03P3296 - Supremo Tribunal de Justiça

1- Se num cúmulo não foram atendidas uma pena anterior e o Supremo Tribunal de Justiça decidiu que essa pena deve ser atendida, a 1.ª Instância não pode deixar de cumprir esse julgado.

2- Mas, se nessa Decisão o Supremo Tribunal de Justiça ponderou a possibilidade de ser aplicada a pena de substituição da suspensão da execução da pena, por terem todas as penas parcelares essa natureza, a 1.ª instância não pode deixar de a ponderar aquando da determinação da medida concreta da pena que, como se sabe, condiciona a possibilidade da sua aplicação.

3- Aceita-se que a pena única seja fixada em 3 anos de prisão suspensos na sua execução com regime de prova, tratando-se de factos relativamente localizados no tempo, praticados por arguido com 18/19 anos, se já «cumpriu» quase 2 anos de suspensão e tos as penas parcelares tinham sido suspensas, uma delas com a condição de efectuar um tratamento da toxicodependência, que ele cumpriu.

Acordam do Supremo Tribunal de Justiça

I

1.1.

AVA, com os sinais dos autos, foi condenado:

- Pelo 1º Juízo Criminal de Vila Franca de Xira (Pº 476/98.4GGSNT) - acórdão de 9.11.99, transitado em 13.11.00 - pela prática em 18/12/98 de:

- Um crime de furto qualificado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;

- Um crime de falsificação de documento autêntico na pena de 8 meses de prisão;

E, em cúmulo, na pena única de 2 anos e 11 meses de prisão declarada suspensa na sua execução pelo período de 3 anos (certidão a fls. 280 e segs)

- Pelo 2º juízo do T. J. Benavente (Pº 338/99.8 GCBNV) - sentença de 18.2.00, transitada em 24.3.00 - pela prática em 30.9.99 de um crime de furto qualificado na pena de 12 meses de prisão suspensa na execução por 2 anos com obrigação de sujeição a tratamento médica na Associação SERVIR ou noutra com o mesmo fim (certidão a fls. 359)

- Pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em recurso de decisão da 2ª Vara Criminal de Lisboa (Pº 63/002, 3ª Secção) - decisão de 17.4.02, transitada - pela prática em 28.6.99 de dois crimes de violência após apropriação nas penas de 1 ano de prisão e 2 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 4 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos com obrigação de tratamento (fls. 163 e segs).

1.2.

Por acórdão de 14.5.03, do Tribunal Colectivo da 3.ª Secção da 2ª Vara Criminal de Lisboa, proferido no referido processo n.º 63/00, foi decidido cumular tais penas nos termos dos artºs 77º e 78º C. Penal e condenar aquele arguido na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

II

2.1.

Inconformado recorre o arguido para este Tribunal, concluindo na sua motivação:

16. Deste modo, entende o recorrente que o tribunal recorrido ao proceder ao cúmulo jurídico de pena que encontra extinta viola expressamente o vertido no art. 78° 1. do C. P.P.

17. Viola, ainda, o tribunal recorrido o disposto no nº 3 do art. 78° do C. P.P. já que a decisão recorrida deve sempre apreciar da subsistência da necessidade das penas acessórias (incluídos os efeitos das penas) cabidas aos crimes singulares em concurso

Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente, ser declarado nulo o acórdão recorrido que procedeu à unificação das penas aplicadas ao arguido pela violação do disposto no art. 78° n.º 1 e n.º 3 do C. P. P.

2.2.

Respondeu o Ministério Público, que concluiu:

1. A pena única em que o arguido foi condenado resultou de cúmulo efectuado com as penas que ao arguido foram impostas nos processos 476/98 do 1.º Juízo Criminal de VFX, nos presentes autos e no Proc 338/99 do Tribunal Judicial de Benavente.

2. Do douto Acórdão do STJ de 13/2/2003 a fls. 375 a 377v dos autos foi precisamente em obediência ao doutamente ordenado neste Acórdão que este Tribunal recorrido efectuou o cúmulo com a pena do já referido Proc 338/99 do Tribunal Judicial de Benavente.

3. Tal cúmulo foi ordenado no n.º 8.2 do referido Acórdão do STJ.

4. O douto Acórdão recorrido cumpriu o ordenado naquele douto Acórdão, portanto também não violou o art. 78.º n.º 3 do CPP, não lhe competindo exorbitar o que ali foi ordenado.

5. Pelo exposto afigura-se ser o recurso manifestamente improcedente.

6. Não existindo qualquer violação do artigo 78.º do CPP nem do seu n.º 3 como pretende o recorrente.

III

Neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público.

Colhidos os vistos legais teve lugar a audiência. Em alegações orais o Ministério Público exprimiu dúvidas sobre a atendibilidade da pena que não fora inicialmente contemplada no cúmulo. A defesa manteve a posição assumida na motivação de recurso.

