutivo de direitos.

b) Esse acto criou, na esfera jurídica da ora recorrente, o direito a uma determinada ocupação e aproveitamento de terrenos de sua propriedade para fins turísticos, designadamente para fins de construção de um empreendimento turístico no local;

c) O acto recorrido, ao declarar a incompatibilidade do acto de autorização em questão com o PROTALI, consubstancia uma verdadeira revogação ilegal de actos constitutivos de direitos, em violação ao disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 140.º do CPA;

5. Quanto à questão da violação dos artigos 100.º e seguintes do CPA, do respectivo princípio constitucional e da falta de fundamentação do acto:

a) A resposta apresentada pela ora recorrente no âmbito da sua audiência prévia foi perfeitamente tempestiva, sendo certo, aliás, que a DRAOTA recebeu a resposta da ora recorrente em data anterior à sua Informação n.º 3/DR/02, de 5/2/02.

b) Ainda que essa resposta tivesse sido apresentada fora de prazo, tanto a DRAOTA como a autoridade recorrida dela tiveram pleno conhecimento em momento prévio à formação do acto, pelo que não podiam ter ignorado os fundamentos nela invocados.

c) Ao pretender desconsiderar a participação da recorrente, sob pretexto da sua extemporaneidade, a entidade administrativa revela interpretar a audiência prévia dos interessados como uma mera formalidade a cumprir, entendimento que não é de modo algum acolhido pela doutrina e pela jurisprudência.

d) Com efeito, o procedimento de audiência prévia dos interessados concretiza o princípio constitucional da participação dos administrados na formação das decisões que lhe dizem respeito, consagrado no artigo 268.º da CRP, princípio que não pode , de modo algum, ser aplicado naquela perspectiva formalista.

e) Ao ignorar a resposta apresentada pela ora recorrente, o acto recorrido enferma, pois, de vício de violação de lei por violar o referido princípio constitucional, violando ainda os artigos 100.º e seguintes do CPA.

f) O acto recorrido enferma, ainda de falta de fundamentação, em violação do disposto nas alíneas a), c) e e) do n.º 1 do artigo 124.º, e nos n.ºs 1 e 2 do artigo nº125.º, ambos do CPA, uma vez que dele não consta qualquer menção às razões que justificaram o não acatamento dos fundamentos apresentados pela recorrente em sede de audiência prévia.

g) Essa omissão consubstancia, ainda, uma violação inadmissível dos Direitos e Garantias dos Administrados consagrados no artigo 268.º da CRP

A Autoridade Recorrida contra alegou para defender a manutenção do despacho recorrido sem, contudo, ter formulado conclusões.

O Ilustre Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

Com interesse para a decisão da causa, e com base nos elementos juntos aos autos, julgam-se provados os seguintes factos :

1. A Recorrente é proprietária e legítima possuidora do prédio denominado "Herdade ...", situado no Município de Grândola entre os lugares de Comporta e do Carvalhal, descrito na Conservatória do Registo Predial de Grândola sob o n.º 2749, a fls. 69v do Livro B-8.

2. E, em 19/2/73, apresentou à Câmara Municipal de Grândola um pedido de licenciamento de uma operação de loteamento urbano a realizar na referida "Herdade ...", com vista ao respectivo aproveitamento urbanístico para fins turísticos.

3. O qual mereceu, em 13/3/73, o parecer favorável da CM de Grândola que, subsequentemente, consultou a Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização, a qual nunca se pronunciou.

4. Contudo, o licenciamento da referida operação de loteamento urbano não viria a ser reconhecido por nenhuma das autoridades administrativas competentes, dado que entretanto se haviam iniciado os trabalhos de elaboração do "Plano Director Regional da Costa da Galé", com o qual a pretensão da recorrente não se conformava.

5. Em 30/7/80 a Repartição de Projectos da Secção de Equipamento da Direcção Geral de Turismo emitiu o parecer n.º 220/80 no qual se refere “...é possível a ocupação turística dos terrenos de «...», com as reservas postas pelas entidades consultadas” e se concedeu um prazo para a apresentação de novos estudos.

6. Em 7/5/81 a mesma Repartição emite novo parecer, n.º 141/81, onde refere que “....a Direcção Geral do Turismo aprova a localização de acordo com os condicionalismos (pareceres da Direcção Geral do Planeamento Urbanístico) que referem especificamente as densidades a praticar e esquema de ocupação.”

7. Em 17/7/84, a mencionada Repartição de Projectos emitiu o parecer 254/84, onde se lê “com base nos pareceres das demais entidades que se pronunciaram sobre o empreendimento, a Direcção Geral de Turismo aprova o estudo apresentado quanto ao projecto de localização, desde que, nas fases subsequentes, seja revisto por forma a serem inteiramente cumpridos todos os condicionalismos, medidas cautelares e sugestões contidas nesses pareceres e as soluções se enquadrem na lei.” (Parecer da Direcção-Geral de Turismo n.º 254/84).

