1. - No âmbito do processo nº 287/98.7TA do 3º Juízo Criminal de Lisboa, 3ª secção, (A) foi condenado como autor material de um crime de abuso de confiança do art. 205º, nº 1 do C. Penal na pena de 2 anos e 2 meses de prisão. Desta pena foi declarado perdoado 1 ano ao abrigo da Lei nº 29/99, sob a condição resolutiva do art. 4º daquele diploma.
Foi ainda julgado parcialmente procedente o pedido civil deduzido sendo o arguido condenado a pagar à demandante "Degustar - Actividades Hoteleiras, Lda" a quantia de 8.149,24 Euros a título de danos não patrimoniais.
Inconformado, interpôs recurso concluindo na sua motivação que:
- Há nulidade insanável que obsta ao conhecimento do mérito da causa em virtude de o tribunal ter começado a audiência de julgamento, na primeira data marcada, sem a presença do arguido;
- Sendo que a ausência do recorrente regularmente notificado ficou a dever-se a factos alheios à sua vontade, concretamente à sua detenção para comparência em julgamento noutro processo na mesma data;
- Se o tribunal conforme determina o art. 333º, nº 1 CPP tomasse as medidas necessárias para obter a sua comparência poderia consegui-la dada a apontada circunstância;
- O recorrente nunca consentiu na realização do julgamento na sua ausência o que redunda numa violação do princípio do contraditório;
- Acresce que a sua defesa nunca esteve devidamente assegurada em virtude da suspensão de dois defensores oficiosos nomeados antes do julgamento e da nomeação do terceiro apenas em plena audiência de julgamento e, portanto, sem que o recorrente alguma vez com ele contactasse;
- É injustificado e violador das suas garantias de defesa o facto de a audiência não ter sido adiada para a segunda data a designada e ter sido considerado que a presença do recorrente não era indispensável;
- Houve violação dos arts. 32º, nº 3 CRP, 410º, nº 3, 119º, al. c) e 67º, nº 3 e 333º do CPP.
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida e a repetição do julgamento.
O Magistrado do Ministério Público apresentou a sua resposta defendendo a improcedência do recurso.
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto.
Foram colhidos os demais vistos.
2. - Dos autos resulta o seguinte:
- Degustar - Actividades Hoteleiras, Lda., apresentou queixa contra (A) que veio a ser ouvido no inquérito como arguido prestando termo de identidade e residência em 98/12/16;
- Em 00/10/26, veio a ser deduzida acusação contra o arguido da qual foi notificado - fls. 155 e 183;
- Em 01/02/01, a defensora oficiosa inicialmente nomeada requereu a sua substituição que veio a ter lugar por despacho de 01/03/07 de que o arguido foi notificado - fls. 190, 210 e 213 - 214;
- Em 01/04/23, foi recebida a acusação sem designação de data para julgamento sendo determinado que o arguido prestasse novo TIR nos termos do art. 196º CPP na redacção do Dec. Lei nº 320-C/2000, termo esse que o arguido prestou em 01/05/07 - fls. 216 - 217 e 221 - 222;
- Em 01/10/26, foi designado julgamento sendo a 1ª data a de 02/06/04 e a 2ª a de 02/06/05, sendo o arguido notificado por via postal simples - fls. 234/v;
- Em 02/05/07, o defensor oficioso nomeado pediu a sua substituição - fls. 262;
- Em 02/06/04, teve lugar a audiência de julgamento não se encontrando presentes nem o arguido nem o defensor oficioso ainda em funções - fls. 266 e ss.;
- Na referida audiência foi proferido despacho substituindo o defensor oficioso por outro que se encontrava presente - cfr. acta;
- Foi também proferido despacho do seguinte teor: "Considerando que a audiência pode começar sem a presença do arguido nos termos do art. 333º, nº 2 do CP Penal, irá proceder-se à produção de prova, sendo a mesma documentada";
- Em 02/06/18, foi proferida a sentença não estando presente o defensor oficioso nomeado em 02/06/04 e sendo nomeado outro em sua substituição;
- Procedeu-se à notificação do arguido por via postal simples em 02/06/26 - fls. 287;
- Em 02/06/04, o arguido foi detido à ordem do processo nº 699/98TB do 2º Juízo do Tribunal da Figueira da Foz - fls 331.
