29/07.8 GEIDN.C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O que se discute no recurso é saber se a decisão de 1.ª instância proferida nestes autos, confirmada pela Relação, violou o caso julgado, por ter condenado por um facto já julgado noutro aresto, entendendo-se o “facto”, obviamente, em sentido normativo, como uma única infração, e não em sentido meramente naturalístico, como um evento histórico isolado. II - Nenhum arguido poderá ser julgado mais de uma vez pelo mesmo facto (art. 29.º, n.º 5, da CRP). Ora, o facto “é o mesmo” se já foi conhecido, e ainda se, não tendo sido conhecido, podia tê-lo sido. Podia tê-lo sido se cabia nos poderes de cognição do juiz, se era compatível com o grau de maleabilidade tolerado do objecto do processo. Por isso, é que na fixação do objecto do processo costuma fazer-se intervir também um terceiro princípio, chamado da consunção. O ponto de encontro entre a identidade e a indivisibilidade traça a fronteira da factualidade “consumida” pelo processo, e que portanto não pode renascer noutro processo. III - Estamos dentro do âmbito do caso julgado, sem risco de violação do princípio ne bis in idem, se nos mantivermos dentro do grau de maleabilidade tolerada do objecto do processo. Esta, só será ultrapassada se houver alteração substancial de factos, a qual, por seu turno, gira à volta do conceito operacional de “crime diverso” introduzido pela al. f) do art. 1.º do CPP. IV - Porque o legislador se quis referir a “facto diverso” utilizando a expressão “crime diverso”, então terá que se determinar se o facto é outro, necessariamente, com apelo a uma referência normativa (com apelo ao “mesmo bem jurídico”), e não simplesmente históriconaturalista. V - O arguido foi condenado no Proc. n.º 7 … por factos que se situam desde o início de Novembro de 2003 até Outubro de 2005, e, no tocante aos factos que integravam o Proc. n.º 5 …, que se desenrolaram entre o princípio de Agosto de 2005 e fim de Janeiro de 2006. Estamos, pois, perante uma atuação que se estendeu por um período de Novembro de 2003 a Janeiro de 2006. Por todo este conjunto de factos o arguido foi condenado numa sentença de 26-06-2007. Depois de tomar conhecimento desta condenação, e portanto da censura que lhe era dirigida, o arguido decidiu ignorar a interpelação, e só assim se explica que tenha persistido no seu comportamento omissivo danoso até Novembro de 2007. VI - Ocorreu pois uma renovação do processo de resolução criminosa e tal parece suficiente para que se não possa englobar numa única infração toda a atuação em foco, e daí que se não levantem objeções à posição assumida, a propósito, no acórdão recorrido (que entendeu não haver qualquer violação ao caso julgado).

AA, casado, médico veterinário, nascido a 15/8/19... em ..., onde reside, foi julgado a 15/4/2011 no Tribunal Judicial de Idanha-a-Nova, por juiz singular e em processo comum, tendo sido condenado pela prática de um crime de dano, p. e p. pelos art.s 26.° e 212.°, n.° 1, ambos do CP, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução.

Interpôs recurso desta decisão para o Tribunal da Relação de Coimbra, o qual, por acórdão de 24/4/2012, negou provimento ao recurso, e manteve a decisão recorrida, para além de ter corrigido o lapso manifesto de se ter feito referência, no facto provado nº 10, à “sociedade referida em 8”, quando se deveria ter dito “sociedade referida em 9”.

O arguido veio a seguir requerer a correção do acórdão referido, o que, por novo acórdão de 24/10/2012, do Tribunal da Relação de Coimbra, foi indeferido.

Interpôs então recurso para o STJ, do acórdão de 24/4/2012, mas, por despacho de 16/1/2013, tal recurso foi rejeitado pelo Exmº Desembargador relator.

Apresentou reclamação, nos termos do art. 405.º nº 1 do CPP, para o Exmº Presidente do STJ, e, por decisão de 19/2/2013, essa reclamação foi deferida, em termos de “o despacho reclamado ser substituído por outro que admita o recurso, no que respeita à questão relativa à verificação de caso julgado”.

A- FACTOS

Foram os seguintes o factos dados por provados em primeira instância e que a Relação manteve, com a correção já aludida:

“1. No dia 8 de Julho de 2007, o arguido permitiu que quarenta animais de espécie bovina, raça brava, de cor preta, de sua propriedade, se introduzissem sem autorização na propriedade ..., em ..., propriedade da Junta de Freguesia de .., através de aberturas existentes nas aramadas existentes na propriedade do arguido e com a qual confina.

2. No dia 15 de Julho de 2007, da forma referida em 1) cerca de 50 animais do arguido; no dia 20 de Julho 2007 cerca de 30 animais do arguido; no dia 21 de Julho cerca de 150 animais do arguido, e, no dia 21 de Julho de 2007 cerca de 250 animais do arguido.

3. Em consequência dos factos referidos em 1) e 2) os animais do arguido pisaram o terreno e alimentaram-se de pasto e de água ali existentes eliminando-os causando estragos em valor não concretamente apurado.

4. Entre Junho de 2007 e Julho de 2007, cerca de 100 animais do arguido de raça bovina, entraram por um número de vezes não concretamente apurado, na propriedade "...", em ..., da qual BB é rendeiro e explora.

5. Em consequência dos factos referidos em 4) os animais do arguido estragaram cerca de 600 metros de vedação e alimentaram-se de cerca de 28 hectares de aveia e de cerca de 15 hectares de milho, causando prejuízos de valor não concretamente apurado.

6. No dia 5 de Setembro de 2007, 20 animais de raça bovina do arguido introduziram-se na ..., em ..., comarca de ..., propriedade de CC, ali tendo apascentado, tendo estragado aramadas e roído e comido uma plantação de sobreiros, tendo causado prejuízos de valor não concretamente apurado.

7. No dia 11 de Novembro de 2007, animais de raça bovina pertencentes ao arguido entraram na propriedade da ... de CC, em ..., tendo comido pasto.

8. Por diversas vezes o arguido foi contactado e alertado pelos proprietários lesados para a situação causada pelos seus animais e para obviar à mesma, nada tendo feito.

9. O arguido possui duas explorações de gado, no local referido em 1), situadas na mesma propriedade, uma a título individual a outra enquanto ..., Lda.

10. O arguido é o legal representante da sociedade referida em 9 ).

11. Os animais do arguido passam para os terrenos vizinhos através das partes não vedadas, ou vedações derrubadas da propriedade.

12. O arguido sabia que os animais da sua pertença são atraídos por produtos e pastagens naturais e que instintivamente entram em locais onde os mesmos se encontrem.

13. Entre Junho de 2007 até Novembro de 2007, de forma habitual vários animais de raça bovina, inclusivamente vacas pretas e de origem cavalar, de que o arguido é dono invadiram diversas propriedades rústicas, referidas em 1), 4), 5) e 6), que não lhe pertencem, sem autorização dos seus proprietários sitas na freguesia de ..., em

14. Ao não vigiar correctamente os seus animais, o arguido tinha consciência de que os mesmos poderiam invadir propriedades rústicas alheias, referidas em 1), 4), 5) e 6), e, uma vez aí, necessariamente se alimentariam e destruiriam produtos naturais e materiais aí existentes.

15. Não obstante, o arguido nada fez para o impedir, tendo-se, ao invés, querido e conformado com os factos descritos em 1), 4), 5) e 6).

16. O arguido agiu sempre livre, voluntária, e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

17. O arguido foi julgado e condenado por factos similares, no âmbito do processo n.° 72/03.6 GEIDN, que correu termos no Tribunal Judicial de Idanha-a-Nova, por sentença transitada em julgado no dia 28-05-2008.

18. Por Acórdão proferido em 27-11-2008, transitado em julgado a 12-01-2009, no Processo Comum Tribunal Colectivo n.° 58/06.9 GEIDN, desse Tribunal, em cúmulo jurídico com o Processo Comum Tribunal Colectivo n.° 72/03.6 GEIDN, onde foi julgado e condenado por factos similares.

19. A propriedade do arguido tem uma área de 2.000 hectares. Mais se provou que:

20. O arguido exerce a profissão de médico veterinário, e ainda é empresário em nome individual.

21. Pela sua profissão de veterinário aufere mensalmente a quantia de € 1.500,00 e não obtém lucros com a sua profissão de empresário.

