I. RELATÓRIO
AA, com os sinais dos autos, foi condenada, por acórdão da 1ª Vara Mista de Loures de 2.4.2009, em cúmulo das penas aplicadas nestes autos com as que sofrera em outros processos (adiante discriminados), na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão e 240 dias de multa, à taxa de 5,00 €.
Desta decisão interpôs a arguida recurso para este Supremo Tribunal, concluindo da seguinte forma:
1 - A arguida foi condenada, pela prática em autoria e co-autoria material de vários crimes de burla e falsificação de documentos, p. e p. pelas disposições aplicáveis do Código Penal, tendo-lhe sido aplicada uma pena de seis anos e seis meses de prisão efectiva.
2 - O mesmo artigo 71° do CP manda atender às circunstâncias que deponham a favor do agente, nomeadamente as suas condições pessoais e a sua situação económica. Nos termos deste artigo, como já vimos acima, a determinação da medida da pena aplicável tem como critérios: a culpa do agente e as exigências de prevenção, com as funções definidas segundo a chamada teoria da moldura da prevenção ou da defesa do ordenamento jurídico.
3 - Dispõe o art.° 78° n.° 1 do Código Penal: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena”.
4 - Daqui decorre, portanto, que as penas efectivas que tenham sido cumpridas devem ser necessariamente tidas em conta no futuro cúmulo jurídico.
5 - Na nossa modesta opinião, o disposto no citado n.° 1 do art.° 78° do Código Penal – 2ª parte – aplica-se a penas efectivas. Àquela pena já cumprida que depois vai ser descontada no cumprimento da pena única aplicada no concurso de crimes. 6 - Consequentemente, se a pena se extinguiu pelo decurso do prazo da suspensão então ela já não deve integrar o cúmulo jurídico a operar, até porque se o fosse, apenas serviria para inflacionar a pena única.
7 - O Supremo Tribunal de Justiça, recentemente, no Processo n.° 2490/08, que correu termos na Secção, considerou o seguinte:
“A modificação legislativa (Lei n.° 59/2007) foi no sentido de incluir no cúmulo as penas já cumpridas, cujo cumprimento será descontado na pena única, mas não as penas já prescritas ou extintas. Estas não entram no concurso de penas, pois, de outra forma, interviriam como um injusto factor de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas”. Consequentemente, impende sobre o Tribunal, aquando do conhecimento superveniente do concurso de penas, averiguar se elas estão prescritas ou extintas. No caso de terem sido declaradas extintas, elas não poderiam ser englobadas na pena única determinada no acórdão recorrido.”
8 - É precisamente o que se verifica na pena assinalada no douto Acórdão como ponto nº 2 e que corresponde ao Processo Comum Colectivo n.° 16563/00.8 TDLSB, que correu os seus termos na 6ª Vara Criminal de Lisboa. O Acórdão faz a menção expressa de que esta pena já se encontra declarada extinta, pelo que nunca deveria ter sido integrada no Cúmulo Jurídico.
9 - Por outro lado, coloca-se esta mesma questão mas em relação à pena parcelar assinalada com o ponto n.° 6, pois com a entrada em vigor da nova lei (59/2007), o período de suspensão não pode ultrapassar o tempo da prisão aplicada.
10 - A decisão transitou em julgado no dia 19 de Maio de 2005 – pena de prisão de três anos, cujo tempo de suspensão se fixou em cinco anos.
11 - Mas, com a aplicação da lei mais favorável, este tempo de suspensão dever-se-ia fixar em três anos, o que, a acontecer, faria com que a pena já devesse ter sido declarada extinta, não integrando o presente cúmulo jurídico.
12 - O relatório social dos presentes autos data de Setembro de 2007.
13 - Todos os factos relativos às condições pessoais da arguida são imprecisos ou encontram-se desactualizados.
14 - Cabe ao Tribunal a quo solicitar relatório social actualizado a fim de proferir Acórdão devidamente fundamentado quanto às condições pessoais da arguida.
