01085/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os prazos previstos nos artºs.102° e 105°, n° 4 do Regulamento Disciplinar da Guarda Nacional Republicana (RDGNR), aprovado pela Lei 145/99, de 1 de Setembro de 1999, são meramente ordenadores e a sua inobservância não exclui a possibilidade de serem ainda validamente praticados os actos a que dizem respeito.

II- A desigualdade de efeitos entre aqueles prazos e os prazos concedidos ao arguido, concretamente para exercer a sua defesa, pela diferenciação dos valores em presença não viola o princípio da igualdade (artº 13º da CRP).

III- Desde que as razões de facto e de direito em que se fundou o acto administrativo sejam compreensíveis a um destinatário médio colocado na situação concreta, deve dar-se por cumprido o dever legal de fundamentação garantido na CRP (artº 268º, nº 3), e enunciado na lei ordinária (artº 125º do CPA).

IV- Viola o dever de proficiência (enunciado no artigo 11º do RDGNR), constituindo infracção disciplinar grave (prevista no artº 20º do RDGNR), a conduta de um guarda da GNR que, numa disputa de trânsito com um particular, e após troca de injúrias entre ambos, exibiu e efectuou um disparo com a sua arma de defesa.

V- A graduação da sanção disciplinar de suspensão, dentro dos limites legalmente estabelecidos, constitui uma actividade incluída na discricionariedade imprópria – a chamada justiça administrativa –, podendo sofrer os vícios típicos do exercício do poder discricionário, designadamente o desrespeito pelo princípio da proporcionalidade, na sua vertente da adequação.

VI- Não assume carácter invalidante da decisão punitiva o erro de direito traduzido na circunstância de ali se haver considerado (indevidamente) violado certo dever, desde que a respectiva conduta seja de molde a subsumir-se a outro dever a que o agente estava vinculado e cuja violação também lhe era imputada e a que cabia a mesma sanção.

VII- A opção legislativa contida no artigo 124º do RDGNR [o qual prescreve que “a interposição do recurso hierárquico não suspende a decisão recorrida”] relativamente ao que decorre dos artigo 170º, nº 1 do CPA e do nº 6 do artigo 75º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo DL nº 24/84, de 16/1, não afronta o princípio da igualdade (artº 13° da CRP).

VIII- O regime contido naquele artigo 124º do RDGNR não colide com o disposto nos artigos 17º, 18º, 20º, nº 5 e 268º, nºs 4 e 5 da CRP, nomeadamente por atentar contra o princípio da tutela jurisdicional efectiva.

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

A. .., soldado da GNR, recorre do acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo (Sul) que negou provimento ao recurso contencioso que ali intentou contra o despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Administração Interna (ER), datado de 29-9-2003, que indeferiu o recurso hierárquico por si interposto da decisão de aplicação da pena disciplinar de 40 dias de suspensão.

Alegando formulou as seguintes CONCLUSÕES:

“a) o desprezado dos prazos determinados pelos arts.102° e 105°, n° 4 do RDGNR, claramente constatados, implica a preclusão de exercício do poder disciplinar pela entidade recorrida, desde logo por caducidade do exercício do direito, sendo que a consideração de tais prazos como meramente ordenadores, contrariamente ao que ocorre com os prazos determinados aos particulares, viola o artº 13° da CRP;

b) contendo a decisão punitiva meras considerações conclusivas, sem remissão expressa para as normas legais violadas e ao abrigo das quais se pune, e sem elencar os meios probatórios determinantes da consideração de factos como provados, carece a mesma, em absoluto, de fundamentação, estando ferido de vício de forma, nos termos do artº 125° do Cód. Proc. Administrativo;

c) para além de não estarem reunidos elementos de facto integradores dos artºs. 9º, n° 2, e 11º, als. c, e d) do RDGNR, revelando-se a sanção ferida de vício de violação de lei;

d) não estando, alias, em termos reconhecidos pelo Acórdão recorrido, violado o artº 9º com base no qual se pune, inviável se mostra reconduzir a sanção disciplinar à outra norma invocada, alterando, de forma substancial, a decisão da entidade detentora do poder disciplinar em clara violação do princípio da separação de poderes;

e) tanto mais que não se revela preenchida a integração no Decreto-Lei n° 457/99 de 5 de Novembro, em termos geradores de igual vício;

f) a omissão de pronuncia sobre a inconstitucionalidade invocada e sobre o erro sobre os pressupostos de facto por parte da decisão recorrida viola os artºs. 6° e 9° do Cód. Proc. Administrativo”.

A ER contra-alegou formulando as seguintes Conclusões.

“a) Os prazos, estabelecidos, nos artigos 102.° e 105.º, nº 4, do R.D.G.N.R., são prazos ordenadores do procedimento administrativo dos quais, em caso de inobservância, não resulta a caducidade do exercício do direito de punir (poder/dever da hierarquia);

b) Não se verifica o vício de forma por falta de fundamentação do despacho punitivo, uma vez que essa fundamentação foi feita “per relationem”, nos termos nº 1 do artigo 125.º do C.P.A.;

c) O Acórdão impugnado não violou o princípio da separação de poderes, ao fazer uma subsunção jurídica divergente da que foi feita no acto punitivo e ao considerar que tal não acarretaria a invalidade dessa decisão punitiva, na media em que a conduta do Recorrente é violadora do dever de proficiência previsto no artigo 11.º do R.D.G.N.R.;

d) Não existiu falta de pronúncia sobre questões alegadas pelo Recorrente ao longo do procedimento disciplinar, pois as mesmas foram devidamente abordadas nos pareceres jurídicos que fundamentaram o despacho punitivo e o despacho que, em sede de impugnação hierárquica, o manteve”.

O Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer de fls. 120-123 do seguinte teor:

“A. .. recorre do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que negou provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto da Administração Interna que indeferiu o recurso hierárquico interposto da decisão de aplicação da pena disciplinar de 40 dias de suspensão, pedindo a sua revogação.

Para tanto, em sede de argumentos conclusivos, alega, em primeira conclusão:

- o desprezo pelos prazos determinados nos artigos 102.° e 105, nº 4 do RDGNR, implica a preclusão de exercício do poder disciplinar, desde logo, por caducidade do exercício de direito, sendo que a consideração de tais prazos como meramente ordenadores, contrariamente ao que ocorre com os prazos determinados aos particulares, viola o artº 13.° da CRP.

A primeira questão tem a ver com “o desrespeito pelos prazos determinados pelos artigos 102.º e 105.º, n° 4 do RDGNR.

Sustenta o Recorrente que, tendo sido notificado da acusação em 19.12.2002 - datada de 17.12.2002 - tendo apresentado a sua resposta em, 20.1.2003, sendo indeferidas as diligências probatórias requeridas por si, através de despacho do instrutor do processo dessa mesma data, foram ultrapassados os prazos a que aludem aqueles artigos.

Ou seja, atentas aquelas datas já havia precludido o prazo para aplicação da sanção.

O douto Acórdão recorrido entendeu, com apelo à jurisprudência deste Supremo Tribunal, e à doutrina, que não havia violação do artº 13.º da CRP, pois que, tais prazos serão de qualificar “como meramente ordenadores ou disciplinares”, como decorre, designadamente, do Acórdão deste Supremo Tribunal, de 5.11.2003, proferido no recurso nº 1053/03.

No que à doutrina se refere, o douto Acórdão recorrido cita Manuel Leal – Henriques in Procedimento Disciplinar.

De facto, em anotação ao artº 45º do ED, a propósito da natureza e incumprimento de tais prazos, aí se diz:

“deve entender-se que os prazos estabelecidos no artigo em apreço são meramente administrativos...e são também meramente disciplinares e não peremptórios (não acarretam consequências processuais, pelo que os actos praticados fora de prazo se manterão válidos, tendo, quando muito, efeitos disciplinares para o próprio instrutor que eventualmente os não tenha (J respeitado)”.

Improcede, assim, a primeira conclusão.

A segunda questão prende-se com a violação do disposto no artº 125.º do OPA.

Sobre tal questão, diz o Recorrente que:

- contendo a decisão punitiva meras considerações conclusivas, sem remissão expressa para as normas legais violadas e ao abrigo das quais se pune, e sem elencar os meios probatórios determinantes da consideração de factos como provados, carece a mesma, em absoluto, de fundamentação, estando ferido de vício de forma, nos termos do artº 125º do OPA.

O douto Acórdão recorrido, entendendo não haver a alegada violação diz, a dado passo:

“Ora, no caso presente, tanto a nota de culpa...como o relatório final... O parecer jurídico elaborado pelo Serviço de Justiça do Comando-Geral da GNR... O despacho punitivo, datado de 18.3.2003, da autoria do Chefe do Estado-Maior da GNR... O novo parecer jurídico na sequência do recurso hierárquico interposto para o Comando-Geral da GNR. . .e o despacho da autoria deste último, em concordância com o aludido parecer, que puniu o recorrente com a pena de 40 dias de suspensão... referem com detalhe suficiente os factos que lhe foram imputados, bem como as normas do RDGNR que a sua conduta violou, as circunstâncias atenuantes constatadas, concluindo, a final, pela proposta de aplicação de uma pena adequada à gravidade da infracção cometida.”

Tanto basta para que improceda tal conclusão.

Nas conclusões terceira, quarta e quinta, alega o Recorrente que a sanção está ferida de vício de violação de lei, por não estarem reunidos elementos de facto integradores dos artigos 9.º nº 2 e 11.º, alíneas c) e d) do RDGNR, não estando, conforme é reconhecido no Acórdão recorrido, violado o artº 9.º daquele Regulamento, inviável se mostra reconduzir a sanção disciplinar à outra norma invocada, alterando, de forma substancial, a decisão da entidade detentora do poder disciplinar, em clara violação do princípio da separação de poderes, tanto mais que não se revela preenchida a integração do Decreto-Lei nº 457/99 de 5 de Novembro, em termos geradores de igual vício.

Conforme o douto Acórdão recorrido “a conduta do recorrente não preenche, efectivamente, a violação do dever de obediência, tal como considerou a decisão punitiva mantida pelo despacho recorrido”.

Ou seja, o Recorrente não desrespeitou o dever de obediência a que se refere o artº 9.º, alínea a) do RDGNR.

Afasta, assim, o douto Acórdão recorrido a violação, por parte do Recorrente, do dever de obediência.