22. Vive com a mulher e com os filhos em casa arrendada pela qual paga € 250,00.

23. Tem um encargo de empréstimos ao banco no valor de € 1.200,00.

24. Tem dois filhos, estudantes, que ainda pertencem ao seu agregado familiar.

25. Suporta despesas de água, luz e gás no valor de € 500,00.

26. Frequentou e concluiu a licenciatura em Medicina Veterinária.

27. Apresenta factores de protecção como o facto de exercer actividade laboral regular e se encontrar socialmente integrado não enfrenta qualquer estigma ou sentimento discriminatório no meio da residência.

28. O arguido já foi condenado:

i) Por sentença proferida em 13-12-1999, transitada em julgado em 19-05-2000, no Processo Comum, Tribunal Singular n.° 48/98.3 TBIDN, que correu termos no Tribunal Judicial de Idanha-a-Nova, na pena de multa de 440 dias, à taxa diária de € 7,50, pela prática de um crime de dano, p. e p. pelo artigo 30.°, 212.°, 213.°, alínea a) do Código Penal, praticado em 04-1998, extinta pelo cumprimento em 12-04-2005. ii) Por sentença proferida em 19-02-2004, transitada em julgado em 19-02-2004, no Processo Sumaríssimo n.° 1910/03.9, do 1.° Juízo Criminal, do Tribunal Judicial de Aveiro, na pena de multa de 50 dias, à taxa diária de € 14,00 e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 3 meses., pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.°, do Código Penal, praticado em 11-06-2003, extinta pelo cumprimento em 06-05-2005.

iii) Por sentença proferida em 11-04-2005, transitada em julgado em 11-05-2005, no Processo Comum Tribunal Singular n.° 1230/04.1 TAAVR, do 2.° Juízo Criminal, do Tribunal Judicial de Aveiro, na pena de multa de 50 dias, à taxa diária de € 12,00, o que perfaz a quantia de €600,00, pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.° do Código Penal, praticado em 20-03-2004, extinta pelo cumprimento em 30-10-2006.

iv) Por sentença proferida em 07-12-2005, transitada em julgado em 09-01-2006, no Processo Comum Tribunal Singular n.° 662/04.0 GAALB, do 2.° Juízo, do Tribunal Judicial de Albergaria-a-Velha, na pena de multa de 100 dias, à taxa diária de € 15,00, pela prática de um crime de violação de proibições, p. e p. pelo artigo 353.° do Código Penal, praticado em 16-12-2004, extinta pelo cumprimento em 09-10-2007.”

v) Por Acórdão proferido em 26-06-2007, transitado em julgado em 28-05-2008, no Processo Comum Tribunal Colectivo n.° 72/03.6 GEIDN, do Tribunal Judicial de Idanha-a-Nova, na pena de prisão suspensa com a sujeição a deveres, pelo período de 4 anos, suspensa por 4 anos, pela prática de um crime de dano qualificado, p. e p. pelo artigo 212.°, do Código Penal, praticado em 11-2003.

vi) Por Acórdão proferido em 27-11-2008, transitado em julgado em 12-01-2009, no Processo Comum Tribunal Colectivo n.° 58/06.9 GEIDN, do mesmo Tribunal, em cúmulo jurídico com o Processo Comum Tribunal Colectivo n.° 72/03.6 GEIDN, na pena única de prisão de 4 anos e 7 meses, suspensa com a sujeição a deveres, pelo período de 4 anos e 7 meses, pela prática de um crime de dano, p. e p. pelo artigo 212.°, do Código Penal, praticado em 11-11-2006.”

B- RECURSO

As conclusões da motivação do recurso do arguido foram:

“1.° O presente recurso para o STJ deve ser admitido porquanto a norma do art. 678° n°2 al. a) do Código de Processo Civil se aplica ao processo penal, independentemente do disposto no art0 400° do Código de Processo Penal, pelo que o recurso para o STJ é sempre admissível quando ocorra violação de caso julgado (neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/2/81, publicado in BMJ 304/314 supra transcrito).

2.° Na verdade, como se diz em tal acórdão, se em processo civil se justifica o recurso com o fundamento de ofensa de caso julgado até ao Supremo Tribunal de Justiça, por maioria de razão deve ser admitido em processo penal, atenta a natureza pública da acção penal (neste sentido ainda o acórdão do STJ de 8 de Março de 2001, publicado in www.dqsi.pt e Col STJ ano IX, tomo I, pag. 241, relatado por Simas Santos e o acórdão do STJ do mesmo Relator de 8/2/01, publicado in www.dgsi.pt e Col. STJ. Ano IX, I, 229 (ambos supra transcritos e ainda os acórdãos do STJ de 6/12/89, relatado por Maia Gonçalves, publicado in www.dgsi.pt, de 11/7/91 publicado in CJ, ano XVI, tomo 4, pag. 21).

3.° Por outro lado, na medida em que se interpretassem as normas dos art°s 4º e 399° e 400° n°1 al. f) e 432° n°1 als. b) e c) do Código de Processo Penal, no sentido de ser inaplicável ao processo penal o artº 678° n°2 al. a) do Código de Processo Civil e, como tal, se considerasse ser irrecorrível para o Supremo Tribunal de Justiça o acórdão do Tribunal da Relação com fundamento em ofensa de caso julgado, independentemente da pena efectivamente aplicada, tal interpretação deveria ser julgada inconstitucional por violação do princípio da igualdade, do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva previstos nos art°s 13° n°1 e 2 e 20° n°1, 4 e 5 da Constituição.

4.° De forma alguma, o arguido poderia ser sujeito a julgamento, nos presentes autos pelas condutas descritas na acusação deduzida, porquanto tais condutas integram fracções de uma mesma continuação criminosa pela qual o arguido já foi condenado num outro processo;

5. °Como se constata pelo ponto 18) da "Fundamentação de Facto" do acórdão recorrido: "Por Acórdão proferido em 27-11-2008, transitado em julgado em 12-01-2009, no Processo Comum Tribunal Colectivo n.° 58/06.9GEIDN, deste Tribunal, em cúmulo jurídico com o Processo Comum Tribunal Colectivo n.° 72/03.6GEIDN, onde foi julgado e condenado por factos similares.".

6. °As condutas do arguido dadas como assentes nos presentes autos, constituem uma mera repetição de um mesmo crime já julgado no âmbito do processo n.° 58/06.9GEIDN, pelo que tendo o mesmo sido punido no âmbito daquele processo n.° 58/06.9GEIDN, pelo crime de dano, o arguido não pode, nestes autos, ser punido porquanto ocorre caso julgado.

7.° No entanto, quando assim se não entenda, mais concretamente, quando se entenda que as condutas apuradas no âmbito dos presentes autos, constituem em relação àquelas apuradas no âmbito daquele processo n.° 58/06.9GEIDN a realização plúrima de infracções diversas do mesmo tipo de crime, então, sempre se deverá entender que aquelas condutas - as apuradas nos presentes autos e as apuradas no processo n.° 58/06.9GEIDN - constituem, em conjunto um crime continuado.

8. °A lei exige, para que se possa considerar que estamos perante um crime continuado, que se verifique a realização plúrima do mesmo tipo de crime.

9. °Ora, neste caso concreto, a considerar-se que a conduta do arguido é criminosa, estamos, indubitavelmente, perante a realização plúrima do tipo de crime, porquanto, conforme resulta da sentença proferida nos presentes autos e no Acórdão proferido no âmbito do processo n.° 58/06.9GEIDN, a censura que é feita ao arguido consiste em não ter vigiado correctamente os seus animais bem sabendo que, dessa forma, os dito animais poderiam invadir prédios vizinhos e aí provocar estragos nas culturas e materiais existentes nesses prédios.

10.° Tal conduta, teria sido constatada em diversas ocasiões entre Novembro de 2006 e Março de 2007, no âmbito do processo n.° 58/06.9GEIDN, e Junho de 2007 e Novembro do mesmo ano, no âmbito dos presentes autos.

11.° Quanto ao pressuposto da execução essencialmente homogénea do tipo de crime, este supõe a semelhança na forma de agir do agente, a semelhança do modus operandi do agente.