8. Em consequência, a Recorrente apresentou, em 10/7/85, uma nova versão do seu estudo de localização.

9. No seguimento da apresentação desta nova versão o Sr. Ministro do Planeamento e da Administração do Território proferiu o Despacho n.º 8/86, de 29/1/86 (publicado no DR, II Série, de 13/02/86) que é do seguinte teor :

“1. – O projecto «...» constitui um empreendimento de alta qualidade a instalar em zona de elevado interesse turístico que a ... SARL pretende levar por diante.

2- Trata-se, no entanto, de ocupar uma área altamente sensível, sobre o ponto de vista ambiental que a Administração tem por dever salvaguardar e defender, quando não melhorar.

3- Após a análise aprofundada a que tem sido submetida a área em questão, quer por parte da Administração ao longo do tempo quer pela própria empresa interessada, verifica-se que neste território existem 3 áreas bem definidas, em relação às quais é já possível autorizar os respectivos projectos.

4- Existem, porém, outras parcelas em que não é tão fácil e evidente avaliar, desde já, as consequências do impacte humano na frágil e instável paisagem existente, até hoje praticamente sem qualquer presença humana e daqui em diante sujeita a pressões urbanas de elevada carga. Há que investigar o que então se passará quanto à mobilidade das areias e resistência dos relevos e ao comportamento da vegetação entre os 3 núcleos urbanos atrás mencionados.

A Direcção-Geral do Ordenamento elaborará para o efeito os termos de referência necessários ao desenvolvimento desse estudo.

5- A ocupação das zonas assim estudadas será autorizada à medida do esclarecimento das dúvidas existentes.

6. - Tem este Ministério como objectivo geral nesta matéria a aprovação do conjunto do projecto mas fica claro que tal só será feito de acordo e à medida dos condicionalismos que os estudos a desenvolver vierem sucessivamente a revelar".

10. No seguimento do referido Despacho n.º 8/86 a Repartição de Projectos da Direcção-Geral do Turismo emitiu, em 28/286, novo Parecer, com o n.º 93/86, no qual refere que "na sequência do seu anterior parecer n.º 254/84. mantém a aprovação de um empreendimento turístico para a zona em causa, entendendo que ela evidencia vocação para tal fim e reafirma o interesse de aí se viabilizar uma iniciativa de carácter turístico. As características de ocupação do terreno deverão, todavia, respeitar, nos precisos termos do aludido parecer, os condicionalismos, medidas cautelares contidos nos pareceres das demais entidades que também se pronunciaram sobre o empreendimento. ....... Dá-se o prazo de um ano para apresentação de estudos subsequentes.".

11. Por despacho, de 2/5/88, do Sr. Ministro do Planeamento e Administração do Território proferido sobre informação da DGOT, datada de 14/4/88, ficaram demarcados a vermelho as 3 áreas definidas no despacho de 29/1/96 (vd. ponto 9).

12. Em 6/1/94, e nos termos do D.L. n.º 351/93, a recorrente solicitou a confirmação da compatibilidade da aprovação da localização do empreendimento turístico em causa com o PROTALI, enquadrando a viabilidade da sua pretensão nas previsões normativas do próprio Plano Regional de Ordenamento do Território.

13. Em 17/5/94 o Sr. Secretário de Estado da Administração Local e do Ordenamento do Território (SEALOT) proferiu o seguinte despacho:

"Aprovação de localização de conjunto turístico em Grândola - proc. Constituição 393-2 da Direcção Geral do Turismo.

- Não havendo lugar à audiência dos interessados uma vez que pode comprometer o efeito útil da decisão, de acordo com o art.103.º, n.º 1, b) do CPA

- Com os fundamentos constantes da informação n.º 520/94 do meu Gabinete

- Ao abrigo do despacho de delegação de competências do Sr. Ministro do Planeamento e da Administração do Território n.º 61/97, publicado no DR, II Série,

Declaro a incompatibilidade do alvará acima referido com o Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, aprovado pelo DR n.º 11/91, de 21/3.

14. Em 30/5/94, a recorrente foi notificada do "certificado de incompatibilidade" consubstanciado no Despacho transcrito anterior ponto 13.

15. Desse acto a recorrente interpôs o recurso contencioso de anulação que correu termos pela Secção do Contencioso Administrativo do STA, sob o n.º 35.791.

16. Por Acórdão do Pleno (2.ª Secção) do STA, de 5/7/01, foi anulado o referido despacho de 17/5/94 do Sr. SEALOT, com fundamento em falta de audiência prévia da recorrente (fls. 38 a 54, que se dão por reproduzidas), o qual transitou em julgado.

17. Datada de 13/12/01, a Direcção Regional de Ambiente e Ordenamento do Território do Alentejo (DRAOTA) enviou à Recorrente, através dos CTT, carta registada com A/R notificando-a para exercer o direito à audiência prévia dos interessados, nos termos dos artigos 100.º e 101.º do CPA (cfr. documento de fls. 55 a 60, que se dá por reproduzido).

