B - O DIREITO
Importa, pois, ponderar sobre os requisitos do procedimento cautelar não especificado, por forma a apurar se o condomínio requerente/apelante alegou e provou tais requisitos de que depende a procedência da requerida providência.
O procedimento cautelar não especificado dos artigos 381º a 392º do C.P.C., que o requerente invocou, depende da concorrência dos seguintes pressupostos:
i. Pressupostos positivos:
- a)Fumus boni iuris – aparência do direito, i.e., probabilidade séria da existência do direito invocado pela requerente;
- b)Periculum in mora – fundado receio de que, na pendência de uma acção, esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação;
- c)Adequação da providência requerida à situação de lesão iminente;
- d)Inaplicabilidade de qualquer uma das outras providências cautelares previstas no CPC.
ii. Um requisito negativo:
a) prejuízo resultante da providência não seja superior ao dano que com ela se pretende evitar;
Quanto ao requisito da existência do direito, apenas se pede ao Tribunal uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança; relativamente ao requisito da lesão grave ou de difícil reparação, exige-se um juízo, senão de certeza e segurança absoluta, ao menos de probabilidade muito forte, não bastando qualquer receio, que pode corresponder a um estado de espírito que derivou de uma apreciação ligeira da realidade, num exame precipitado das circunstâncias.
Com efeito, não é necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas apenas que dele exista um mero “fumus boni iuris”, ou seja, e como acima ficou dito, que o direito se apresente como verosímil.
Vejamos se face à matéria dada como provada, detém a requerente o direito de que se arroga.
Invoca o condomínio requerente, expressamente, a violação do direito de compropriedade, visto a requerida, condómino da fracção designada pela letra B (loja B na qual está instalado um café/pastelaria) ter colocado uma esplanada numa parte comum do prédio (frente à montra do café/pastelaria), tendo sido revogada a autorização anteriormente dada pelo condomínio, o que a requerida não acatou.
Invoca ainda, o condomínio requerente, de forma indirecta e conclusiva, a violação de eventuais direitos de personalidade de alguns condóminos, na medida em que refere o não cumprimento, por parte da requerida, condómino da fracção “B”, da legislação em vigor sobre condomínios, incumprindo os horários de funcionamento, realizando ruídos e emitindo fumos que entram dentro das fracções e prejudicando o acesso dos condóminos à entrada do prédio.
Como é sabido, e resulta do disposto no artigo 1437, nº 1 do CC, o administrador pode agir em juízo, quer contra qualquer dos condóminos quer contra terceiros, na execução das funções que lhe pertencem ou quando autorizado pela assembleia.
Elenca, por seu turno, o artigo 1436º do Código Civil, nas suas diversas alíneas, as funções que estão cometidas ao administrador, devendo concatenar-se este preceito com o princípio decorrente do nº 1 do artigo 1430º do mesmo Código, do qual se infere que, quer o administrador, como órgão executivo, quer a assembleia dos condóminos, como órgão deliberativo, na respectiva actuação, apenas podem interferir com a gestão das partes comuns e não com as partes privativas de qualquer dos condóminos.
Assim, e uma vez que a lei apenas atribui competências ao administrador do condomínio, tendo em consideração, não o interesse comum dos condóminos, mas apenas o interesse por via das partes comuns, é manifesto que, com relação aos eventuais direitos de personalidade (como o direito à tranquilidade e ao sossego) alegadamente violados, são matérias totalmente estranhas às funções do administrador, antes devendo ser tuteladas por iniciativa particular de cada condómino que se considere atingido no seu respectivo direito, carecendo os administradores do condomínio de legitimidade para invocar tais situações, como causa de pedir e pedido, no presente procedimento cautelar, sendo certo, todavia, que não resultaram demonstradas quaisquer violações aos direitos de personalidade dos condóminos, como decorre da matéria apurada e do elenco dos factos não provados.
Improcede, consequentemente, o que a este propósito se aduz nas conclusões da alegação do recorrente.
Vejamos, então, se se mostra violado o invocado direito de compropriedade.
O prédio em causa está sujeito ao regime da propriedade horizontal. Esta aglutina dois direitos reais distintos: um de propriedade singular ou propriedade plena sobre a parte privativa (propriedade da fracção autónoma); outro de compropriedade (que recai sobre as partes comuns do prédio), estando os respectivos condóminos sujeitos a restrições ao seu direito de propriedade e de compropriedade.
Conforme decorre do disposto no artigo 1420º do Código Civil, a qualidade de proprietário de uma fracção autónoma confere ao respectivo titular, também, uma parcela na compropriedade das partes comuns do edifício, tornando-se esses dois direitos incindíveis.
Com efeito, há partes e coisas do edifício que, ou são suas integrantes, por pertencerem à sua própria estrutura, ou são indispensáveis à utilização normal de cada fracção, pelo respectivo condómino. E, porque delas não se pode prescindir para o gozo normal da propriedade singular, são as mesmas necessariamente comuns, ficando sujeitas ao regime da indivisibilidade e incindibilidade.
