1191/12.3GCFAR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I – O art. 170.º, n.º1, al. b) do Código da Estrada, na redacção que lhe foi dada pela Lei 72/2013, de 3 de Setembro, constitui norma de natureza processual, respeitante à recolha e registo da prova, onde se estabelece, sem margem para dúvidas, que o valor a atender, em matéria de contra-ordenações, é o valor registado pelo aparelho, deduzido do erro máximo admissível. II – Essa norma não pode deixar de ser aplicável em matéria criminal, pois que as normas processuais são de aplicação imediata, e retroativamente, quando mais favoráveis ao arguido (art.º 5 n.º 2 al.ªs a) e b) do CPP e 29 n.º 4 da CRP), como no caso são: com a dedução dos erros máximos aí prevista os resultados a considerar são inferiores aos registados, com a consequente diminuição da ilicitude do facto e, por vezes, a própria descriminalização da conduta, pois que a existência do crime depende da quantidade de álcool apurada.

Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: No Tribunal Judicial da Comarca de Faro (2.º Juízo Criminal) correu termos o Processo Sumário n.º 1191/12.3GCFAR , no qual foi julgado o arguido A - solteiro, filho de..., natural de Faro, nascido a 10.09.1982, com residência..., Faro - pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292 e 69 do Código Penal , tendo – a final – sido decidido: Condenar o arguido A., pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292 n.º 1 do Código Penal , na pena de nove meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, mediante a sujeição do arguido aos seguintes deveres e regras de conduta, a fiscalizar pela Direcção-Geral de Reinserção Social: Ao pagamento à Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários de Faro da quantia de € 600,00 durante o período de suspensão, fazendo prova nos autos; À sujeição do arguido a plano de reinserção social a elaborar pela DGRS, que incluirá necessariamente a frequência do programa STOP, a expensas suas, e de consulta de alcoologia com vista a cessar a dependência do consumo do álcool, sob a orientação e supervisão da Direcção-Geral de Reinserção Social. Condenar o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de um ano e três meses. Recorreu o arguido de tal decisão, concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões: Emerge o presente recurso da discordância do recorrente em relação à sentença, douta, aliás, que o condenou na pena de nove meses de prisão, suspensa na sua execução e sujeita à condição de frequência de um curso de prevenção rodoviária e alcoolemia, e na pena acessória de 15 meses de inibição de conduzir. Tal discordância materializa-se apenas, e humildemente, na medida da pena acessória encontrada, por se considerar que a mesma se afirma severa, não tendo sido observadas as disposições constantes dos art.ºs 71 n.º 2 al.ªs c), d) e e) e 40 do CP. No quadro da jurisprudência seguida, por exemplo, pelo Tribunal Constitucional (acórdão n.º 667/94, der 14.12), “ a ampla margem de discricionariedade facultada ao juiz na graduação da sanção de inibição de conduzir permite-lhe, perfeitamente, fixá-la, em concreto, segundo as circunstâncias do caso… ”. As circunstâncias do caso – em particular, o facto do recorrente ser motorista numa empresa alimentar e depender dessa atividade o sustento, seu e da sua família, aconselharia, num xadrez económico social jamais visto na história do nosso país no que toca ao extremo nível de desemprego – aconselhariam a maior ponderação na determinação da pena acessória, de modo a que a mesma não inviabilizasse, como inviabilizou, a subsistência da atividade laboral do recorrente. Por outro lado, da aplicação dos art.ºs 71 n.º 2 al.ªs c), d) e e) do CP decorre a obrigação de serem atendidas todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra o arguido, sendo de notar a particular necessidade de, no caso concreto, atender às condições pessoais do agente - art.º 71 al.ª d) – in casu , um confesso problema de saúde de dependência alcoólica que vinha, aliás, sendo seguido, o que – humildemente, é certo – se entende não ter sido devidamente atendido. Deve revogar-se a sentença recorrida e substituir-se por outra que, levando em conta o que acima se propugnou, altere a medida da pena acessória, substituindo-a por outra capaz de assegurar os critérios da proporcionalidade plasmados no art.º 40 do CP e, bem assim, atenda ao regime constante no art.