18. A referida notificação foi dirigida à “A... –, S.A Actual ..., A/C do Representante Legal, Largo ... – Comporta, 7.580, Alcácer do Sal”, (cfr. processo instrutor).

19. O aviso de recepção de tal carta registada foi assinado em 17/12/01. (vd. Instrutor)

20. A Recorrente apresentou a sua resposta através de fax, na DRAOTA, em 4/1/02 (cfr. documento de fls. 61 a 70).

21. Tendo o respectivo original dado entrada em 9/1/02.

22. Em 5/2/02 a DRAOTA prestou a informação 3/DR/02, que se encontra nos autos de fls. 27 a 34, que aqui se dá por reproduzida.

23. No rosto desta informação foi, em 18/2/02, proferido o despacho recorrido, o qual é do seguinte teor : “Concordo. Ao abrigo do disposto no n.º 2, do art. 1.º, do DL 351/93, de 7/10, no exercício de competências que me foram delegadas pelo Ministro .... e com os fundamentos constantes da presente informação, declaro a incompatibilidade da aprovação da localização do empreendimento turístico da Herdade ..., em Grândola, com o PROTAL aprovado pelo Dec. Reg. n.º 26/93, de 27/8. Notifique a Requerente e dê-se conhecimento à DRAOT Alentejo.” – vd. fls. 27, que se dá por integrada.

II. O DIREITO

São várias as questões que se nos colocam neste recurso pelo que, para maior facilidade e melhor compreensão, iremos seguir a ordem de exposição adoptada pela Recorrente.

1. Do vício de violação de lei por o despacho recorrido se ter fundamentado no DL 351/93, diploma que tinha sido revogado pela Lei 48/98.

A Recorrente sustenta que tendo o acto impugnado sido praticado em execução de Acórdão deste Tribunal – anulatório de anterior despacho por este ter sido praticado com ofensa do disposto no art. 100.º do CPA – o mesmo, “porque se trata de um novo acto administrativo e não apenas de uma repetição do acto anulado, rege-se pelo disposto na lei em vigor à data da sua prática” e não pela lei que vigorava à data da prática do despacho anulado.

E, porque assim, o acto ora impugnado deveria respeitar a disciplina contida na Lei 48/98, por ser a que vigorava à data da sua prática, e não, como aconteceu, observar o que se prescrevia no DL 351/93 já que este tinha sido tacitamente revogado por aquela Lei e, por isso, não podia ser aplicado.

Tese que a Autoridade Recorrida rejeita.

É inquestionável que o acto impugnado se fundamentou no que se prescrevia no DL 351/93 – vd. ponto 22 do probatório – pelo que cumpre analisar se no momento em que foi praticado aquele diploma legal estava, ou não, em vigor e, consequentemente, apurar se aquele incorreu em vício de violação de lei em resultado dessa observância.

1. 1. De harmonia com o que sustenta a Recorrente a revogação tácita do identificado DL resultou do facto de a Lei 48/98 e o DL 380/99 terem dispensado a vinculação dos particulares aos Planos Regionais de Ordenamento do Território (PROT), do que resultaria a dispensa da confirmação de compatibilidade da localização de um empreendimento turístico com os PROT. E, se assim foi, isso só pode querer significar que eles revogaram tacitamente o regime contido no DL 351/93 – designadamente no que se refere à obrigatoriedade daquela compatibilização - pois que, muito embora inexista norma expressa revogatória, certo é que ao estabelecerem um regime jurídico de aprovação de localização de empreendimentos turísticos diferente do existente no DL 351/93 procederam à sua revogação tácita.

Sem razão, como se verá.

1.2. O DL 351/93 teve em vista regular as situações de incompatibilidade entre as soluções propostas pelos PROT - elaborados e aprovados pelo Governo – “e alguns actos praticados anteriormente à sua vigência pelas Câmaras Municipais e outras entidades que, nos termos da lei, autorizam, aprovam ou licenciam usos e ocupações de solos” Vd. respectivo preâmbulo

E, porque assim, foi decretado que "as licenças de loteamento, de urbanização e construção, devidamente tituladas, designadamente por alvarás, emitidas anteriormente à entrada em vigor de PROT ficam sujeitas a confirmação da respectiva compatibilidade com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes de PROT.” – vd. n.º 1 do seu art.º 1.º, com sublinhados nossos.

Regime que era “igualmente aplicável às aprovações de localização, às aprovações de anteprojecto ou de projecto de construção de edificações e de empreendimentos turísticos emitidas pela Direcção Geral do Turismo ou pelas Câmaras Municipais em data anterior à da entrada em vigor de PROT.” - vd. seu art. 3.º.

Não se discute – a Recorrente e Autoridade Recorrida aceitam-no sem protesto - que este regime era extensível e vinculativo para os particulares, conclusão que se retira não só do facto de no seu preâmbulo constar expressamente que “o Governo (entende) que deve facultar aos particulares um meio expedito de verificação da compatibilidade do conteúdo dos actos com as regras de uso e ocupação do solo decorrentes do PROT”, mas também de todo o seu articulado visar a compatibilização das licenças de loteamento, de localização de empreendimentos ou de construção anteriormente concedidas – independentemente da sua titularidade - com os PROT entretanto aprovados.

