IIDELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Tendo em consideração que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso – cfr., artigos 635º, e 639º, do Novo Código de Processo[1] –, as questões a decidir são as seguintes:
- 1.Nulidade da sentença por excesso de pronúncia, ao abrigo do disposto no art. 615º, nº1, al. d), 2ª parte.
- 2.Se o contrato está sujeito ao regime das Clausulas Contratuais Gerais.
- 3.Se o Banco cumpriu o dever de comunicação.
- 4.A decretar-se a nulidade da sentença, apreciar os restantes fundamentos deduzidos em oposição à execução.
IIIAPRECIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
1. Nulidade da Sentença por excesso de pronúncia.
A Apelante invoca a nulidade da sentença com fundamento em que o juiz a quo conheceu a questão de saber se ocorreu violação dos deveres de informação previstos no DL nº 446/85, de 25 de Outubro, quando tal violação não foi invocada pelos oponentes como fundamento de oposição à execução, não podendo o tribunal conhecer oficiosamente de tal questão.
Os Apelados pronunciam-se no sentido da não verificação da invocada nulidade, alegando terem alegado a violação do dever de informação aos avalistas, nos artigos 30º, 31º, 42º, 43º, e 60º, do requerimento inicial de oposição à execução.
Quer da leitura do requerimento inicial de oposição à execução, quer da síntese que dele é feita na sentença recorrida, quer do despacho saneador que, conhecendo a quase generalidade dos fundamentos da oposição, relegou a apreciação de dois deles para sentença, logo se conclui ser de dar razão à apelante.
Tendo o despacho saneador conhecido dos fundamentos enumerados sob os pontos 1, 2, 3, 5, 6 e 7, reportados à síntese que deles é efetuada no relatório do presente acórdão, para final foi relegado unicamente o conhecimento das seguintes questões ou fundamentos de oposição à execução, invocados pelos oponentes:
- -preenchimento abusivo da livrança pelo facto de nada ter sido convencionado quanto ao local, data de emissão, nome e morada da subscritora e local de pagamento/ domiciliação;
- -incorreção do valor aposto na livrança, por existência de amortizações posteriores à data em que o Banco considerou vencidas as obrigações, e pelo facto de não ter sido acordada qualquer capitalização de juros.
Na sentença recorrida, o juiz a quo, considerando que o contrato de empréstimo sob a forma de abertura de crédito em conta corrente, subjacente à emissão da livrança, estava sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais, e que o Banco não provou os factos comprovativos do efetivo cumprimento dos deveres de informação enumerados nos arts. 5º e 6º do DL nº 444/85, de 25.10, considerou encontrarem-se excluídas do contrato todas as clausulas nele inseridas, nomeadamente a cláusula 7ª, referente à autorização para preenchimento da livrança, não podendo esta produzir efeitos enquanto tal, pelo que, concluindo pela inexistência de título válido, declarou extinta a execução.
Defendem apelados nas suas contra-alegações de recurso, que a alegação de tal questão se encontraria contida nos seguintes artigos do requerimento inicial da oposição à execução, por si apresentada[2]:
“30º Em abono da verdade, deve também afirmar-se que todas as cláusulas do referido contrato foram elaboradas sem prévia negociação individual quer com a S (…), Lda., quer com os avalistas.
31º Isto é, a exequente não concedeu a possibilidade à (s) contra-partes (s) de influenciar (m) o respetivo conteúdo, nem tão pouco explicou aos representantes da S (…), Lda., e aos garantes subscritores do contrato e da livrança qualquer aspeto relacionado com aquele contrato.
42º Visto que, a aposição da data de vencimento e do valor ficaram exclusivamente na dependência da vontade da própria exequente ao não ser consagrada qualquer data de vencimento e o valor limite a justapor na livrança.
43º Subsistindo uma indefinição do acordo de preenchimento em relação ao prazo de validade da própria livrança, não se vislumbra a determinação do respectivo objecto, ficando assim os avalistas “subjugados” ao livre arbítrio do banco exequente.
60º Visto que jamais fora acordado e aceite pelos avalistas qualquer capitalização de juros moratórios, como aliás resulta, e sem prescindir da invocação supra realizada da cláusula sétima do contrato.”
