Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo
1. A FAZENDA PÚBLICA, interpôs recurso para o Pleno desta Secção do Contencioso Tributário, do Acórdão da Secção do Contencioso do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16 de Setembro de 2008, que negou provimento a um recurso por si apresentado e confirmou a decisão do Mmª Juiz do TAF de Almada, que determinou a anulação da liquidação adicional de IRC e juros compensatórios relativos ao exercício de 1998.
O recorrente invoca como fundamento do recurso, oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão datado de 16/01/2008, prolatado por esta Secção do STA no Recurso nº 0381/07 (fls. 168 a 174)
- 2.Por despacho do Excelentíssimo Relator do Tribunal Central Administrativo Sul considerou-se verificada a existência da alegada oposição de julgados e foi ordenada a notificação das partes para deduzir alegações, nos termos do disposto no artº 284º, nº 5 do CPPT.
- 3.A recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:
- a)O Acórdão recorrido (de 16/09/2008) considerou que na falta de legislação sobre a obrigatoriedade de apresentação do original do certificado de residência do beneficiário dos rendimentos, em país contratante de Convenção para evitar a dupla tributação, ou apresentação tardia do referido certificado, não fazia precludir a aplicação do mecanismo da isenção de retenção.
- b)O acórdão fundamento do STA considerou que, à data em que se verificaram os factos tributários (o primeiro período contratual consumou-se em 30/11/94 e o segundo em 31/12/94 – cfr. al. B)), a recorrente não conseguiu provar que a empresa de onde provêm os royalties tinha residência na Dinamarca. Tal prova só a conseguiu fazer mais tarde através dos documentos juntos a fls. 44 a 47, que datam de 29/3/95.
- c)Entende a recorrente que deve ser adoptada no presente recurso a interpretação da lei adoptada no acórdão fundamento, pelo que a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que considere que o benefício da redução do imposto em causa depende da tempestiva prova da qualidade de residente no país do beneficiário das royalties.
- 4.Em contra alegações, a requerida “A..., Lda”, veio concluir pela forma seguinte:
1ª). Com efeito, atentos os argumentos expostos, a Recorrida não pode deixar de reconhecer que o entendimento que deverá merecer acolhimento, por ser o único que se adequa à lei em vigor à época dos factos tributários em causa, é o que consta da decisão emanada pelo TCAS (“Acórdão Recorrido”) datado de 16/09/2008.
2ª). Decorre da prova exaustivamente efectuada no processo, que a entidade beneficiária do rendimento era, efectiva e inequivocamente, residente no país em questão no exercício de 1998, encontrando-se portanto verificados todos os pressupostos materiais legalmente exigidos, de que depende o seu direito à aplicação das regras constantes dos referidos instrumentos de Direito Internacional aos rendimentos obtidos em Portugal pelas entidades não residentes, para efeitos fiscais, em território português.
3ª). Por conseguinte, a Recorrida não pode deixar de salientar que a exigência formulada decorre do puro arbítrio da Administração Fiscal Portuguesa, não se fundando no texto e muito menos no espírito dos diplomas jurídicos vinculativos que regem a situação.
4ª). Assim, entende a Recorrida que a Administração Fiscal adopta uma atitude “formalista”, que inclusivamente sobrepõe a uma realidade material inequívoca, meros requisitos formais, contrariando assim um dos princípios basilares do ordenamento jurídico-tributário português.
5ª). Resultando num procedimento que redunda numa injustificável e flagrante injustiça, tanto maior quanto decorre da invocação de um requisito formal que não encontra qualquer fundamento nos instrumentos jurídicos vinculativos,
6ª). Finalmente, mesmo que não procedessem todos os demais argumentos a propósito da rectidão do procedimento da Recorrida, prontamente reconhecido por dois doutos Tribunais que ao caso concreto se pronunciaram, importa, igualmente, observar que não existiu qualquer lesão dos interesses da Fazenda Pública, pelo que não pode deixar de considerar a Recorrida que o entendimento das autoridades fiscais portuguesas consignado na liquidação de imposto e juros compensatórios impugnada consubstancia uma violação do primado da Lei.
