Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I Relatório
A SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES A... S.A., B... S.A., e C... S.A., melhor identificadas nos autos, propuseram no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (TAF) uma acção de condenação contra o MUNICÍPIO DE LISBOA peticionando a condenação do Réu no pagamento das quantias de 105.513,38 Euros (21.153.532 Esc.), relativas ao saldo da empreitada, acrescida do IVA à taxa legal em vigor, e de 6.697,2 Euros (1.342.668 Esc.), a juros de mora, à taxa legal, vencidos até 10.1.02, e vincendos, até integral pagamento. No caso de não proceder tal pedido, peticionaram ainda a condenação do réu no pagamento da quantia de 52.756,69 Euros (10.576.766 Esc.), acrescidos de IVA à taxa legal em vigor, correspondente a metade da economia resultante da alteração do projecto, também acrescido dos juros de mora vencidos e vincendos a contar de 10.1.01.
Esta acção veio a ser julgada parcialmente procedente, por sentença datada de 13.7.06.
Não se conformando com o decidido, as Autoras, por requerimento de 27.7.06, interpuseram recurso jurisdicional que foi admitido por despacho de 4.9.06.
Em 18 de Setembro de 2006 o Município de Lisboa recorreu daquela sentença, recurso não admitido, por despacho de 25.9.06, por extemporaneidade.
As recorrentes alegaram, concluindo como segue:
“1° Vem o presente recurso interposto da douta sentença que, tendo julgado parcialmente procedente a acção interposta pelas ora recorrentes, condenou o Réu a pagar às AA. € 10.551,34, acrescido do IVA à taxa legal e juros vencidos e vincendos, com base no disposto no art. 36° do Dec.-Lei n° 405/93.
2° E que considerou não aplicável à situação o disposto no art. 16° nº 5, nem o disposto no art. 30º do mesmo diploma (pedido subsidiário), tendo absolvido o Réu do restante do pedido, que era o do pagamento do total de € 105.513,38.
3° A decisão em causa representa um manifesto erro na determinação da norma jurídica aplicável, ao pretender aplicar o disposto no art. 36° do Decreto-Lei n° 405/93 e ao afastar a aplicação do disposto no artº 16° n° 5 do mesmo Decreto-Lei.
4° As AA., como foi dado por provado, não executaram os trabalhos previstos nos itens II.1.15 - mais valia para colector DN 200 doméstico adjacente aos prédios convergente no poço de bombagem - II.3.12 - Travessa ... e colectores da Rua ... - do projecto base “nos seus precisos termos”, e discriminados no cap. IV destas alegações,
5º mas executaram “outros trabalhos em sua substituição, nomeadamente através de outros traçados necessários para efectuar as ligações dos mesmos aos colectores do Sistema Interceptor”, uma vez que a estação de bombagem e respectiva travessia mudaram de local.
6º Os preços dos trabalhos substituídos e previstos na proposta não foram pagos às AA.
7º Nem os trabalhos realizados em sua substituição que “não foram medidos” nem pagos pelo Réu às AA.
8º As AA. também não executaram os trabalhos previstos nos itens III.4.2.1.2 a III.4.2.1.6 - bem como os trabalhos previstos nos itens III.4.3.1.2 a III.4.3.1.6 - dois postos de transformação do tipo Monobloco para montagem exterior e respectivos acessórios, previstos no projecto base e descriminados no cap. V destas alegações.
9º Porquanto como também foi dado como provado, no desenvolvimento do projecto de execução das estações elevatórias (EE), as AA. concluíram da necessidade de executar as estações com dimensões largamente superiores às previstas no projecto base, nomeadamente em volume de escavações, em áreas de contenção de terras, em volume de betão armado, em cablagem, em sistemas de ventilação, em iluminação, em sistemas de detecção de gases,
10º mas não executaram os postos de transformação, por terem concluído que não havia necessidade de os executar tendo em conta as necessidades de energia eléctrica para abastecer essas estações elevatórias, de acordo com o projecto de execução.
11º E foi dado como provado que o projecto de execução com as alterações indicadas foi apresentado pelas AA. ao Réu que as aceitou e aprovou.
12° A “empreitada n° 14/DS/95 - Concepção Construção do Sistema Interceptor da Zona Oriental da Cidade...” foi objecto de contrato de empreitada, datado de 25/07/1997, tendo sido fixado o preço de Esc. 1.771.813.013$00, acrescido de IVA,
13º em regime de preço global ou à forfait.
14° Durante a execução da empreitada o Réu decidiu retirar da empreitada e não executar os trabalhos constantes da listagem enviada através do fax de 23/12/1999, sob o título “trabalhos a menos”.