Todavia, este regime veio a ser alterado com a publicação da Lei 48/98, a qual visou definir o “quadro da política de ordenamento do território e de urbanismo, bem como os instrumentos de gestão territorial que a concretizam” e regular, no âmbito da política de ordenamento do território e de urbanismo, “as relações entre os diversos níveis da Administração Pública, e destas com as populações e com os representantes dos diferentes interesses económicos e sociais.“ – vd. seu art.º 2.º.

Ora, no âmbito da concretização destes objectivos foi estabelecido que os instrumentos de gestão territorial vinculam as entidades públicas “ 1. – Os instrumentos de gestão territorial vinculam as entidades públicas.

2- Os planos municipais e especiais de ordenamento do território são ainda vinculativos para os particulares.” – seu art. 11.º ., o que não quer significar que os particulares não estejam vinculados ao que se estabelece nessa Lei, pois que se os interesses destes não se harmonizarem com o que se determina em tais instrumentos a Administração terá de indeferir as pretensões que lhe forem solicitadas.

Todavia, e para além disso, aquela Lei estatuiu um regime transitório aplicável às situações em que existissem licenças concedidas e os PROT já aprovados e ainda em vigor, regime que veio a ser confirmado pelo DL 380/99, o qual não suporta a tese defendida pela Recorrente neste recurso contencioso.

Com efeito, de acordo com tal regime, “os PROT aprovados pelo DL 176-A/99, de 18/5, continuam em vigor até à sua revisão obrigatória pelos órgãos das regiões administrativas” N.º 1 do art. 31.º da Lei 48/98., a qual deverá “ocorrer nos três anos subsequentes à primeira eleição das assembleias regionais após o que, caso não sejam revistos os actuais PROT deixarão de vincular os particulares.” – vd., n.ºs 1, 2 e 3 do art. 31.º da Lei.

O PROT ora em causa não foi revisto, nem poderia ter sido nos termos ali previstos, uma vez que a Regionalização foi recusada em referendo nacional.

Por outro lado, o DL 380/99, de 22/9, estatuiu, também, que os PROT aprovados nos termos do DL 176-A/88, de 18/5, continuariam em vigor até à sua revisão obrigatória pelas Comissões de Coordenação Regional, sendo que essa revisão deveria acontecer no prazo de 3 anos.

Ora, na data da prática do acto impugnado esse prazo ainda não tinha decorrido.

Deste modo, o PROT ora em causa continuou em vigor e, por isso, e por força do que se prescreve no DL 351/93, a localização do empreendimento turístico da Recorrente tinha de se conformar com o que nele estabelecia e que essa declaração de conformidade deveria ser declarada, em despacho conjunto, pelos identificados membros do Governo.

E, sendo assim, a Autoridade Recorrida poderia indeferir, como indeferiu, a pretensão da Recorrente em função da localização do seu empreendimento turístico ser incompatível com aquele PROT sem que esse indeferimento pudesse ser anulado fundamento em vício de violação de lei .

Termos em que se julga improcedente a conclusão 1.ª, em todas as suas alíneas.

2. Da incompetência absoluta da Autoridade Recorrida.

Alega a Recorrente que a Entidade Recorrida não podia praticar o acto impugnado uma vez que o diploma que lhe tinha atribuído a competência para esse efeito – o DL 351/93 – fora tacitamente revogado, decorrente da sua incompatibilidade com disposições legais posteriores.

E que, sendo assim, e sendo que, por força do disposto no DL 474-A/99, de 8/11 (Lei Orgânica do XIV Governo ), a Direcção Geral do Turismo – anteriormente integrada no Ministério do Comércio e Turismo - foi integrada no Ministério da Economia era este que tinha competência para prática do acto impugnado, por ser a ele que estavam atribuídas as competências em matéria de empreendimentos turísticos.

2. 1. Já vimos que o DL 351/93 não foi tacitamente revogado nem pela Lei 48/98 nem pelo DL 380/99 e, porque assim, o mesmo encontrava-se em vigor à data em que foi praticado o despacho recorrido, pelo que será nele que teremos de procurar a norma de competência habilitante para a prática do mesmo.

Na verdade, não vindo contestado que por força da Lei Orgânica do XIV Governo a competência em matéria de empreendimentos turísticos estivesse sediada no Ministério da Economia e não tendo sido questionada a existência e bondade do despacho de delegação de poderes ao abrigo do qual a Autoridade Recorrida proferiu o despacho recorrido, importa saber se o Sr. Ministro da Economia era a única autoridade a quem competia a prática daquele despacho.

A decisão que a Recorrente solicitou decorria do mencionado DL 351/93 – anterior à publicação daquela Lei - o qual, por se configurar como um diploma regulador de situações especiais, prevalecia sobre a lei geral, pelo que teria de ser ele a indicar a quem competia a prática daquele acto tanto mais quanto é certo que a situação figurada nos autos é precisamente uma daquelas situações especiais que aquele diploma visava regular.