7ª). Pelo que deve perfilhar-se o entendimento de que na falta de legislação sobre a obrigatoriedade de apresentação do original do certificado de residência do beneficiário dos rendimentos, em país contratante de Convenção para evitar dupla tributação internacional, ou a apresentação tardia do referido certificado, não afasta ou preclude a aplicação do mecanismo de limitação da retenção na fonte previsto na referida Convenção.
8ª). Não podendo, por conseguinte, acolher-se o entendimento acolhido no Acórdão do STA, proferido em 16/01/2008, 2ª. Secção, no Processo 0381/07, de que na ausência de alegada prova, isto é da apresentação do certificado, à data em que se verificaram os factos tributários, nenhuma consequência desfavorável se pode retirar sobre a actuação da Administração Fiscal.
9ª). Nem a conclusão por este Venerando Tribunal defendida que, da falta de apresentação do certificado até à data da entrega do imposto retido nos cofres do Estado por parte da entidade pagadora dos rendimentos, não pode ser assacado qualquer vício de legalidade sobre as liquidações adicionais de imposto e juros compensatórios que a Administração Fiscal entenda, entretanto, dever emitir, como consequência, precisamente, dessa falta de apresentação do certificado.
10ª). Devendo, em consequência, consagrar-se o entendimento adoptado pelo Acórdão Recorrido do TCAS, datado de 16/09/2008.
5. O Excelentíssimo Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:
“1. Pressupostos para o seguimento do recurso I. “ São requisitos legais cumulativos do conhecimento do recurso por oposição de acórdãos:
-identidade da questão fundamental de direito -ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica -identidade de situações fácticas -antagonismo de soluções jurídicas (artº. 27°, al. b) ETAF vigente; artº. 152°, nº 1 al a) CPTA)”
A alteração substancial da regulamentação jurídica relevante para afastar a existência de oposição de julgados verifica-se «sempre que as eventuais modificações legislativas possam servir de base a diferentes argumentos que possam ser valorados para determinação da solução jurídica» (acórdãos STA Pleno Secção de Contencioso Tributário 19.06.96 processo nº 19.532; 18.05.2005 processo n° 276/05).
A oposição de soluções jurídicas pressupõe identidade substancial das situações fácticas, entendida não como uma total identidade dos factos mas apenas como a sua subsunção às mesmas normas legais (Jorge Lopes de Sousa CPPT anotado e comentado a edição 2007 Volume II p. 809; acórdão STJ 26.04.1995 processo nº 87.156).
II. No caso em análise as Convenções para evitar a dupla tributação (CDT) celebradas entre Portugal e o Reino Unido (aplicada no acórdão recorrido) e entre Portugal e a Dinamarca (aplicada no acórdão fundamento) foram aprovadas para vigorar na ordem jurídica nacional por instrumentos distintos.
No entanto prevêem idêntica regulação da tributação dos royalties de que são beneficiárias sociedades residentes no outro Estado contratante, com uma divergência irrelevante quanto à taxa máxima de tributação (artº. 12° CDT Portugal/Reino Unido 5%; artº. 12°, n° 2 CDT Portugal/Dinamarca 10%)
III. Verifica-se oposição de acórdãos quanto à questão fundamental de direito, nos seguintes termos:
-Acórdão recorrido:
A prova da qualidade de residente no outro Estado contratante da sociedade beneficiária dos royalties pode ser apresentada após a colocação dos rendimentos à disposição do titular -Acórdão fundamento:
A prova da qualidade de residente no outro Estado contratante da sociedade beneficiária dos royalties não pode ser apresentada posteriormente à data dos factos tributários (serviços prestados geradores do rendimento) e, por maioria de razão, não pode ser apresentada posteriormente à data da colocação dos rendimentos à disposição do titular.
2.Conflito de jurisprudência Deve ser resolvido no sentido da adesão à doutrina do acórdão fundamento.