3. - Na exposição de motivos do Dec. Lei nº 320-C/2000, de 15 de Dezembro, que alterou diversas disposições do Código de Processo Penal na versão que estava fixada após a publicação da Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, formulou-se a intensão de combate à morosidade processual, constituída como uma das prioridades da política de justiça. Morosidade processual que se afirmou comprometer a eficácia do direito penal e do direito do arguido a ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa objectivo constitucionalmente consagrado no art. 32º, nº 2 CRP.
Para atingir esse desígnio introduziu-se uma nova modalidade de notificação do arguido, do assistente e das partes civis permitindo que estes sujeitos processuais passassem a ser notificados mediante via postal simples sempre que tivessem indicado à autoridade policial ou judiciária a sua residência, local de trabalho ou outro domicilio à sua escolha.
Quanto ao arguido - que é o que para o caso interessa - considerou-se que deveria impedir que ele se desresponsabilizasse totalmente em relação ao andamento do processo ou ao seu julgamento e partiu-se do principio de que, como a atribuição desse estatuto implicava a sujeição a termo de identidade e residência, justificava-se que as posteriores notificações fossem feitas de forma menos solene, já que a ele, arguido, no acto de prestar esse termo, passaria a ser dado conhecimento de que as posteriores notificações seriam feitas por via postal simples para a morada indicada excepto se ele comunicasse aos autos qualquer mudança relativa a esse elemento como estaria obrigado.
Deste modo - afiançava a dita exposição de motivos - assegurava-se a veracidade das informações prestadas à autoridade judiciária ou policial pelo arguido.
Este regime de notificação foi ainda articulado com a limitação dos casos de adiamento da audiência perante a falta do arguido quando este se encontrasse regularmente notificado.
Para isso, fez-se apelo à ideia de ponderação e avaliação por parte do tribunal da necessidade da presença do arguido na audiência, limitando-se a possibilidade de adiamento da audiência, estando aquele regularmente notificado, à imprescindibilidade da sua presença, desde o início, para a descoberta da verdade (art. 333º, nº 1).
Assim, no art. 196º CPP (diploma a que pertencem todas as normas adiante indicadas sem menção de origem) alterou-se o nº 3 consignando-se que do termo de identidade e residência deveria constar que ao arguido fora dado conhecimento de que o incumprimento da obrigação de comunicar a alteração de morada e da obrigação de comparência quando devidamente notificado legitimaria a sua representação por defensor em todos os actos processuais nos quais tivesse o direito de estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência, nos termos do art. 333º.
Porém, manteve-se a exigência que já constava da redacção dada ao nº 1 do art. 333º pela Lei 59/98 de, na ausência do arguido, o presidente do tribunal tomar as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência.
De acordo com a nova redacção dada ao nº 2 deste artigo 333º se o tribunal considerar que a presença do arguido desde o início da audiência não é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade, (note-se que é assim que a questão é posta na exposição de motivos - DR de 00/12/15, p. 7342, 2ª coluna, linhas 28 - 31 - o que parece inculcar a ideia de que, na falta do arguido, o tribunal sempre deve justificar a sua iniciativa de prosseguir, ou não, com o julgamento) ou se a falta do arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos nºs. 2 a 4 do art. 117º a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referida nas alíneas b) e c) do art. 341º, sem prejuízo da alteração que seja necessário efectuar no apresentado e as suas declarações documentadas, aplicando-se sempre que necessário o disposto no nº 6 do art. 117º.