E regulava-a prescrevendo, no n.º 2, do art. 1.º, do DL 351/93, que “a confirmação de compatibilidade é feita por despacho do Ministro do Planeamento e da Administração do Território ou por despacho conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Comércio e Turismo, nos casos previstos no art. 3.º”, sendo que estes casos do art.º 3.º são precisamente os casos de aprovação de empreendimentos turísticos emitidas pela Direcção Geral do Turismo.

Deste modo, era aos Ministros do Planeamento e da Economia (que sucedeu nas competências Ministério do Comércio e Turismo por força do disposto no DL 296-A/95), ou a quem eles tivessem delegado as suas competências, que cumpria proferir, conjuntamente, o despacho que declarava a compatibilidade do projecto apresentado pela Recorrente com o PROTALI.

O despacho recorrido é, porém, no sentido da não confirmação da compatibilidade da aprovação da localização do empreendimento da recorrente com o PROTALI.

E a questão que se põe é a de saber se esse despacho só por si e sem a intervenção do Ministro da Economia tem virtualidade para produzir efeitos jurídicos na esfera jurídica da recorrente e se o mesmo não será nulo por falta de competência da autoridade que o proferiu.

Trata-se de questão que já foi tratada no Acórdão de 30/9/99 (rec. 35.751) e que por nos parecer inteiramente correcta a abordagem que nele foi feita nos limitaremos a acompanhar.

Escreveu-se nesse Acórdão :

“É certo e indubitável que nos termos das já atrás referidas disposições do Dec-Lei n.º 351/93 a confirmação da compatibilidade das aprovações de localização de empreendimentos turísticos, deve ser feita por despacho conjunto dos Ministros do Planeamento e Administração do Território e do Comércio e Turismo.

Mas quanto à não verificação dessa compatibilidade, a lei é totalmente omissa a esse respeito, importando, por isso, apurar, se o respectivo despacho, deve ou não ser também proferido conjuntamente por aqueles dois membros do Governo.

O ser obrigatoriamente conjunto o despacho de confirmação da compatibilidade, como qualquer outro despacho da mesma natureza, significa que cada um dos Ministros mantém a sua autonomia e competência decisória ainda que conjunta e que as suas vontades são individualmente manifestadas e de tal modo que se um deles não der o seu assentimento, fica desde logo prejudicada a formação de vontade conjunta e indeferida ou negada a pretensão do interessado, e foi o que aconteceu no caso dos autos.

A decisão proferida pela autoridade recorrida, nos termos em que o foi, inviabilizou imediatamente prolação de decisão conjunta no sentido da verificação da referida compatibilidade, ficando a ser indiferente e de todo inútil, a decisão em sentido contrário que eventualmente viesse a ser proferida pelo Ministro do Comércio e Turismo, no caso de o respectivo processo ser submetido à sua apreciação.

Deste modo, atenta a própria natureza do despacho conjunto e tal como, aliás, parece resultar das referidas disposições do Dec-Lei n.º 351/93, só no caso de ambos os Ministros estarem de acordo quanto à decisão de confirmação da compatibilidade é obrigatório que o respectivo despacho seja conjunto. No caso de um deles, o primeiro a intervir, se pronunciar, desde logo no sentido da não confirmação dessa compatibilidade, está desde logo definitivamente negada a respectiva pretensão, ficando de todo afastada a necessidade de o outro se pronunciar, inútil que era, fosse qual fosse o teor da sua decisão.

O despacho recorrido é assim e desde já, lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos da recorrente e como tal contenciosamente impugnável.

Por outro lado de todo o exposto resulta também a competência da autoridade recorrida para praticar o acto impugnado e que ao praticá-lo, no uso dessa competência, não invadiu a esfera de atribuições e competências do Ministério do Comércio e Turismo, como a recorrente defende na 22.ª conclusão.”

(sublinhados nossos).

Nesta conformidade e pela razões que se acabam de expor é totalmente improcedente a alegação de incompetência da Autoridade Recorrida.

Improcede, pois, a conclusão 2.ª.

3. Da violação do direito fundamental da Recorrente a justa indemnização.

Alega a Recorrente que o despacho recorrido viola o seu direito fundamental a uma justa indemnização pela amputação do conteúdo essencial do seu direito de propriedade, uma vez que a Autoridade Recorrida “ao não reconhecer a validade e eficácia do empreendimento turístico que pretende desenvolver na ..., com base nas disposições legais citadas, o acto impugnado deveria obrigatoriamente reconhecer e fixar o correspondente direito à indemnização pelos prejuízos causados à Recorrente pela extinção dos direitos de urbanização e de edificação que se haviam incorporado no conteúdo essencial de propriedade privada.”