Argumentário:
- a)a obrigação de efectuar a retenção na fonte de IRC ocorre na data da colocação dos rendimentos à disposição do titular (artº. 88°, n° 6 CIRC)
- b)a isenção, total ou parcial, de rendimentos sujeitos a tributação na fonte depende da prova, perante a entidade pagadora dos rendimentos, dos pressupostos da isenção (artº. 9°, n° 1 DL n° 215/89, 1 Julho revogado pelo art. 4° DL nº 198/2001, 3 Julho mas vigente nas datas em que os rendimentos foram colocados à disposição das sociedades beneficiárias)
- c)o regime actual de dispensa de retenção na fonte sobre rendimentos auferidos por entidades não residentes consagra a doutrina do acórdão fundamento e disciplina com rigor a apresentação de prova e os efeitos da sua omissão, nos seguinte termos (artº. 90°-A CIRC- redacção da Lei nº 67-A/2007, 31 Dezembro):
- obriga à prova da verificação dos pressupostos que resultem de convenção destinada a evitar a dupla tributação até ao termo do prazo estabelecido para a entrega do imposto que deveria ter sido deduzido - obriga o substituto tributário à entrega da totalidade do imposto quando aquela prova não tenha sido produzida até ao termo do prazo - permite à entidade beneficiária dos rendimentos (mas não à entidade obrigada à retenção na fonte) solicitar o reembolso total ou parcial do imposto retido na fonte, quando não tenha sido efectuada a prova nos prazos e condições estabelecidos, mediante a apresentação de um formulário de modelo aprovado pelo Ministro das Finanças.
CONCLUSÃO
O recurso merece provimento.
O acórdão recorrido deve ser revogado e substituído por acórdão declaratório da improcedência da impugnação judicial deduzida contra a liquidação adicional de IRC e juros compensatórios, por adesão à doutrina do acórdão fundamento”.
- 6.Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
- 7.O aresto recorrido fixou a seguinte matéria de facto:
- A)Em Dezembro de 1998 a impugnante pagou a título de “royalties” à sociedade “B... LTD”, com sede no Reino Unido, no montante de € 218.373,54 e efectuou retenções na fonte do montante de € 10.918,68 (Cfr. documentos a fls. 41 do Processo Administrativo).
- B)A impugnante efectuou retenção na fonte sobre as quantias mencionadas na alínea anterior à taxa de 5%, com base no artigo 4° da Convenção Bilateral para evitar a dupla tributação celebrada entre Portugal e o Reino Unido (Cfr. documentos a fls. 43 do Processo Administrativo).
- C)Em 18/05/1999 a impugnante entregou com referência ao exercício de 1998, a declaração modelo 130, relativamente aos montantes mencionados em A) (Cfr. documentos a fls. 43 do Processo Administrativo).
- D)A Direcção de Serviços dos Benefícios Fiscais efectuou uma análise interna à declaração modelo 130 mencionada na alínea anterior que originou correcções ao IRC de 1998 da impugnante por considerarem que se verificavam “inexactidões” na aplicação dos preceitos constantes nas Convenções Sobre Dupla Tributação, por parte das entidades devedoras de rendimentos a não residentes, porquanto não fizeram acompanhar as declarações modelo 130 dos documentos de prova autenticados pelas Autoridades Fiscais do Estado da residência, conforme disposto no n° 1 do artº. 9° do DL nº 215/89, de 1 de Julho, documentos esses que entendem que habilitam efectivamente as entidades devedoras à aplicação das normas das CDT (Cfr. documentos a fls. 43 a 46 do Processo Administrativo).
- E)A administração tributária entendeu que a impugnante havia indevidamente retido o imposto à taxa de 5%, quando deveria ter aplicado a taxa de 15%, nos termos do art.° 69.° CIRC, e apurou a diferença de imposto no montante de € 21.837,35 (Cfr. documentos a fls. 43 a 46 do Processo Administrativo).
- F)Na sequência das correcções mencionadas na alínea anterior foi efectuada a liquidação nº 6420003223, emitida em 20/11/2002, donde resultou imposto a pagar no montante de € 21.837,35, acrescido de € 8.375,97 euros de juros compensatórios, o que perfaz o montante global de € 30.213,32 euros, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 06/01/2003 (Cfr. documento a fls. 41 dos autos).
- G)Em 08/04/2003 a impugnante apresentou reclamação graciosa da liquidação mencionada na alínea anterior (Cfr. documentos a fls 3 do Processo Administrativo).