º 71 n.º 2 al.ªs c), d) e e) do CP . Respondeu o Ministério Público junto da 1.ª instância, concluindo, em síntese, que a acessória que foi aplicada ao arguido deverá ser considerada proporcional, tendo em conta que o mesmo conduziu um veículo automóvel com uma taxa de álcool no sangue de 1,88 g/l e os seus antecedentes criminais. O Ministério Público junto desta Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (fol.ªs 59 a 61), remetendo para a resposta apresentada na 1.ª instância, que subscreve. Acrescenta, por um lado, que com “ a proibição de conduzir não fica postergado o direito ao trabalho, mas tão só constrangido ” como se decidiu no acórdão do TC n.º 440/2002, de 23.10.2002, por outro, e citando o acórdão deste tribunal de 27.09.2012, Proc. 249/11.0PALGS.E1 , de que foi relator o Exm.º Desembargador João Manuel Monteiro Amaro, “ a contrição do direito ao trabalho que possa resultar para o arguido da aplicação da medida sancionatória em causa apresenta-se, de um ponto de vista constitucional, como plenamente justificada… como um meio de salvaguarda de outros interesses constitucionalmente protegidos… O que o art.º 30 n.º 4 da Constituição da República Portuguesa proíbe, isso sim, é tão só a perda automática desses direitos (civis, profissionais ou políticos). Os custos, de ordem profissional e/ou familiar, que poderão advir para o arguido do facto de a proibição de conduzir em causa afetar o seu emprego são próprios das penas… sendo que tais custos nada têm de desproporcionados em face dos perigos para a segurança das outras pessoas criados pela condução em estado de embriaguez e que a aplicação da pena pretende prevenir”. Cumprido o disposto no art.º 417 n.º 2 do CPP e colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência ( art.º 419 n.º 3 al.ª c) do CPP ). Na sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos: 1- No dia 08.12.2012, cerca das 03:58 horas, o arguido conduziu o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula --LP, na Estrada Senhora da Saúde, Mar e Guerra, Faro, com uma taxa de álcool no sangue de 1,88 g/l. 2- O arguido tinha conhecimento de que tinha ingerido bebidas alcoólicas em excesso e que a condução de veículos na via pública, nessas condições, lhe estava vedada, mas mesmo assim quis conduzir, e conduziu, o mencionado veículo, agindo de modo livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei. 3- O arguido foi já condenado pela prática de três crimes de condução de veículo em estado de embriaguez, praticados a 04.12.2006, 26.05.2007 e 11.10.2009, por sentenças de 04.12.2006, 28.05.2007 e 21.12.2010, em penas de multa e pena de prisão suspensa na sua execução, e penas acessórias de proibição de conduzir, respetivamente. 4- O arguido reside com os seus pais. 5- Exerce a profissão de distribuidor, auferindo rendimentos mensais de trabalho em valor situado entre € 900,00 e € 1.000, estando a pagar dois créditos bancários nos valores de € 400,00 e € 180,00, respetivamente. 6- O arguido concluiu o 9.° ano de escolaridade. 7- O arguido consumiu bebidas alcoólicas de forma reiterada desde os 18 anos até há cerca de um ano. 8- O arguido iniciou tratamento de desabituação no CAT de Olhão há mais de um ano, sendo que há cerca de um ano deixou de beber, tendo recaído na data dos factos. 7. A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido ( art.º 412 do Código de Processo Penal ). Tais conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, seja no plano de facto, seja no plano de direito – elas devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso (ver art.º 412 n.ºs 1 e 2 e 410 n.ºs 1 a 3, ambos do Código de Processo Penal , e, entre outros, o acórdão do STJ de 19.06.96, in BMJ, 458, 98). Atentas estas considerações, e tendo em atenção as conclusões da motivação do recurso apresentado pelo arguido, uma única questão vem colocada pelo mesmo à apreciação deste tribunal: é a de saber se, em face da factualidade dada como provada, devia o tribunal aplicar ao arguido uma pena acessória mais leve, tendo em conta – concretamente – o facto de ser “ motorista numa empresa alimentar e depender dessa atividade o sustento, seu e de sua família… ” (sic). Esta é, pois, a questão colocada pelo recorrente à apreciação deste tribunal. Acontece que na pendência do recurso entrou em vigor (em 1.01.2014) o novo Código da Estrada aprovado pela Lei 72/2013 , de 3.09, que veio estabelecer, no art.º 170 n.º 1 al.