O que significa que a Recorrente dá como adquirido que tinha o direito de edificação no seu prédio, o qual fazia parte integrante do seu direito de propriedade e que, sendo assim, a decisão de que ora recorre – impedindo-o de nele construir – constitui uma violação desse direito, a qual fez nascer o ora reclamado direito de indemnização.

Sem razão, porém.

Com efeito, e como já se decidiu no mencionado Acórdão de 30/9/97 da Secção de Contencioso deste Supremo Tribunal, rec. 35.751 :

“A argumentação da recorrente, assenta no pressuposto de que o direito de propriedade, consagrado no art.º 62.º da C.R.P. é um direito fundamental de natureza análoga e que fazendo parte desse direito o denominado "jus aedificandi", mesmo na parte disciplinada pelo planeamento urbanístico, ao modificar o regime jurídico dos actos de licenciamento, subordinando-os a mera condição, constitui o Dec.-Lei n.º 351/93, lei restritiva de direitos de propriedade com eficácia retroactiva.

Tal raciocínio tem, também, como exacta e indiscutível a natureza privatística do 'jus aedificandi".

Mas não é assim.

Como se refere na alínea c) do artigo 9.º da C.R.P. são tarefas fundamentais do Estado "proteger e valorizar o património cultural do povo português” bem como, "defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território".

E também na alínea b) do art.º 66° da Constituição se dispõe que incumbe ao Estado por meio de organismos próprios "ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento "sócio económico e paisagem biologicamente equilibrada".

Certo é que nos termos do n.º 1 daquele artigo 62° da C.R.P. "a todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição".

Todavia como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa, anotada, 3.ª ed., 1993, pág.333,. "a Constituição não menciona expressamente, entre as componentes do direito de propriedade, a liberdade de uso e fruição" e "mesmo que se entenda que ela integra naturalmente o direito de propriedade, fácil é verificar que são grandes os limites constitucionais, especialmente em matéria de meios de produção que vão desde o dever de uso (art.º.89) até ao seu condicionamento (art.º 96 n.º 2), podendo a lei estabelecer restrições maiores ou menores, credenciada nos princípios gerais da Constituição, particularmente nos da constituição económica".

E mais adiante salientam os referidos Professores que "limites particularmente intensos a este aspecto do direito de propriedade são os que ocorrem no domínio urbanístico e do ordenamento do território a ponto de se questionar se o direito de propriedade inclui o direito de construção - jus aedificandi - ou se este radica antes no acto administrativo autorizativo (licença de construção)".

Em sentido semelhante decidiu o Tribunal Constitucional quando no seu acórdão n"341/86, de 10/12, publicado no DR, II Série, de 19/3/87, ao declarar que no direito de propriedade constitucionalmente consagrado, contêm-se o poder de gozo do bem objecto do direito, sendo certo que não se tutela ali o "jus aedificandi", um direito à edificação, como elemento necessário e natural do direito fundiário", ou quando no seu acórdão n.º 259/94, de 23-3-94, in D.R. II Série de 30-7-94, decidiu ser "certo não tutelar a Lei Fundamental o "direito de edificar", como direito que se inclua necessariamente, em todos os casos, no direito de propriedade .... .".

Também para o Prof. Alves Correia (in Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade pág.376) do conceito de direito de propriedade constante do art.º 62.º n.º 1 da CRP não faz parte o "jus aedificandi", como faculdade de o proprietário do solo, nem aquele é tutelado directamente pela garantia constitucional da propriedade privada e assim não se podendo fundamentar o "jus aedificandi" directamente na garantia constitucional do direito de propriedade privada, a conclusão que se deve tirar é a de que os pressupostos de existência e as condições de exercício daquele direito, têm de ser encontradas no ordenamento jurídico e estão dependentes do seu "sistema de atribuição".

De todo o exposto resulta que "os termos" constitucionais do direito de propriedade conduzem no sentido de que o seu uso e fruição pelos respectivos titulares não é livre, mas antes, juspublicisticamente, condicionado e enquadrado, de tal modo que, se é dos respectivos titulares tudo quanto a propriedade pode proporcionar-lhes, sendo seus os usos ou utilidades que dela podem extrair-se, são unicamente aqueles que o ordenamento jurídico não lhes proibir

Inexiste, pois, o direito fundamental ou análogo, de construir tudo quanto o proprietário quiser, onde quiser, quando e como quiser. Na garantia constitucional, subjectiva e concreta da propriedade privada, não se contém o jus aedificandi, direito este que não está sujeito ao regime próprio dos direitos fundamentais.

Existindo um instrumento de planeamento, é este que define quando, como e onde pode o proprietário construir, se é que esse instrumento lhe não proíbe qualquer tipo de construção.

Deste modo não sendo o "jus aedificandi" ao contrário do que a recorrente defende, um direito fundamental análogo, mas um direito pertencente à esfera pública em cujo domínio exclusivamente se move o DL n.º351/93, porque a retroactividade da lei nova só é proibida pela CRP em matéria penal, quanto à modificação da competência dos tribunais e no domínio das leis restritivas dos direitos liberdades e garantias (quanto a estas ver artigo 18.º n.º 3), demonstrado fica o infundado da argumentação da recorrente e afastada fica a hipótese da inconstitucionalidade daquele diploma legal.