15 - Não o solicitando, como sucedeu no caso dos presentes autos, incorre na nulidade – omissão de pronúncia – prevista no art.° 379° c) do CPP.
16 - Os factos de todos os processos que integram o presente cúmulo jurídico, situam-se entre Outubro de 1997 e Janeiro de 2003 – cinco anos e quatro meses.
17 - Mas este período, apesar de ter alguma dimensão, só teve o seu auge no ano 2000, data em que a arguida emitiu cheques com mais regularidade.
18 - O facto com maior relevo que a arguida pretende aqui demonstrar é que o último cheque, por si emitido, data de Janeiro de 2003, há portanto 6 anos e 4 meses.
19 - Ao longo deste dilatado período não mais voltou a arguida a praticar qualquer ilícito, tendo a vida de uma cidadã perfeitamente inserida e socialmente responsável.
20 - E não se pense que a arguida ao ver a sua pena única suspensa na sua execução iria sair desta situação impune, pois já cumpriu um ano de prisão no Estabelecimento Prisional de Tires, tendo sido libertada, face a um quadro atenuativo muito forte, em sede de reabertura de audiência.
21 - Existem, em nosso entender, diversos factores para a aplicação do art.° 50° do Código Penal: (1) a confissão integral e sem reservas em quase todos os processos, (2) o arrependimento, (3) o bom comportamento e ocupação laboral quando esteve detida no Estabelecimento Prisional, (4) a motivação da toxicodependência (5) e o longo tempo decorrido sobre a prática dos factos.
22 - Os crimes praticados são de baixa/média gravidade.
23 - O art. 50° n.° 1 estabelece que quando seja aplicada uma pena de prisão não superior cinco anos poderá o tribunal suspender a execução da pena de prisão. Além deste pressuposto formal, é necessário atender à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias em que este foi cometido (pressupostos materiais cumulativos), tendo o tribunal que concluir que a simples censura do facto e a ameaça a prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Assim
Personalidade do Agente e suas condições de vida
A arguida tem trinta e sete anos de idade.
Tem um filho de tenra idade – quatro anos – e provém de uma família carente, mas devidamente estruturada
Encontra-se grávida do seu segundo filho.
Beneficia de um forte apoio familiar.
Vive em união de facto que lhe dá estabilidade, conforme ficou provado no douto Acórdão;
Conduta anterior e posterior ao crime
A arguida foi consumidora de droga, motivação única e exclusiva da prática dos seus crimes.
Em liberdade tem tido uma postura isenta de reparos e não comete qualquer ilícito há mais de seis anos.
Confessou os factos na maior parte dos seus processos.
Demonstrou arrependimento sincero.
Teve um comportamento exemplar no interior do Estabelecimento Prisional, local onde realizou um esforço notável no sentido de se recuperar, tendo hábitos regulares de trabalho.
Está totalmente recuperada do consumo de estupefacientes.
24 - Com sinceridade, parece-nos difícil encontrar, num processo desta natureza, um quadro atenuativo tão forte, como o que esta arguida apresenta, não se compreendendo a condenação em pena efectiva.
25 - Atento o louvável percurso da arguida no interior do Estabelecimento Prisional, numa primeira fase, bem como a perspectiva de um futuro responsável e estruturado, agora que está em liberdade, será de ver a execução da sua pena de prisão suspensa, mas sob a condição de manutenção do tratamento a toxicodependência que continua a realizar em liberdade, durante todo período da suspensão, com um controlo efectivo por parte do Tribunal, solicitando este todas as informações que julgue necessárias para esse efectivo controlo.
A sra. Procuradora da República respondeu, nos seguintes termos:
1 - Concordamos com a posição da recorrente quanto à não inclusão no cúmulo jurídico das penas prescritas ou extintas.
2 - Na verdade, a eliminação da expressão “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta” que constava da versão anterior lai da referida norma penal e a sua substituição pela expressão “sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”, introduzida por aquela Lei, significa que o Legislador decidiu incluir no cúmulo jurídico unicamente as penas já cumpridas, cujo cumprimento será descontado na pena única, mas não as penas já prescritas ou extintas.