- H)Em 03/01/2005, foi proferido despacho pelo chefe de divisão de justiça tributária, no uso de poderes delegados que indefere a reclamação graciosa com fundamento no projecto de decisão de 16/11/2004, considerando que “... se a “convenção” define os requisitos substanciais da limitação cabe ao direito interno definir os requisitos para a sua aplicação. Na falta de normativos legais que refiram esses requisitos formais, a Administração Fiscal definiu-os e divulgou-os através de Doutrina Administrativa (circular 1/72,..) (…)” e que “Para que possa ser justificada a taxa referida na convenção é necessário que exista o respectivo formulário, na data em que se cumpra o prazo para a entrega do imposto retido na fonte, nos cofres do estado”, e, em síntese na “inexistência de documentos formais... .“ (Cfr. documentos a fls. 56 a 61 e 72 e ss do Processo Administrativo).
- I)Em 11/01/2005 foi assinado o aviso de recepção referente ao ofício n° 1668 que notifica a impugnante do indeferimento da reclamação graciosa (Cfr. documentos a fls. 76 e 77 do Processo Administrativo).
- J)A impugnação foi apresentada em 27/01/2005 (Cfr. fls. l dos autos),
- K)A impugnante apresentou junto dos serviços da administração tributária um certificado de residência fiscal no Reino Unido, da sociedade “B... LTD”, confirmado pelas autoridades fiscais do Reino Unido em 10/09/1998 (Cfr. documento a fls. 60 dos autos).
8 – Não obstante o Relator do acórdão recorrido ter proferido despacho reconhecendo a alegada oposição de acórdãos, importa apreciar os respectivos requisitos, uma vez que aquele despacho não faz caso julgado.
O presente processo iniciou-se no ano de 2005, pelo que lhe é aplicável o regime legal resultante do ETAF de 2002, nos termos dos artºs 2º, nº 1, e 4º, nº 2, da Lei nº 13/2002 de 19 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei nº 107-D/2003 de 31 de Dezembro.
Como bem refere o Ex.mo Magistrado do MºPº neste Tribunal:
“São requisitos legais cumulativos do conhecimento do recurso por oposição de acórdãos:
-identidade da questão fundamental de direito -ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica -identidade de situações fácticas -antagonismo de soluções jurídicas (artº. 27°, al. b) ETAF vigente; artº. 152°, nº 1 al a) CPTA)”
As Convenções para evitar a dupla tributação (CDT) celebradas entre Portugal e o Reino Unido (aplicada no acórdão recorrido) e entre Portugal e a Dinamarca (aplicada no acórdão fundamento) foram aprovadas para vigorar na ordem jurídica nacional por instrumentos distintos.
No entanto prevêem idêntica regulação da tributação dos royalties de que são beneficiárias sociedades residentes no outro Estado contratante, com uma divergência irrelevante quanto à taxa máxima de tributação (artº. 12° CDT Portugal/Reino Unido 5%; artº. 12°, n° 2 CDT Portugal/Dinamarca 10%)”
Ora, perante questão de direito idêntica, o tribunal recorrido decidiu que a prova da qualidade de residente no outro Estado contratante da sociedade beneficiária dos royalties, pode ser apresentada após a colocação dos rendimentos à disposição do titular
Já no acórdão fundamento se decidiu que a prova da qualidade de residente no outro Estado contratante da sociedade beneficiária dos royalties, não pode ser apresentada posteriormente à data dos factos tributários (serviços prestados geradores do rendimento) e, por maioria de razão, não pode ser apresentada posteriormente à data da colocação dos rendimentos à disposição do titular.
Quer isto então dizer que, perante questão fáctica idêntica e no âmbito da mesma questão fundamental de direito, ambos os acórdãos decidiram em sentido oposto. Pelo exposto, ocorre a oposição de julgados.
Posto isto, cumpre conhecer da questão que constitui o objecto do presente recurso.
