247/04.0GASPS.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

A posse de estupefacientes em quantidade superior ao consumo médio individual durante um período superior a dez dias, para consumo do próprio arguido e de alguns amigos, integra o crime de tráfico de menor gravidade, ainda que aqueles estupefacientes tenham sido adquiridos com dinheiro em parte seu e em parte previamente dado por esses amigos.

Acordam na Secção Criminal da Relação de Coimbra: I- 1-No processo comum n.º 247/04 do tribunal da comarca de São Pedro do Sul, o arguido A.... foi condenado na pena de 50 dias de multa à taxa diária de €6 pela prática do crime de consumo de estupefacientes na previsão do art.º 40º do DL. n.º15/93, de 20/2. 2- O arguido recorre concluindo – A sentença recorrida condenou o arguido como co-autor material dum crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 26º do CP e 40/ 1 e 2 do DL 15/93 de 22 de Janeiro. No entanto violou a sentença o preceituado no artigo 2º / 2 da Lei n.0 30/2000 de 29 de Novembro. Isto porque com a entrada em vigor da Lei 30/2000 e a revogação do art.º 40º do DL. n.º 15/93 [ excepto quanto ao cultivo] foi intenção do legislador descriminar a aquisição e a detenção de estupefacientes para consumo próprio. Impõe-se atender às teses doutrinais e jurisprudenciais que defendem que nos casos de detenção para consumo, cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias, também se aplica o regime contraordenacional. Atendendo a que o art. 40º do Decreto-lei 15/93 foi revogado, não há nenhuma norma vigente que preveja e puna aquela conduta , pouco relevando se a quantidade ultrapassa o limite previsto no art.0 2º /2 da Lei 30/2000 . Entende o arguido que a aquisição e detenção para consumo de quantidade superior à necessária para 10 doses médias individuais, é punível como contra-ordenação. Ademais a sentença irrelevou os factos que se vertem infra: o arguido não é nem nunca foi conhecido ou referenciado por andar a traficar droga; ficou provado que a droga detida pelo arguido se destinava em exclusivo ao consumo deste e de seus amigos, (num determinado dia de festa), pelo que, não faz sentido, nem é possível equacionar a hipótese de lhe poder ser dado ulteriormente um outro destino; é tido como pessoa respeitadora, bem-educada, simpática e honrada, que não se mete em sarilhos ou confusões, sendo estudante do 3º ano de Belas Artes na Universidade do Porto e fora deste mister bem considerado por amigos e no geral por quem o rodeia, não tendo antecedentes criminais, ou seja, sempre foi um cidadão de conduta imaculada. A sentença violou o vertido no artigo 410/ 2, alíneas a) e c) do Código de Processo Penal A sentença dá como factos provados a quantidade de 17,114 gramas de canabis que o arguido trazia consigo, adquirida com dinheiro seu e de alguns amigos; era para seu consumo próprio e para consumo daqueles amigos . No entanto, não resultou qualquer prova de quantos seriam os co-autores, a quem mais pertenceriam as 17,114 gramas de Canabis e qual a percentagem que cada detinha nessa quantidade. O tribunal não se apetrechou com base de facto indispensável para condenar o requerente, verificando-se deste modo uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, violando-se o art.º 410/ 2 alínea a) do C.P.P.. Igualmente não se escora em raciocino lógico dedutivo ou em argumento sustentado que o arguido ultrapassou a quantidade média individual para o consumo durante dez dias. Verificaram-se deste modo erros notórios da apreciação da prova ,violando-se o art.º 410/ 2 alínea c) do C.P.P. No caso em apreço, o princípio da intervenção mínima do direito penal encontra-se também em questão, uma vez que a defesa da tendência de descriminalização da tipologia não foi aceite pelo julgador . Essa factualidade, essencial ao apuramento da verdade material, foi desde logo descurada no inquérito que, assim, não se apetrechou com a base de facto indispensável para condenar o recorrente. A matéria de facto assente não permite imputar ao recorrente a prática do crime vertido na sentença. Pelo que foi violado o princípio i dubio pro reo consagrado pelo art.º 32º da C.R.P. Violou a sentença o artigo 2/2 da Lei n.0 30/2000; o disposto no art.º 410/ 2 alíneas a) e c) do C.P.P e o art.º 32ºda CRP. 3- Respondeu o Ministério Público junto do tribunal recorrido pelo infundado do recurso, no mesmo sentido se pronunciando o Ex.mo Procurador - Geral Adjunto . 