Contudo, mantém a conduta do Recorrente como violadora da previsão do artº 11.º do RDGNR, concluindo que, “no caso concreto, parecem restar poucas dúvidas de que a conduta do recorrente – que numa disputa de trânsito com um particular, e após troca de injúrias com aquele exibiu e efectuou um disparo com a sua arma de defesa, sem que houvesse qualquer fundamento para tal, já que a sua vida ou integridade física nunca estiveram efectivamente em risco – pôs em causa o prestígio e o bom nome da GNR, sendo pois lícito concluir que a infracção praticada integra o conceito de infracção grave previsto no artº 2º. do RDGNR.

E sendo infracção grave, à mesma seriam aplicáveis as penas previstas nas alíneas c) e d) do artigo 27.º do RDGNR, nos termos previstos no artigo 41.º, nº 2, alínea b) do citado Regulamento, ou seja, as penas de suspensão agravada.

Por isso, a errada subsunção da conduta do recorrente ao normativo do artigo 9.º, nº 2 alínea a) do RDGNR, efectuada pelo(s) despacho(s) punitivo(s) e mantida pelo despacho recorrido não adquire eficácia invalidante, pois ainda assim subsistiria a infracção disciplinar constante na violação do dever de proficiência previsto no artigo 11º do RDGNR, plenamente justificadora da pena que lhe foi aplicada”.

Concordando, inteiramente, com o decidido, improcedem tais conclusões.

Por último, alega o Recorrente que “a omissão de pronúncia sobre a inconstitucionalidade invocada e sobre o erro sobre os pressupostos de facto por parte da decisão recorrida viola os artigos 6.º e 9.º do OPA”.

O que o Recorrente ataca é o despacho recorrido pela omissão de pronúncia sobre a inconstitucionalidade invocada e sobre o erro sobre os pressupostos de facto.

Ora, a esse propósito, diz o douto Acórdão recorrido:

“Com efeito, se atentarmos no teor do parecer jurídico (Parecer nº 062/2003, de 28.4.2003, de 28.4.2003) que precedeu a aplicação da pena ao recorrente por parte do Comandante-Geral da GNR, e de quem este se apropriou no seu despacho punitivo de 16.5.2003, mostra-se que no mesmo foi dada resposta não só à questão da inconstitucionalidade do artº 124.º do RDGNR, como também à do pretenso vício de erro sobre os pressupostos de facto

E, de igual modo, se atentarmos no parecer da Auditoria Jurídica do Ai (Parecer nº 527-HM/, de 29.8.2003), que precedeu o despacho recorrido e de que este se apropriou para manter a pena aplicada ao recorrente, também aí se verifica que todas as questões por aquele suscitadas no recurso hierárquico foram efectivamente equacionadas e rejeitadas”.

Improcede, assim, tal conclusão.

Pelo exposto, é meu entendimento que o recurso não merece provimento”.

Colhidos os vistos da lei vêm os autos à conferência para apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Ao abrigo do disposto no artº 713º, nº 6, do CPC, dão-se por reproduzidos os FACTOS registados no acórdão recorrido.

II.2. DO DIREITO

No acórdão recorrido foi apreciado recurso contencioso dirigido contra o despacho da ER que em decisão de recurso hierárquico manteve a decisão de aplicação ao recorrente (soldado da GNR) da pena disciplinar de 40 dias de suspensão, desatendendo as ilegalidades de que vinha acusado.

No presente recurso jurisdicional o recorrente reedita basicamente as arguições feitas em sede contenciosa.

Antes do mais importa atentar no essencial da factualidade com base na qual o arguido/recorrente foi punido e que emerge do instrutor, não sendo, aliás, discutida nos seus contornos essenciais.

"Em 270UT02, pelas 22H:00, no Alto de Sf Amaro, em Lisboa, conduzindo a viatura de matrícula…, propriedade da GNR, moveu perseguição ao veículo de marca Opel Vectra, matrícula…, por, em momento anterior, ter sido injuriado pelo seu condutor "

"No seguimento dessa perseguição e na Rua Leão de Oliveira, em Lisboa, o Soldado…logrou ultrapassar e fazer parar o veículo Opel Vectra, já próximo da Esquadra da PSP do Calvário, saiu da viatura que conduzia e exibindo ao condutor N… a carteira profissional numa mão e na outra, um revólver de marca Taurus, calibre 32, sua propriedade."

"Nesse momento, e pelo facto do condutor do Opel Vectra ter reiniciado a marcha, o Sold. A... teve necessidade de se desviar do alcance do veículo, por eminente atropelamento, efectuando, em acto contínuo, um disparo para o ar com o mesmo revólver."

"A ocorrência foi relatada na Esquadra da PSP do Calvário, para onde ambos se deslocaram."

De tal enunciado factual, e como se alcança do relatório do processo disciplinar, o que relevou em suma foi o ter-se considerado “o recurso à arma desproporcionado às circunstâncias, sem necessidade absoluta de o fazer” (cf. ponto V.6-e.f, daquela peça procedimental), o que foi mantido pelo acto sancionador.