E donde decorre, segundo cremos, que as penas efectivas que tenham sido cumpridas devem ser necessariamente tidas em conta no futuro cúmulo jurídico, não o devendo ser as que tenham sido declaradas extintas ou prescritas.
Porque, como se afirma no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08/10/2008, proferido no Processo nº 2490/08 – 3ª Secção, “…Estas não entram no concurso de penas, pois, doutra forma, interviriam como um injusto factor de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram ‘apagadas’…”.
Cremos, até, que a este argumento outros três se poderão acrescentar.
Desde logo a constatação de que, cumpridas ou extintas que estejam as penas que sejam incluídas no cúmulo jurídico, em sede de liquidação da pena haverá a necessidade de como que “desfazer” (ao menos virtual ou mentalmente) o cúmulo efectuado para da pena única retirar as que tenham já sido cumpridas ou declaradas extintas e, assim, apurar a pena única efectiva que resta cumprir.
Ou seja: de um lado incluem-se tais penas no cúmulo jurídico para depois, por outro lado, as mesmas serem retiradas do cômputo da pena única efectiva a atingir.
O que, convenhamos, não parece fazer qualquer sentido, até por se traduzir em trabalho absolutamente inútil.
Depois por, no caso das penas já declaradas prescritas, ter sido o próprio Estado a abdicar do seu “jus puniendi”, não fazendo qualquer sentido que essa “abdicação” seja como que “substituída” na actividade processual do Julgador em que verdadeiramente se traduz a respectiva inclusão no cúmulo jurídico a efectuar.
Finalmente, porque a inclusão dessas penas (prescritas ou extintas), ao fazer aumentar os limites mínimo e máximo em que o Julgador se deve movimentar para atingir a pena única efectiva a aplicar, poderá fazer com que se venha a ultrapassar o limite da pena exigido para a suspensão da respectiva execução.
3 - Concordamos igualmente com os pontos 9 a 11 da motivação.
4 - Contudo, discordamos da não inclusão da pena no cúmulo jurídico aplicado no P. 11264/97.5JDLSB da 5ª Vara Criminal de Lisboa, uma vez que à data da audiência de cúmulo tal pena não estava declarada extinta.
5 - A não inclusão das penas aplicadas no P. 16563/00.8TDLSB, da 6ª Vara Criminal de Lisboa, no cúmulo jurídico efectuado nestes autos leva necessariamente a um limite mínimo e máximo inferior da pena em que o julgador se deve movimentar para atingir a pena única efectiva a aplicar.
6 - Assim, reformulado o cúmulo jurídico e ao ser aplicada uma pena de 5 anos de prisão à arguida entendemos que a mesma deve ser suspensa na sua execução por se verificarem os pressupostos consignado no art° 50º do C. Penal.
São termos em que, revogando o Acórdão ora em recurso e ordenando a sua substituição por outro que não inclua no cúmulo jurídico as penas aplicadas no Processo 16563/00.8TDLS6 da 6ª Vara Criminal de Lisboa e aplicando à arguida uma pena de 5 anos de prisão suspensa na sua execução, por se verificarem os pressupostos do artº 50º do C. Penal, se fará como sempre JUSTICA!
Os autos foram remetidos, porventura por lapso, à Relação de Lisboa, na qual o sr. Relator, por decisão sumária, declarou esse Tribunal incompetente, nos termos do art. 432º, nº 1, c) do Código de Processo Penal (CPP).
Recebidos os autos neste Supremo Tribunal, a sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer quanto à matéria do recurso:
II.1 – Quanto à inclusão de penas extintas no cúmulo jurídico efectuado:
1.1.- Partilhando do entendimento sufragado pela Senhora Procuradora da República e bem assim defendido pela recorrente, crê-se que as penas parcelares impostas no Proc.º n.º 16563/00.8TDLSB da 6ª Vara Criminal de Lisboa, resolvidas na pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período e declarada extinta, não deviam ter sido integradas no cúmulo jurídico.