É certo que, nos arts. 30º e 31º do requerimento de oposição à execução, os oponentes aludem a que o “Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente disponibilizado em Conta Crédito” terá sido celebrado com recurso à utilização de clausulas contratuais gerais. Contudo, nunca, nos artigos referidos, ou durante todo o requerimento de oposição à execução, os apelantes fazem a mínima referência, que seja, ao desconhecimento de alguma das cláusulas apostas nesse contrato, por não lhe ter sido devidamente comunicadada ou explicada.
Com efeito, a genérica referência, no art. 31º do requerimento de oposição, a que a exequente “nem tão pouco explicou aos representantes da S (…)r, Lda., e aos garantes subscritores do contrato e da livrança qualquer aspeto relacionado com aquele contrato”, não equivale à invocação do desconhecimento por falta de comunicação, ou por comunicação com violação do dever de informação, de qualquer uma das suas cláusulas, para efeitos de a fazer excluir do contrato ao abrigo do disposto no artigo 8º, do Dec. Lei nº 446/85, de 25 de outubro.
Para que houvesse invocação relevante de tal falta de comunicação ou de esclarecimento, os oponentes haveriam de ter alegado expressamente não terem tido conhecimento de alguma das suas cláusulas, identificando, em concreto, qual, ou quais, de entre as 12 cláusulas constantes de tal contrato, eram por si desconhecidas à data da conclusão do contrato, por as mesmas não lhes terem sido comunicadas ou, tendo-o sido, não lhes ter sido devidamente explicitadas, razão pela qual não teriam atingido o verdadeiro sentido ou alcance das mesmas, até para se poder concluir se o contrato poderá, ou não, subsistir, sem a(s) cláusula(s) excluída(s). E, teriam ainda de formular expressamente a sua pretensão de exclusão de tais cláusulas do conteúdo do contrato.
Com efeito, a exigência da alegação e prova da efetiva e eficaz comunicação de determinada clausula geral inserida num contrato de adesão, a cargo do contraente que submete a outrem cláusulas contratuais gerais, só faz sentido se for alegado o desconhecimento da mesma por parte do aderente. O que se encontra em causa com a obrigatoriedade de “comunicação integral” de modo a tornar “possível o seu conhecimento completo”, prevista no artigo 5º do DL 446/85, de 25 de Outubro, e com a sanção de “exclusão” do contrato prevista no nº1 do artigo 8º do mesmo diploma, é assegurar o afastamento do conteúdo contratual das estipulações de que o aderente só tome conhecimento em momento ulterior ao da celebração do contrato[3].
Dito por outras palavras: visando a exigência de comunicação integral a necessidade de assegurar à contraparte a possibilidade de uma tomada de conhecimento efetivo do respetivo conteúdo, só faz sentido exigir ao predisponente a prova da efetiva e adequada comunicação se o aderente, de algum modo, alegar ou invocar que, por se tratar de uma clausula sobre a qual não houve negociação prévia e por não lhe ter sido devidamente explicada, dela não chegou a ter conhecimento em momento prévio ou contemporâneo à assinatura do contrato.
Ora, nomeadamente quanto à identificada cláusula 7º (denominada, “Livrança com aval e acordo de preenchimento”) nunca, ao longo da alegação por si efetuada no requerimento de oposição, os apelantes referem não terem tido conhecimento de tal cláusula ou de alguns dos três pontos de que se compõe, aquando da celebração do contrato, pelo facto de não lhe ter sido comunicada ou explicada (o que os oponentes alegam, relativamente a tal clausula, é que, face ao teor do seu nº1, o preenchimento da letra acabaria por ficar ao critério do Banco, invocando a nulidade de tal clausula ao abrigo da al. j), do artigo 18º do DL 446/85).
Se é certo que o nº3 do artigo 5º do DL nº 446/85, faz recair, sobre o contraente que submeta a outrem as clausulas contratuais gerais, o ónus da prova da comunicação adequada e efetiva, há que distinguir entre o ónus da prova e o ónus de alegação[4], sendo que se, em regra, quem tem o ónus de alegar tem também o ónus de provar, nem sempre assim é, seja pela existência de presunção legal, seja pela dispensa do ónus de prova, ou pela consagração da sua inversão.