12.° Conforme se constata, quer no acórdão proferido no âmbito do processo 58/06.9GEIDN, quer na sentença proferida em primeira instância nos presentes autos se entende que a conduta do arguido é única prolongada sucessivamente no tempo.

13.° No entanto, caso assim se não entenda, sempre se deverá consentir existir verdadeira pluralidade de condutas, que se traduzem, no dizer de ambas as decisões, na falta de vigilância dos animais.

14.° A execução no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior supõe que, na origem da prática do crime esteja o mesmo motivo, isto é, que o factor que motivou o agente a praticar a primeira fracção do crime seja precisamente a mesma que motivou o agente a praticar as demais condutas.

15.° Ora, as duas decisões a que se vêm fazendo referência (a proferida no âmbito do processo n.° 58/06.9GEIDN e a proferida no âmbito dos presentes autos), não só entendem que o factor que motivou o agente a praticar a primeira fracção do crime seja precisamente a mesma que motivou o agente a praticar as demais condutas, como vão ainda mais longe e entendem que a resolução é uma única, pelo que o crime é um só, repetido em diversas condutas.

16.° Tendo sido sempre esta mesma "situação exterior" que motivou a prática dos actos pelos quais o arguido foi já julgado e punido e pelos quais vem agora acusado.

17.° Assim, aplica-se tanto às condutas as condutas do arguido apuradas nos presentes autos como àquelas apuradas no processo n.° 58/06.9GEIDN a observação da sentença proferida em primeira instância, nos presentes autos, na parte em que sublinha mesmo que: "os actos constitutivos de infracções independentes e potencialmente autónomas (integrando vários tipos legais pelo mero curso do tempo) devem ser tratadas como se constituíssem um só único crime, de forma que aqueles acto individuais fiquem consumidos e absorvidos por uma só realidade criminal já que durante todo o período de tempo em causa, cada actuação do agente (sempre a mesma) viola o mesmo bem jurídico e foi motivada pela mesma resolução criminosa, a valer por tempo indefinido, desde que se mantivessem os pressupostos de segredo que aliciaram o arguido na comissão do crime em questão."

18.° Por último, quanto ao quadro de solicitação do agente que diminui consideravelmente a culpa, dir-se-á que a diminuição sensível da culpa ocorre apenas quando as circunstâncias que conduzem à prática do crime se repetem sem que o agente tenha contribuído para essa repetição.

19.° Como se viu, resulta para as instâncias não ter existido ao longo de todo o período em causa qualquer alteração das circunstâncias que conduziram à pratica do crime, pelo que as mesmas se mantiveram.

20.° Assim, quer se entenda que a conduta o arguido constitui um único "crime de trato sucessivo", caracterizado pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa", quer se entenda que aquela conduta integra um crime continuado, certo é que se terá de concluir que a relação a estabelecer entre por um lado os factos analisados no âmbito do processo n.° 58/06.9GEIDN e os factos objecto dos presentes autos, é a de que se tratam de um único crime, de trato sucessivo ou continuado

21.° Pelo que, mesmo que se entenda que o arguido cometeu o crime pelo qual vem condenando, este já por ele foi julgado no âmbito do processo n,.° 58/06.9GEIDN e não pode ser novamente julgado pela prática do mesmo crime sob pena de violação do princípio ne bis in idem consagrado no art. 29°, n.° 5 da Constituição da República Portuguesa.

22.° A esta conclusão não obsta o facto de o objecto dos processos não ser coincidente ou não ser totalmente coincidente.

23.° A nossa Constituição consagra de forma irrefutável o caso julgado penal, ao dispor no seu art. 29.°, n.° 5, que:" Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo crime".

24.° O inciso "mesmo crime" constante daquela norma constitucional não deve nem pode ser interpretado no seu estrito sentido técnico-jurídico. Crime significa, aqui, um comportamento de um agente espácio-temporalmente delimitado e que foi objecto de uma decisão judicial, melhor, de uma, sentença ou de decisão que se lhe equipare.

25.° O termo crime não deve ser tomado ao pé-da-letra, mas antes entendido como uma certa conduta ou comportamento, melhor, como um dado de facto ou um acontecimento histórico que, porque subsumível em determinados pressupostos de que depende a aplicação da lei penal, constitui crime. É a dupla apreciação jurídico-penal de um determinado facto já julgado - e não tanto de um crime - que se quer evitar.

26.° Entender o termo crime, empregue no n.° 5 do art. 29.° da CRP, como referência a um determinado tipo legal, a uma certa e determinada descrição típica normativa de natureza jurídico-criminal, seria esvaziar totalmente o conteúdo do preceito, desvirtuando completamente a sua ratio e em frontal violação com os próprios fundamentos do caso julgado.

27.° O que o referido preceito da CRP proíbe é, no fundo, que um mesmo e concreto objecto do processo possa fundar um segundo processo penal.

28.° Fixado o sentido do termo crime, importa, ainda, precisar o que se deve entender por comportamento referenciado ao facto, como expressão da conduta penalmente punível, consabido que o instituto do caso julgado só funciona quando existe identidade de facto e de sujeitos de uma decisão irrevogável sobre a mesma questão, ou, por outras palavras, o que se deve entender por mesmo objecto processual.

29.° Ora, aquele não pode deixar de ser o acontecimento da vida que, como e enquanto unidade, se submeteu à apreciação e julgamento de um tribunal.

30.° Daqui resulta que todos os factos praticados pelo arguido até decisão final e que directamente se relacionem com o pedaço da vida apreciado e que com ele formam uma unidade de sentido haverão de ser considerados como fazendo parte do "objecto do processo".

31.° Deste modo, de acordo com esta visão naturalística, ter-se-á de concluir que ainda que aqueles não tenham sido conhecidos ou tomados em consideração pelo tribunal, certo é não poderem ser posteriormente apreciados, já que a sua apreciação violaria frontalmente a regra ne bis in idem, entrando em aberto conflito com os fundamentos do caso julgado.

32.° O objecto do processo, como enfaticamente se consignou, é constituído por todos os factos praticados pelo arguido até decisão final que directamente se relacionem com o pedaço da vida apreciado e que com ele formam uma unidade de sentido, razão pela qual, os factos que não tenham sido considerados, devendo tê-lo sido, não podem ser posteriormente apreciados, sob pena de violação da regra ne bis in idem.

33.° Destarte, constituindo os factos apreciados neste processo ocorridos entre Junho de Novembro de 2007, inequivocamente, uma continuação da actividade pela qual o arguido foi julgado e condenado num outro processo (dano por factos ocorridos entre Novembro de 2006 e Março de 2007), há que concluir que, do ponto de vista naturalístico, aqueles factos se integram na acção que determinou a condenação do arguido no processo em causa.

34.° Deste modo, verifica-se, nos termos apontados, identidade de objecto do processo entre os presentes autos e aqueles outros onde o arguido foi condenado pela prática de um crime de dano, pese embora aqueles factos não hajam sido considerados por aquele tribunal - cumpre assinalar que nada obstava a que os mesmos fossem tomados em consideração pelo tribunal do primeiro julgamento, uma vez que a alteração daí decorrente deve ser qualificada como não substancial (art. 358.°, n.°1,doCPP).

35.° Nesta conformidade, certo é não poderem ser agora apreciados aqueles factos, sob pena de violação da regra ne bis in idem.

36.° Dizendo de outra forma (segundo uma perspectiva normativista), os factos julgados, formam uma unidade com aqueles que foram apreciados e julgados no outro processo, com trânsito em julgado, pelo que não pode deixar de se considerar consumido o respectivo direito de acusação, pois a todos aqueles factos se deve ter por "estendido" o valor daquela decisão.

37.° Verifica-se, assim, relativamente aos factos aqui apreciados a exceptio judicati, razão pela qual não podem ser considerados nos presentes autos.”

Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido.