Perante os factos enunciados, foi imputada ao arguido “violação do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 9º do RDGNR, por inobservância do nº 1 do artigo 2º do DL nº 457/99, de 5NOV, na medida em que não observou completa e prontamente as disposições legais relativas à utilização da sua arma de defesa pessoal e ainda, de ter violado o preceituado nas alíneas c) e d) do nº 2 do artigo 11º do RDGNR, em virtude de não ter usado, dentro dos limites da Lei, os meios que a prudência, a sensatez e as circunstâncias ditavam, utilizando a arma fora dos termos previstos na lei”, considerando-se que “os factos praticados pelo arguido configuram infracções disciplinares graves, violando, com acentuado grau de culpa, os deveres a que se encontra adstrito pela sua condição de militar e pondo em causa o bom nome e prestígio da Instituição, em conformidade com o disposto no artigo 20º do RDGNR” (o realce não consta dos elementos do instrutor).

Ponderando-se “as circunstâncias atenuantes da responsabilidade do arguido, designadamente o bom comportamento anterior, a provocação por parte de terceiro imediatamente antes da infracção, o facto de ter louvor e a boa informação de serviço do superior hierárquico de que depende, e de harmonia como disposto no nº 1 do artigo 41º do RDGNR”, foi punido com 40 dias de Suspensão nos termos do artigo 30º do RDGNR.

II.2. 1. Começa o recorrente por invocar que o incumprimento dos prazos previstos nos artºs.102° e 105°, n° 4 do Regulamento Disciplinar da Guarda Nacional Republicana (RDGNR), aprovado pela Lei 145/99, de 1 de Setembro de 1999, deve implicar a preclusão de exercício do poder disciplinar pela entidade recorrida, por caducidade do exercício do direito, “sendo que a consideração de tais prazos como meramente ordenadores, contrariamente ao que ocorre com os prazos determinados aos particulares, viola o artº 13° da CRP”.

Vejamos:

Naqueles dispositivos prescrevem-se os prazos de 10 dias para o instrutor elaborar o Relatório final (artº102°) e de 30 dias para ser proferida decisão final (artº 105°, n° 4).

No acórdão considerou-se que o desrespeito de tais prazos não precludiu a possibilidade de exercício do poder disciplinar pela entidade recorrida pois que se revestem de natureza meramente disciplinar.

Tal natureza, e bem assim a insusceptibilidade de tais prazos consubstanciarem novos prazos de prescrição, vem sendo afirmada una voce pela jurisprudência do STA, citada aliás profusamente e com oportunidade no acórdão recorrido, a cujos fundamentos se adere.

Como ali se realça, “se a violação de qualquer dos vários prazos desse tipo previstos no Estatuto Disciplinar [transpondo-se e bem no acórdão tal doutrina para os prazos previstos no regime disciplinar em causa] pudesse reflectir-se no acto final do procedimento, provocando a sua anulação, ela seria definitiva, pois seria impossível renovar o procedimento disciplinar com observância desse prazo. Assim, a atribuir-se carácter peremptório a todos estes prazos, eles reconduzir-se-iam, em última análise, a verdadeiros prazos de prescrição, por a violação de qualquer deles importar para o titular do poder disciplinar a perda definitiva da possibilidade de o exercer. Ora, é manifesto que uma consequência deste tipo não foi pretendida legislativamente, não só pela evidente desproporção que teria a sua aplicação nos casos de infracções de grande gravidade, como pelo facto de ela não ser indicada no artº 4.º do mesmo Estatuto Disciplinar em que se prevê, pormenorizadamente, o regime da prescrição do procedimento disciplinar” (do ac. de 5.11.03-Rec. 1053/03 ( O que pode ver-se reafirmado, pelo menos, no recente Acórdão de 01-02-2007 (Rec. nº 663/06).).

A alusão de que tal não é o que ocorre com os prazos determinados aos particulares (citando o recorrente o prazo concedido para apresentação da defesa) não basta para considerar violado o artº 13° da CRP.

Na verdade, como assinala a jurisprudência do STA, a atribuir-se carácter peremptório aos prazos em causa, tal representaria a consagração de novos prazos de prescrição para além daqueles que o legislador entendeu estabelecer, em obediência aos valores que lhe subjazem (com destaque para a circunstância de uma vez decorrido certo lapso temporal, o regular funcionamento dos serviços já não requerer a necessidade do recurso ao regime disciplinar, o que, manifestamente, não é o caso dos prazos em causa ( Sobre a ratio do instituto da prescrição em direito disciplinar veja-se o acórdão do STA de 23-11-2005 (REC. 0819/05), com registo de outra jurisprudência.

Sobre o mesmo tema, e ainda com judicioso excurso sobre a natureza dos diversos prazos (com registo de doutrina e jurisprudência), veja-se o recente acórdão do STA de 13.02.07 (Rec. 135/06). ) cujos destinatários directos, aliás, são absolutamente alheios ou indiferentes à sorte da relação material administrativa que lhes subjaz e cuja acção se desenvolve, por imperativo do interesse público), com preclusão pois do jus puniendi.

Ao passo que o eventual decurso do prazo para o exercício do direito de defesa por parte do arguido, pese embora o seu carácter preclusivo para o exercício daquele direito, não só pode resultar de uma opção (estratégia de defesa) querida pelo interessado, como a sua inacção não arrasta inelutavelmente a sua punição, estando esta sempre dependente de uma apreciação subsequente à dedução da acusação, em princípio, a levar a efeito por entidade diferente.

A desigualdade de efeitos entre os prazos do arguido e os prazos para ultimar o processo disciplinar está justificada, nos termos expostos, pela diferenciação dos interesses dos destinatários das normas respectivas, não podendo, assim, comparar-se aquilo cuja diferenciação se mostra material e racionalmente fundada.