São, pois, imperativamente partes comuns do prédio, impedindo os interessados de acordar em sentido divergente, todas as partes do edifício taxativamente enumeradas no nº 1 do artigo 1421º do Código Civil.
Por outro lado, presumem-se comuns, se nada resultar em contrário, as partes do prédio enumeradas no nº 2 do citado normativo, ou seja, os pátios e jardins anexos ao edifício, os ascensores, as dependências destinadas ao uso e habitação do porteiro, as garagens e outros lugares de estacionamento, em geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos.
Esclarece RUI VIEIRA MILLER, A Propriedade Horizontal no Código Civil, 158 que a norma contida no nº 2 do aludido preceito é de carácter supletivo, conferindo a natureza de comuns a coisas que, por não serem essenciais à fruição exclusiva de cada uma das fracções autónomas nem fazerem parte da estrutura do edifício, os condóminos podem convencionar sejam excluídas desse regime.
E, como decorre do disposto no nº 1 do artigo 1418º do Código Civil, é justamente na escritura de constituição da propriedade horizontal que são especificadas as partes do edifício correspondentes às várias fracções, por forma a que fiquem devidamente individualizadas.
Importa, então, analisar da natureza jurídica do espaço onde a requerida instalou uma esplanada – espaço exterior frontal à fracção “B” – aí tendo colocado mesas e cadeiras.
Defende-se na decisão recorrida que não resulta evidente que esse espaço onde se encontra instalada a esplanada seja parte comum do prédio.
Decorre do título constitutivo da propriedade horizontal atinente ao edifício em causa nos autos a individualização das oito fracções autónomas que o compõem, e o valor relativo de cada uma, sendo tais fracções distintas e independentes, constituídas por lojas, pisos com apartamentos, parqueamentos e arrecadações.
No que concerne às partes comuns do prédio em causa, menciona-se no título constitutivo da propriedade horizontal que integram tal figura, o compartimento dos lixos, a casa das máquinas, e bem assim todas as partes previstas no nº 1 do artigo 1421º do Código Civil.
Na petição inicial o requerente deu como adquirido, na sua alegação, que o espaço exterior frontal à fracção “B” era uma parte comum do prédio, não tendo alegado factos demonstrativos dessa sua conclusão, nem sequer juntou aos autos a certidão comprovativa da escritura de constituição da propriedade horizontal, junção essa que veio a ser posteriormente efectuada pela requerida.
E, na verdade, do aludido título constitutivo da propriedade horizontal não resulta que tal espaço compreendido entre o edifício e os pilares visíveis nas fotocópias das fotografias juntas aos autos integre o prédio em causa nos autos, ou seja, que pertença à sua própria estrutura.
Tão pouco se pode concluir, inequivocamente, que esse espaço esteja englobado nas diversas alíneas do nº 1 do artigo 1421º do C.C., pese embora o requerente/apelante venha agora, no texto das alegações de recurso, invocar que a dita esplanada se encontra por cima da cobertura das garagens, sem que, todavia, o demonstre.
Dúvidas se podem, pois, suscitar quanto à questão de saber se tal espaço pertence ao domínio público, se tem um estatuto privado, mas afecto a um “ónus de utilização pública”, ou integrando, como defende o apelante, o aludido prédio, tratando-se, por conseguinte, de uma parte comum.
E, é assaz importante a distinção entre o estatuto de domínio público e o estatuto de domínio privado, ainda que afecto a utilização pública. Há efeitos jurídicos que se ligam a esses diferentes estatutos, não sendo indiferente para os condóminos estarem sujeitos a um, ou a outro.
Pense-se, por exemplo, nos encargos de manutenção e de conservação que se repartem diferentemente, pelo condomínio, em função da titularidade pública ou privada do espaço.
No caso em apreço, nenhuma prova documental foi apresentada no sentido de tornar inequívoca a demonstração da natureza do local onde foi colocada a esplanada, como integrando a propriedade do condomínio, ainda que de utilização pública.
A regra geral do ónus da prova está consagrada no artigo 342.º, 1 do CC, o qual refere que àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.
É certo que no procedimento cautelar em causa, quanto ao requisito da existência do direito, apenas se pede ao Tribunal, como acima ficou dito, uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança.
Mas, no caso vertente, face à ausência de expressa alegação de factos demonstrativos da natureza privada do local em questão, há que concluir que não fez o condomínio/apelante prova, ainda que indiciária, de tal carácter privado do espaço onde está instalada a esplanada.
Por outro lado, e ainda que assim se não entendesse, e se se considerasse verificada a aparência do direito invocado pelo condomínio apelante, sendo embora adequado o meio de tutela utilizado, sempre dúvidas se suscitariam no que concerne à demonstração do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável desse direito - a prova do periculum in mora.