Entretanto, o Mº Pº no Tribunal da Relação de Coimbra respondeu e concluiu assim:

“A) A decisão ora recorrida, que confirmou a decisão de 1ª instância que não aplicou pena de prisão superior a 8 anos, nos termos do artº 432.º e artº 400.º, nº 1, alínea f), do Código de Processo Penal é irrecorrível;

B) A questão do efeito negativo do caso julgado, conhecido por princípio ne bis in idem, foi objecto do recurso interposto da sentença da 1ª instância e a decisão ora recorrida considerou não haver violação de tal princípio;

C) Na verdade, não existe coincidência de factos, circunstâncias de lugar e tempo, entre os factos julgados no processo 58/06GEIDN e os factos julgados nos presentes autos;

D) Por isso, não tendo sido violado o princípio ne bis in idem, tal como decidiu a douta decisão recorrida, e não sendo admissível recurso desta decisão, deve o recurso ser rejeitado, nos termos do art. 414.º nº 2 do Código de Processo Penal;

E) Mas, se assim não for entendido, o recurso deve ser declarado improcedente e confirmada a douta decisão recorrida.”

O Mº Pº junto do STJ concordou com esta posição nada acrescentando.

Colhidos os vistos foram os autos levados à conferência.

C- APRECIAÇÃO

1. Questão prévia

Importa tomar posição, antes do mais, sobre se a decisão do Tribunal da Relação de Coimbra, posta em crise pelo arguido, é recorrível para o STJ. Na verdade, face ao do disposto no art. 405.º nº 4 do CPP, se a decisão que conheceu da reclamação não confirmar o despacho de indeferimento, não vincula o tribunal de recurso.

1.1. No recurso que interpôs para a Relação, o arguido levantou a questão da violação do princípio ne bis in idem face à condenação de que tinha sido alvo noutro processo, e por factos idênticos, de Novembro 2006. Tais factos constituiriam uma unidade, “um mesmo pedaço de vida”, com os factos destes autos. A tal questão se referem as conclusões da motivação do recurso do arguido que se seguem:

“(…) 57. In casu, o arguido foi condenado, para além do mais, com autor de um crime de dano, p. e p. pelo art.° 212.°, do Código Penal, por factos ocorridos entre Junho de 2007 e Novembro do mesmo ano, sendo que havia sido condenado, em 27 de Novembro de 2008, por sentença transitada em julgado, pela prática, em 11 de Novembro de 2008, de factos integrantes de um crime de dano.

58. Sendo o objecto do processo constituído por todos os factos praticados pelo arguido até decisão final que directamente se relacionem com o pedaço da vida apreciado e que com ele formam uma unidade de sentido, os factos que não tenham sido considerados, devendo tê-lo sido, não podem ser posteriormente apreciados, sob pena de violação da regra ne bis in idem.

59. Destarte, constituindo os factos apreciados neste processo ocorridos entre Junho de Novembro de 2007, inequivocamente, uma continuação da actividade pela qual o arguido foi julgado e condenado num outro processo (dano por factos de Novembro de 2006), há que concluir que, do ponto de vista naturalístico, aqueles factos se integram na acção que determinou a condenação do arguido no processo em causa.

60. Deste modo, verifica-se identidade de objecto do processo entre os presentes autos e aqueles outros onde o arguido foi condenado pela prática de um crime de dano, pese embora aqueles factos não hajam sido considerados por aquele tribunal cumpre assinalar que nada obstava a que os mesmos fossem tomados em consideração pelo tribunal do primeiro julgamento, uma vez que a alteração daí decorrente deve ser qualificada como não substancial (art.° 358.°, n.° 1, do Código de Processo Penal).

61. Nesta conformidade, certo é não poderem ser agora apreciados aqueles factos, sob pena de violação da regra ne bis in idem.

62. Dizendo de outra forma, (segundo uma perspectiva normativista), os factos julgados, formam uma unidade com aqueles que foram apreciados e julgados no outro processo, com trânsito em julgado, pelo que não pode deixar de se considerar consumido o respectivo direito de acusação, pois a todos aqueles factos se deve ter por "estendido" o valor daquela decisão.

63. Ocorre, assim, relativamente aos factos aqui apreciados a exceptio judicati, razão pela qual não podem ser considerados nos presentes autos. (…)”.

O acórdão recorrido referiu-se a esta questão dizendo no seu ponto 3.11. :

“(…) 3.11. Pomo seguinte de discórdia, do recorrente, o de a decisão recorrida, decidindo pela forma em que o fez, haver questionado o princípio do ne bis in idem (conclusões 57.a a 63.°).

3.11.1. Como é sabido, o princípio aludido do ne bis in idem "deriva originariamente do conceito de caso julgado e da correlativa necessidade de segurança jurídica [1].

Encontra consagração expressa na Constituição da República Portuguesa, no respectivo art.° 29.°, n.° 5, mas está também proclamado em diferentes textos internacionais pertinentes à salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, nomeadamente, no art.° 14.°, n.° 7, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e no art.° 4.° do Protocolo n.° 7 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem[2] .

Segundo aquele normativo da Lei Fundamental, "ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime", o que no fundo enuncia o que a doutrina geralmente denomina de "efeito negativo do caso julgado".

Com ele pretende-se "impedir qualquer novo julgamento da mesma questão", ou na formulação mais próxima do texto constitucional, "impedir novo julgamento sobre o mesmo crime."

No concreto entendimento que há-de atribuir-se para definição desta identidade criminal, ..., na recensão aludida, que uma vez mais aqui trazemos à colação, refere ser possível divisarem-se pelo menos três correntes interpretativas:

Para a corrente naturalística o objecto do processo penal é um facto histórico que importa reconstruir.

Neste conspecto, Cavaleiro de Ferreira ao comentar a expressão mesmos factos constante da previsão do corpo dos art.°s 148.° e 150.° do Código de Processo Penal de 1929, referia que o facto é de considerar, processualmente, como um evento naturalístico, objecto de investigação e prova, seja qual for a qualificação jurídica. Cavaleiro de Ferreira explicita que "de comum, para fundamentar naturalisticamente a identidade, deve atender-se aos factos praticados, ou seja à acção. Podem variar as circunstâncias, os elementos acidentais da actividade que constitui o objecto do processo, mas não a própria acção. E assim haverá caso julgado material quando se acusa em novo processo pela mesma acção, embora acrescida de novas circunstâncias, embora seja diferente o evento material que se lhe segue ou diversa a forma de imputação subjectiva."

Para a corrente normativa, a acção tem que se reportar a um dever-ser, portanto a um valor. Como tal, só a norma é que pode dar o valor ou desvalor da conduta. Eduardo Correia dizia que: "A realidade, mais precisamente, um comportamento de um sujeito nas suas relações de coincidência ou não coincidência com um facto representado, é, pois, o verdadeiro objecto processual, ou seja, aquilo sobre que incide a investigação. (...) esta representação nunca será de um facto puramente naturalístico, mas de um juízo de valor; não será nunca uma pura descrição de um facto naturalístico (no sentido do tipo legal de Beling) mas a figuração de um facto teleológico normativo concreto. O objecto é a "concreta e hipotética violação jurídico-penal". Segundo esta perspectiva, o facto processual tem de ser visto à luz da norma e é comparando previsões de normas que se pode dizer se estamos ou não perante o mesmo facto.

Entretanto, uma terceira via foi ganhando adeptos, a qual configuraria o objecto do processo já não como o facto histórico hipotético em que se recorreria ao elemento aglutinador tirado da própria natureza, mas também não seria a concreta e hipotética violação jurídico-penal em que o pólo aglutinador seria a referência jurídico-penal e em termo de unidade criminosa. Para esta terceira via, o facto é "um recorte, um pedaço de vida, um conjunto de factos em conexão natural (e não naturalística, por tal conexão não ser estabelecida com base em meros juízos procedentes de uma racionalidade própria das ciências da natureza) analisados em toda a sua possível relevância jurídica." Neste sentido Souto de Moura afirma "o facto é, antes do mais, o facto natural, no sentido de facto histórico que as provas vão reconstruir. Obviamente, que o facto natural é recolhido para o processo na medida em que tenha relevância jurídico-penal, e só nessa medida, mas isso não implica que perca a sua natureza ontológica, relativa ao domínio do ser, e se transforme para o processo só em algo atinente ao mundo dos valores. O facto terá, antes, uma natureza ambivalente, na medida em que existe como facto histórico dentro e fora do processo, mas transitou para o processo, porque passou a valer como violação jurídico-penal. Assim, o objecto do processo mais não e do que uma realidade histórica que se pretende ver valorada por normas jurídico-penais." Pelos motivos que melhor desenvolve (crime diverso não é tipo de crime diverso, porque o tipo pode permanecer o mesmo e os factos serem diferentes, a necessidade do facto ter de ser encarado numa perspectiva ontológica e axiológica, perspectiva particularmente cara à teoria finalista, a existência de um thema probandi definido pela acusação/pronúncia na decorrência de um processo com características acusatórias, a consideração dos limites processuais decorrentes da alteração substancial dos factos) a posição propugnada naquela tese de mestrado sobre este tópico em particular, é a de que:

"(...) a expressão mesmo crime terá que ter uma idêntica base factual referida a uma norma que lançará luz sobre a qualificação da materialidade do facto. O facto é naturalístico, mas haverá um elemento normativo que determinará a identidade. E correlativamente crime diverso será outro objecto do processo ou objecto do processo diferente do inicial."