II.2. 2. Vejamos da invocação de que o acto punitivo carece de fundamentação, e bem assim estar inquinado de vício de forma, nos termos do artº 125° do Cód. Proc. Administrativo, por alegadamente conter meras considerações conclusivas, sem remissão expressa para as normas legais violadas e ao abrigo das quais se pune, e sem elencar os meios probatórios determinantes da consideração de factos como provados.

A tal respeito no acórdão recorrido, e no essencial, considerou-se que:

“Ora, no caso presente, tanto a nota de culpa...como o relatório final…o parecer jurídico elaborado pelo Serviço de Justiça do Comando-Geral da GNR...o despacho punitivo, datado de 18.3.2003, da autoria do Chefe do Estado-Maior da GNR...o novo parecer jurídico na sequência do recurso hierárquico interposto para o Comando-Geral da GNR. . .e o despacho da autoria deste último, em concordância com o aludido parecer, que puniu o recorrente com a pena de 40 dias de suspensão... referem com detalhe suficiente os factos que lhe foram imputados, bem como as normas do RDGNR que a sua conduta violou, as circunstâncias atenuantes constatadas, concluindo, a final, pela proposta de aplicação de uma pena adequada à gravidade da infracção cometida.”

E, na verdade, como acima se viu, os factos tidos em consideração mostram-se devidamente especificados (com clareza, suficiência e congruência) e enquadrados nos preceitos legais incriminadores, permitindo apreender o percurso cognitivo e valorativo levado a efeito pela Administração e aquilatar da bondade daquele enquadramento, do que se verá de seguida.

Ora, desde que as razões de facto e de direito em que se fundou o acto administrativo sejam compreensíveis a um destinatário médio colocado na situação concreta, deve dar-se por cumprido o dever legal de fundamentação garantido na CRP (artº 268º, nº 3), e enunciado na lei ordinária (artº 125º do CPA).

II.2. 3. Mas, alega o recorrente que o acto sancionador se mostra ferido de vício de violação de lei, por “não estarem reunidos elementos de facto integradores dos artºs. 9º, n° 2, e 11º, als. c, e d) do RDGNR”.

A tal respeito, sob a epígrafe, não verificação dos elementos de facto integradores dos artigos 9º, nº 2, e 11º, alíneas c) e d) do RDGNR, e do DL nº 457/99, de 5/11, expendeu-se no acórdão recorrido:

“Sustenta também o recorrente que na decisão punitiva, mantida pelo despacho recorrido, não estão reunidos elementos de facto integradores dos artigos 9º, nº 2 e 11º, alíneas c) e d) do RDGNR, nem se revela preenchida a integração no DL nº 457/99, de 5/11, pelo que o mesmo padece do vício de violação de lei.

Vejamos se lhe assiste razão.

O citado artigo 9º do RDGNR, sob a epígrafe “Dever de obediência”, dispõe o seguinte:

“1…

2- No cumprimento do dever de obediência, cabe ao militar da Guarda, designadamente:

a) Observar completa e prontamente as leis e regulamentos, cumprindo com exactidão e oportunidade as ordens e instruções dos seus legítimos superiores relativas ao serviço;

b) …

Por seu turno, o artigo 11º do RDGNR, sob a epígrafe “Dever de proficiência”, dispõe o seguinte:

“1- O dever de proficiência consiste:

a) …

b) …

2- Para efeitos do disposto na alínea a) do número anterior, deve o militar da Guarda, designadamente:

a) …

b) …

c) Usar, dentro dos limites da lei, os meios que a prudência, a sensatez e as circunstâncias lhe ditarem para, como agente da força pública, manter ou restabelecer a ordem, acautelando, no entanto, em todos os momentos, o respeito pela vida, pela integridade física e moral e pela dignidade das pessoas, utilizando a persuasão como regra de actuação e só fazendo uso da força esgotados que sejam os restantes meios e nos casos expressamente previstos na lei;

d) Apenas utilizar a arma que tenha distribuída nos termos previstos na lei;

e) …

3- Para efeitos do disposto na alínea b) do nº 1, deve o militar da Guarda, designadamente:

a) … Constituir-se exemplo de conduta, pessoal e profissional, perante os seus subordinados;

b) Assumir a inteira responsabilidade dos actos que sejam praticados em conformidade com as suas ordens;

c) Não abusar da autoridade que resulte da sua graduação ou antiguidade, cingindo-se à que estas lhe conferem e abstendo-se de exercer competência que não lhe esteja cometida;

d) Ser prudente e justo, mas firme, na exigência do cumprimento das ordens, regulamentos e outras determinações, jamais impondo aos seus subordinados a execução de actos ilegais ou estranhos ao serviço;

e) Ser sensato e enérgico na actuação contra qualquer desobediência, falta de respeito ou outras faltas em execução, utilizando para esse fim todos os meios facultados pela lei;

f) Recompensar e punir os seus subordinados, nos termos do presente Regulamento;

g) Zelar pelos interesses e bem-estar dos seus subordinados e dar conhecimento através da via hierárquica dos problemas de que tenha conhecimento e aos mesmos digam respeito” [deixámos intencionalmente a cheio as normas concretas às quais foi subsumida a conduta do recorrente, para melhor compreensão].