Nestes casos, o arguido mantém o direito a prestar declarações até ao encerramento da audiência e se esta ocorrer na primeira data marcada, o advogado constituído ou o defensor pode requerer que seja ouvido na segunda data designada pelo juiz nos termos do nº 2 do art. 312º.
4. - A propósito de tudo isto convém recordar que se a celeridade processual é um desiderato a perseguir mormente para cumprir a imposição constitucional sobre o direito do arguido a um julgamento rápido também não é menos certo que tal não pode acontecer, como também sublinha o art. 32º, nº 2 CRP sem que estejam asseguradas todas as garantias de defesa o que, claro está, não pode ser visto de um ponto de vista puramente formal.
Como se refere na doutrina o acto de conferir a alguém o estatuto de arguido implica que este não possa ignorar a existência de um processo que contra ele é movido estando por isso obrigado a suportar os "incómodos" que daí derivam (cfr. v.g. J. A. Damião da Cunha, "O caso Julgado Parcial", PUC, p. 342) e nessa medida são pertinentes as preocupações e intenções do Dec. Lei nº 320-C/2000. Mas esse acto também significa que a entidade detentora da jurisdição não pode desconhecer as suas declarações - ou quaisquer formas de exercício do direito de defesa - para efeitos do acto final que é a realização da justiça e a descoberta da verdade mas também, cumulativamente, para a protecção perante o Estado dos direitos fundamentais das pessoas e o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime e a consequente reafirmação da validade da norma jurídica violada (cfr. Figueiredo Dias citando Roxin, in Direito Processual Penal, Lições Policopiadas, 1988-9, p. 21). Assim, num modelo processual penal de estrutura acusatório embora integrado por um princípio de investigação como será o do nosso CPP (veja-se a consagração deste princípio nos arts. 323º, al. a) e 340º) assume importância decisiva a participação constitutiva dos sujeitos processuais, e em particular do arguido, na definição do Direito a aplicar no caso concreto (Figueiredo Dias, ob. cit., p. 51). Por isso, a presença do arguido - o seu direito a estar presente - constitui-se como garantia objectiva do processo penal (J. A. Damião da Cunha, ob. cit., p. 347). Essa presença permite designadamente dar um conteúdo material concreto ao princípio do contraditório (art. 32º, nº 5 CRP) assente por sua vez, no princípio da igualdade de armas e em correlação ainda com o princípio da imediação.
Tenha-se presente, a este propósito, que a doutrina considera decisiva a intervenção no processo penal moderno do princípio de inspiração anglo-saxónica do fair trial ou da lide leal tido por ilustres competentes "como o mais alto princípio de todo o direito processual penal" (cfr. Figueiredo Dias, "Do Princípio da Objectividade ao Princípio da Lealdade do Comportamento do Ministério Público no Processo Penal" RLJ 128, 344 ss.; Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal", I, 3ª ed., p. 64 ss.). Princípio esse que encontra consagração no art. 6º da Declaração Europeia dos Direitos do Homem e no art. 14º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e, claro está, também no art. 32º CRP.
Sobre o modo de concretizar a intervenção do princípio ensinou Figueiredo Dias (ob. cit., p. 350, nota): "... Esta tese pode sintetizar-se na afirmação de que o fair trial se não constitui um princípio ao possa legitimamente recorrer-se para justificar o preenchimento de lacunas, a interpretação correctiva ou o desenvolvimento judicial de normas próprias do ordenamento processual penal de um país onde valham os princípios democráticos e do Estado de Direito, é em todo o caso um critério precioso - e mesmo indispensável e incontornável - de interpretação de normas processuais vigentes...".
Numa outra forma de dizer é no mesmo sentido o ensinamento de Germano M. Silva quando afirma (ob. Cit., p. 66): "A fórmula do art. 32º, nº 1 da CRP não traduz uma norma meramente programática; ela significa antes que há-de ser perante as circunstâncias concretas de cada caso que se hão-de estabelecer os concretos direitos de defesa, no quadro dos princípios estabelecidos pela Lei".