15° Tal listagem incluía, como trabalhos a menos, os trabalhos indicados nas conclusões 4° e 8°.
16° Trabalhos que o Réu não pagou às AA.
17° Como não pagou os trabalhos executados em sua substituição e previstos no projecto de execução, referidos nas conclusões 5° e 9°.
18° Os trabalhos que o Réu se recusa a pagar às AA. não são trabalhos a menos, no sentido de trabalhos eliminados da empreitada, por supressão pura e simples.
19° Mas correcções e alterações ao projecto, introduzidas pelas AA., quando no desenvolvimento do projecto base, elaboraram o projecto de execução da obra.
20° E que foram aprovados e aceites pelo Réu, como já referido.
21° A recusa do pagamento do valor previsto na proposta e no contrato para a execução destes trabalhos viola as disposições legais aplicáveis a este tipo de empreitada, por preço global ou à forfait, arts 7º a 16° do Dec.-Lei n° 405/93, de 10 de Dezembro, nomeadamente os arts. 7º e 16°, nº 5
22º bem como o ponto 8.1 do programa de concurso que, depois de estabelecer que se trata de uma empreitada de preço global, acrescenta que o “empreiteiro só direito a receber a remuneração fixa porque se propõe a executá-la, seja qual for a natureza e o volume de trabalhos para o efeito necessários, devendo incluir todos os encargos resultantes dos serviços afectados, nomeadamente com as instalações de subsolo e ainda as necessárias ligações que se venham a verificar necessárias ao funcionamento de todas as instalações objecto desta empreitada, nomeadamente de abastecimento de água, electricidade, gás e telefones”.
23º Na empreitada por preço global a remuneração do empreiteiro corresponde à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra - art. 7°.
24º Sendo o pagamento efectuado de acordo com as quantidades de trabalho periodicamente executadas e realizar-se-á por medições até à concorrência do preço da empreitada - art. 16° n° 4.
25º E se realizados todos os trabalhos, subsistir ainda um saldo a favor do empreiteiro, ser-lhe-á pago com a última liquidação - art. 16° 5.
26º Pelo que a douta decisão do tribunal viola o disposto nos art. 7º, 16° n° 5 todos do Decreto-Lei n° 405/93.
27º A empreitada de concepção-construção tanto pode ser executada em regime de preço global, como em regime de série de preços - art. 10° e 19° do Dec.-Lei n° 405/93.
28º A douta sentença ao considerar os contratos de concepção-construção como contratos de execução dinâmica não pode transformar uma empreitada por preço global, em empreitada à medição ou por série de preços.
29° Como não pode aceitar a pretensão do Réu de já no final da obra, identificar as situações onde o empreiteiro optimizou soluções e meios e reclamar para si esses benefícios e deixar de fora os maiores encargos que o mesmo suportou para executar as mesmas partes da obra.
30º É que se houve trabalhos não executados nos precisos termos previstos no projecto base, foram realizados outros em sua substituição, de acordo com o projecto de execução aprovado pelo Réu.
31° Trata-se de um critério manifestamente injusto e violador dos princípios da boa fé, bem como regras que regulam o pagamento do preço nas empreitadas por preço global.
32° Pelo que a douta sentença padece de erro na interpretação e aplicação das normas relativas à empreitada por preço global, com projecto do empreiteiro, em particular os arts. 7° e 16° n° 4 e 5 do Dec.-Lei n° 405/93.
33° Mesmo que as alterações em causa resultassem de erros do projecto, o que não é o caso, ainda assim, o Réu deveria ter notificado os AA. dos mesmos logo que deles teve conhecimento, o mais tardar até à aprovação do projecto de execução.
34º Uma vez que nessa altura já lhe tinha sido possível detectar esses erros - art. 13° n° 5 do Dec.-Lei n° 405/93,
35° e não depois de executados os respectivos trabalhos.
36° Pelo que o preço da empreitada também não poderia ser alterado com base em eventuais erros do projecto.
37° Também por esta razão a douta sentença violou os arts. 13° n° 5 e 16° n° 4 e 5 do Dec.-Lei n° 405/93.
38° O Réu só comunicou às AA. a existência de trabalhos a menos através do seu fax de 23/12/1999, sendo certo que a recepção provisória da obra ocorreu em 27/07/2000 - factos 12 e 19.
39° Acresce que AA. e Réu mantiveram entre Março e Novembro de 1998 reuniões e conversações sobre os projectos das EEs e a necessidade de construção dos postos de transformação - matéria esta que deve ser dada como provada - cf. doc. de fls. 309 a 315 dos autos.
40º Caso se entenda que a sentença não deu como provado tal facto, então nessa medida a mesma também violou o disposto no n° 2 do art. 653° do C.P.C.