Finalmente, importa mencionar os artigos 1º e 2º do DL nº 457/99, de 5/11, de igual modo referidos na decisão punitiva e no despacho recorrido, que a manteve.

O artigo 1º do citado DL, sob a epígrafe “Objecto e âmbito de aplicação”, dispõe o seguinte:

“1- O presente diploma aplica-se às situações de recurso a arma de fogo em acção policial.

2- Para os fins desta lei, entende-se por acção policial a que for desenvolvida pelas entidades e agentes previstos no número seguinte, no exercício das funções que legalmente lhes estiverem cometidas.

3- São abrangidas todas as entidades e agentes policiais definidos pelo Código de Processo Penal como órgãos e autoridades de polícia criminal, desde que autorizados a utilizar arma de fogo de acordo com o respectivo estatuto legal.

4- […].”

Por seu turno, o artigo 2º, sob a epígrafe “Princípios da necessidade e da proporcionalidade”, dispõe:

“1- O recurso a arma de fogo só é permitido em caso de absoluta necessidade, como medida extrema, quando outros meios menos perigosos se mostrem ineficazes, e desde que proporcionado às circunstâncias.

2- Em tal caso, o agente deve esforçar-se por reduzir ao mínimo as lesões e danos e respeitar e preservar a vida humana”.

Da leitura e da análise do teor literal do primeiro dos normativos citados – o artigo 9º do RDGNR – é possível, desde logo, extrair a conclusão de que a conduta do recorrente não preenche, efectivamente, a violação do dever de obediência, tal como considerou a decisão punitiva mantida pelo despacho recorrido.

Com efeito, consistindo o dever de obediência no acatamento pronto e leal das ordens e determinações dos superiores hierárquicos dadas em matéria de serviço e na forma legal, só constituiria violação do citado dever a conduta do agente que, no cumprimento daquelas não observasse completa e prontamente as leis e regulamentos, cumprindo-as com exactidão e oportunidade.

Contudo, no caso concreto não existiu qualquer ordem, determinação ou instrução dada ao recorrente por um superior hierárquico, dada em matéria de serviço e na forma legal, impossibilitando assim, e por essa via, o preenchimento daquele concreto ilícito disciplinar, ou seja, a violação do dever de obediência.

Porém, tal não significa que essa errada subsunção da conduta do recorrente a uma determinada previsão normativa acarrete a invalidade da decisão punitiva, havendo antes que apurar se aquela mesma conduta não preenchia a violação doutro dever a que o recorrente estivesse vinculado.

E, neste particular, a resposta a tal questão não pode deixar de ser positiva.

Na verdade, também era imputada ao recorrente a violação do dever de proficiência, previsto no artigo 11º do RDGNR, nomeadamente nas alíneas c) e d) do nº 2, por referência ao estatuído no artigo 2º, nº 1 do DL nº 457/99, que regulamenta o uso e recurso de armas de fogo por parte dos órgãos e autoridades de polícia criminal.

Ora, perante a factualidade apurada, não temos dúvidas que a conduta do recorrente, melhor descrita nos pontos iv., ix. e x. do probatório, integrou efectivamente a violação do citado dever de proficiência, já que não ocorria qualquer justificação para o uso da sua arma de defesa pessoal nas apontadas circunstâncias.

E, sendo assim, restaria determinar se àquela infracção disciplinar poderia caber a pena de suspensão e, na afirmativa, se se afigurava adequada e proporcional a aplicação da pena concreta de 40 dias de suspensão.

Assim, e preliminarmente, há que determinar se a violação do dever de proficiência, previsto no artigo 11º do RDGNR, constitui ou não infracção grave.

A noção de infracção grave é-nos dada pelo artigo 20º do RDGNR, que dispõe que “são infracções disciplinares graves os comportamentos dos militares da Guarda, violadores dos deveres a que se encontram adstritos, cometidos com acentuado grau de culpa ou de que resultem dano ou prejuízo para o serviço ou para terceiros, ou ponham em causa o prestígio e o bom nome da instituição”.

No caso concreto, parecem restar poucas dúvidas de que a conduta do recorrente – que, numa disputa de trânsito com um particular, e após troca de injúrias com aquele, exibiu e efectuou um disparo com a sua arma de defesa, sem que houvesse qualquer fundamento para tal, já que a sua vida ou integridade física nunca estiveram efectivamente em risco – pôs em causa o prestígio e o bom nome da GNR, sendo pois lícito concluir que a infracção praticada integra o conceito de infracção grave previsto no artigo 20º do RDGNR.

E, sendo infracção grave, à mesma seriam aplicáveis as penas previstas nas alíneas c) e d) do artigo 27º do RDGNR, nos termos previstos no artigo 41º, nº 2, alínea b) do citado Regulamento, ou seja, as penas de suspensão e suspensão agravada.

A pena de suspensão – que se viu poder caber à infracção praticada – está graduada entre 5 e 120 dias [cfr. artigo 30º, nº 1 do RDGNR], sendo que na respectiva aplicação se deverá atender à natureza do serviço, à categoria, posto e condições pessoais do infractor, aos resultados perturbadores da disciplina, ao grau da ilicitude do facto, à intensidade do dolo ou da negligência e, em geral, a todas as circunstâncias agravantes e atenuantes [cfr. artigo 41º, nº 1 do RDGNR].