Se é assim certo que o processo penal deve consagrar expedientes legais que permitam atingir o sobredito desiderato de se chegar a um julgamento no mais curto prazo possível também não é menos certo que a expectativa legítima do arguido é a de que lhe seja feita justiça e não a de que pura e simplesmente se lhe "arrume" o processo de qualquer maneira e a qualquer preço e, por isso, a interpretação das normas vigentes não pode deixar de acautelar até ao limite o sentido de que mais eficazmente se coadune com a melhor e mais adequada protecção das garantias de defesa e que salvaguarde um desenvolvimento do processo efectivamente equitativo.
Nesta linha de pensamento já doutrinou também o Supremo Tribunal de Justiça (Ac. para Fixação de Jurisprudência nº 6/2000 de 00/01/19 ao afirmar: "A celeridade processual, como objectivo, só deve prevalecer quando o direito do arguido não possa ser afectado de forma injustificada e definitiva, sendo este o limite de qualquer opção legislativa...".
5. - Na perspectiva, portanto, de que estejam asseguradas todas essas garantias de defesa (art. 32º, nºs. 1 e 2, CRP) o art. 61º, nº 1 que estabelece os direitos e deveres processuais do arguido, determina que ele goza, em especial, em qualquer fase do processo, além do mais, do direito de:
- Estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito;
- Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente os afecte;
- Escolher defensor ou solicitar ao tribunal que lhe nomeie um.
E é ainda nessa mesma perspectiva que se estabelece no art. 332º, nº 1 o princípio geral segundo o qual é obrigatória a presença do arguido na audiência embora com as excepções constantes do art. 333º e 334º.
Quanto ao defensor, estabelece o art. 67º o seguinte:
"1. Se o defensor, relativamente a um acto em que a assistência for necessária, não comparecer, se ausentar antes de terminado ou recusar ou abandonar a defesa, o tribunal nomeia imediatamente outro defensor; mas pode também quando a nomeação imediata se revelar impossível ou inconveniente, decidir-se por uma interrupção da realização do acto.
2. Se o defensor for substituído durante o debate instrutório ou a audiência, pode o tribunal, oficiosamente ou a requerimento do novo defensor, conceder uma interrupção, para que aquele possa conferenciar com o arguido e examinar os autos.
3. Em vez da interrupção a que se referem os números anteriores, pode o tribunal decidir-se, se isso for absolutamente necessário, por um adiamento do acto ou de a audiência, que não pode, porém ser superior a cinco dias.
Convirá recordar ainda algumas normas que são fundamentais para a compreensão do sistema.
O nº 1 do art. 17º estipula:
"Considera-se justificada a falta motivada por facto não imputável ao faltoso que o impeça de comparecer no acto processual para que foi convocado ou notificado".
E o nº 2 do referido artigo determina, por seu turno:
"A impossibilidade de comparecimento deve ser comunicada com cinco dias de antecedência, se for previsível e no dia e hora designados para a prática do acto se for imprevisível. Da comunicação consta, sob pena de não justificação da falta, a indicação do respectivo motivo, do local onde o faltoso pode ser encontrado e da duração previsível do impedimento".
Por sua vez o nº 3 do art. 196º estabelece:
"Do termo deve constar que àquele (arguido, interpolação) foi dado conhecimento:
a) - Da obrigação de comparecer perante a autoridade competente ou de se manter à disposição dela sempre que a Lei o obrigar ou para tal for devidamente notificado;
.............................................................................................................d) - De que o incumprimento do disposto nas alíneas anteriores legitima a sua representação por defensor em todos os actos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência, nos termos do art. 333º".
Finalmente, recorde-se o regime do art. 333º a que já supra se aludiu:
"1. Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência.