Cumpre, pois, conhecer e decidir.

IV

E conhecendo.

4.1.

As conclusões da motivação de recurso não respeitam o disposto no n.º 1 do art. 412.º do Código de Processo Penal (CPP): «a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido».

Ora o recorrente limita-se, nas conclusões, a remeter quanto às razões da impugnação, para o texto da motivação, o que impõe o recurso a esse texto para estabelecer tais razões.

Sustenta, então, o recorrente que o Ac. de 13.2.2003 deste STJ declarou nulo, por se não ter pronunciado sobre a questão que fora chamado a decidir, o acórdão da 2ª Vara Criminal de Lisboa de 25.9.2002 que procedeu à unificação das penas parcelares aplicadas aos crimes por si cometidos, e que o acórdão recorrido efectuou o cúmulo jurídico dessas penas parcelares, mas o 2.° Juízo do Tribunal Judicial de Benavente, em 4.10.2002, julgou extintas as penas aplicadas ao arguido naqueles autos, em cumprimentos do disposto no art. 57.°, n.º 1 do CPP (querer-se-ia dizer C. Penal), em virtude do decurso do prazo de suspensão.

Pelo que não deveriam essas penas ser cumuladas [1.ª parte do n.º 1 do art. 78° do C. Penal: " (...) mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta (...)]

Por outro lado, o acórdão recorrido - invoca o recorrente - não se pronunciou sobre se a pena conjunta deveria legal e político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva, sendo que, dado o tempo decorrido, e a franca reinserção do arguido, a sua condenação neste momento em pena detentiva contende fortemente com as necessidades de prevenção geral e especial.

Deve notar-se, no entanto, que esta última questão aflorada no texto da motivação não encontra correspondência, mesmo que sob forma de mera enumeração e remissão, nas conclusões. E que nestas se refere a «subsistência da necessidade das penas acessórias (incluídos os efeitos das penas) cabidas aos crimes singulares em concurso», questão que não encontra menção no texto da motivação que a torne apreensível.

Procurando ultrapassar todas estas dificuldades, geradas pelo incumprimento ou incorrecto cumprimento das regras, e interpretando latamente toda a motivação de recurso, que sempre constituiria obstáculo intransponível a qualquer correcção ou aperfeiçoamento a que o recorrente pudesse ser convidado, são três as questões «colocadas» pelo recorrente:

- Saber se podem ser incluídas no cúmulo as penas infligidas pelo 2° Juízo do Tribunal Judicial de Benavente;

-- Se teria o Tribunal a quo que se pronunciar sobre a eventualidade de substituição da pena única de prisão por pena não detentiva e, na sequência, responder positivamente.

- Se pode subsistir «a necessidade das penas acessórias (incluídos os efeitos das penas) cabidas aos crimes singulares em concurso».

4.2.

Quanto à primeira questão, responde o recorrente que, tendo as penas parcelares aplicadas pelo 2° Juízo do Tribunal Judicial de Benavente sido declaradas extintas, não podiam ser consideradas.

Já o Ministério Público sustenta, na resposta, que a pena única resultou de cúmulo efectuado com as penas impostas nos processos n.º 476/98 do 1° Juízo Criminal de Vila Franca de Xira, nos presentes autos e no processo n.º 338/99 do Tribunal Judicial de Benavente, de acordo com o ordenado pelo Ac. deste Supremo Tribunal de 13.2.2003, ponto n.º 8.2. (fls 375 a 377 v.º), não competindo ao Tribunal a quo exorbitar o que ali foi ordenado.

Esta questão não é referida na decisão recorrida, mas resulta dos autos que por acórdão de 13.2.2003 deste Supremo Tribunal de Justiça, relatado pelo Sr. Conselheiro Carmona da Mota, mas igualmente subscrito pelo aqui relator (proc. n.º 4097/02-5), se decidiu declarar «nulo - por se não ter pronunciado (integralmente) sobre a questão que fora chamado a decidir - o acórdão da 2.ª Vara Criminal de Lisboa que, em 25Set02, procedeu - preterindo uma das parcelas - à unificação das penas entretanto aplicadas aos crimes cometidos pelo cidadão AVA entre 18Dez98 e 30Set99».