Ora, a graduação da sanção disciplinar de suspensão, dentro dos limites legalmente estabelecidos, é uma actividade incluída na discricionariedade imprópria – a chamada justiça administrativa –, podendo sofrer os vícios típicos do exercício do poder discricionário, designadamente o desrespeito pelo princípio da proporcionalidade, na sua vertente da adequação [Vd. o Acórdão do STA, de 3-11-2004, proferido no âmbito do recurso nº 0329/04].

No entanto, nas hipóteses em que a medida tomada se situa dentro de um círculo de medidas possíveis, deve considerar-se proporcionada e adequada aquela de que a Administração se serviu [Cfr., neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e outros, em anotação ao artigo 5º, in Código de Processo Administrativo Anotado, págs. 104/105, e também o Acórdão do STA acima citado].

Consequentemente, perante o circunstancialismo factual apurado, e não ocorrendo um erro manifesto na dosimetria concreta da pena aplicada, esta mostra-se perfeitamente proporcional e adequada à conduta do recorrente ou, dito de outro modo, não é concebível que a pena àquele aplicada pudesse ser, qualitativa ou quantitativamente diversa [Cfr. neste sentido, entre outros, o Acórdão do STA, de 16-2-2006, da 1ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do recurso nº 0412/05].

Por isso, a errada subsunção da conduta do recorrente ao normativo do artigo 9º, nº 2, alínea a) do RDGNR, efectuada pelo(s) despacho(s) punitivo(s) e mantida pelo despacho recorrido não adquire eficácia invalidante, pois ainda assim subsistiria a infracção disciplinar consistente na violação do dever de proficiência previsto no artigo 11º do RDGNR, plenamente justificadora da pena que lhe foi aplicada.

Donde, e em conclusão, improcedem igualmente as conclusões e) e f) das alegações do recorrente”

(o sublinhado não consta no texto do acórdão recorrido).

Ou seja, no acórdão recorrido, pese embora a consideração de que a conduta do recorrente não preenchia violação do dever de obediência, tal não significava que essa errada subsunção da conduta respectiva a uma determinada previsão normativa devesse acarretar a invalidade da decisão punitiva desde que a respectiva conduta fosse de molde a subsumir-se a outro dever a que o agente estivesse vinculado e a que coubesse a mesma sanção.

Daí que,

- se a mesma conduta preenchesse a violação doutro dever a que o recorrente estivesse vinculado que também lhe tivesse sido imputado (no caso violação do citado dever de proficiência);

- se àquela infracção disciplinar coubesse a pena de suspensão que lhe foi aplicada,

- e que se afigurava adequada e proporcional a aplicação da pena concreta determinada no acto punitivo (40 dias de suspensão), sendo certo que a graduação da sanção disciplinar, dentro dos limites legalmente estabelecidos, é uma actividade incluída na discricionariedade imprópria apenas sindicável quantos aos vícios típicos do poder discricionário (como a violação do princípio da adequação e proporcionalidade),

concluiu que a errada subsunção da conduta do recorrente ao normativo do artigo 9º, nº 2, alínea a) do RDGNR, efectuada pelo(s) despacho(s) punitivo(s) e mantida pelo despacho recorrido não adquire eficácia invalidante, pois que ainda assim subsistiria a infracção disciplinar consistente na violação do dever de proficiência previsto no artigo 11º do RDGNR, plenamente justificadora da pena que lhe foi aplicada.

Não aceita o recorrente tal ordem de ponderações, opondo-lhe no essencial, que “a punição foi com base numa moldura diversa, pelo que nunca poderão as instâncias jurisdicionais manter a decisão punitiva com uma base legal diversa, pois que, dessa forma, estarão a invadir a esfera de competência da entidade detentora do poder disciplinar”, nada permitindo às “instâncias jurisdicionais considerar que, caso seja punido por violação do artº 11º do RDGNR a pena é a mesma”, tanto mais que, “nem sequer estão consignados factos que permitem estabelecer a violação do artº 11º”, sendo ainda “que a arma era de serviço e foi usada com a proporcionalidade e precaução próprias de um zeloso agente”.

Quid juris?

A pronúncia contida no acórdão recorrido (no sentido de que se não reveste de eficácia invalidante a aludida errada subsunção da conduta do recorrente) não merece reparo.

Na verdade, e como já se registou acima no proémio do ponto II.2. (no sentido de que o que essencialmente relevou para o acto sancionador foi o estar-se em presença de “o recurso à arma desproporcionado às circunstâncias, sem necessidade absoluta de o fazer”, ou seja, como consubstanciando infracção ao citado artigo 11.º do RDGNR), e dado que a alusão à circunstância de a descrita conduta do arguido, para além da violação do dever de proficiência previsto naquele artigo 11º, preencher o citado normativo do artigo 9º, nº 2, alínea a), do mesmo RDGNR (e bem assim como consubstanciando também violação do dever de obediência que o acórdão deixou cair), não foi no acto punitivo além de uma mera operação subsuntiva por banda da Administração [radicada numa certa mas nem sempre recomendável prática administrativa adoptada no âmbito disciplinar de se fazer acrescer como violados o maior número possível de deveres, perante a mesma factualidade] sem incidência na tipificação operada (subsumida ao artigo 20.º do RDGNR, que define as infracções disciplinares graves, sem que possa afirmar-se que, com uma só acção, hajam sido realizados diversos tipos legais de infracção disciplinar) nem em qualquer circunstância agravante (concretamente na acumulação de infracções prevista no nº 4 do artº 40º do RDGNR), não pode, assim, tal alusão deixar de considerar-se sem eficácia invalidante por se não dever considerar como inserida no processo cognoscitivo e valorativo que conduziu à formação da decisão punitiva.