Subsidiariamente e sem prescindir,
41° As alterações introduzidas no projecto, durante a elaboração e aprovação do projecto de execução, são alterações de projecto aceites pelo Réu.
42° Que o Réu não tendo pago nem pretendendo pagar, se traduzem em economia,
43° economia da qual o empreiteiro sempre terá direito a metade do respectivo valor - art. 30° n° 1 e 3 do Dec.-Lei n° 405/93.
44° Pelo que também aqui a douta sentença violou o disposto nas disposições legais citadas.
Nestes termos e nos demais de direito e sempre com o douto suprimento de V. Exªs. deve ser revogada a douta sentença e substituída por outra que julgue a acção procedente, por provada, e condene o Réu no pedido, ou seja ro pagamento às AA. de € 105.513,38, acrescido do IVA à taxa legal em vigor e respectivos juros vencidos e vincendos, às taxas legais indicadas na sentença,
Subsidiariamente, e apenas para o caso de não proceder o pedido anterior, condene o Réu a pagar às AA. € 52.756,69, acrescido do IVA à taxa legal em vigor e respectivos juros de mora vencidos e vincendos às taxas legais.”
O Município de Lisboa contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
“1. No processo à margem vieram as Autoras pedir a condenação da Ré ao pagamento da quantia de:
a. €105.513,38 relativos ao saldo da empreitada, acrescido de IVA a taxa legal em vigor;
b. € 6.697,02 relativo a juros de mora, à taxa legal, vencidos até 10 de Janeiro de 2002;
c. Juros de mora à taxa legal, vencidos e vincendos, a partir de 10 de Janeiro de 2002, até ao integral pagamento.
2. Pediu ainda, caso de não proceder o pedido anterior a condenação do Réu ao pagamento de € 52.756,69 acrescido de IVA à taxa legal, correspondente a metade da economia resultante da alteração do projecto, acrescido de juros à taxa legal vencidos e vincendos, a contar de 10 de Janeiro de 2001.
3. Discutida e julgada a causa o Tribunal a quo julgou parcialmente improcedente o pedido feito pelas Autoras condenando ao pagamento às Autoras de € 10.551,34 (2.115.352$20) acrescido de IVA a taxa legal, bem como juros de mora vencidos e vincendos, até ao integral pagamento, às taxas legais.
4. Os factos discutidos são os constantes no ponto III das alegações da recorrente alíneas a) e b) que resultam de trabalhos previstos nos itens II.1.15 e II.3.12 do projecto base e não executados nos seus precisos termos, tendo sido substituídos por outros, designadamente através de outros traçados necessários para efectuar as ligações dos mesmos aos colectores do sistema interceptor pelo facto de a estação de bombagem e respectiva travessia mudarem de local e nas alíneas c) e d) que resultam, conforme facto 17 da sentença “e concluíram também que para abastecer de energia eléctrica essas mesmas estações elevatórias não havia necessidade de executar os postos de transformação ...“
5. Não têm razão os Autores quando põem em causa na decisão do Tribunal a quo a aplicação do conceito de empreitada concepção/construção afunilando a sua argumentação no chamado saldo da empreitada para justificar os valores dos seus pedidos.
6. Tal visão é redutora para a interpretação dos factos ao direito sendo que, os institutos da empreitada por preço global, empreitada por concepção/construção e objecto de execução dinâmica numa empreitada de concepção/construção não pode ser interpretados separadamente como pretende os Autores, mas sim em conjunto.
7. Conforme ficou assente na sentença a empreitada em questão era do tipo Concepção/Construção.
8. Neste tipo de empreitada o dono da obra em sede de processo de formação de contrato, define com suficiente precisão, num projecto com grau de desenvolvimento ainda bastante vago, as necessidades que a obra a construir deve servir; apela, depois, por regra a concorrência; os concorrentes na sua proposta, devem definir e apresentar, num projecto com um grau de desenvolvimento já razoável, uma ideia essencial da obra a realizar; é seguidamente celebrado o contrato de concepção/construção; depois, o cocontratante particular procede, com base nas ideias essenciais assentes, à elaboração do projecto de execução, concretizando com mais nitidez o que antes ficara em aberto, cabe ao dono de obra, finalmente, aprovar o projecto de execução.
9. A cresce que o co-contratante cumula, pois as facetas, de projectista e de empreiteiro, prolongando-se a concepção pela fase de execução do contrato adentro.