Para tanto escreveu-se nesse aresto:

«1. OS FACTOS

No dia 18Dez98, cerca das 10:30m, os arguidos MS e AVA (então com 19 anos) combinaram apoderar-se do veículo de marca Mitsubishi Pagero, de matricula HC, pertencente a LCS, que se encontrava estacionado na Quinta da Granja, nesta cidade de Vila Franca de Xira. Na execução de tal desígnio, em conjugação de esforços e vontades abeiraram-se do veículo (no valor de 5.300.000$) e entraram nele através das portas, que se encontravam apenas fechadas no trinco. De seguida, puseram o motor a trabalhar, através da chave que se encontrava na ignição e, na posse dele, abandonaram o local. Em data compreendida entre os dias 17 e 25 de Dezembro de 1998, em local não apurado os arguidos, sempre em conjugação de esforços e vontades, apuseram no referido veículo, nos locais próprios, as matriculas IM, correspondente ao veículo de marca Mitsubishi Pagero de FE. E assim circularam com ele na via pública. Quiseram-no fazer seu, sabendo que não lhes pertencia e que agiam contra a vontade do seu dono. Bem sabiam que as matriculas que apuseram no veículo não eram verdadeiras e agiram com o propósito de iludirem a actividade fiscalizadora das autoridades de trânsito, ocultando a verdadeira identidade do referido veiculo, para em prejuízo do ofendido e do Estado o poderem fruir ou vender.

No dia 25Dez98, os arguidos, fazendo-se transportar nesse veículo, dirigiram-se ao Casal Ventoso, em Lisboa, para comprar droga, seguindo posteriormente em direcção a Sintra, tendo sido abordados pela GNR em Pero Pinheiro. O veículo veio a ser recuperado e entregue ao seu dono, não tendo sido recuperados uma máquina de soldar, facturas, um cartão de crédito, um blusão, uma camisa e um saco que nele se encontravam, bem como o rádio do carro. O veículo tinha o vidro da frente partido, bem como o dispositivo da "Via Verde", e encontrava-se em grande estado de sujidade, tendo o proprietário despendido em reparações e lavagem cerca de 300.000$00.

O arguido AVA era toxicodependente de heroína e cocaína, havia cerca de 2 anos. Vivia com a mãe e 6 irmãos. Ajudava a mãe na venda de roupa. Tem o 7º ano liceal. Confessou e manifestou-se arrependido. Já respondera em juízo, tendo sido condenado no P. 494/78.2GTSTR que correra termos no 2° Juízo Criminal de Santarém, por sentença datada de 1.12.98, transitada em julgado, pela prática de um crime de condução ilegal, p. e p. pelo art. 3°, n.º 2 do DL 2/98 de 3.1, ocorrido no dia 1.12.98, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 300$00.

No dia 28Jun99, pelas 19:30, o arguido (ainda com 19 anos de idade) encontrava-se no interior da loja n.º 1045 denominada "Cristal Brinde", sita no C.C. Amoreiras, em Lisboa. Voluntária e conscientemente retirou um expositor (7.500$) da montra ali existente contendo 35 anéis (168.500$00), dos quais 23 em prata e 12 em plaquet, colocou-os num saco que trazia consigo e apoderou-se deles em prejuízo dos donos, sem passar pelas caixas registadoras a fim de pagar os mesmos. Porém, o arguido foi detectado por LH, que se lhe dirigiu para evitar a fuga. O arguido ao ver-se apanhado em flagrante e pretendendo conservar e não restituir os objectos por si retirados, voluntária e conscientemente agrediu-a corporalmente, agarrando-a pelo pescoço e dando-lhe um empurrão no peito. Bem como, voluntária e conscientemente, agrediu corporalmente OH - sócio da empresa, que, entretanto, acorrera a ajudar a irmã -, dando-lhe uns quantos socos, batendo-lhe com um cutelo no sobrolho esquerdo e na mão direita, objecto esse que trazia consigo, originando a sua queda e, uma vez no chão, pontapeando-o. LH conseguiu retirar-lhe o expositor e os demais objectos, recuperando-os. OH deu entrada no Serviço de Urgência do Hospital de S. José, em Lisboa, naquele mesmo dia, pelas 20:24, onde ficou internado durante oito dias no S. 0., tendo-lhe sido diagnosticado, entre outros, "fractura do colo do 5.º metacarpo direito". Em consequência, sofreu as lesões examinadas e descritas nos autos de exame médico de fls. 58 e 59, que lhe causaram directa e necessariamente um período de doença por 30 dias com igual tempo de incapacidade para o trabalho.

O arguido admitiu como possível ter cometido os factos descritos. Era à data consumidor de heroína. Não desempenhava qualquer profissão remunerada e, antes, a de servente de pedreiro. Encontra-se internado em tratamento à toxicodependência desde 23-1-01 na Associação Servir sita em Benavente.

No dia 30Set99, pelas 20:30, o arguido (já com 20 anos de idade), sem para tal estar autorizado, entrou no posto de abastecimento de combustíveis «BP», na EN-10 em Porto Alto, com intenção de retirar e fazer seu o dinheiro aí encontrasse. Aproveitando o facto de a funcionária se encontrar no exterior, dirigiu-se ao compartimento onde se encontrava a caixa registadora, que abriu mediante o accionamento de um botão e donde retirou do produto das vendas, fazendo-os seus, 38.000$.