3.11.2. A argumentação do arguido no sentido de fundamentar a invocação da exceptio judicati assenta em que sendo os factos aqui em ponderação respeitantes a um período temporal situado entre Junho e Novembro de 2007, suceder que já fora condenado, em 27 de Novembro de 2008, no âmbito do processo comum colectivo n.° 58/06.9 GEIDN, também por factos integrantes de uma mesma continuação criminosa, de dano, ocorrida em Novembro de 2006.

A tese do recorrente, se bem a interpretamos, redundaria em que todo o crime de dano que eventualmente houvesse cometido entre Novembro de 2006 e igual mês de 2007 se mostraria já consumido pela condenação decretada em Novembro de 2008.

Como vimos, o critério aferidor da existência, ou da inexistência, de um mesmo crime depois de partir de um facto naturalístico definindo uma idêntica base factual, reclama o funcionamento de um elemento normativo que, ou não reconhecendo a identidade fará emergir um outro objecto do processo e, logo, a inverificação da excepção em causa, ou, reconhecendo tal identidade e impossibilidade de novo objecto processual, fará com que a mesma emirja então.

In casu, mesmo concedendo-se da dificuldade em descortinar, desde logo, um mesmo facto naturalístico numa acção que decorreu num hiato temporal situado entre Novembro de 2006 e Novembro de 2007, não pode menosprezar-se que, manifestamente, intercedem distintas resoluções criminosas do arguido, que recortam, em termos normativos, o juízo de desvalor que se lhe há-de fazer.

Nesta perspectiva, distinto o ilícito cujo objecto processual constituiu os autos n.° 58/06.9 GEIDN, e aquele outro que integra o objecto processual destes autos n.° 29/07.8 GEIDN, ou seja, da improcedência da excepção alegada. (…)”.

Vejamos então, agora, o teor do despacho de 16/1/2013, de rejeição de recurso.

“(…) Persistindo irresignado com o segmento do acórdão desta 2ª instância que considerou inverificada uma invocada exceptio judicati, veio agora o arguido interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (fls. 1272 e segs.).

Antecedendo a concreta minuta do fundamento pelo qual se mostra irresignado contra o decidido nesta 2.ª instância, esgrime no sentido da admissibilidade da própria impugnação, convocando para tanto o estatuído nos art.°s 399.° do Código de Processo Penal; 678.°, n.° 2, al. a), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do art.° 4.° daquele primeiro diploma adjectivo; 400.°, a contrario sensu, 401.°, n.° 1, al. b), 411.°, n.° 1, al. a) e 432.°, n.° 1, al. b), todos estes ainda daquele primeiro diploma adjectivo.

Isto porquanto, aduz em síntese, louvado em doutrina (Prof. José Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil, volume V, pág. 235 e RLJ, Ano 82, pág. 26) e vária jurisprudência (Acs. do STJ, de 8 de Março de 2001 e de 6 de Dezembro de 89), pese embora a densa limitação legalmente prevista para a limitação do grau de recurso, sempre e estando em causa, como sucede, o caso julgado, o legislador salvaguardou a possibilidade de recurso para a mais Alta Instância.

1.2. Exercitado o contraditório, o Ex.mo PGA sufragou da inadmissibilidade do recurso ora interposto.

1.3. Com relevo à dilucidação dessa questão mostram-se efectivamente com interesse dois Acs do STJ - um, de 8 de Fevereiro de 2001; outro, de 8 de Março do mesmo ano, ambos proferidos pelo Ex.mo Conselheiro Simas Santos, acessíveis na Colectânea de Jurisprudência (Acs do STJ), Ano IX, T I, págs. 229/233 e 241/243, respectivamente -, e nos quais idêntica e resumidamente se concluiu, tendo por base o que aqui transcrevemos, exarado no primeiro deles: "4.2 Estabelecido que é admissível, em geral, o recurso com o fundamento invocado, importa saber se, no caso concreto, se verificam as condições que se estabeleceram para o conhecimento de tais recursos.

Como se viu, se o fundamento do recurso é a ofensa do caso julgado, é então necessário que essa ofensa seja imputada à decisão recorrida. Se esta reconheceu que a decisão de um tribunal inferior ofendeu caso julgado, se já conheceu da questão da violação do caso julgado, não se abre a via do recurso ordinário para outro tribunal. Limitando-se a admissibilidade deste fundamento autónomo de recurso a assegurar o duplo grau de jurisdição, a possibilidade de ser interposto recurso para o STJ com este fundamento está limitada aos casos em que a decisão que alegadamente viola caso julgado é de um Tribunal da Relação, surgindo o recurso como o efectivar então do segundo grau de jurisdição.

Ora, no caso sujeito, a questão da violação do caso julgado pela decisão do Juiz de Instrução já foi suscitada perante a Relação que dela conheceu.

(...)

Sendo assim, como é, foi assegurado quanto a esta questão o duplo grau de jurisdição, pelo que a invocação da violação do caso julgado não pode abrir a via do recurso para esta Supremo Tribunal de Justiça (...)." (sublinhados nossos)

1.4. Exactamente a situação vertente.

Na verdade, como consta das conclusões apresentadas pelo arguido aquando da interposição do recurso relativo à sentença da l.a instância - epigrafadas sob os n.°s 57 a 63 do primitivo Acórdão desta Relação (fls. 1213/14 dos autos) -, a questão da verificação de eventual caso julgado foi colocada a esta instância que, no mesmo acórdão - rectius ponto 3.11; 3.11.1. e 3.11.2., a fls. 1242/1244-, a apreciou.

Isto é, nos termos expendidos, foi já assegurado ao recorrente sobre tal tema o duplo grau de jurisdição, pelo que a via de recurso para o STJ se lhe mostra vedada.

Recurso que, como o próprio reconhece, igualmente se mostra precludido atento o conjugadamente disposto pelos art.°s 400.°, n.° 1, al. f) e 432.°, n.° 1, al. b), também do Código de Processo Penal.

Interpretação esta sufragada e que de forma alguma preclude os invocados princípios constitucionais da igualdade, do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva previstos nos art.°s 13.°, n.°s 1 e 2 e 20.°, n.°s 1, 4 e 5, ambos da Constituição da República Portuguesa.

1.5. Termos pois em que rejeitamos, por inadmissibilidade legal, o recurso interposto a fls. 1272 e segs.”

E quanto à decisão que atendeu a reclamação:

“(…) O despacho do Exmo. Desembargador Relator, que apreciou o requerimento de interposição de recurso, refere que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça fundado em ofensa de caso julgado está limitado aos casos em que a decisão que alegadamente viola caso julgado é de um Tribunal da Relação, surgindo o recurso como o efectivar do segundo grau de jurisdição e, no caso, a questão da violação caso julgado pela decisão do Juiz de Instrução já foi suscitada perante a Relação que dela conheceu, pelo que quanto a esta questão já foi assegurado o duplo grau de jurisdição, não podendo a invocação da violação do caso julgado abrir a via do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. Acrescentando que o recurso se mostra igualmente precludido atento o disposto nos arts. 400.°, n.° 1, alínea f) e 432.°, n.° 1, alínea b), ambos do CPP, como o próprio recorrente reconhece.

O arguido reclama da não admissão do recurso, nos termos do art. 405.° do CPP, invocando, em síntese, os seguintes fundamentos:

- A norma do art. 678.°, n.° 2, alínea a), do CPP aplica-se ao processo penal independentemente do disposto no art. 400.° do CPP.