E a circunstancia de fazer recair sobre aquele que se socorre de clausulas contratuais gerais o ónus da sua efetiva comunicação, não dispensa a contraparte, caso se queira aproveitar da eventual falha de cumprimento de tal dever, de alegar expressamente que não teve adequado conhecimento de determinada clausula geral inserida no contrato, pelo facto de não lhe ter sido dado conhecimento da mesma ou de que, apesar de lhe ter sido comunicada, não se apercebeu do seu alcance por não lhe ter sido devidamente explicada.
Tratando-se de um facto constitutivo de uma exceção que favoreceria os oponentes, era a estes que incumbiria a invocação do desconhecimento de determinada cláusula, para o efeito de a fazer excluir do contrato, enquanto fundamento de extinção da obrigação (artigo 342º, nº2 do CC), independentemente, em momento posterior, por força da inversão do ónus da prova consagrada pelo legislador no nº3 do citado artigo 5º, viesse a incumbir ao Banco/exequente a alegação e prova do cumprimento adequado do dever de comunicação. Ou seja, apenas no caso de os oponentes terem alegado o desconhecimento de determinada cláusula aquando da celebração do contrato, e só em tal caso, aí sim, ao Banco caberia a alegação e prova de que cumpriu a obrigação de comunicação e explicação da mesma[5].
Aderindo à qualificação da sanção prevista no nº1 do artigo 8º para a falta de comunicação – exclusão do contrato individual – como integrando uma invalidade mista[6], entende-se que mesma não é de conhecimento oficioso pelo tribunal (nem poderá, obviamente, ser invocada pelo predisponente)[7].
Como salienta José Lebre de Freitas[8], face ao ónus da substanciação do pedido, para o autor (ou, no caso em apreço, para o oponente), não lhe basta formular um pedido para que todas as causas de pedir possam ser consideradas no processo, tendo a afirmação da situação jurídica de ser fundada em factos que exercem a função de individualizar a pretensão para o efeito da conformação do objeto do processo.
Por isso, ao apreciar o pedido não pode basear a sentença de mérito em causa de pedir não invocada pelo autor, sob pena de nulidade da sentença, ao abrigo do disposto no artigo 615º, nº1, al. d), do CPC.
Ora, a alegação genérica de que a exequente “nem tão pouco explicou aos representantes da S (…) Lda. e aos garantes subscritores do contrato e da livrança qualquer aspeto relacionado com aquele contrato”, não pode ser entendida como contendo a invocação de desconhecimento de qualquer uma das cláusulas. Por outro lado, no requerimento de oposição à execução não é, nunca, formulada qualquer pretensão de exclusão do contrato de alguma das suas clausulas com fundamento em que não teriam tido conhecimento da mesma à data da celebração do contrato, surgindo a alegação da falta de explicação do teor do contrato sem qualquer autonomia, e a propósito da invocação de que terão assinado tal contrato e avalizado a livrança por terem sido a tal coagidos pelo Banco (arts. 30º a 38º do requerimento de oposição à execução).
Como tal, e não tendo sido expressamente alegada como fundamento de oposição à execução, o juiz a quo não poderia conhecer de tal questão, o que acarreta a nulidade da decisão recorrida, ao abrigo do disposto no artigo 615º, nº1, al. d) do CPC, que assim se decreta.
De qualquer modo, ainda que se considerasse que, embora deficientemente alegada, a falta de comunicação das clausulas do contrato de crédito constituiu um dos fundamentos da oposição e que, como tal, o juiz a quo poderia ter conhecido de tal questão, a solução final seria a mesma – a alegação genérica de que “não lhe foi explicado qualquer aspeto relacionado com aquele contrato” é inócua, não tendo por efeito fazer recair sobre o banco/exequente a alegação e prova de que comunicou e explicou adequadamente, e uma por uma, cada uma das 12 clausulas e respetivas subalíneas, constantes do contrato.