10. Na verdade só então se precisarão, além de outros, e por via da regra, os seguintes aspectos: “ a) Memória descritiva, b) Cálculos relativos às diferentes partes da obra, c) Medições, dando indicação da quantidade e qualidade dos trabalhos necessários para a execução da obra, d) Orçamento, baseado nas quantidades e qualidades do trabalho de medições; e) Peças desenhadas de acordo como estabelecido para cada tipo de obra devendo conter as indicações numéricas indispensáveis e a identificação de todos os pormenores necessários à perfeita compreensão, implantação e execução da obra (cfr. Artigo 7° da Portaria de 7 de Fevereiro de 1972).
11. Significa isto, afinal, que, nos contratos de concepção construção, ao contrário do que sucede no “processo de elaboração do projecto seguido de concurso para a sua execução”, (cf. Preâmbulo do DL n° 241/88 de 28/09), o objecto do contrato só em parte está determinado na formação do mútuo consenso. Noutra parte, o objecto permanece indeterminado, aberto, ocorrendo a sua progressiva determinação apenas com a realização do projecto de execução, e isto à medida que se vão desenvolvendo os trabalhos.
12. São os chamados contratos de concepção construção contratos de execução dinâmica.
13. Na verdade, foi o que aconteceu na empreitada 14/DS/95 ora posta em crise.
14. O réu através de um projecto base pôs à consideração da concorrência as necessidades de interesse público que a obra visava servir.
15. Os concorrentes apresentaram as propostas como projecto de concepção e às Autoras foi adjudicado a empreitada.
16. Pelo que posteriormente tiveram as mesmas de elaborar o projecto de execução.
17. Sendo que, alguns dos trabalhos previstos no projecto de concepção ora discutido, não passaram para o projecto de execução que mereceu aprovação da Ré.
18. Significa isto, que os contratos de concepção construção são contratos de execução dinâmica em que numa parte, o objecto permanece indeterminado, aberto, ocorrendo a sua progressiva determinação apenas com a realização do projecto de execução, e isto à medida que se vão desenvolvendo os trabalhos e noutra, o objecto do contrato está determinado na formação do mútuo consenso.
19. No caso concreto, quando se celebrou o contrato de empreitada com os Autores em 27.07.2005, o objecto do contrato só em parte estava determinado, uma vez que o que as partes tinha como vínculo era o projecto de concepção.
20. Com o projecto de execução o objecto do contrato aparece ainda mais determinado, mais ajustável.
21. E com o desenrolar da execução da obra o objecto contratual ajusta-se as necessidades da obra.
22. Ou seja, dinamicamente desde o projecto de concepção até à realização da obra, o objecto do contrato ajustando-se ao fim público da mesma.
23. Deve concluir-se pois que, se o objecto mediato do contrato, a obra, se vai ajustando às necessidades públicas da mesma, também o objecto imediato da obrigação contratual, a prestação financeira, se deve ir ajustando a realidade da mesma.
24. Pelo facto de os trabalhos suprimidos não passaram ao projecto de execução elaborado pelas Autoras, ou se no desenvolvimento do projecto de execução as autoras não tiveram necessidade de realizar parte da obra para alcançar o fim da mesma, não terá o Réu de pagar tais trabalhos não executados.
25. Os trabalhos não foram retirados do projecto de execução pelo dono obra ao abrigo do poder de modificação contratual previsto no artigo 180° do CPA.
26. Os trabalhos foram retirados pelo empreiteiro do projecto de execução por desnecessidade da sua execução, com a concordância do dono de obra como é óbvio.
27. Ou seja, o réu não tem de pagar trabalhos que durante o desenrolar, desenvolvimento, execução no terreno, do projecto de execução (passa-se a redundância) os Autores chegaram à conclusão da desnecessidade de tais obras para fim da empreitada.
28. A este propósito veja-se a matéria dada como provada na sentença pontos 15 e 16.
29. Por outro lado, não é válido o argumento apresentado nas doutas alegações dos Autores, que a empreitada é do tipo preço global e que o preço total e final é único, estando logo fixado no momento de celebração do contrato, no caso da aprovação do projecto de execução.
30. Uma vez que, as supressões aconteceram após o projecto de execução se ter começado a desenvolver no terreno.
31. O artigo 7° do DL 403/93 diz é que “Entende-se por preço global a empreitada cujo montante da remuneração correspondente à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato é previamente fixado".
32. Ou seja, o preço é apenas fixado previamente para todos os trabalhos necessários para a execução da obra.
33. À contrario, o dono da obra não tem de pagar trabalhos que a obra não tem necessidade para a sua execução.
34. No fundo, não estamos no âmbito de uma empreitada em que o empreiteiro dá um preço global, cujo projecto de execução é da responsabilidade do dono da obra.
35. Sendo a empreitada por preço global apenas uma das formas de remuneração do empreiteiro, é ela que tem de se ajustar ao objecto da empreitada e não o objecto da empreitada que se tem de ajustar a ela.