Como é sabido, o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em simples conjecturas, antes deve basear-se, como acima ficou dito, em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, como factor potenciador da eficácia da acção pendente ou a instaurar posteriormente.
É que a lei não se contenta com a existência de um risco de lesão do direito do requerente.
Segundo decorre do disposto no artigo 381º, nº 1 do Código de Processo Civil, o direito invocado não tem apenas de se encontrar sujeito ao risco de sofrer uma lesão, na pendência de uma acção. Não basta, pois, a verificação de uma qualquer lesão.
Pretendeu o legislador dificultar o acesso ao procedimento cautelar, exigindo o risco de verificação de uma lesão que revista foros de gravidade e que, cumulativamente, seja dificilmente reparável.
Tal significa que não preenchem os requisitos legais, nem um caso de lesão sem gravidade, apesar de ser dificilmente reparável; nem uma situação de lesão grave, se facilmente reparável.
Como salienta RITA LYNCE DE FARIA, A função instrumental da tutela cautelar não especificada, Universidade Católica, 2003, pg. 57, para a concretização do que se deve entender por lesão dificilmente reparável podem ser apontados dois critérios.
Por um lado, um critério subjectivo que atende às possibilidades concretas do requerido para suportar economicamente uma eventual reparação do direito do requerente. Por outro lado, um critério objectivo, aferido em função, não da situação subjectiva do requerido, mas em função do tipo de lesão que a situação de perigo pode vir a provocar na esfera jurídica do requerente, o que significa que dependerá da natureza do direito alvo dessa lesão e da sanção que a ordem jurídica impõe para reparação do dano decorrente da lesão.
Se a reparação da lesão ocorre mediante reconstituição natural, não será possível o recurso à medida cautelar.
Ao invés, é admissível o recurso á tutela cautelar, sempre que a reparação da lesão implique a chamada reintegração por sucedâneo, ou seja, sempre que a indemnização não permita compensar totalmente a lesão, mas apenas minorá-la, como sucede, por exemplo, no caso de danos não patrimoniais.
Na situação configurada nos autos, a lesão invocada pelo requerente encontra-se, ao cabo e ao resto, consubstanciada na eventual limitação de utilização do espaço em causa, pelos condóminos, e a recusa destes, por deliberação maioritária, de manter a autorização que havia sido concedida à requerida quanto à utilização de tal espaço.
Sucede que a alegada lesão do direito condominial tem natureza essencialmente pecuniária, o que significa, não apenas que não ficou apurada a gravidade assinalável da invocada lesão, como também há que concluir que essa eventual lesão poderá, na acção principal a intentar, vir a ser demonstrada e suficientemente liquidada, com vista a ulterior reparação, nomeadamente através do pagamento de devida indemnização equivalente ao valor desse invocado dano.
Para que assim não se entendesse, deveria o requerente ter invocado, concretamente, qual o dano efectivo e, ainda que de forma sumária, a dificuldade de reparação da lesão desse seu alegado direito violado, através de uma indemnização a obter “a posteriori”, mormente, demonstrando a deficiente capacidade económica da requerida para o fazer.
Nada tendo sido alegado a esse propósito e, não estando suficientemente demonstrado que a actuação da requerida seja susceptível de provocar lesão no alegado direito de propriedade do condomínio, e muito menos que a hipotética lesão revista foros de gravidade, nunca se poderia considerar demonstrado o requisito legalmente exigido para caracterizar a lesão, ou seja, que a lesão para além de grave, fosse dificilmente reparável.
Aliás, “in casu”, ficou provado que a esplanada não causa qualquer “intromissão na vida pessoal dos condóminos do prédio”, não se tendo apurado que os condóminos estivessem a ser “prejudicados com a esplanada naquele local”.
Acresce que, pese embora a alegação conclusiva efectuada na petição inicial, no que toca à gravidade e difícil reparação da lesão do direito do condomínio, tão pouco foi apresentada qualquer prova, mormente testemunhal, demonstrativa dessa conclusiva alegação.
Assim sendo, forçoso é concluir pela não verificação, quer do fumus boni iuris, quer do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito invocado pelo condomínio requerente.
Face ao que acima ficou exposto, inútil será analisar o supra mencionado requisito negativo - prejuízo resultante da providência não seja superior ao dano que com ela se pretende evitar – requisito que impõe ao julgador sopesar, na salvaguarda dos interesses em causa, a par dos danos que o requerente invoca, também aqueles que possivelmente a decisão, no caso de se propender para o deferimento, possa comportar para o requerido, e, assim, recusar o seu decretamento se os prejuízos que para este decorram excederem manifestamente os danos alegados pelo requerente (art. 387º, n.º 2, do CPC).
Nestes termos, atenta a não verificação dos requisitos legais de que depende a procedência da requerida providência, improcede a apelação, mantendo-se a decisão recorrida.
O condomínio apelante será responsável pelas custas respectivas, nos termos do artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