O arguido era toxicodependente à data dos factos e, desde que se encontra preventivamente preso, não tem consumido, encontrando-se em tratamento com medicação. Está disposto a submeter-se a internamento na Associação Servir para se curar por completo da sua toxicodependência. Desde finais de Nov99 que tem assistido a reuniões promovidas, no estabelecimento prisional (Montijo), pela Associação «Desafio Jovem». É pessoa afável, que se dá bem com os amigos e superiores.

2. A primeira condenação

Com base nos factos ocorridos em 18/25Dez98 na área da respectiva comarca, o tribunal colectivo do 1.º Juízo Criminal de Vila Franca de Xira, em 09Nov99 (trânsito: 13Nov00), condenou AVA, como autor de um crime de furto qualificado de veículo e um outro de falsificação de matrícula, nas penas parcelares de 2,5 anos de prisão e de 8 meses de prisão e, em cúmulo, na pena conjunta - suspensa por três anos - de 2 anos e 11 meses de prisão:

«Atendendo à confissão do arguido, ao arrependimento demonstrado, à sua idade (-17Ago79), à pouca relevância dos antecedentes criminais (condenação ilegal reportada a 1Dez98 - pena de 100 dias de multa) e ponderando as circunstâncias dos crimes, nomeadamente a recuperação do automóvel, conclui-se que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, acordam os juízes que constituem o tribunal colectivo em suspender a execução da pena pelo período de três anos»

3. A segunda CONDENAÇÃO

Alicerçado nos factos ocorridos, em Porto Alto, no dia 30Set99, o 2.º Juízo de Benavente, no âmbito do processo comum singular 338/99.8GCBNV, condenou-o, em 18Fev00 (mediante sentença transitada no dia 24Mar00), como autor de um crime de furto qualificado (art.s 203.1 e 204.1.e e f do Código Penal), na pena de 12 meses de prisão suspensa por dois anos («com a condição de se sujeitar a tratamento médico na Associação Servir ou noutra com o mesmo fim»).

4. A terceira CONDENAÇÃO

E, perante os demais factos, a 2.ª Vara Criminal de Lisboa, em 21Mar01, condenou-o, como autor de dois crimes de violência após a apropriação, reportados a 28Jun99, nas penas parcelares de 3,5 anos de prisão e de 3,83 anos de prisão, mas a Relação de Lisboa, em 17Abr02 (trânsito: 08Mai02), reduziu as penas, respectivamente, a 1 ano de prisão e a 2 anos de prisão («considerada a atenuação especial do artigo 4.º DL 401/82») e suspendeu por três anos, sob condição de tratamento, a pena conjunta («graduada em 2 anos e 4 meses de prisão»):

«Tendo em conta que a pena da anterior condenação ficou suspensa e, sobretudo, a especial situação do arguido, em que a principal e mais próxima causa do seus comportamento foi, em dúvida, a sua toxicodependência, e que está internado em tratamento, pretendendo conferir-lhe uma última oportunidade de reintegração social, garantindo-lhe a possibilidade de finalizar o seu tratamento, nos termos do art. 50.º CP, cremos dever suspender-lhe a execução da pena aplicada pelo período de 3 anos, ficando o arguido sujeito à obrigação de completar o seu tratamento (1). Dado que se revela a necessidade de realizar cúmulo jurídico entre estas penas e a que foi aplicada em VFX, a ele se procederá na 1.ª instância, nos termos do artigo 78.º CP, aí se reapreciando a questão da suspensão da execução da pena»

5. A PENA CONJUNTA

Chamada, em 25Set02, a unificar as penas parcelares correspondentes ao mesmo concurso criminoso, a 2.ª Vara Criminal de Lisboa - não tendo em conta a que o 2.º Juízo de Benavente fizera corresponder, entretanto, a um crime concorrente - aplicou ao condenado «a pena única de 4 anos de prisão»:

«Na determinação da pena única, atender-se-á ao conjunto dos factos considerados nas diversas condenações - trata-se, na sua maioria e essencialidade, de crimes graves (furto e roubo impróprio) - e à personalidade do arguido - à data era consumidor de estupefacientes -, bem como à moldura penal abstracta do cúmulo - 2,5 anos de prisão a 6,17 anos de prisão - em conformidade com o disposto no art. 77.1 e 2 CP»

6. O RECURSO

6.1. Inconformado, o arguido recorreu em 10Out02 ao STJ, insurgindo-se contra o cúmulo das penas parcelares - já transitadas - suspensas na sua execução:

«O tribunal recorrido ao proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares suspensas na sua execução e já transitadas em julgado, não atendeu à personalidade do agente. Limitando-se a referir o facto de este ter sido consumidor de estupefacientes à data dos factos, ignorou todo o percurso do recorrente no decurso da suspensão das penas, violando expressamente o normativo do art. 77° do C. P., onde se exige que o factor personalidade seja objecto de especial fundamentação na sentença. Tanto mais que existiam duas decisões anteriores de entendimento diferente, densamente fundamentadas, nomeadamente o acórdão da Relação de Lisboa proferido em 17.04.02, em que se diz pretender "conferir-lhe uma última oportunidade de reintegração social, garantindo-lhe a possibilidade de finalizar o seu tratamento". E ressaltando ainda o facto de não só o arguido ter completado o seu tratamento como o de se encontrar integrado em empresa de inserção, desenvolvendo desde então um trabalho válido e merecedor da maior confiança. Viola, ainda o tribunal recorrido o previsto no art. 77° do C. P. quando efectua o cúmulo jurídico de penas parcelares transitadas em julgado. O recorrente foi condenado pelo Tribunal de Vila Franca de Xira em pena suspensa na sua execução, transitada em julgado em 13.11.00, e por decisão proferida em recurso pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 17.04.02, também transitada em julgado»

6.2. O MP, na sua resposta de 28Out02, pronunciou-se pela confirmação do acórdão recorrido:

«A personalidade do arguido não oferece quaisquer garantias de em liberdade não cometer novos crimes. A defesa do ordenamento jurídico reclama a eficácia da ordem jurídica mediante a utilização equilibrada e não débil dos meios de reacção jurídico penais, na medida em que a defesa do ordenamento jurídico é ela própria a confirmação do Direito. Além do mais, as condutas criminosas graves e mais frequentes devem ter especial resposta ao nível da prevenção geral. Assim sendo, nenhuma censura merece o acórdão recorrido, mostrando-se a pena imposta ao recorrente equilibrada e adequada»

7. UNIFICAÇÃO DE PENAS (parcelares) SUSPENSAS

7.1. A substituição da pena de prisão por pena de substituição (designadamente a de «suspensão») (2) pressupõe, em caso de concurso criminoso, a unificação das respectivas penas parcelares.

7.2. Se depois de uma condenação transitada em julgado se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras da punição do concurso (art. 78.1 do Código Penal).

7.3. Ora, o arguido, quando respondeu em 09Nov99 no 1.º Juízo Criminal de Vila Franca de Xira (por crimes de 18/25Dez98), havia praticado, entretanto (mais precisamente, em 28Jun e em 30Set99), outros crimes.

7.4. Daí que, justamente porque - entre 18Dez98 e 30Set99 - praticou vários crimes e porque por cada um deles só veio a ser condenado, com trânsito, depois do cometimento do último [em 09Nov99 (trânsito: 13Nov00), 18Fev00 (trânsito: 24Mar00) e 21Mar01 (trânsito: 08Mai02)], houvesse (e haja) que condená-lo «numa única pena» (art. 77.1).

7.5. E se é certo que, nas condenações parcelares, nada se opõe, «em princípio», «a que o tribunal considere que qualquer das penas parcelares de prisão deva ser substituída, se legalmente possível, por uma pena não detentiva (v. g., de suspensão da execução)», «não pode, no entanto, recusar-se» - em caso de «conhecimento superveniente do concurso» - «a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial» (3).

7.6. E isso porque, «sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição» (4).

7.7. Daí que, quanto às penas parcelares, «a pena de prisão não deva, em princípio, ser substituída por uma pena não detentiva» (5).

7.8. Mas, se - como aqui - o tiver sido, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada» (ainda que «porventura tenha sido substituída») (6).

7.9. E, só depois de «determinada a pena conjunta», é que, «sendo de prisão», «o tribunal decidirá se ela pode ser legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva» (7).

7.10. Donde que a provisoriedade da substituição das penas parcelares obste, de si, à invocação, contra a unificação destas, do «trânsito em julgado» da «substituição» eventualmente operada em alguma das condenações avulsas.

7.11. E assim porque tal «substituição» deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao «conhecimento superveniente do concurso».

7.12. Aliás, no caso, a própria decisão que - em recurso da terceira condenação - «suspendeu» as respectivas penas parcelares pressupôs, expressamente, essa provisoriedade, ao advertir para a «necessidade de realizar cúmulo jurídico entre estas penas» e as aplicadas antes e ao determinar que a ele se procedesse na 1.ª instância, com «reapreciação da questão da suspensão da execução da pena [única]».

8. NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA

8.1. Ao tribunal a quo, como tribunal da última condenação, teria competido, ante o conhecimento superveniente do concurso, a condenação do arguido, por todos os crimes concorrentes, «numa única pena».

8.2. No entanto, o tribunal a quo, ao proceder a essa unificação, não teve em conta (8) a pena parcelar (de 12 meses de prisão) que o 2.º Juízo de Benavente havia feito corresponder, em 18Fev00, ao derradeiro crime do concurso.

8.3. Deixou, pois, de pronunciar-se sobre uma das questões que, na decisão da (mais ampla) questão da unificação das penas parcelares do concurso, devia (para que esta ficasse definitivamente decidida) apreciar.

8.4. Ora, «é nula a sentença (...) quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar» (art. 379.1.c do Código de Processo Penal).»

4.3.