36. Deve entender-se pois que, mantendo a remuneração do empreiteiro por preço global, o preço pela realização dos trabalhos para este tipo de empreitadas em que o objecto é dinâmico deve-se ir ajustando à medida da sua realização da empreitada.
37. É o princípio da proporcionalidade a funcionar na sua plenitude.
38. Caso assim não se entendesse, se o particular apresentasse um preço manifestamente excessivo no projecto base com que ganhou o concurso, estaríamos a vincular definitivamente a Administração a pagar um preço especulativo, pondo em causa do lado do interesse público um desequilíbrio contratual financeiro a favor do particular.
39. Tal não pode ser considerado mero risco, a álea contratual na apresentação do preço, como refere o artigo 437º do CC.
40. O que se deve considerar é que à altura do projecto base e de execução o empreiteiro ainda não sabia os cálculos relativos as partes da obra que acabou por retirar, não tinha medições exactas da quantidade e qualidade dos trabalhos necessários para a execução daquela parte da obra que acabou por retirar, não tinha orçamento baseado nas quantidades e qualidades do trabalho de medições para a parte da obra que acabou por retirar, não tinha as próprias peças desenhadas com as indicações numéricas indispensáveis e a identificação de todos os pormenores necessários à perfeita compreensão, implantação e execução da obra, que o desenrolar do projecto de execução levaria à desnecessidade da realização de parte das obras.
41. Tal só era susceptível de saber mais em pormenor com o projecto de execução, e com a sua execução no terreno, que foi o que aconteceu.
42. E ajustou o objecto da empreitada retirando tais obras.
43. Tal ajuste não é feito unilateralmente por uma ou outra parte é uma negociação contínua no decorrer do procedimento de execução da empreitada visando alcançar a melhor solução para o interesse colectivo.
44. Essa negociação ajusta o objecto da empreitada, a obra, com as devidas consequências da prestação financeira a fazer pelo dono de obra.
45. A consequência desse ajuste é o pagamento global das obras realizadas efectivamente pelo empreiteiro e não as obras programadas e não realizadas.
46. O Tribunal a quo não misturou os regimes de empreitada de preço global e de série de preços, o que fez foi ajustar o objecto da empreitada concepção/construção ao preço global.
47. Como já anteriormente foi dito, é o preço global que tem de se ajustar ao objecto dinâmico da empreitada e não contrário.
48. Tome-se o exemplo dos postos de transformação, com a não execução dos mesmos, em que aspecto cairá a empreitada em causa no regime de série de preços?
49. O que se retirou foi parte da obra, os chamados postos de transformação, não se retirou espécies de trabalhos.
50. O artigo 7° do DL 405/93 diz, entende-se por preço global todos trabalhos necessários para a execução da obra ou parte da obra.
51. O que se retira é o valor global a pagar ao empreiteiro por aquela parte da obra não realizável e não a quantidades de trabalhos de qualquer espécie para a realização do objecto da empreitada.
52. O equilíbrio financeiro do contrato não está em causa pela retirada dos itens em discussão e só estaria em causa se se pagasse aos Autores o que se suprimiu por desnecessidade.
53. Se não há necessidade de realização dos trabalhos para a execução da empreitada em consequência do ajuste do objecto contratual por mútuo acordo, não se percebem bem como é que o dono de obra tem a obrigação de pagar trabalhos não realizados.
54. Tudo o dito acima vale com as necessárias adaptações para os trabalhos que foram substituídos e não foram realizados.
55. Tais trabalhos não foram realizados não por imposição do dono de obra mas por acordo no ajustamento do objecto da empreitada.
56. Todos os trabalhos que foram realizados em sua substituição foram integralmente pagos às Autoras no decorrer da empreitada.
57. Admite-se que pudesse haver sobrecustos.
58. Embora parecendo haver custos acrescidos, tais obras foram determinadas por mútuo acordo no ajustamento do objecto da empreitada e nunca impostas pelo dono de obra ao particular.
59. Contudo se o empreiteiro queria receber esse sobrecusto devia tê-lo pedido ao dono de obra em tempo oportuno e não agora.
60. Pois parece inferir-se das peças dos Autores que estes pretendem fazer-se compensar por eventuais encargos a mais que tiveram tanto nas estações elevatórias como em trabalhos de substituição dos traçados necessários às ligações dos mesmos aos colectores do sistema interceptor, através dos valores pedidos.