ª b), que o auto de notícia deve conter “ o valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares ”. Em suma, veio o legislador a admitir e consagrar – contra uma certa jurisprudência que temos como maioritária - que os aparelhos são falíveis, que são susceptíveis de erro e, por isso, ao resultado registado por tais aparelhos deve ser deduzida a margem de erro previsto no regulamento de controlo metrológico dos alcoolímetros ( Portaria 1556/2007 , de 10.12). Esta norma do Código da Estrada – norma de natureza processual, respeitante à recolha e registo da prova, onde se estabelece, sem margem para dúvidas, que o valor a atender, em matéria de contra-ordenações, é o valor registado pelo aparelho, deduzido do erro máximo admissível – não pode deixar de ser aplicável em matéria criminal, pois que as normas processuais são de aplicação imediata, e retroativamente, quando mais favoráveis ao arguido ( art.º 5 n.º 2 al.ªs a) e b) do CPP e 29 n.º 4 da CRP), como no caso são: com a dedução dos erros máximos aí prevista os resultados a considerar são inferiores aos registados, com a consequente diminuição da ilicitude do facto e, por vezes, a própria descriminalização da conduta, pois que a existência do crime depende da quantidade de álcool apurada. Consequentemente, atenta a taxa de álcool registada – e considerada provada (1,88 g/l) – e aplicando a margem de erro máximo admissível, de acordo com o exposto, haverá que deduzir à mesma 8%, do que resulta uma taxa de 1,72 g/l, taxa esta a considerar. O crime pelo qual o arguido foi condenado – um crime de condução de veículo em estado de embriaguez – é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias e com a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos (art.ºs 292 n.º 1 e 69 n.º 1 al.ª a), ambos do CP), tendo o arguido sido condenado na pena de nove meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano – mediante determinadas condições que acima se deixaram transcritas - e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de um ano e três meses. Para assim decidir o tribunal ponderou: Por um lado, os fins da pena – “ a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade ” ( art.º 40 do CP ), não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa ( art.º 40 n.º 2 do CP ) – que deverá constituir uma resposta adequada às exigências de prevenção que no caso se fazem sentir; Por outro, as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem contra e a favor do agente, concretamente: o elevadíssimo grau da ilicitude e da culpa, atenta a elevadíssima taxa de álcool com que conduzia e a censura que recai sobre a sua conduta, atento o dolo direto com que atuou e o seu passado criminal recente, tendo já sofrido três condenações pela prática de crimes da mesma natureza; a confissão do arguido, a sua inserção social e a suas condições pessoais (a dependência do consumo do álcool durante vários anos, da qual conseguiu tratar-se, tendo esta conduta resultado de uma recaída). Ora, ponderando: por um lado, as elevadas exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir - face à frequência com que este tipo de crime continua a ocorrer nas estradas portuguesas, com os inerentes riscos para a segurança que lhe estão associados – e as também elevadas exigências de prevenção especial, face ao passado criminal do arguido (que foi condenado, pela prática de três crimes de idêntica natureza, em 4.12.2006, 28.05.2007 e 21.12.2010, numa agravação gradual das penas que lhe foram aplicadas); por outro, a gravidade dos factos (face à taxa de álcool com que conduzia – agora corrigida para 1,72 g/l - não podendo esquecer-se que é proibida a condução com uma taxa de álcool igual ou superior a 0,5 g/l e constitui crime a condução com uma taxa de álcool igual ou superior a 1,2 g/l) e o dolo com que o arguido atuou (dolo direto); por outro, a confissão do arguido (de pouco relevo, uma vez que detido em flagrante delito e por isso pouco adiantaria negar os factos), a sua inserção social e familiar (também de pouco relevo, pois que este tipo de crime é normalmente cometido por pessoas social e familiarmente integradas) e as suas condições pessoais (a dependência do álcool e o esforço para se tratar), condições que não obstaram a uma recaída, cerca de um ano depois de deixar de beber, e que suscitam sérias dúvidas quanto à sua capacidade para se abster de conduzir – no futuro - nas situações em que tenha ingerido