Vê-se, assim, que a decisão recorrida, se bem que não tenha referido este acórdão, se limitou a obedecer ao seu comando, procedendo ao cúmulo de penas, como fora ordenado.

E, como resulta também da mesma decisão, a circunstância de as penas a cumular terem sido suspensas na sua execução não impedia que no cúmulo a realizar, essa suspensão não fosse eventualmente mantida, mas agora face à pena única fixada.

Esse entendimento é definitivo neste processo e traduz a jurisprudência deste Tribunal (cfr., v.g. os Acs de 11.6.97, proc n.º 65/97 (9) , de 4.6.98 (10) , proc n.º 333/98 e de 3.7.03, proc n.º 2153/03).

Daí que não seja passível de qualquer censura a este nível.

4.4.

Mas terá sido devidamente entendido e aplicado o mesmo acórdão deste Supremo Tribunal, quanto à pena única e à ponderação da aplicabilidade de uma pena de substituição?

É do seguinte teor o acórdão recorrido, na parte que importa:

«Importa efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares mencionadas em 1. a 4., atento o disposto no art. 78º do CódPenal face à data dos factos relativos à última condenação e à data da condenação anterior.

Na determinação da pena única atender-se-á ao conjunto dos factos considerados nas diversas condenações - trata-se, na sua maioria e essencialidade, de crimes graves (furto e roubo impróprio) - e à personalidade do arguido - à data era consumidor de estupefacientes -, bem como à moldura penal abstracta do cumulo - 2 anos e 6 meses de prisão a 7 anos e 2 meses de prisão - em conformidade com o disposto no art. 77º nºs 1 e 2 do CódPenal.

Atendendo à data do cometimento dos crimes mencionados em 2. supra, não pode o arguido beneficiar de qualquer perdão ao abrigo da Lei 29/99 de 12/5 por força do disposto no seu art. 4º.

Face a estes elementos entende o Tribunal ser de fixar a pena única em 4 anos e 6 meses de prisão.»

Aparentemente foi cumprido formalmente, com manifesto laconismo, o acórdão anulatório. Foi estabelecida uma pena única que legalmente não consente a substituição pela suspensão da execução da pena, pelo que não se entrou na apreciação de outras questões.

E é certo que as disposições que no C. Penal regem a individualização judicial da pena sugerem essa metodologia de princípio: primeiro determina-se a medida concreta e que esta se contiver nos 3 anos de prisão, então pondera-se a sua eventual substituição. Mas essa metodologia, que não merece nenhuma objecção de princípio, deve conter espaço de diversidade que permita apreender a riqueza de cada caso, tendo presente, como lembrou este Tribunal que «a justiça não se reduz à readequação entre uma falta e uma condenação, antes se calculando "com o incalculável, isto é, tendo em conta o incalculável que é o outro" (Jacques Derrida)» (11).

Ora, no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, anteriormente proferido e que se transcreveu, ponderou-se a possibilidade de vir a ser aplicada uma pena de substituição, embora, como é óbvio face à anulação da decisão recorrida, se tenha remetido o seu escrutínio concreto para a decisão que viesse a substituir a anulada.

E nessa ponderação teve-se em devida atenção a concentração dos factos num período relativamente curto de tempo, a idade do arguido, a sua toxicodependência, a confissão ou admissão dos factos, as suas circunstâncias familiares, o seu internamento em tratamento a essa toxicodependência.

E inseriu-se aí em nota o que agora se chama ao texto principal:

«O arguido encontrava-se internado em tratamento à toxicodependência desde 23Jan01 na Associação Servir, sita em Benavente» (fls. 251). «Cumpriu na íntegra e com êxito o seu processo de reabilitação. Em 2Abr01 foi integrado como aprendiz de serralheiro na empresa de inserção que a Servir constituiu em parceria com o IEFP, firmando com a Associação um contrato de trabalho com a duração de 24 meses que termina em 31Mar03. AVA continua a viver na comunidade e é hoje uma peça fundamental nos serviços prestados no exterior pela Associação, nomeadamente no que concerne às obras de cobertura e revestimentos de estruturas metálicas» (carta de 7Jun02 - fls. 269). «AVA já esteve preso cerca de um ano por crimes praticados no passado, muito novo sentiu e viveu o problema da toxicodependência, contraiu doenças graves, perdeu o pai e o irmão mais velho vítimas de atropelamentos, dos outros quatro irmãos dois são toxicodependentes e o mais novo contraiu leucemia há menos de um ano. A mãe vive uma vida de inferno, só aligeirada pela alegria de ver este filho recuperado da droga e com um comportamento assertivo desde que entrou em Jan01 na Servir. Será que hoje, passados quase 4 anos, será lícito mandar recolher à cadeia um jovem que com tantas contrariedades conseguiu levantar a cabeça? O que vamos ganhar com a prisão de AVA? Vamos certamente perder um homem novo, um jovem que cumpriu na íntegra o seu processo de recuperação, que ingressou no mundo do trabalho, que é um excelente trabalhador, um chefe de equipa de cinco homens que há mais de um ano vem prestando serviços para as maiores firmas portuguesas no ramo das montagens de coberturas e revestimentos metálicos. Não impeçam a ressocialização deste jovem e permitam que ele continue a ser alguém produtivo e útil, alguém que conseguiu subtrair-se ao enorme exército de toxicodependentes marginais do nosso país» (carta da Servir, de 7Out02 - fls. 324).