61. O que figuraria a extinção da obrigação por compensação.
62. Por aplicação do artigo 236° do DL 405/93, o direito subsidiário aplicável é também o direito civil, e neste âmbito, deve ser aplicado o artigo 853° do CC Exclusão da compensação
1- Não podem extinguir-se por compensação:
a) ...;
b)
c) Os créditos do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, excepto quando a lei o autorize.
Ampliação do âmbito do recurso nos termos do artigo 684-A do CPC.
63. Deve ampliar-se o âmbito do recurso nos termos do artigo 684-A n° 1 do CPC, porquanto o réu apresentou vários fundamentos de defesa nas suas peças, entre eles
64. O fundamento que a responsabilidade sobre o erros e omissões que cabia ao empreiteiro sobre este tipo de obra nos termos do artigo recurso 39º do DL 405/93 no que toca aos chamados postos de transformação.
65. Outros dos fundamentos apresentados foi que os trabalhos que não foram realizados na ligação aos colectores do sistema interceptor, não foram suprimidos por e simples mas sim, foram substituídos por outros semelhantes devido à alteração de local da estação de bombagem.
66. Pretendendo os Autores com esta pretensão fazer-se compensar neste momento com eventuais sobre custos não reclamados à altura.
67. Na apreciação das provas disponíveis, o douto Tribunal a quo considerou como factos assentes a supressão de trabalhos da empreitada.
a. Nestes termos;
68. O Tribunal a quo errou no julgamento que fez ao condenar o réu ao pagamento de 10% do valor dos trabalhos suprimidos, € 10.551,34 acrescido de IVA a taxa legal, bem como juros de mora vencidos e vincendos até ao integral pagamento, ao pretender aplicar o artigo 36º n° 1 aos factos assentes, designadamente à alteração
Rectificação de erros de previsão
69. O erro de previsão pelos trabalhos suprimidos nos itens 5 (III.4.2.1.2 a III.4.2.1.6) e 6 (III.4.3.1.2 a III.4.3.1.6), é da inteira responsabilidade dos Autores.
70. O objecto dinâmico do contrato de empreitada de concepção/construção, não desculpabiliza, não desresponsabiliza automaticamente qualquer erro de previsão do projecto apresentado pelo empreiteiro.
71. O artigo 14° nº 2 do DL 405/93 diz claramente que:
1. No caso de o projecto base ou variante ter sido da sua autoria, o empreiteiro suportará os danos resultantes de erros ou omissões desse projecto ou variante ou dos correspondentes mapas de medições, excepto se os erros ou omissões resultarem de deficiências dos dados fornecidos pelo dono da obra
72. O artigo 14º emprega o termo erro em sentido lato, no qual se inclui erro de previsão.
73. O artigo 14° é aplicado a este tipo de empreitada porque;
74. Em termos de elemento sistemático ele encontra-se no capítulo da empreitada por preço global (art.º 7° do DL 405/93), forma de remuneração do empreiteiro nesta empreitada.
75. O projecto base foi de facto da autoria do empreiteiro.
76. O artigo 36° n° 1 do DL 405/95 só é aplicável quando o projecto não seja da autoria do empreiteiro, em que as legitimas expectativas de lucros são frustradas por projectos alheios a ele mal planeados ou mal previstos.
77. Caso contrário, beneficiava-se claramente o infractor!
78. Ao adjudicar a empreitada com o erro de previsão da responsabilidade do empreiteiro, o preço de adjudicação já incluía como parcela o respectivo preço do erro de previsão.
79. Caso se aceitasse a tese do douto Tribunal a quo, o dono de obra estaria a pagar com a indemnização, um lucro adicional ao empreiteiro sem contraprestação alguma por parte daquele.
80. Isto é, o dono de obra estaria a pagar o erro do empreiteiro.
81. Sem que para tal contribuísse pondo em causa o equilíbrio financeiro do contrato.
82. Claramente ao arrepio do princípio da responsabilidade das partes previsto no artigo 14° do DL 405/93.
Da Alteração ao projecto
83. Tantos os trabalhos dos itens 3 (11.1.15) alteração dos traçados e 4 (11.3.12) mudança do local da estação de bombagem são alterações ao projecto, mas não se enquadram na previsão do artigo 36° n° 1 do DL 405/93.
84. O princípio subjacente do artigo 36° n°1 do DL 405/93 é o da protecção da expectativa do lucro do empreiteiro aquando da assinatura do contrato.
85. Não se protege essa expectativa se forem retirados, pura e simplesmente da empreitada determinado volume de trabalhos que estavam contratados, quer através de alteração ao projecto, erros de previsão ou por ordem do dono de obra (art.° 27° do DL 405/93).
86. Situação diferente é a do caso concreto.
87. A alteração dos traçados e mudança do local da estação de bombagem são alterações ao projecto mas não podem ser interpretados como alterações para efeitos do disposto do artigo 36° n° 1 do DL 405/93.