Ainda que assim não fosse, e que se tivesse tal alegação por relevante, sempre caberia aos oponentes, desde logo, e em primeiro lugar, a prova do carater não negociado de toda e de cada uma das suas clausulas relativamente às quais se pretendessem socorrer do regime contido no DL 446/85[9], prova que não lograram atingir (o ponto 1 da B.I., em que se perguntava se, “Relativamente ao referido contrato todas as clausulas foram elaboradas sem prévia negociação individual quer com a S (…) Lda., quer com os avalistas”, obteve a resposta de “não provado”[10].
A declaração de nulidade da sentença recorrida torna inútil a apreciação das demais questões suscitadas nas alegações de recurso da Apelante, impondo a este tribunal o conhecimento dos fundamentos de oposição à execução que o despacho saneador relegara para final.
São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida e que não são postos em causa por qualquer das partes:
- a)O Banco exequente deu à execução uma livrança, subscrita por «S (…)Ld.ª», no montante de €86.247,44, vencida em 26 de Maio de 2008, constando, do seu verso, a declaração, escrita e assinada, de AR (…), MS (…) e MC (…) , , no sentido de que avalizavam a livrança.
- b)Esta livrança não foi paga nem na respetiva data de vencimento, nem posteriormente e até ao presente.
- c)A livrança foi subscrita pela sociedade comercial S (…) para garantir o cumprimento do «Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente disponibilizado em Conta Crédito», junto como documento n.º 1 da oposição, constante de fls. 28 a 34, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido
- d)Esta livrança foi entregue apenas com a aposição das assinaturas dos então gerentes da S (…) Lda. (na qualidade de subscritora da livrança) e com a aposição das assinaturas dos sócios-gerentes da mesma sociedade comercial mas na qualidade de avalistas da devedora principal e em branco em relação aos demais elementos.
- e)No ponto 2, da cláusula sétima do contrato, sob a epígrafe «Garantias», ficou estabelecido:
«O BES fica autorizado a preencher a referida livrança nos seguintes termos:
……a) data de vencimento - posterior ao vencimento de qualquer obrigação ou obrigações que resultem para o Cliente da celebração do presente contrato:
……b) valor - qualquer quantia devida pelo Cliente ao abrigo do presente contrato.»
- f)Quanto à aposição da data de vencimento e do valor da livrança não foi consagrada qualquer data de vencimento e valor limites a escrever na livrança.
- g)Não foi acordado ou aceite pelos avalistas qualquer capitalização de juros moratórios.
- h)À data em que o Banco exequente considerou vencidas as obrigações decorrentes do contrato, isto é, em 08 de Setembro de 2005 ( ver carta de folhas 76), a dívida era de €79 064,36 euros (vide despacho de fls. 136).
- i)Após tal data houve amortizações nos montantes de € 6 500,00 euros, €800,00 (vide despacho de fls. 136).
- j)À época da subscrição do contrato e da livrança a S (...) , Ld.ª já atravessava dificuldades financeiras, ascendendo então o montante devido ao Exequente a €149. 064,36 euros.
- l)A exequente não apresentou a livrança a pagamento à respetiva subscritora, nem procedeu ao ato formal de protesto.
- B.Subsunção do direito aos factos.
Decretada a nulidade da sentença por ter conhecido questão de que não podia conhecer, incumbe, assim, apreciar os dois fundamentos de oposição à execução, invocados pelos apelantes, que o juiz a quo se absteve de apreciar e que, agora, retomam a sua relevância.
1. Preenchimento abusivo da livrança em relação ao local, data de emissão, nome e morada da subscritora e local de domiciliação, pelo facto de nada ter sido acordado quanto a tais elementos.
Alegaram os oponentes que, prevendo a cláusula relativa ao preenchimento da livrança unicamente a autorização para preenchimento da data de vencimento e do respetivo valor, haverá preenchimento abusivo em relação aos demais elementos apostos na livrança, ou seja, quanto ao local, data de emissão, ao nome a morada da subscritora e ao local de pagamento/domiciliação, já que, quanto a estes elementos nada foi convencionado.
Está assente em que a livrança em causa foi entregue apenas com a aposição das assinaturas dos então gerentes da subscritora da livrança, e com a aposição das suas assinaturas também na qualidade de avalistas.
Encontramo-nos, assim, perante o que é habitualmente denominado como assinatura de uma livrança em branco.