E lembra-se o que se escreveu na terceira condenação: «Tendo em conta que a pena da anterior condenação ficou suspensa e, sobretudo, a especial situação do arguido, em que a principal e mais próxima causa do seus comportamento foi, em dúvida, a sua toxicodependência, e que está internado em tratamento, pretendendo conferir-lhe uma última oportunidade de reintegração social, garantindo-lhe a possibilidade de finalizar o seu tratamento, nos termos do art. 50.º CP, cremos dever suspender-lhe a execução da pena aplicada pelo período de 3 anos, ficando o arguido sujeito à obrigação de completar o seu tratamento. Dado que se revela a necessidade de realizar cúmulo jurídico entre estas penas e a que foi aplicada em VFX, a ele se procederá na 1.ª instância, nos termos do artigo 78.º CP, aí se reapreciando a questão da suspensão da execução da pena»

O Tribunal recorrido não menciona qualquer relatório social actualizado, que não terá sido solicitado mas que poderia confirmar as perspectivas extremamente animadoras da carta (12) , da Associação Servir, de 07Out02 (fls. 324).

Por outro lado, impressiona que em relação a todos os crimes abrangidos pelo cúmulo, os diversos tribunais tenham considerado, sem dúvidas, que se verificava uma prognose social favorável que apontava claramente para a suspensão da execução dessas penas, e que agora a junção "aritmética" afaste, a priori e sem um juízo substantivo autónoma, a pena de substituição.

O que postula, a nosso ver, que ao mesmo tempo que se pondera a pena concreta a aplicar no quadro do concurso de infracções, se tenha em mente a possibilidade de, a final, se aplicar uma pena de substituição.

Ora, como se destacou, os elementos recolhidos e que levaram os todos os Tribunais das condenações parcelares (e de cúmulo intermédio) à suspensão das penas, e que se não foram actualizados, como o poderiam ter sido, não foram infirmados, sugerem a manutenção da pena de substituição como a pena, em justiça, adequada ao caso, o que aponta para a fixação da pena concreta em 3 anos de prisão, com a suspensão da sua execução por 3 anos, com regime de prova com elaboração de plano individual de readaptação e acompanhamento dos Serviços de Reinserção Social.

Com relevância ainda para a decisão de suspender a execução da pena e a determinação da sua duração, deve atentar-se em que o arguido já está na prática desde 24.3.00 a cumprir essa pena de substituição e que já terá completado o tratamento imposto.

Neste Sentido se inclinou recentemente este Supremo Tribunal de Justiça, em caso paralelo, no ac. de 3.7.03 (proc. n.º 2153/03-5), em que foi Relator o Conselheiro Carmona da Mota, subscrito também pelo aqui relator, com o seguinte sumário:

«XII- Na decorrência da «preferência» que o art. 70.º do CP manifesta «pela pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidade da punição», «o tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificamente (...) a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao carácter (...) desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico» (Figueiredo Dias, As Consequências do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 523).

XIII- É preciso não descaracterizar «o papel da prevenção geral como princípio integrante do critério geral de substituição», a funcionar aqui «sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico» e «como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização» (§ 501). E daí que a pena de substituição, mesmo que «aconselhada à luz de exigências de socialização» - como a primariedade de um arguido poderá, de algum modo sugerir -, não seja de aplicar «se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postos irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias» (idem).

XIV- No entanto, relativamente a delinquentes «toxicodependentes», a lei - dando prioridade, relativamente ao papel da prevenção geral, à prevenção especial de socialização - acarinha a «suspensão da pena sob condição de sujeição voluntária a tratamento ou internamento em estabelecimento apropriado» (art. 44.º do Decreto-Lei 15/93) e, de um modo especial (quando «conveniente e adequada a facilitar a recuperação do toxicodependente e a sua reinserção na sociedade»),a «suspensão acompanhada de regime de prova» (art. 45.º).

XV- Neste sentido, o legislador, no preâmbulo do Decreto-Lei 15/93, apelou para uma «maior articulação entre o papel do sistema judiciário e dos serviços e organismos de saúde, especificamente na parte (...) dirigida à prevenção e tratamento de toxicodependentes», com vista a «levantar uma barreira resistente à extensão de um fenómeno de raízes culturais mas com manifestações imediatas e bem visíveis na saúde do indivíduo» e à revisão do «modo como o sistema jurídico deve lidar com o consumo de drogas», atento o «conhecimento profundo das últimas aquisições científicas sobre o efeito destas drogas na personalidade humana».