4- Colheram-se os vistos e realizou-se a audiência. Cumpre apreciar e decidir! II- Factos provados – 1 - No dia 4.8.04, cerca da 22.35 horas, o arguido, quando se encontrava no recinto do festival denominado ‘Andanças 2004’, sito em Carvalhais, S. Pedro do Sul, trazia consigo, nas vestes que envergava, um pedaço de canabis (‘haxixe’), com o peso líquido de 17,114 gramas. 2 – O arguido havia adquirido aquele produto alguns dias antes, com dinheiro seu e de alguns amigos, que lho tinham entregado para esse efeito, mediante acordo prévio entre todos para consumirem tal produto no dito festival denominado ‘Andanças 2004’. 3 – O arguido trazia consigo e destinava o mencionado produto para seu consumo próprio e para consumo daqueles seus amigos que para o efeito lhe haviam entregado dinheiro, pese embora o mesmo desse para um consumo médio individual durante um período superior a 10 dias. 4 – Conhecia as características e natureza daquela substância. 5 - Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. 6 – Frequenta o 3º ano do curso de Belas Artes na Universidade do Porto e não tem filhos. 7 – Reside com a mãe, a qual, pese embora desempregada, beneficia de uma pensão de alimentos do ex-marido no montante mensal de 1.000 (mil) euros. 8 – O pai do arguido contribui para o sustento deste com uma pensão mensal de 250 euros. 9 – O arguido utiliza nas suas deslocações um veículo automóvel que o pai lhe cedeu. 10 – Não possui antecedentes criminais. Não se provaram quaisquer outros factos. // 2- Questões que o recorrente suscita – a) A presença na sentença dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova; b) A violação do princípio «in dubio pro reo»; c) Os factos tidos por provados não integram qualquer tipo de crime . 3- Apreciação – 3.1- Decorre do teor da acusação que o arguido vinha acusado da prática do crime de consumo de estupefacientes por nas circunstâncias de tempo e de lugar deter 17,144 gr. de Canabis ( resina) para seu consumo próprio e exclusivo. No julgamento e sob pretexto de pretender confessar os factos constantes da acusação, o arguido afirmou outros factos que iam para além da detenção das ditas 17,114 gr. de Canabis nas referidas circunstâncias de tempo e lugar. Assim, esclareceu que detinha o produto para ser consumido por si e por amigos no festival «Andança 2004», conforme entre eles acordado, tendo-o comprado com dinheiro seu e dinheiro desses amigos. O Ministério Público e o arguido estiveram de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos por este revelados [embora dissentindo quanto à qualificação típica de «co-autoria em crime de consumo» - , cfr. acta do julgamento, fls.68 ]. Resulta, pois, do provado que o produto detido pelo arguido não se destinava na sua totalidade ao consumo pelo arguido. Assim a situação provada na decisão de facto não é a discreteada no capítulo dos motivos de direito, mas uma outra bem diferente. A situação dos autos é a dum agente que se disponibilizou comprar Canabis para consumo por si e por outros. É uma situação em que o agente compra droga para seu consumo e para o consumo de terceiros, embora seus amigos. No fundo, a actividade do arguido é também a de proporcionar a outrem a substância estupefaciente ( cfr. a redacção do art.º 21º/1 do DL. n.º 15/93). E só por si a mera detenção de drogas sem a demonstração da sua total afectação ao consumo do agente constitui um crime de tráfico de estupefacientes com a matriz moldada no art.º 21º do DL. n.º 15/93. Esse projectado consumo em grupo configura sempre uma cedência por parte do agente que comprou e detém a droga, sendo despiciendo tratar-se ou não de amigos do agente, de quem era o dinheiro com que se comprou a droga e qual a quantidade do produto destinado a cada um deles. A nosso ver, a conduta provada cabe na previsão do art.º 21 do DL. n.º 15/93, de 22/1 -, será punido “ quem (...) distribuir, comprar, ceder, ou por qualquer título (...) receber, proporcionar a outrem, transportar ou detiver fora dos casos previstos no art.º 40º(...) ” . O que é o caso, já que o arguido não detinha o produto para seu consumo exclusivo. Embora comprada com dinheiro seu e com dinheiro dos seus amigos, o produto era pertença do arguido que não se terá apresentado ao seu fornecedor como procurador deles. Temos para nós por certo que estando provada a detenção não autorizada de produto estupefaciente e que este se não destine ao uso exclusivo do agente , está preenchida uma das modalidades da acção típica do “tráfico” ( cfr. art.