- No entanto, para o caso de se interpretar as normas dos arts. 4.°, 399.°, 400.°, n.° 1, alíneas e) e f) e 432.°, n.° 1, alíneas b) e c), do CPP, no sentido de ser inaplicável ao processo penal o art. 678.°, n.° 2, alínea a), do CPC e, como tal se considere irrecorrível para o Supremo Tribunal de Justiça o acórdão do Tribunal da Relação com fundamento em ofensa de caso julgado, independentemente da pena efectivamente aplicada, tal interpretação deve ser julgada inconstitucional, por violação dos arts. 2.°, 13.°, n.°s 1 e 2 e20.°,n.°sl,4e5, da CRP.

- Deve, assim, ser julgada aplicável a norma do art. 678.°, n.° 2, alínea a), do CPC, ex vi do art. 4.° do CPP, com a consequente, admissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Violação do caso julgado:

- As condutas do arguido dadas como assentes na decisão recorrida, constituem uma mera repetição de um mesmo crime já julgado no âmbito do processo n.° 58/06.9GEIND, pelo que tendo sido punido no âmbito do referido processo, pelo crime de dano, não pode nestes autos, ser punido, porquanto ocorre caso julgado.

- E, para o caso de se entender, que as condutas agora apuradas constituem em relação às apuradas no âmbito do processo n.° 58/06.9GEIND a realização plúrima de infracções diversas do mesmo tipo de crime, então, sempre se deverá entender que constituem em conjunto um crime continuado.

- Conforme se constata no acórdão proferido no âmbito do processo n.° 58/06.9GEIND, quer na sentença proferida em l.a instância nos presentes autos, a conduta do arguido é única e prolongada sucessivamente no tempo; no entanto, caso assim se não entenda, sempre se deverá consentir existir verdadeira pluralidade de condutas, que se traduzem, no dizer de ambas as decisões, na falta de vigilância dos animais, o que leva ao pressuposto da execução no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior.

- A execução no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior supõe que na origem da prática do crime esteja o mesmo motivo.

- Quer se entenda que a conduta do arguido constitui um único crime de trato sucessivo, caracterizado pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, quer se entenda que aquela conduta integra um crime continuado, terá de se concluir que a relação a estabelecer entre por um lado os factos analisados no âmbito do processo n.° 58/06.9GEIND, e os factos objecto dos presentes autos, é a de que se trata de um único crime de trato sucessivo ou continuado.

- Pelo que, mesmo que se entenda que o arguido cometeu o crime pelo qual vem condenado, já foi por ele julgado no âmbito do processo n.° 58/06.9GEIND e não pode ser novamente julgado pela prática do mesmo crime sob pena de violação do princípio ne bis in idem consagrado no art. 29.°, n.° 5, da CRP.

- O conteúdo e limites do caso julgado só podem ser fornecidos pelo objecto do processo; sendo o objecto do processo o mesmo estaremos perante a exceptio judicati.

- Todo o objecto dos presentes autos integra o objecto do processo n.° 58/06.9GEIND, pelo que ocorrendo caso julgado deve ser admitido o recurso.

3. Não vem posto em dúvida que o recurso interposto do acórdão condenatório proferido pelo Tribunal da Relação não seria admissível segundo as regras gerais, nos termos dos arts . 432.°, n.° 1, alínea b) e 400.°, n.° 1, alíneas e) e f), do CPP.

No entanto, o reclamante invoca como fundamento da admissibilidade do recurso a existência de caso julgado.

A questão da existência do caso julgado constituído por decisão anterior, foi objecto de recurso, e o Tribunal da Relação tomou posição sobre matéria no acórdão recorrido, nos pontos 3.11, 3.11.1 e 3.11.2., entendendo que não havia caso julgado, por não se verificarem os respectivos pressupostos.

O reclamante, no entanto, retoma esta questão, tanto no requerimento de interposição de recurso para o STJ como na Reclamação, alegando que houve ofensa de caso julgado, tendo em conta que as condutas dadas como assentes na decisão recorrida constituem uma mera repetição de um mesmo crime, já julgado no âmbito do processo n.° 58/06.9GEIND, pelo que, tendo sido punido no âmbito do referido processo pelo crime de dano, não poderia ser novamente julgado pela prática do mesmo crime, sob pena de violação do princípio ne bis in idem consagrado no art. 29.°, n.° 5, da CRP.

O reclamante invoca a violação do caso julgado como fundamento do recurso, nos termos do art. 678.°, n.° 2, alínea a), do CPC, ex vi do art. 4.° do CPP, nas circunstâncias do presente caso em que, como é aceite, não seria admissível recurso por se não verificarem os pressupostos dos arts 432.°, n.° 1, alínea b) e 400.°, n.° 1, alíneas e) e f), do CPP.

A questão a decidir, que fundamenta o recurso e lhe define o objecto, é, assim, a violação de caso julgado pela decisão recorrida.

O reclamante indicou os fundamentos do recurso - indicou os fundamentos de admissibilidade do recurso fora das regras gerais -, iniciando a demonstração de que o fundamento é verosímil e sério, isto é, que no seu juízo, tem condições de viabilidade.

E especificou qual o caso julgado que se afirma ofendido com a decisão recorrida, indicando igualmente a decisão com trânsito que no seu entender impediria a repetição do julgado.

Saber se os pressupostos do caso julgado aferido pela identidade relevante se verificam - questão sobre a existência ou não de caso julgado e especificamente quando conjugado com os complexos pressupostos do ne bis in idem - releva já do julgamento sobre o fundamento material do recurso, e menos sobre a apreciação prévia quanto à verificação dos pressupostos objectivos de admissibilidade especial.

4. Nestes termos, em que existe muito de identidade entre a admissibilidade e o objecto do recurso, a decisão cabe à jurisdição, não cabendo nos limites objectivos de cognição do art. 405.° do CPP; defere-se, por isso, a reclamação, devendo o despacho reclamado ser substituído por outro que admita o recurso, no que respeita à questão relativa à verificação de caso julgado.”

1.2. Como já se referiu antes, à luz das normas de processo penal, em matéria de recorribilidade, a decisão recorrida seria irrecorrível para o STJ. Desde logo por força da al. e) do nº 1 do art. 400.º do CPP. Portanto, a questão que se coloca em seguida é a de saber se é de aplicar a norma do art. 678.º nº 1 do CPC, e, para além disso, se tal aplicação implica a possibilidade de um duplo grau de recurso.

Rigorosamente, a questão da recorribilidade para o STJ não se coloca já, aqui, dependente da aferição de uma violação de caso julgado, reclamando uma análise da factualidade apurada em dois arestos, com a invocada e eventual identidade “entre a admissibilidade e o objeto do recurso”. Importa apenas saber se, admitido um recurso cujo objeto era, entre o mais, a invocação da violação de caso julgado, uma vez decidido que não havia violação alguma, pode esta última decisão ser objeto de novo recurso, com o propósito, outra vez, do apuramento da mesma violação de caso julgado, já apreciada.

Por outras palavras, estando em causa a invocação de violação de caso julgado, poderá haver um duplo grau de recurso tendo por fundamento aquela violação?

1.2.1. Em primeiro lugar, sufragamos a posição de quantos entenderam que o disposto no art. 678.º, nº 2 al. a) do CPC, hoje, art. 629.º, nº 2, al. a) do CPC (na redação da Lei 41/2013 de 26 de Junho, entrada em vigor a 1/9/2013), é aplicável subsidiariamente no processo penal, por força do art. 4.º do CPP.

Pela voz de J. Alberto dos Reis se disse que se pretende, com aquela norma do processo civil, “assegurar, até ao extremo limite da hierarquia judicial, a observância das normas relativas à competência absoluta dos tribunais e ao respeito pelo caso julgado. Os interesses protegidos por estas normas são de ordem pública; elevou-se ao máximo a sua tutela” [3]. E se os interesses protegidos pela norma em questão são de ordem pública, não só são transponíveis para o processo penal, na ocorrência de lacuna, como se impõem por maioria de razão no processo penal, onde, para além da insistente busca da verdade material, cumpre acautelar com rigor a observância do princípio ne bis in idem, merecedor de consagração constitucional (art. 29.º nº 5 da CR) [4].