E isto porque se é certo que, por via da alteração introduzida ao art.º 78º, n.º 1 do C. Penal pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deve a pena extinta pelo cumprimento integrar o cúmulo e descontar-se no cumprimento da pena conjunta aplicada ao concurso de crimes, já nos parece que outro tanto não sucederá com as penas extintas por razões diversas do cumprimento [v.g. por decurso do tempo de suspensão (art.º 57º, n.º 1 do C. Penal), por perdão genérico que apague a pena no seu todo (art.º 128º, n.º 3 do C.P.)] ou com as prescritas, sob pena de tal poder constituir factor injusto de dilação da pena única, tendo em conta o agravamento que determina, se não do limite mínimo pelo menos do limite máximo da respectiva moldura abstracta do cúmulo, âmbito em que o julgador há-de movimentar-se em sede de determinação da pena conjunta (art.º 77º, n.º 2 do C. Penal).
Efeito que, no caso aqui em apreciação, revelar-se-ia tanto ou mais perverso quanto é certo que a aplicação da alteração introduzida ao art.º 78º do C. Penal pela Lei n.º 49/2007, de 4.09 encontra-se justificada pela circunstância desse regime jurídico resultar mais favorável à arguida!
Daí entender-se que, assistindo nesta parte razão à recorrente, deverão ser expurgadas do cúmulo as penas parcelares por que foi condenada no Proc.º n.º 16563/00.8TDLSB da 6ª Vara Criminal de Lisboa. Depois…
1.2.- Com respeito às penas parcelares impostas à arguida no Proc.º n.º 11264/97.5JDLSB da 5ª Vara Criminal de Lisboa (resolvidas na pena conjunta de 3 anos de prisão, cuja execução ficou suspensa por 5 anos sob condição de, no prazo de 1 ano, a arguida pagar as indemnizações civis em que restou condenada):
Não deixando de ser verdade que com a alteração advinda da entrada em vigor da Lei n.º 49/2007 de 04.09 (regime jurídico que, por em concreto resultar mais favorável à arguida, há-de aplicar-se-lhe – art.º 2º, n.º 4 do C. Penal –) o período de suspensão não poderá ora exceder o tempo de prisão aplicada (o que tem como consequência que, no caso vertente, o período de suspensão de 5 anos sempre terá de reduzir-se a 3 anos, medida da pena privativa da liberdade objecto de substituição por aquela outra de carácter não detentivo) e representando-se igualmente certo que à data da realização do cúmulo ainda não fora declarada extinta a aludida pena de 3 anos de prisão, imposta à arguida naquele Proc.º n.º 11264/97.JDLSB da 5ª Vara Criminal de Lisboa, por decisão de 05.11.2004, transitada em julgado em 25.11.2004, crê-se que, podendo a mesma pena encontrar-se extinta pelo decurso do tempo de suspensão (ora reduzido a 3 anos por força de lei expressa) nos termos do art.º 57º, n.º 1 do C. Penal, impunha-se ao tribunal recorrido averiguar se assim acontecia, de facto.
Ora, não tendo tal acontecido, quer parecer-nos que, deixando o tribunal recorrido de pronunciar-se sobre questão que lhe incumbia conhecer, incorreu na nulidade prevista na al. c) do n.º 1 do art.º 379º do C.P.P., a suprir pelo mesmo tribunal que, mediante prévia recolha da pertinente informação com respeito à extinção da pena (conjunta) imposta no referenciado Proc.º n.º 11264/97.5JDLSB da 5ª Vara Criminal de Lisboa, deverá proceder à reformulação do douto aresto impugnado.
Situação que, a verificar-se, determinará que outro tanto suceda relativamente à pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, imposta à arguida no Proc.º n.º 884/99 da 6ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão de 07.10.2005, transitado em julgado em 26.10.2006.