Tanto mais se se atentar que o Tribunal, em princípio, não sindica a graduação da pena aplicada pela entidade com poder sancionador ( Veja-se a propósito jurisprudência do STA vertida, entre muitos outros e por mais recentes, nos acórdãos de 03-11-2004 (Rec. nº 0329/04), de 15-12-2004 (Rec. nº 0797/04, de 02-03-2005 (Rec. nº 0406/04), de 16-02-2006 (Rec. nº 0412/05) e de 21-03-2006 (Rec. nº 020/03). ).

Deve acrescentar-se que a metodologia do acórdão recorrido em considerar irrelevante o erro de direito da Administração nas apontadas circunstâncias se mostra em consonância com a doutrina expressa em jurisprudência do STA, como pode ver-se, v.g., no Acórdão do Pleno de 13-10-2004 (Rec. 037476).

Por outro lado, subscreve-se a restante pronúncia do acórdão recorrido no sentido de que a factualidade apurada não consente dúvida de que a conduta do recorrente, integrou violação do citado dever de proficiência, maxime por não ter ocorrido qualquer justificação para o uso da sua arma de defesa pessoal nas apontadas circunstâncias.

Como não merece censura a conclusão do acórdão recorrido no sentido de que a violação do dever de proficiência, previsto no artigo 11º do RDGNR, constitui “infracção grave” (citado artº 20º do RDGNR).

II.2. 4. Importa ainda que se diga, na linha do decidido, que também não assiste fundamento à invocação de que ocorreu omissão de pronuncia sobre a inconstitucionalidade invocada e sobre o erro sobre os pressupostos de facto por parte da decisão recorrida, o que violaria os artºs. 6° e 9° do Cód. Proc. Administrativo.

Na verdade, como se alcança do probatório, quer na informação a que aderiu o Comandante Geral da GNR (cf. ponto xiii dos FACTOS acórdão), quer no parecer da Auditoria Jurídica sobre que recaiu o acto impugnado (cf. ponto xvi dos FACTOS acórdão), foi emitida pronúncia, embora sucinta, sobre a questão de inconstitucionalidade traduzida na interpretação/aplicação do artigo 124.º do RDGNR.

E, no que tange aos pressupostos de facto do acto punitivo, a análise feita nos elementos procedimentais registados no probatório, concretamente nos sobreditos informação e parecer, e que inculcam a conclusão pela prática dos factos acima referidos, mostra-se de harmonia com os elementos probatórios recolhidos.

De resto, quanto à conformidade constitucional do artigo 105º, nº 4, do RDGNR, no plano em que é colocada, já se viu em II.2.1. que a mesma não procede.

II.2. 5. O que já se deixou enunciado em II.2.1. a respeito da diferenciação de valores que subjazem a certas opções legislativas relativamente a outras, e que justificam uma diferenciação normativa (e assim considerando como não violado o artº 13° da CRP) vale para a invocação feita pelo recorrente a respeito do artigo 124º do RDGNR [no qual se prescreve que “a interposição do recurso hierárquico não suspende a decisão recorrida”] relativamente ao que decorre dos artigo 170º, nº 1 do CPA e do nº 6 do artigo 75º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo DL nº 24/84, de 16/1, que atribuem efeito suspensivo ao recurso hierárquico.

Por outro lado, tal diferenciação confere a pedra de toque para que se conclua, como no acórdão recorrido, que a mesma se não considere em colisão, designadamente com o disposto nos artigos 17º, 18º, 20º, nº 5 e 268º, nºs 4 e 5 da CRP, nomeadamente por atentar contra o princípio da tutela jurisdicional efectiva, ao permitir que a aplicação da sanção aplicada a militares da GNR produza desde logo efeitos executórios.

Efectivamente, como se assinalou o acórdão recorrido,

“A razão de ser deste regime excepcional…, constante da Lei nº 145/99, de 1/9, foi a de salvaguardar as exigências especiais de tutela disciplinar no corpo especial de tropas da GNR, assegurando os efeitos preventivos e dissuasores desencadeados, em tempo útil, pela execução das penas, uma vez que a disciplina militar, sendo necessariamente diversa da existente no funcionalismo público, tem como subjacente uma cultura específica preordenada ao êxito da missão a cumprir.

Por isso, tais objectivos dificilmente se coadunam com um regime de execução tardia das penas, susceptível de ser associado a um certo laxismo, circunstância que, sem dúvida, foi seguramente objecto de ponderação na Assembleia da República, devendo por conseguinte tal norma, cujo conteúdo é claro, ser interpretada no contexto mais amplo do ordenamento concreto em que se insere, nomeadamente da Lei Orgânica da GNR, da Lei da Defesa Nacional e das Forças Armadas e do Estatuto da Condição Militar.

Improcedem assim todos os fundamentos da presente impugnação jurisdicional.

III. DECISÃO

Nos termos e fundamentos expostos acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 400€ e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 8 de Maio de 2007. – João Belchior (relator) – São Pedro – Edmundo Moscoso.