88. Porque os trabalhos técnica e materialmente não foram suprimidos, mas sim, substituídos por outros com o mesmo fim.
89. Isto é, tanto a construção da estação de bombagem, como os traçados foram executados, embora em locais diferentes dos projectados inicialmente.
90. Tal é demonstrado à saciedade pelos factos provados (25, 28 e 30).
91. O facto 25 diz que;
1. E custos acrescidos por terem as autoras concluído, com o desenvolvimento do projecto que nos itens 11.1.15 e 11.3.12, os quais não tendo sido executados nos seus precisos termos, implicaram a execução de outros trabalhos em sua substituição, nomeadamente através de outros traçados necessários para efectuar as ligações dos mesmos aos colectores do Sistema Interceptor.
92. O facto 28° diz que;
1. E neste último projecto de execução, as autoras, por livre iniciativa, retiraram os trabalhos mencionados em 14) supra, porque concluíram desnecessária a sua realização
93. O facto 30° diz que:
1. Os trabalhos do item 4 (11.3.12), mencionados em 14) supra, não foram realizados por não fazerem parte do projecto de execução uma vez que a estação de bombagem e a respectiva travessia mudaram de local.
94. A estação foi efectivamente executada (em lugar diferente), e não foi suprimida, e a alteração dos traçados foi também, efectivamente executada (em lugar diferente) e não foi retirada dos trabalhos da empreitada.
95. Não há violação do princípio da expectativa do lucro do empreiteiro, quando este executa os trabalhos previstos na empreitada, mas em local diferente do projectado.
96. Não pode o douto Tribunal a quo querer compensar indirectamente os Autores por eventuais encargos a mais que tiveram tanto nas estações elevatórias como em trabalhos de substituição dos traçados necessários às ligações dos mesmos aos colectores do sistema interceptor, através da indemnização de 10% nos termos do artigo 853° alínea c) do C.Civil é vedado tal compensação
97. O que quer dizer que, se o empreiteiro tinha de ser pago por sobre custos que teve durante a empreitada, eles não podem se liquidados por via da compensação.
98. Pelo exposto, no entender do Réu os autores não têm direito a qualquer tipo indemnização.
Do pedido
Nestes termos e nos mais de direito, sempre com o mui douto suprimento de V.Exas.,
1. Deve ser revogado e substituído o acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa de 13.07.2006 por outro que julgue a presente acção totalmente por não provada com todas a consequências legais.
2. Caso assim não se entenda,
Deve manter-se a decisão do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa de 13.07.2006.”
Notificadas as recorrentes do pedido de ampliação do objecto do recurso formulado pelo Réu nas suas contra-alegações, vieram responder, concluindo da seguinte forma:
“1. A ampliação do âmbito do recurso pelo Réu, nos termos e para os efeitos do art. 684° A n° 1 do C.P.C., é admitida no caso de pluralidade de fundamentos da defesa, relativamente aos fundamentos em que a parte vencedora decaiu.
2. O Réu alega que apresentou vários fundamentos de defesa que o tribunal a quo não apreciou.
3. Como sejam a responsabilidade pelos erros e omissões que cabia ao empreiteiro suportar neste tipo de obra, nos termos do art. 39º do DL 405/93.
4. E que os trabalhos que não foram realizados na ligação aos colectores do sistema interceptor não foram suprimidos pura e simplesmente pelas partes mas sim substituídos por outros semelhantes devido à alteração de local da estação de bombagem.
5. Pelo que as AA. estariam com a sua pretensão a pretender fazer-se compensar, neste momento, com eventuais sobrecustos não reclamados à altura.
6. Mas a douta sentença recorrida conheceu dos fundamentos que o Réu invoca para pedir a ampliação do recurso.
7. Com efeito a douta sentença concluiu que “se existem trabalhos suprimidos - por serem pura e simplesmente retirados ou porque tal supressão resulta da eliminação de erro ou de alteração do projecto - os mesmos não são pagos pois a importância desses trabalhos é diminuída à importância primitiva da empreitada”.
8. A douta sentença embora aceitando os fundamentos de defesa apresentados pelo Réu, e considerando não serem aplicáveis as disposições legais invocados pelas AA. para fundamentar o seu pedido, entendeu ser aplicável aos factos o art. 36° do DL. N° 405/93.
9. E com base nessa disposição legal condenou o Réu parcialmente no pedido.
10. Desta decisão o Réu não interpôs recurso, pelo que não pode vir agora servir-se de um procedimento legal que não é aplicável ao caso.