2. Se o tribunal considerar que a audiência pode começar sem a presença do arguido, ou se a falta de arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos nºs. 2 a 4 do art. 117º, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referidas nas alíneas b) e c) do art. 341º, sem prejuízo da alteração que seja necessária efectuar no rol apresentado e as suas declarações documentadas, aplicando-se sempre que necessário o disposto no nº 6 do art. 117º.
3. No caso referido no nº anterior, o arguido mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência, e se ocorrer na primeira data marcada o advogado constituído ou o defensor nomeado ao arguido pode requerer que este seja ouvido na segunda data designada pelo juiz ao abrigo do art. 312º, nº 2".
Perante o quadro legal conclui-se que, como ensina o Conselheiro Henrique Eiras ("Processo Penal Elementar", 2º ed., p. 144):
"Actualmente a regra continua a ser o direito e obrigação de comparência.
Mas pode ser realizada sem a sua presença nos seguintes casos:
- a requerimento seu ou com o seu consentimento, se se encontrar praticamente impossibilitado de comparecer na audiência;
- se cabia ao caso processo sumaríssimo e o procedimento foi reenviado para a forma comum;
- em qualquer outro caso em que o arguido tenha sido regularmente notificado e não compareça desde que;
- o presidente tenha tomado previamente as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e
- o tribunal não considere a presença do arguido desde o início da audiência indispensável para a descoberta da verdade material".
Para o que aqui interessa cabe acrescentar o seguinte: se o arguido falta está legitimada [cfr. art. 196º, nº 3, al. d)] a possibilidade de julgamento na sua ausência mas apenas e só se ele não justificou essa falta da forma a que estava obrigado nos termos do art. 117º, nº 2. Nessa altura, sim, é correcto admitir que se desresponsabiliza do andamento do processo, como se diz na exposição de motivos do Dec. Lei nº 320-C/2000, e perante esse comportamento omissivo é então justificado que em nome da celeridade se avance para o julgamento na sua ausência. Desde que o tribunal, porque ignora as razões dessa ausência, visto que não houve comunicação, mas tendo ainda em vista, mesmo assim, o maior respeito pela regra geral e pelo direito de defesa do arguido tome as providências necessárias para obter o seu comparecimento que sempre passarão pela hipótese de detenção [cfr. art. 254º, al. b): "Para assegurar a comparência imediata ... perante a autoridade judiciária em acto processual"]. Sobre a exigência do cumprimento desta formalidade pronunciou-se igualmente Rodrigo Santiago in "Breves Reflexões Sobre Novíssima Revisão do Código de Processo Penal" (RPCC, Ano 10, p. 535 e ss.).
Se, porém, o arguido comunica a sua falta ao tribunal essa posição deve ser interpretada como de interesse pelo destino do processo e, por conseguinte, já não estará legitimada a atitude de abandono da regra geral e o avanço para o julgamento na ausência. O que a Lei prevê e permite é que, então, perante a ausência com base nos impedimentos referidos no nº 2 do art. 117º, comunicada e tida como justificada, o julgamento se inicie mas sem ficar precludido o direito de o arguido vir a estar presente para se defender. "Mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência" é a expressão usada pela Lei no nº 3 do art. 333º. Também perante o insucesso "das medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência" se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade a presença do arguido desde o início a audiência será adiada. Mas se o tribunal, pelo contrário, considerar que a audiência pode começar sem a presença do arguido, hipótese também, prevista no nº 2 do art. 333º ela não será adiada sendo que igualmente o arguido mantém o referido direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência.
Obviamente que as considerações do tribunal sobre a indispensabilidade da presença do arguido e sobre a possibilidade de começo da audiência sem essa presença (nº 1, parte final e nº 2 do art. 333º) devem ser objecto de despacho devidamente fundamentado (art. 97º, nº 4), como já supra se referiu, o que se afigura de algum melindre (cfr. Rodrigo Santiago, ob. cit., p. 548).
Do exposto decorre que o actual regime legal interpretado sem cedências escusadas no que toca à salvaguarda do efectivo direito de defesa permite concluir que o legislador relativisou o direito de presença do arguido na audiência mas que não o pôs de lado como à primeira vista pode parecer.