8. A questão a decidir no presente recurso consiste em saber se, para efeitos de benefício fiscal previsto na Convenção sobre Dupla Tributação celebrada entre o Reino Unido e Portugal, relativo a retenção na fonte, a prova da qualidade de residente no outro Estado contratante da sociedade beneficiária dos royalties pode ser apresentada após a colocação dos rendimentos à disposição do titular - como se decidiu no acórdão recorrido –, ou se tal prova não pode ser apresentada posteriormente à data dos factos tributários (serviços prestados geradores do rendimento) e, por maioria de razão, não pode ser apresentada posteriormente à data da colocação dos rendimentos à disposição do titular – como se decidiu no acórdão fundamento.
A recorrente Fazenda Pública, entende que deve seguir-se a doutrina do acórdão fundamento no sentido de que o benefício dependia da verificação dos pressupostos legais à data do facto tributário. Uma vez que a prova da residência da empresa que prestou o serviço só ocorreu posteriormente à retenção, não é aplicável a respectiva Convenção.
Neste sentido se pronunciou também o MºPº, como se referiu.
A recorrida, por sua vez, defende entendimento contrário, expresso no acórdão recorrido, com os seguintes fundamentos:
Decorre da prova exaustivamente efectuada no processo, que a entidade beneficiária do rendimento era, efectiva e inequivocamente, residente no país em questão no exercício de 1998, encontrando-se portanto verificados todos os pressupostos materiais legalmente exigidos, de que depende o seu direito à aplicação das regras constantes dos referidos instrumentos de Direito Internacional aos rendimentos obtidos em Portugal pelas entidades não residentes, para efeitos fiscais, em território português.
Por conseguinte, a exigência formulada pela Administração Tributária constitui puro arbítrio, não se fundando no texto e muito menos no espírito dos diplomas jurídicos vinculativos que regem a situação.
8.1. Esta questão foi conhecida por este Tribunal e Secção em três recentes arestos, a saber: Acórdão de 21.10.2009 – Recurso nº 518/09, Acórdão de 28.10.2009 -Recurso nº 477/09 e Acórdão de 18.11.2009 – Recurso nº 588/09.
A argumentação comum a todas estas decisões, pode encontrar-se na transcrição do Acórdão de 28.10.2009 citado, onde se escreveu:
“3 – Como resulta da matéria de facto fixada, a Administração Tributária entendeu que, para beneficiar das taxas reduzidas previstas nas Convenções sobre Dupla Tributação, a Impugnante deveria ter feito acompanhar os pagamentos a entidades não residentes em Portugal (residentes na Alemanha, no Reino Unido e na Espanha) de um formulário de modelo apropriado devidamente certificado pelas autoridades tributárias até ao termo do prazo estabelecido para entrega do imposto, o que não aconteceu, pelo que é de afastar a possibilidade de accionar a Convenção para evitar a dupla tributação.
Na sequência desse entendimento, a Administração Tributária efectuou uma liquidação adicional relativa a retenções na fonte de IRC.
Na sentença recorrida, concordou-se com a posição assumida pela Administração Tributária, fazendo-se aplicação do disposto nos n.ºs 2 a 4 do art. 90.º do CIRC, na redacção vigente em 2003 (introduzida pela Lei n.º 32-B/2002, de 30 de Dezembro), estabeleciam o seguinte:
2 – Não existe ainda obrigação de efectuar a retenção na fonte de IRC, no todo ou em parte, consoante os casos, relativamente aos rendimentos referidos no n.º 1 do artigo 88.º, quando os sujeitos passivos beneficiem de isenção total ou parcial ou, por força de uma convenção destinada a eliminar a dupla tributação celebrada por Portugal, a competência para a tributação dos rendimentos auferidos por um residente do outro Estado contratante não seja atribuída ao Estado da fonte ou o seja apenas de forma limitada.
3 – Nas situações referidas no número anterior, os beneficiários dos rendimentos devem fazer prova perante a entidade que se encontra obrigada a efectuar a retenção na fonte, da verificação dos pressupostos legais de que depende a isenção ou dos que resultem de convenção destinada a eliminar a dupla tributação, consistindo neste último caso, na apresentação de um formulário de modelo a aprovar por despacho do Ministro das Finanças certificado pelas autoridades competentes do respectivo Estado de residência.