ºs 21º, 24º e 25º, tendo estes a mesma matriz do primeiro)[ Pelo que não seguimos a jurisprudência do Ac. da RP., de 2/10/2002, em cujo sumário se cita jurisprudência do STJ que, tanto quanto é perceptível extrair do sumário, a não apoiam. ]. Quanto a nós é irrelevante que a droga pertença ou não ao arguido. A simples detenção precária desde que não destinada na sua totalidade ao consumo próprio, é punível porque não excluída pelo art.º 40º . Como irrelevante é o fim que o agente busque ( v.g. a procura ou não do lucro ou outra qualquer vantagem). Trata-se dum crime de perigo abstracto, ou seja, em que o perigo não é elemento do tipo mas simples motivo da proibição. E é um crime de empreendimento, em que o crime fica consumado com a comissão de um único acto de execução. E desta natureza do tipo deriva que não é possível configurar a mera tentativa. A situação cai, pois, no âmbito do tráfico, embora de menor gravidade na previsão do art.º 25º do DL. n.º 15/93 e dentro deste de diminuta ilicitude. Efectivamente, a ilicitude do acto é consideravelmente diminuída pelas circunstâncias da acção conhecidas -, a quantidade e a qualidade da substância e a sua aquisição com vista ao consumo em grupo de amigos que até contribuíram com algum do dinheiro necessário à compra da droga. Assim, perde utilidade uma pronúncia aqui e agora sobre a questão de se saber qual o regime aplicável à situação em que o agente detém produto para seu consumo exclusivo em quantidade superior à necessária para dez dias. 3.2- Nesta perspectiva, operada que foi em julgamento a alteração dos factos constantes da acusação com o assentimento do Ministério Público e do arguido, temos por válida tal alteração substancial dos factos constantes da acusação -, cfr. segunda parte da alínea f) do art.º 1º /1 do e art.º 359º /2 do Código de Processo Penal . Efectivamente estes sujeitos processuais acordaram que se prosseguisse com o julgamento pelos novos factos, para cujo conhecimento continuava o tribunal singular a ser o competente. E decorre do ora referido, em conjugação com a correcta qualificação típica [tráfico de menor gravidade] e da estatuição do art.º 358º /3 do CPP que se deveria ter comunicado ao arguido a nova qualificação típica e concedido o tempo estritamente necessário para a preparar a sua defesa face à nova incriminação. 3.3.1- Inexistem na sentença os propalados vícios das alíneas a) e c) do n.º2 do art.º 410º do Código de Processo Penal . Os referidos vícios hão-de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum – cfr. corpo do referido n.º2. Os factos provados são, a nosso ver, suficientes para a prolação duma decisão de mérito, no caso de condenação por tráfico de menor gravidade em grau muito reduzido de ilicitude . Só existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando os factos provados forem insuficientes para justificar uma decisão, i e, quando da sentença se colhe faltarem elementos que podendo e devendo ser indagados são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. Não é o caso dos autos já que saber-se quantos eram os amigos do arguido com eles comprometidos ou que quantidade de produto seria por cada um deles consumida não se configuram como essenciais à incriminação ou como elementos que interfiram com a dosimetria da pena. Aliás, esse segundo facto [ saber quanto seria consumido por cada um] até poderá configurar-se numa impossibilidade antes de efectuado esse consumo que , com a apreensão do produto, ele próprio se tornou impossível. O erro notório ocorre quando se retira dum facto uma conclusão logicamente inaceitável porque ilógica, arbitrária, contraditória ou violadora das regras da experiência comum; quando se dá por provado patentemente errado; ou quando determinado facto tido por provado é incompatível com outro facto contido no texto da decisão . Quando a versão dos factos é admissível à luz da lógica e das regras da experiência não pode afirmar-se que se esteja perante erro notório. Como também não colhe a invocação da violação do princípio «in dubio pro reo» , já que o provado resulta do relato dos factos pelo arguido, relatou feito em julgamento e a que o tribunal deu total credibilidade. III Decisão – Temos em que -, integrando-se os factos provados no tipo legal contido na previsão conjunta dos art.ºs 21º e 25º do DL. n.º 15/93 , de 22/1, [ tráfico de menor gravidade] , face ao mais referido e ao que se estatui nos art.ºs 358º/3 e 379º/1 alínea b) do Código de Processo Penal -, se anula a sentença e determina a reabertura da audiência para a comunicação ao arguido da nova qualificação típica e concessão de prazo para defesa, após o que se lavrará, em conformidade, nova sentença. Sem custas