Nem se nos afigura que o pudesse fazer.
Para demonstrar a desconformidade em que cairia uma tal atitude com os direitos de defesa basta atentar na posição do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que admite a possibilidade de julgamento do arguido na sua ausência e a compatibilidade deste procedimento com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem mas apenas e só desde que este, posteriormente, tenha o direito a que um tribunal de recurso decida, de novo tanto sobre a matéria de facto como sobre a matéria de direito, após a sua audição pessoal sobre o fundamento da acusação (cfr. António Rodrigues Gaspar, "Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Direito Penal e Direito Processual Penal", in RPCC, ano 12, nº 2, p. 290).
6. - No caso presente, o arguido foi detido no próprio dia do julgamento e, por isso, não estava presente quando a audiência se iniciou. Nessa circunstância deveria ter comunicado ao tribunal essa imprevista impossibilidade de comparecimento, nos termos do art. 117º, nº 2, com pelo menos a indicação do motivo pois não está de algum modo demonstrado que essa comunicação não pudesse ser feita. Perante a ausência do arguido e perante a falta de justificação impunha-se que o tribunal não avançasse para o julgamento sem que o presidente obrigatoriamente fizesse o que a Lei impõe no nº 1 do art. 333º, ou seja, tomar as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência.
Nessa medida o tribunal não acautelou como devia o direito de defesa do arguido procurando conseguir a sua presença na audiência, tendo avançado para o julgamento sem justificar no despacho respectivo porque considerava que a audiência podia começar sem a presença do arguido, violando o disposto no art. 97º, nº 4.
Mas, além disso, e decisivamente um outro ponto não foi considerado e que é o seguinte:
Apesar da ausência do arguido e estando, por conseguinte, comprometida a possibilidade de auto defesa por parte deste, perante a falta do defensor oficioso foi nomeado ao arguido um outro defensor que obviamente não conhecia o processo e não conhecia o arguido. Ora, assim sendo, crê-se que deveria o tribunal, oficiosamente, não apenas conceder uma interrupção (art. 67º, nº 2) visto que a ausência do arguido não permitia a conferência com o seu novo defensor mas inclusivamente adiar a audiência como previsto no citado art. 67º, nº 3. Só deste modo estaria a assegurar a possibilidade de uma eficaz defesa técnica por parte do defensor que teria então a possibilidade de estudo do processo e de contacto com o arguido para com ele conferenciar.
De tudo decorre que o arguido acabou por ser condenado numa pena de prisão efectiva sem que tivesse a oportunidade de participar no julgamento e de se defender e sem que o defensor oficioso que lhe foi nomeado tivesse a possibilidade de estudar o processo e conferenciar com o arguido de modo a preparar a defesa que lhe foi confiada.
Tem, pois, genericamente razão o recorrente quando conclui que foram omitidos vários passos processuais indispensáveis para uma objectiva e concreta garantia da igualdade de armas e do principio do contraditório, em suma do seu pleno direito de defesa.
Ora, como a jurisprudência tem assinalado a ausência do arguido em relação à sua defesa não é só a sua ausência física mas também a ausência processual no sentido da impossibilidade do exercício do direito de defesa pleno e eficaz, sendo que as garantias previstas nas leis constitucional e ordinária só assim se podem tornar efectivas tornando nulo por sua vez, de forma insanável, o acto em que essas garantias não tenham sido respeitadas. O que significa que em tais casos se comete a nulidade prevista no art. 119º, al. c) o que se entende que sucede no caso presente, como resulta do que vem de se expor. A consequência é a prevista no art. 122º, nº 1, ou seja, a invalidade do acto praticado bem como dos que dele dependerem.
7. - Em face do exposto, decide-se conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e declarando nula a audiência de julgamento, determinando-se que o processo prossiga com a realização de nova audiência.
Sem Tributação.
03/03/27.