4 – Quando não seja efectuada a prova até ao termo do prazo estabelecido para a entrega do imposto, fica o substituto tributário obrigado a entregar a totalidade do imposto que deveria ter sido deduzido nos termos da lei.
Entendeu-se na sentença recorrida, em suma, na esteira de jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo que, não tendo a Impugnante feito a prova exigida pelo referido n.º 3 até ao termo do prazo estabelecido para entrega do imposto a prova da verificação dos pressupostos de aplicação das convenções para evitar a dupla tributação, ela ficara obrigada a entregar a totalidade do imposto que deveria ter sido deduzido, como se estabelece no n.º 4.
No entanto, como bem referem a Recorrente e o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, a Lei n.º 67-A/2007, de 31 de Dezembro, no n.º 4 do seu art. 48.º, determina a aplicação retroactiva do regime por ela introduzido nos arts. 90.º, n.º 4, e 90.º-A n.º 6.
Nesta redacção de 2007, a situação está prevista neste artº. 90.º-A, em cujos n.ºs 1, 2, 3, 5 e 6 se estabelece o seguinte, no que aqui interessa:
1 – Não existe obrigação de efectuar a retenção na fonte de IRC, no todo ou em parte, consoante os casos, relativamente aos rendimentos referidos no n.º 1 do artigo 88.º do Código do IRC quando, por força de uma convenção destinada a eliminar a dupla tributação ou de um outro acordo de direito internacional que vincule o Estado Português ou de legislação interna, a competência para a tributação dos rendimentos auferidos por uma entidade que não tenha a sede nem direcção efectiva em território português e aí não possua estabelecimento estável ao qual os mesmos sejam imputáveis não seja atribuída ao Estado da fonte ou o seja apenas de forma limitada.
2 – Nas situações referidas no número anterior, bem como na alínea g) do n.º 2 do artigo 80.º, os beneficiários dos rendimentos devem fazer prova perante a entidade que se encontra obrigada a efectuar a retenção na fonte, até ao termo do prazo estabelecido para a entrega do imposto que deveria ter sido deduzido nos termos das normas legais aplicáveis:
a) Da verificação dos pressupostos que resultem de convenção destinada a eliminar a dupla tributação ou de um outro acordo de direito internacional ou ainda da legislação interna aplicável, através da apresentação de formulário de modelo a aprovar por despacho do Ministro das Finanças certificado pelas autoridades competentes do respectivo Estado de residência;
(...)
3 – Os formulários a que se refere o número anterior, devidamente certificados, são válidos por um período máximo de:
5 – Sem prejuízo do disposto no número seguinte, quando não seja efectuada a prova até ao termo do prazo estabelecido para a entrega do imposto, e, bem assim, nos casos previstos nos n.ºs 3 e seguintes do artigo 14.º, fica o substituto tributário obrigado a entregar a totalidade do imposto que deveria ter sido deduzido nos termos da lei 6 – Sem prejuízo da responsabilidade contra-ordenacional, a responsabilidade estabelecida no número anterior pode ser afastada sempre que o substituto tributário comprove com o documento a que se refere o n.º 2 do presente artigo e os n.ºs 3 e seguintes do artigo 14.º, consoante o caso, a verificação dos pressupostos para a dispensa total ou parcial de retenção.
Como resulta destas disposições, embora a não apresentação do formulário referido na alínea a) do n.º 2, pelos beneficiários dos rendimentos, até ao termo do prazo estabelecido para entrega do imposto gere as obrigações de o substituto tributário efectuar a retenção de IRC e, quando não a tiver efectuado, entregar a totalidade do imposto que deveria ter sido deduzido, admite-se, no n.º 6, que esta responsabilidade seja afastada sempre que o substituto tributário comprove com o documento referido no n.º 2 a verificação dos pressupostos para dispensa e retenção.
Por outro lado, o artº. 48.º, n.º 4, da referida Lei n.º 67-A/2007, estabelece o seguinte:
“4 – O afastamento da responsabilidade prevista no n.º 4 do artigo 90.º e no n.º 6 do artigo 90.º-A do Código do IRC, na redacção que lhes foi dada pela presente lei, é aplicável às situações anteriores à entrada em vigor da mesma, independentemente de já ter sido efectuada a liquidação do imposto, excepto quando tenha havido lugar ao pagamento do imposto e não esteja pendente reclamação, recurso hierárquico ou impugnação”.