Porém, a ter-se como inverificada a dita nulidade, entende-se então que as penas parcelares impostas à arguida e aqui recorrente AA no Proc.º n.º 11264/97.5JDLSB da 5ª Vara Criminal de Lisboa e bem assim as demais (salvo as aplicadas no Proc.º n.º 16563/00.8TDLSB da 6ª Vara Criminal de Lisboa) haviam que integrar o cúmulo uma vez que à data da prolação da decisão impugnada ainda não tinham sido declaradas extintas.
Finalmente, e a considerar-se que se encontram reunidas as condições para este Supremo Tribunal decidir de fundo da 2ª questão suscitada pela recorrente, dir-se-á…
II.2 – Quanto à medida judicial da pena conjunta e pretendida suspensão desta na correspondente execução:
2.1.- Ao invés do considerado pela recorrente, afigura-se-nos que os elementos constantes dos autos resultam suficientes para aferir das suas condições pessoais, de onde que, a nosso ver, nesta parte o douto aresto sob impugnação não padece da nulidade arguida.
E tanto assim é que os aspectos que a recorrente considera relevantes para o fim em vista foram objecto de cuidada ponderação pelo tribunal recorrido. É o que com meridiana nitidez flui do alegado pela recorrente no ponto 37º da sua motivação e o discorrido pelo tribunal a fls. 975 e 976 da fundamentação.
Partindo pois deste pressuposto, crê-se igualmente que, excluindo-se do cúmulo as penas impostas à arguida no mencionado Processo n.º 16563/00.8TDLSB da 6ª Vara Criminal de Lisboa, a pena conjunta a aplicar bem poderá situar-se nos 5 anos de prisão e ser declarada suspensa na correspondente execução por igual período, embora condicionada a regime de prova (art.ºs 50º e 53º do C. Penal).
2.2.- E isto porque [não postergando o grau de ilicitude dos factos (reiteradamente praticados pela arguida ao longo de 6 anos e configurativos de crimes de falsificação, furto, burla e receptação), a intensidade da sua culpa e a indiscutível exigibilidade de que se revestem as necessidades de prevenção geral e especial (tendo em conta as sucessivas condenações sofridas) e sem perder ainda de vista as fragilidades pessoais da mesma arguida (decorrentes do hábito que durante anos manteve de consumir estupefacientes, associado à ausência de competências académicas necessárias a permitirem-lhe angariar ocupação profissional adequada a vencer a situação de precariedade económica com que se debate o seu agregado familiar)] de ponderar impõe-se, ao que se entende, que se é certo que os ilícitos em causa foram consumados entre Outubro de 1997 e Janeiro de 2003 (logo, há quase 7 anos) e quando a arguida era dependente do consumo de drogas, (vício que abandonou em 2004), não menos verdade é que, contando a arguida actualmente 38 anos de idade e sendo mãe de dois filhos menores, não só está integrada sob o ponto de vista social como conta com o apoio e a estabilidade que o seu companheiro lhe proporciona e o acompanhamento que goza junto dos seus familiares.
Daí que, sopesando tudo isto e bem assim a moldura abstracta do cúmulo (3 anos a 24 anos e 7 meses de prisão), se conceda que, por via de uma mais acentuada compressão que se imprima à pena conjunta, possa esta vir a situar-se nos 5 anos de prisão e bem assim declarar-se suspensa na respectiva execução.
2.3.- Efectivamente, não descurando o quadro circunstancial que exterior aos tipos legais ficou atrás anotado, crê-se que no caso da recorrente (que, como visto, mantendo-se desde 2004 abstinente do consumo de produtos tóxicos, encontra-se integrada socialmente, não havendo notícia de algo que sob o ponto de vista jurídico-criminal pese em seu desfavor desde Janeiro 2003) existem ainda assim razões para acreditar que a simples censura do facto e a ameaça da prisão bastarão para satisfazer as finalidades da punição de forma adequada e suficiente, o que vale dizer para suspender na respectiva execução a pena que venha a ser-lhe imposta.
Suspensão esta que, a nosso ver, considerando as fragilidades pessoais da arguida, sempre deverá ser condicionada a regime de prova, assente num exigente plano de readaptação social (art.º 53º do C. Penal).
Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2 do CPP, a arguida nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