XVI- Daí que, no caso, importe - sobretudo - que o sistema judicial não quebre, com uma (demasiado tardia ou, noutra perspectiva, demasiado precoce) privação da liberdade - o tratamento em instituições apropriadas, que, ainda em curso, poderá afastar a arguida, definitivamente (se alcançar a «cura»), da criminalidade «que [como aqui] se encontre numa relação directa de conexão» com o consumo de drogas ilícitas (cfr. art. 44.1).

XVII- Mister é que a suspensão seja (continue) «acompanhada de [um] regime de prova (...) adequado a facilitar a recuperação do toxicodependente e a sua reinserção na sociedade» de acordo com o «plano individual de recuperação e reinserção» oportunamente preparado e «acompanhado na sua execução pelos serviços de saúde, articuladamente com o Instituto de Reinserção Social» e sob a responsabilidade deste.»

V

Pelo exposto, os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça acordam em conceder provimento ao recurso e aplicar ao recorrente a pena de 3 anos de prisão suspensos na sua execução por um período de 3 anos, com regime de prova, nos termos sobreditos.

Sem custas.

Honorários à Defensora oficiosa.

Lisboa, 30 de Outubro de 2003

Simas Santos (Relator)

Costa Mortágua

Rodrigues da Costa

Abranches Martins

(1) «O arguido encontrava-se internado em tratamento à toxicodependência desde 23Jan01 na Associação Servir, sita em Benavente» (fls. 251). «Cumpriu na íntegra e com êxito o seu processo de reabilitação. Em 2Abr01 foi integrado como aprendiz de serralheiro na empresa de inserção que a Servir constituiu em parceria com o IEFP, firmando com a Associação um contrato de trabalho com a duração de 24 meses que termina em 31Mar03. AVA continua a viver na comunidade e é hoje uma peça fundamental nos serviços prestados no exterior pela Associação, nomeadamente no que concerne às obras de cobertura e revestimentos de estruturas metálicas» (carta de 7Jun02 - fls. 269). «AVA já esteve preso cerca de um ano por crimes praticados no passado, muito novo sentiu e viveu o problema da toxicodependência, contraiu doenças graves, perdeu o pai e o irmão mais velho vítimas de atropelamentos, dos outros quatro irmãos dois são toxicodependentes e o mais novo contraiu leucemia há menos de um ano. A mãe vive uma vida de inferno, só aligeirada pela alegria de ver este filho recuperado da droga e com um comportamento assertivo desde que entrou em Jan01 na Servir. Será que hoje, passados quase 4 anos, será lícito mandar recolher à cadeia um jovem que com tantas contrariedades conseguiu levantar a cabeça? O que vamos ganhar com a prisão de AVA? Vamos certamente perder um homem novo, um jovem que cumpriu na íntegra o seu processo de recuperação, que ingressou no mundo do trabalho, que é um excelente trabalhador, um chefe de equipa de cinco homens que há mais de um ano vem prestando serviços para as maiores firmas portuguesas no ramo das montagens de coberturas e revestimentos metálicos. Não impeçam a ressocialização deste jovem e permitam que ele continue a ser alguém produtivo e útil, alguém que conseguiu subtrair-se ao enorme exército de toxicodependentes marginais do nosso país» (carta da Servir, de 7Out02 - fls. 324).

(2) «A suspensão da execução da prisão não representa um simples incidente, ou mesmo só uma modificação da execução da pena, mas uma pena autónoma e portanto, na sua acepção mais estrita e exigente, uma pena de substituição» (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 511)

(3) Figueiredo Dias, ob. cit., § 409.

(4) Ibidem.

(5) A. e ob. cits., § 419.

(6) Ibidem.

(7) Ibidem.

(8) Apesar de, à data do «conhecimento superveniente do concurso», ainda não se mostrar «extinta».

(9) «O caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução».

(10) «(1) - Havendo concurso de crimes a lei impõe que o agente seja condenado numa única pena, independentemente de já ter sido condenado antes por algum ou alguns deles e antes de esta condenação ter transitado em julgado. (2) - A suspensão de uma pena, anteriormente aplicada e que vai entrar no cúmulo, é declarada sem efeito, não propriamente por revogação, nos termos do art, 56º nº 1 b) do CP/revisto, ma sim por força da necessidade de efectuar o cúmulo jurídico de todas as penas.»

(11) Ac. de 6.12.02, proc. n.º 3761/02-5, relatado pelo Sr. Conselheiro Carmona da Mota, e igualmente subscrito pelo aqui relator.

(12) E que poderia a responder às questões de saber se se o contrato expirado em 31Mar03 foi renovado, se o arguido continua a trabalhar, se deixou a droga e se não mais prevaricou.