É entendimento pacífico na jurisprudência e na doutrina que o sujeito que avaliza ainda em branco o título que sabe destinado a suportar a obrigação cambiária do avalista, a quem sem mais entrega um o documento assinado, está a manifestar a vontade de que o preenchimento se faça nos mesmos termos que vierem a vigorar para a concretização da obrigação cambiária do avalizado: nem mais, nem menos[11].
Por conseguinte, os critérios a mobilizar para apurar se houve discrepância entre o preenchimento do título e a vontade manifestada pelo avalista são os fixados no acordo de preenchimento celebrado entre o credor e o avalizado, quer o avalista nele tenha ou não participado[12].
E é generalizadamente admitido que o acordo de preenchimento nem sequer tem que ser expresso, entendendo-se que a própria vontade de confiar o preenchimento a outrem se infere do facto concludente que é a subscrição e entrega voluntária do título. Como afirma Pavone La Rosa[13], a emissão voluntária de um título incompleto leva logicamente implícita a atribuição do poder de completar os elementos em falta necessários para conferir à declaração o conteúdo mínimo requerido pela lei cambiária.
Como tal, a ausência de instruções na cláusula 7ª, relativamente ao preenchimento dos demais elementos da livrança, na parte em que não se pudesse inferir dos restantes termos do contrato de crédito, só poderia ter o sentido de deixar o seu preenchimento ao cuidado do Banco mutuante.
Por outro lado, e tendo já sido apreciada no despacho saneador a questão da omissão do acordo quanto à concreta data de vencimento e quanto ao valor a apor na livrança, os elementos que aqui se encontram em causa têm uma relevância secundária e alguns nem sequer são de preenchimento obrigatório, prevendo a lei critérios supletivos para o seu suprimento (falta de indicação da época de pagamento, do lugar de pagamento e do lugar da emissão – artigo 76º, ns. 2 a 4 da LULL).
Quanto ao nome e morada do subscritor da livrança – ele está perfeitamente identificado no contrato de crédito celebrado entre as partes[14] –, quanto ao local da subscrição da livrança, coincidirá com o da celebração do contrato; quanto à data de emissão aposta na livrança, 27.10.2003, embora não coincida com a data do contrato, os oponentes também não alegam que tenha sido emitida em data diferente.
Mais se chama atenção de que, sendo alguns desses elementos de preenchimento obrigatório, (artigo 75º da LULL), a livrança em branco é valida, apenas produzindo os efeitos próprios como livrança, aquando do seu preenchimento integral. Ora, a letra apresentada como título executivo encontra-se preenchida, sendo que os oponentes não alegam que tais elementos tenham sido preenchidos contra o acordado, mas, tão só, que nada foi acordado quanto a tais elementos.
A prova do preenchimento abusivo incumbia aos oponentes, prova que não atingiram, pelo que, também quanto a este fundamento, a oposição é de improceder.
2. Existência de amortizações não consideradas pelo Exequente.
Os oponentes sustentam que o montante inscrito na livrança não corresponde à divida real, desde logo por não ter tomado em consideração amortizações posteriores ao vencimento da dívida.
Encontrando-se demonstrada a ocorrência de amortizações nos valores de 6.500,00 € e 800,00 €, o capital em dívida ficará reduzido a 71.764,36 €.
Por fim, alegam ainda os oponentes que o montante aposto na livrança não estaria correto porquanto, nunca tendo sido acordado ou aceite pelos avalistas qualquer capitalização de juros moratórios, após as cartas de 08.09.2005 e de 16.09.2005, passaram quando muito a vencer-se os juros de mora à taxa de 4%.
Quanto a tal questão, alega o Exequente não se tratar de qualquer capitalização de juros, mas do acordado entre as partes e estipulado na Cláusula 4ª do Contrato, segundo a qual “em caso de atraso no pagamento de qualquer importância devida pelo cliente e virtude do presente contrato, a taxa de juros referida no nº1[15] é acrescida da sobretaxa permitida nos termos da Lei.”
Não se encontrando aqui em causa qualquer capitalização de juros, mas tão só a aplicação de uma sobretaxa em caso de incumprimento, também por este fundamento será de improceder a oposição.
A Apelação é de proceder na sua quase totalidade.