Assim, o afastamento da responsabilidade do substituto tributário previsto naquele n.º 6 do artº. 90-A é de aplicação retroactiva, excepto se tiver havido lugar ao pagamento do imposto e não estiver pendente reclamação, recurso hierárquico ou impugnação.
4 – No caso em apreço, verifica-se uma situação a que é aplicável este n.º 6 do artº. 90.º-A.
Na verdade, os artºs. 7.º das Convenções para evitar dupla tributação entre Portugal e Alemanha (aprovada pela Lei n.º 12/82, de 3 de Junho), França (aprovada pelo Decreto-Lei n.º 105/71, de 26 de Março) e Espanha (aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 6/95, de 28 de Janeiro) estabelecem que «os lucros de uma empresa de um Estado contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua actividade no outro Estado contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua actividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável».
Como resulta da matéria de facto fixada, a liquidação refere-se a pagamentos efectuados a entidades não residentes no território nacional.
Por isso, verifica-se uma situação enquadrável no n.º 2 do artº. 90.º na redacção vigente em 2003.
No caso, como resulta do probatório, os certificados de residência das entidades não residentes foram apresentados, embora depois do termo do prazo para entrega do imposto.
Por outro lado, embora o imposto estivesse pago à data da entrada em vigor da Lei n.º 67-A/2007 (1-1-2008), estava pendente a presente impugnação.
Por isso, é de concluir que, independentemente da responsabilidade contra-ordenacional que possa ser imputada à Impugnante, se verificam os pressupostos do afastamento da sua responsabilidade como substituto tributário e não se verifica a excepção prevista na parte final do transcrito n.º 4 do art. 48.º desta Lei.
Pelo exposto, a liquidação impugnada enferma de vício de violação de lei, designadamente do preceituado neste n.º 4 do art. 48.º da Lei n.º 67-A/2007”.
8.2. O caso dos autos é semelhante ao descrito, pelo que não existem razões para não se seguir o mesmo entendimento.
Na verdade, resulta da alíneas A), B), C) e K) do probatório, respectivamente, que:
Em Dezembro de 1998 a impugnante pagou a título de “royalties” à sociedade “B... LTD”, com sede no Reino Unido, no montante de € 218.373,54 e efectuou retenções na fonte do montante de € 10.918,68.
A impugnante efectuou retenção na fonte sobre as quantias mencionadas na alínea anterior à taxa de 5%, com base no artigo 4° da Convenção Bilateral para evitar a dupla tributação celebrada entre Portugal e o Reino Unido.
Em 18/05/1999 a impugnante entregou com referência ao exercício de 1998, a declaração modelo 130, relativamente aos montantes mencionados em A).
A impugnante apresentou junto dos serviços da administração tributária um certificado de residência fiscal no Reino Unido, da sociedade “B... LTD”, confirmado pelas autoridades fiscais do Reino Unido em 10/09/1998.
Significa isto então que, independentemente da responsabilidade contra-ordenacional que possa ser imputada à Impugnante, se verificam os pressupostos do afastamento da sua responsabilidade como substituto tributário e não se verifica a excepção prevista na parte final do transcrito n.º 4 do artº. 48.º desta Lei.
Pelo exposto, a liquidação impugnada enferma de vício de violação de lei, designadamente do preceituado neste n.º 4 do artº. 48.º da Lei n.º 67-A/2007, pelo que o acórdão recorrido merece confirmação.
9. Nestes termos, acorda-se no Pleno da Secção de Contencioso Tributário em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida, embora com a fundamentação acima exposta.
Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em um oitavo.
Lisboa, 24 de Fevereiro de 2010. – João António Valente Torrão (relator) – Domingos Brandão de Pinho – Francisco António Vasconcelos Pimenta do Vale (revendo posição) – Jorge Lino Ribeiro Alves de Sousa – António Francisco de Almeida Calhau – Joaquim Casimiro Gonçalves – António José Martins Miranda de Pacheco – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Dulce Manuel da Conceição Neto.