De resto que o "jus aedificandi" não pode confundir-se com a regulamentação privatística do direito de propriedade, resulta do próprio facto de se considerar - como a própria recorrente e considera - que os actos de licenciamento urbanístico são actos constitutivos de direitos e não actos declarativos, tudo a demonstrar que estamos perante uma esfera pública de regulamentação.

O que se deixa dito em relação ao "jus aedificandi" vale em grande parte para o alegado direito de iniciativa económica privada.

O art.º 62" n.º 1 da C.R.P. garante o direito de propriedade "nos termos da Constituição".

Mas quanto à liberdade de iniciativa económica, a Constituição, além de conformar ela própria o seu âmbito (cfr. arts.53, 64 n.º 3, 82.º , 91.º e 100.º), confere à própria lei a limitação dessa norma (cfr. art.83.º, 87.º, n.º3, e 88.º).

A iniciativa económica privada - diz-se no artigo 61.º n.º 1 da CRP - exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral.

E se não é apenas a Constituição a delimitar o conteúdo desse direito, mas também a própria lei e o interesse geral, terá de convir-se que "a liberdade de conformação legislativa é, sem dúvida, muito superior no caso da iniciativa económica privada e não faz, por isso, qualquer sentido incluir, à partida, no seu conteúdo um pretenso direito de construir" (cfr. Parecer do Dr. Mário Esteves de Oliveira, fls.254).

Assim, a iniciativa económica de construir, ainda que constitucionalmente garantida, não tem por objecto, como a recorrente parece sustentar, o direito de construir aquilo que se queira, onde convenha e de que se necessite com vista ao desenvolvimento de uma certa actividade económica.

E se o "jus aedificandi" tem as limitações ou restrições atrás referidas, maiores hão-de ser desde que enquadrado esse direito, no âmbito da iniciativa económica privada.

A liberdade de iniciativa privada, não é portanto à luz da Constituição um direito absoluto, nem tem os seus limites constitucionalmente garantidos, para além de um mínimo de conteúdo útil, salvaguardado pela norma do artº.18.º (cit. Parecer, de Mário E. de Oliveira, p. 253), não sendo, assim, um direito com a dignidade constitucional de direito fundamental, nem está, consequentemente sujeito, ao regime próprio dos direitos constitucionais.

Mas a Constituição eleva o ordenamento do Território a tarefa fundamental do Estado (art.º.9.º al. e), 65.º e 66.º e prevê diversas incumbências e imposições com ele conexas.

Entre as providências legislativas e regulamentares destinadas a sua concretização, salientam-se os planos regionais e de ordenamento do território, cujas normas vinculam quer as entidades públicas, quer as privadas (art.12.º do Dec-Lei n.º 176-A/88, de 16/5) e por isso, não podem subsistir os conteúdos dos actos que com essas normas se mostrem incompatíveis, sem que isso afecte ou viole o princípio da retroactividade da lei, o que tudo permite concluir não enfermar o Dec-Lei nº351/93, bem como o acto recorrido, das alegadas inconstitucionalidades”.

No mesmo sentido podem ver-se, entre muitos outros, os Acórdãos deste Tribunal de 27/6/00, rec. 35.197, de 19/10/02, rec. 912/02 e de 11/3/03, rec. 35.966 e ainda o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 329/99,in DR II Série, de 20/7/99.

Deste modo, e estando o direito de edificar circunscrito pelos parâmetros acabados de descrever não faz sentido, nas circunstâncias que emergem do probatório, sustentar o direito a uma indemnização, visto a Administração ter indeferido o pedido de edificação que lhe foi feito em função da sua não conformação com as normas regulamentadoras em vigor.

E, se assim é, e se as normas legais não consentiam o pretendido pela Recorrente a mesma não pode queixar-se de que foi violado um seu direito fundamental e, com tal fundamento, apresentar-se a reclamar uma indemnização.

Por outro lado, a invocação do disposto no DL 48.051 também não procede porquanto o direito aí previsto só surge em duas circunstâncias concretas: quando o Estado e demais entes públicos pratiquem culposamente actos ilícitos e desta prática resultem ofensas aos direitos e interesses legítimos dos atingidos ou quando aqueles pratiquem actos lícitos mas destes resultem prejuízos especiais ou anormais. – vd. seus art.s 2.º e 9.º

Ora, in casu, o despacho recorrido não só não pode ser qualificado de ilícito, como também dele não resultaram prejuízos anormais ou especiais para a Recorrente susceptíveis de tutela.

E, se assim é, o disposto naquele diploma também não pode fundamentar a reclamada indemnização.

Improcede, pois, totalmente, a conclusão 3.ª.