1.2.2. O art. 629.º, nº 2, al. a), do CPC, surge na sequência da norma da norma do nº 1, onde se estabelece a regra base, em matéria de recurso cível, da recorribilidade em função do valor da causa. O legislador pretendeu garantir que, quando à luz das regras gerais de recorribilidade o recurso não fosse possível, mesmo assim seria de admitir face à invocação da violação de caso julgado. Transpondo para a disciplina processual penal esta mesma ideia, dir-se-á que é exatamente quando a irrecorribilidade se impuser por força do disposto no art. 400.º, nº 1 do CPP, que cobra razão de ser a aplicação subsidiária do art. 629.º, nº 2, al. a), do CPC.

No caso em apreço, não se recorreu duas vezes à aplicação analógica do art. 678.º, nº 2, al. a) citado. A decisão da primeira instância era recorrível para a Relação, e a violação do caso julgado aflora como uma das várias questões apresentadas como fundamento de recurso. E porque o acórdão recorrido manteve a posição da primeira instância de acordo com a qual não ocorrera violação de caso julgado, por isso se recorreu para o STJ. A Relação reiterou a posição da primeira instância, e por isso, para o recorrente, ela mesma violou, nessa medida, o caso julgado.

Assim sendo, a aplicação excecional em termos de recorribilidade, da norma de processo civil, só deverá ter lugar no presente recurso, porque é possível considerar que o acórdão recorrido se traduz numa decisão que persiste na ofensa do caso julgado.

E por isso é que se considera, sem contradição, que o recurso para o STJ com o fundamento de violação de caso julgado, implica que essa violação seja do acórdão recorrido.

Não sendo essa a hipótese, não poderá haver recurso para o STJ, como se decidiu no acórdão de 8/3/2001 (Pº 146/01-5) [5]. É que, ao contrário dos presentes autos, nesse caso, o acórdão recorrido da Relação confirmou a decisão da primeira instância no sentido de haver violação de caso julgado. Portanto, o recurso que se interpusesse para o STJ não se fundaria em ofensa de caso julgado, mas, muito pelo contrário, na não ofensa de caso julgado.

Como refere Rodrigues Bastos “se o fundamento do recurso é a ofensa de caso julgado, é então necessário que essa ofensa se impute à decisão recorrida. Se esta reconheceu que a decisão de um tribunal inferior ofendeu caso julgado, já não é operante o disposto no nº 2 [do art. 678.º do CPC] para abrir a via do recurso ordinário para outro tribunal” [6]. Pelo exposto, entendemos que o presente recurso é de admitir.

2. A pretendida violação de caso julgado.

2.1. O que se discute neste recurso é saber se a decisão de primeira instância proferida nestes autos, confirmada pela Relação, violou o caso julgado, por ter condenado por um facto já julgado noutro aresto, entendendo-se o “facto”, obviamente, em sentido normativo, como uma única infração, e não em sentido meramente naturalístico, como um evento histórico isolado.

Solicitámos certidão das sentenças proferidas em primeira instância nos Pºs 72/03.6 GEIDN e 58/06.9 GEIDN, ambos do Tribunal Judicial de Idanha-A-Nova, lavradas respetivamente a 26/6/2007 e 27/11/2008 (que passaram a constar de fls. 1571 e segs. e 1619 e segs. destes autos), já que às mesmas se referem os fatos provados 17 e 18 que serviram de base à presente condenação.

Façamos então um breve percurso cronológico pela atuação do arguido, no que se reporta apenas a infrações similares à destes autos (danos causados por animais seus que invadiram propriedades limítrofes), já que sofreu condenações por outros crimes.

· Há notícia do comportamento omissivo em causa, reportado já a Abril de 1998, o que valeu ao arguido a condenação do Pº 48/98.3TBIDN (ponto 28, i) da factualidade provada destes autos e fls. 1627).

· Os factos do Pº 72/03.6 GEIDN situam-se desde o início de Novembro de 2003 até Outubro de 2005 e referem-se a invasões de propriedades e produção de danos, nas freguesias de ...e ... em .... Acontece que no julgamento deste processo se englobaram também os factos que integravam o Pº 58/05.6 GEIDN de Idanha-A-Nova (vide fls. 1577 e segs.), factos esses que, na mesma área, se desenrolaram entre o princípio de Agosto de 2005 e fim de Janeiro de 2006. Cobre-se pois um período de Novembro de 2003 a Janeiro de 2006.

· No Pº 58/06.9 GEIDN de Idanha-A-Nova, foram julgados factos de Novembro de 2006 a Março de 2007, reportados a danos na “...” e “...”, freguesia de .... O crime por que o arguido foi condenado neste processo foi considerado em concurso efetivo como o crime também de dano (reputado de trato sucessivo), da condenação do Pº 72/03.6 GEIDN, pelo que lhe foi aplicada uma pena única, em cúmulo.

· Finalmente, nos presentes autos, a atuação omissiva do arguido estende-se entre Junho e Novembro de 2007.

2.2. Como referiu o presente relator noutro local [7] “(…) o âmbito dos poderes de cognição do juiz poderá marcar também o âmbito do caso julgado. Nenhum arguido poderá ser julgado mais de uma vez pelo mesmo facto (nº 5 do art. 29.º da Constituição da República). Ora o facto “é o mesmo” se já foi conhecido, e ainda se, não tendo sido conhecido, podia tê-lo sido. Podia tê-lo sido se cabia nos poderes de cognição do juiz, se era compatível com o grau de maleabilidade tolerado do objecto do processo. Por isso é que na fixação do objecto do processo costuma fazer-se intervir também um terceiro princípio, chamado da consunção. O ponto de encontro entre a identidade e a indivisibilidade traça a fronteira da factualidade ”consumida” pelo processo, e que portanto não pode renascer noutro processo”.

Estamos dentro do âmbito do caso julgado, sem risco de violação do princípio ne bis in idem, se nos mantivermos dentro do grau de maleabilidade tolerada do objecto do processo. Esta, só será ultrapassada se houver alteração substancial de factos, a qual, por seu turno, gira à volta do conceito operacional de “crime diverso” introduzido pela al. f) do art.1.º do CPP.

Porque o legislador se quis referir a “facto diverso” utilizando a expressão “crime diverso”, então terá que se determinar se o facto é outro, necessariamente, com apelo a uma referência normativa, e não simplesmente histórico-naturalista. Entendemos que essa referência normativa é jurídico-penal, e não ético-social, centrada num mesmo “pedaço de vida” [8]. Ou, para usar a fórmula cara à jurisprudência e doutrina alemãs, “[n]uma unidade segundo a conceção cultural”[9].

A referencia normativa apelará ao critério do “mesmo bem jurídico”, mas é evidente que tal mesmidade perde toda a relevância, desde logo se se alterar a identidade do agente, mas ainda quando se configurar um concurso efetivo de crimes, derivado da pluralidade de resoluções criminosas formuladas pelo mesmo agente.

Tecidas estas considerações a nível geral, avancemos para o caso do presente recurso.

Já se viu que a pretensão do recorrente é a de que se integre a factualidade destes autos numa mesma unidade criminosa, que engloba também os factos da condenação (em cúmulo) de 27/11/2008, proferida no Pº 58/06.9 GEIDN. Isto, entre o mais, porque, sendo a sentença aí lavrada de 27/11/2008, posterior aos factos destes autos (situados entre Junho e Novembro de 2007), pelos quais o mesmo arguido viria a condenado a 15/4/2011, então os factos do presente processo caberiam no objeto do Pº 58/06.9 GEIDN, delimitado esse objeto do processo, em termos normativos, evidentemente.

Porque na condenação de 27/11/2008 poderiam ter sido julgados os factos dos presentes autos, relacionados em termos de unidade criminosa com todos os outros do mesmo processo, os factos dos presentes autos estariam abrangidos pelo caso julgado da decisão do Pº 58/06.9 GEIDN. E na medida em que os factos dos presentes autos deram lugar a uma condenação autónoma, teria havido violação do princípio ne bis in idem.

Não tem razão o recorrente.