bebidas alcoólicas, temos que, de acordo com a taxa de álcool considerada na sentença recorrida, bem ponderada se mostrava a pena aplicada, todavia, em face da correção que antecede, sendo que a uma menor taxa de álcool corresponde um menor grau a ilicitude, entendemos justificar-se uma diminuição daquela pena, embora ligeira, pelo que se fixa a mesma em 14 meses. Não deixará de se dizer que não se vê, fazendo apelo aos critérios da razoabilidade, para confiar que uma pena inferior seria suficiente para alcançar a finalidade que com as anteriores não se alcançou, não obstante a agravação progressiva das penas que lhe foram aplicadas e o esforço do arguido para sair da dependência do álcool, que não conseguiu em definitivo. Não obsta a este entendimento o facto do arguido exercer a profissão de distribuidor e, por isso, carecer da carta de condução para exercer tal profissão: por um lado, porque temos entendido que aos condutores que mais conduzem se exige um especial dever de não ingerirem bebidas alcoólicas antes de conduzirem, pelo agravado risco que a sua atividade encerra (quem mais conduz maior potencial risco cria, necessariamente, designadamente, se o faz em condições que põem em causa a segurança, seja a sua, seja a dos demais cidadãos), o que – naturalmente – não pode deixar de ter reflexos ao nível da necessidade da pena, pelo maior grau de censura que recai sobre a sua conduta; por outro, porque não está demonstrado que a privação da carta de condução faça perigar o emprego do arguido ou a sua subsistência e da sua família, todavia, ainda que assim se pudesse entender, trata-se de um risco que o arguido devia ter ponderado, enquanto condutor e cidadão, pois que bem sabia que não podia conduzir nessas circunstâncias e das consequências previsíveis da sua conduta, até porque havia já sido anteriormente condenado (três vezes) por idêntica infração, ou seja, foi o arguido que se colocou nessa situação, pelo que sempre se trataria de consequências próprias da sua conduta, justificadas pela defesa de outros direitos fundamentais da comunidade, como seja a segurança rodoviária, que não podem deixar de prevalecer sobre os interesses pessoais do arguido e nessa medida justificar a sua compressão. Isto não colide com quaisquer princípios constitucionais, designadamente o direito ao trabalho, pois que com “ a proibição de conduzir não fica postergado o direito ao trabalho, mas tão só constrangido ” (acórdão do TC n.º 440/2002, de 23.10.2002, citado pelo Ministério Público no parecer que emitiu nos autos). Por outro lado, por outro, “ a contrição do direito ao trabalho que possa resultar para o arguido da aplicação da medida sancionatória em causa apresenta-se, de um ponto de vista constitucional, como plenamente justificada… como um meio de salvaguarda de outros interesses constitucionalmente protegidos… Os custos, de ordem profissional e/ou familiar, que poderão advir para o arguido do facto de a proibição de conduzir em causa afetar o seu emprego são próprios das penas… sendo que tais custos nada têm de desproporcionados em face dos perigos para a segurança das outras pessoas criados pela condução em estado de embriaguez e que a aplicação da pena pretende prevenir” (acórdão deste tribunal de 27.09.2012, Proc. 249/11.0PALGS.E1 , de que foi relator o Exm.º Desembargador João Manuel Monteiro Amaro, também citado no parecer referido e cuja orientação temos vindo a sufragar em situações semelhantes). Pelas razões que antecedem – no que respeita à redução da taxa de álcool, com a consequente diminuição da ilicitude do facto – temos que se justifica, só por isso, pois que o arguido não questionara tal pena, a redução da pena de prisão para 8 meses e quinze dias. 10. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal deste tribunal em conceder parcial provimento ao recurso, embora por razões diversas das apontadas, e, consequentemente: alterar a matéria de facto dada como provada no ponto 1, substituindo a expressão “ … com uma taxa de álcool no sangue de 1,88 g/l ” pela expressão “… com uma taxa de álcool no sangue de 1,72 g/l ”; em reduzir a pena de prisão aplicada ao arguido para oito meses e quinze dias; em reduzir a pena acessória aplicada ao arguido para catorze meses; em manter quanto ao mais o decisão recorrida. Sem tributação. (Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado) Évora, 2014/02/18 (Alberto João Borges) (Maria Fernanda Pereira Palma)