4. Da revogação ilegal de acto constitutivo de direitos.

Sustenta a Recorrente que a aprovação da localização do seu empreendimento turístico pela Direcção Geral do Turismo é um acto administrativo constitutivo de direitos, na medida em que lhe possibilita, “em termos definitivos, o direito da Recorrente a afectar a sua propriedade a um fim específico – o da construção de um empreendimento turístico no local” e que, sendo assim, e sendo que o despacho recorrido se traduziu na revogação dessa autorização de localização o mesmo se configura como uma revogação ilegal de um acto constitutivo de direitos.

Todavia, a Recorrente não tem razão.

Na verdade, e ao contrário do que defende a Recorrente, a aprovação por aquela Direcção Geral da localização do empreendimento da Recorrente não foi definitiva uma vez que ela se limitou a aprovar “o estudo apresentado quanto ao projecto de localização, desde que, nas fases subsequentes, seja revisto por forma a serem inteiramente cumpridos todos os condicionalismos, medidas cautelares e sugestões contidas nesses pareceres e as soluções se enquadrem na lei.” – vd. ponto 7.º da matéria de facto, com sublinhados nossos.

Ou seja, a decisão da Direcção Geral de Turismo não constituiu uma aprovação definitiva da localização daquele empreendimento, já que se tratou apenas da sua aprovação condicionada ao cumprimento de determinados condicionalismos, medidas cautelares e sugestões por forma a que as soluções que fossem encontradas fossem susceptíveis de terem enquadramento legal.

E, porque assim, tal acto não se configura com um acto administrativo definitivo, susceptível de criar direitos, designadamente os pretendidos pela Recorrente.

Ora foi, precisamente, porque o cumprimento das condicionantes enumeradas no despacho daquela Direcção Geral não ocorreu que a Autoridade Recorrida considerou que o pedido de localização era incompatível com o PROTALI e, com esse fundamento, indeferiu a pretensão da Recorrente.

E se assim é o despacho recorrido não revogou qualquer acto anterior constitutivo de direitos.

É, assim, improcedente a conclusão 4.ª.

5. Da violação do art. 100.º e seg.s do CPA, do respectivo constitucional e da falta de fundamentação do acto.

Finalmente a Recorrente alega que a Autoridade Recorrida não conheceu dos argumentos e questões que suscitou, no exercício do seu direito de audição, o que constitui ilegalidade, na medida em que do despacho recorrido nada ficou a constar que justificasse o não acatamento das razões apresentadas pela Recorrente, sendo que esta tinha obrigação de se pronunciar sobre tais questões.

Deste modo, e porque essa falta configura falta de fundamentação, acto impugnado deveria ser anulado.

A Autoridade Recorrida responde a esta alegação dizendo que aquela resposta foi apresentada extemporaneamente e, por isso, não tinha obrigação de se pronunciar sobre ela, mas que, independentemente dessa intempestividade, as razões da Recorrente não trouxeram fundamentos capazes de fundamentarem despacho distinto do que o que foi proferido e, porque assim era, estava dispensada de conhecer desse fundamentos.

Analisemos tais questões começando-se pela tempestividade da apresentação da resposta prevista no art. 100.º do CPA.

5. 1. Nos termos do disposto nas disposições combinadas do art.s 100.º, 71.º, n.º 2, e 72.º, n.º 1, a), todos do CPA, os interessados têm o direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser proferida a decisão final, devendo apresentar a sua resposta no prazo de dez dias contados a partir do dia imediato ao dia em que se devem considerar notificado.

Deste modo, e sendo certo que a Recorrente se deve considerar notificada em 17/12/01, por nesta data ter assinado o aviso de recepção, a mesma deveria apresentar a sua resposta no prazo de dez dias contados a partir de 18/12/01, prazo esse que se suspendia apenas nos sábados, domingos e feriados. – al. b) do n.º 1, do art. 72.º do CPA. – e não, como pretende a Recorrente, nos dias de tolerância de ponto.

Tal prazo terminou em 2/1/02.

Nesta conformidade, a apresentação da sua resposta em 4/1/02 foi extemporânea.

E, sendo assim, a Autoridade Recorrida não estava obrigada a conhecer as razões invocadas naquela resposta, mesmo que o pudesse fazer por dela ter tido conhecimento anteriormente à prolação do seu despacho.

O acto impugnado não enferma, assim, de ilegalidade pelos fundamentos expressos pela Recorrente.

É, pois, também, improcedente a conclusão 5.ª.

Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente fixando-se a taxa de justiça em 490 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 25 de Junho de 2003.

Alberto Costa Reis - relator - Edmundo Moscoso - Angelina Domingues.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 351/93 DE 1993/10/07 ART1 N1.
L 48/98 DE 1998/08/11 ART2 ART31.
DL 176-A/99 DE 1999/05/18 ART31.
DL 380/99 DE 1999/09/22 ART1.
CONST97 ART9 ART62 N1 ART66 B.
CPA91 ART71 N2 ART72 N2 ART100.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC35751 DE 1999/09/30.; AC TC N259/94 DE 1994/03/23 IN DR IIS DE 1994/07/30.; AC STA PROC35966 DE 2003/03/11.

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