2.3. Sabe-se que a continuação criminosa tem na lei o tratamento de unidade criminosa, e por isso é que o recorrente começa por apelar, para a configuração, no caso, de tal figura jurídica.

O nº 2 do art. 30.º do CP refere que “Constitui um só crime continuado a realização plúrima de um só tipo de crime (…) executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.

A homogeneidade da conduta omissiva do arguido não merece objeção, mas é sim de recusar que a sua culpa deva ser considerada especialmente diminuída, na medida em que o recorrente se teria visto confrontado com uma situação exterior que a tal levasse.

Não consta dos factos dados por provados, nos presentes autos, nada que sustente a pretendida diminuição da culpa do agente. Mais, aquilo que se refere, no ponto 8 dos factos provados, inculca exatamente o contrário de uma diminuição da culpa: “Por diversas vezes o arguido foi contactado e alertado pelos proprietários lesados para a situação causada pelos seus animais e para obviar à mesma, nada tendo feito”.

Dos factos provados na sentença proferida no Pº 72/03.6 GEIDN também consta que “Pela primeira e subsequentes outras vezes foi o arguido contactado e alertado para a situação e para obviar à mesma, de forma a evitar a continuação da atuação dos animais, nada tendo feito desde logo nem ao longo do dito período de Novembro de 2003 a outubro de 2005” (ponto 2.1.13., vide fls. 1576).

E se virmos os factos provados a que se reportava o Pº 58/05.6 GEIDN (englobados na condenação do Pº 72/03.6GEIDN), também no ponto 2.1.18. se disse que “Pela primeira e subsequentes outras vezes foi o arguido contactado e alertado para a situação e para obviar à mesma, de forma a evitar a continuação da atuação dos animais, nada tendo feito desde logo nem ao longo do dito período de Agosto de 2005 a Janeiro de 2006” (vide fls. 1579).

Ora, é pertinente e transponível a afirmação da condenação do Pº 72/03.6GEIDN (fls. 1603) segundo a qual, “Apesar de existir o mesmo quadro de solicitação externa, certo é que tal quadro não é de molde a diminuir a culpa do agente, sendo certo que tal culpa se mostra, até, aumentada: se o arguido, sabendo que faz os seus animais passarem fome e que, por via disso, eles invadem as propriedades dos vizinhos, danificando-as, e se remete intencionalmente à pura inércia, a sua culpa aumenta de cada uma das vezes que tem conhecimento de que o seu gado invade tais propriedades e nada faz. O juízo de censura à sua conduta aumenta, pois.”

Ou, na linguagem da sentença do presente processo, lavrada na primeira instância (fls. 957), em que se afastou também a continuação criminosa:

“Todavia, revertendo para o caso dos autos temos que apesar de existir um mesmo quadro de solicitação externa o certo é que tal quadro não é de molde a fazer diminuir a culpa do agente mas antes a aumentá-la. Com efeito, o arguido repetidamente sabia que os seus animais não tinham a alimentação suficiente e que as vedações não estavam vedadas de forma adequada para os conter dentro dos limites da propriedade onde se deveriam manter, mas nada fez para impedir a transposição de vedações, sendo esta já a quarta vez que o arguido é condenado na prática do mesmo tipo de factos, pelo que afastamos o crime continuado.”

As causas que originaram a entrada do gado do arguido em propriedades alheias, danificando-as, foi a precaridade das vedações dos terrenos em que se deveriam manter, e a necessidade de o gado procurar alimento fora das terras do arguido. Ora, era ao arguido que cumpria manter essas vedações de molde a impedirem a passagem dos animais, e, bem assim, alimentá-los devidamente.

Esta situação foi o arguido que a criou, e portanto, no caso, não configura uma situação exterior de que se tivesse simplesmente aproveitado.

2.4. Afastada a configuração do crime continuado, importa ver se não terá ocorrido, em termos de trato sucessivo, um único crime, englobando todos os factos dos presentes autos, bem como os referidos no Pº 72/03.6 GEIDN (integrando os do Pº 58/05.6 GEIDN) e no Pº 58/06.9 GEIDN, como pretende o recorrente. Ou seja, abarcando um período de Novembro de 2003 a Novembro de 2007.

Diferentemente dos crimes ditos habituais, em que a reiteração de certa espécie de comportamento é necessária à consumação do crime, a figura do crime de trato sucessivo permite unificar num só crime uma pluralidade de atuações semelhantes, sendo certo que a prática de apenas uma delas seria suficiente para que o crime se consumasse. A unificação dos comportamentos socorre-se então da sua aglutinação, enquanto concretização de um desígnio que se possa situar historicamente.

Melhor, da existência de um único processo deliberativo (nos crimes que o comportam) que desemboca numa decisão operativa, e que não tenham sido renovados[10].

De acordo com o art. 30.º nº 1 do CP, o número de crimes determina-se pelo “número de crimes efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente”.

Há mais do que um crime se estivermos perante desvalores jurídico-penais autónomos. Porque são diferentes os tipos legais preenchidos, ou porque o juízo concreto de reprovação terá que ser formulado mais do que uma vez, face a atividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime, mas for de concluir, perante as regras de experiência da vida, que o agente teve de renovar o respetivo processo de motivação.

2.5. O arguido foi condenado no Pº 72/03.672/03.6 GEIDN por factos que se situam desde o início de Novembro de 2003 até Outubro de 2005, e, no tocante aos factos que integravam o Pº 58/05.6 GEIDN, que se desenrolaram entre o princípio de Agosto de 2005 e fim de Janeiro de 2006. Estamos pois perante uma atuação que se estendeu por um período de Novembro de 2003 a Janeiro de 2006. Por todo este conjunto de factos ao arguido foi condenado numa sentença de 26/6/2007 (fls. 1615).

Ora, depois de tomar conhecimento desta condenação e portanto da censura que lhe era dirigida, o arguido decidiu ignorar a interpelação, e só assim se explica que tenha persistido no seu comportamento omissivo danoso até Novembro de 2007, como resulta dos factos provados dos presentes autos.

Ocorreu pois uma renovação do processo de resolução criminosa.

Tal nos parece suficiente para que se não possa englobar numa única infração toda a atuação em foco, e daí que se não levantem objeções à posição assumida, a propósito, no acórdão recorrido.

Resta dizer que, na sequência da posição que acabamos de tomar, oportunamente, haverá que dar cumprimento ao disposto no art. 78.º, nº 1 do CP.

D- DELIBERAÇÃO

Tudo visto se decide, em conferência da 5ª Secção do STJ, negar provimento ao recurso, mantendo-se o decidido no acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente com 7 UC de taxa de justiça.

Lisboa, 12 de Setembro de 2013

(Souto de Moura)

(Isabel Pais Martins)

[1] Neste sentido ....” O Ne Bis In Idem como Fundamento de Recusa do cumprimento do Mando de Detenção Europeu, Tese de Mestrado, Universidade de Lisboa, Faculdade de Direito, pág. 64.

[2] Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 8 de Novembro de 2011, relatado pelo Ex.mo Desembargador Luís Gominho, no âmbito do recurso n.° 5752/09.0 TDLSB.L1-5.", acessível em www.dgsi.pt/jtrl.

[3] In “Código de Processo Civil Anotado”, reimpressão, pág. 233 e segs.

[4] Em sentido oposto, v. g. o acórdão de 11/1/2001 Pº 3576/00 da 3ª Secção In Col. Jur. Ac. do STJ, Ano IX, Tomo I, pág. 206.

[5] In Col. Jur. Ac. do STJ, Ano IX, Tomo I, pág. 241.

6 In “Notas ao Código de Processo Penal”, Tomo III, pág. 270.

[7] Cf. “O Objecto do Processo”, In Teresa Beleza et alt. “Apontamentos de Direito Processual Penal”, A. A. F. D. L., pág. 27.

[8] Loc. cit., pág. 36 e seg. para mais desenvolvimentos.

[9] Cf. Claus Roxin in “Derecho Processal Penal”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, pág. 160.

[10] A não se colocar esta exigência, alguém que decidisse para o resto da vida ser traficante de droga cometeria um só crime, mesmo que fosse arguido em processos diferentes, sofresse diversas condenações e tivesse sido preso muitas vezes, sempre por vendas de estupefaciente, ao longo dos anos.