11. A ampliação do âmbito do recurso viola o disposto nos arts. 682° n°1 684 n°4 e 684° A n° 1 do C.P.C.
12. Pelo que deve ser indeferido o pedido de ampliação.
13. E dado provimento ao recurso interposto pelos AA. com legais consequências.
Sem prescindir
14. Caso o Tribunal admita a ampliação do pedido, dão-se por reproduzidas todas as conclusões das alegações de recurso apresentadas pelo AA. e juntas aos autos.”
A Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal formulou o seguinte Parecer:
“Em nosso entender o recurso merece parcial provimento. Não cremos que a sentença tenha incorrido em erro de julgamento, por violação dos art.°s 7° e 16°, n.°s 4 e 5, do DL n°405/93, de 10.12, ao decidir não condenar o réu no pedido de pagamento às autoras a quantia de 105.513,38 euros (acrescida dos montantes correspondentes a IVA e juros de mora). A circunstância de se tratar de uma empreitada por preço global não releva para os efeitos pretendidos. Para que assistisse razão às ora recorrentes necessário seria que a referida quantia de 105.513,38 euros correspondesse efectivamente a quantidades de trabalho realizado, em conformidade com os n.°s 4 e 5 do citado art.° 16°. Ora, isso não sucedeu, como se sabe. Decorre da matéria de facto considerada provada pela sentença que os trabalhos previstos no projecto de concepção (da autoria das autoras) a que essa quantia respeitava não foram efectivamente executados - cfr. pontos 13, 14, 15, 17, 18, 22, 28, 30 e 31 da matéria de facto. Por outro lado, muito embora tenham sido realizados outros trabalhos não previstos no projecto de concepção, alguns deles em substituição de parte daqueles que foram retirados (cfr. pontos 16, 24 e 25 da matéria de facto), não foi provado (nem sequer alegado), para efeitos do disposto no art.° 15° do DL n° 405/93, de 10.12, que o valor desses trabalhos a mais (aceites pelo dono da obra ao aprovar o projecto de execução) tenha atingido aquele montante de 105.513,38. E era às autoras que incumbia essa prova, de harmonia com o art.° 342°, n° 1, do CC.
Assim, nesta parte, improcede a alegação das recorrentes.
Mas já lhes assistirá razão ao imputarem à sentença violação do art.° 30°, n.ºs 1 e 3, do referido diploma. Estamos, neste caso, perante uma empreitada de concepção-construção. A propósito desta modalidade, escrevem Freitas do Amaral, Fausto de Quadros e Vieira de Andrade Aspectos Jurídicos da empreitada de Obras públicas, p. 54 e 55.
: “Tipicamente o que se passa é o seguinte: o dono da obra, em sede de processo de formação, define, com suficiente precisão, num projecto com um de desenvolvimento ainda bastante vago, as necessidades que a obra a construir deve servir; apela, depois, por regra, á concorrência; os concorrentes, suas propostas, devem definir e apresentar, num projecto com um grau de desenvolvimento já razoável, uma ideia essencial da obra a realizar; é seguidamente celebrado o contrato de concepção-construção; depois, o co-contratante particular procede, com base nas ideias essenciais assentes, à ração do projecto de execução, concretizando com toda a nitidez o que ficara em aberto; cabe ao dono da obra, finalmente, aprovar o projecto de execução”. E ainda: “... nos contratos de concepção-construção, ao contrário do que sucede no “processo de elaboração do projecto seguido de concurso para a sua execução” (cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n° 341/88, de 28 de Setembro), o objecto só em parte está determinado no momento da formação do mútuo consenso. Noutra parte, o objecto permanece indeterminado, aberto, ocorrendo a sua progressiva determinação apenas com a realização do projecto de execução, e isto à medida que se vão desenvolvendo os trabalhos. São, portanto, os contratos de concepção-construção contratos de execução dinâmica”. No presente caso, como resulta da matéria de facto provada, foi precisamente no desenvolvimento dos trabalhos que as autoras, ora recorrentes, vieram a definir o objecto da empreitada, concluindo pela desnecessidade de certos trabalhos que constavam do projecto de concepção e pela necessidade de executar outros aí não previstos - cfr. os pontos 14, 15, 16, 17, 18, 22, 24, 25 da matéria de facto. Estas alterações vieram a ser aceites pelo dono da obra ao aprovar o projecto de execução, sendo que não foi colocada a questão de que delas tenha resultado decréscimo de utilidade, duração e solidez da obra. E uma vez que tais alterações determinaram diminuição de custos, ter-se-á de concluir que daí resultou economia, no referido valor de 105.513,38 euros, parecendo-nos, assim, que as recorrentes terão direito a metade deste valor, nos termos do art.° 30°, n° 3, do DL n° 405/93, de 10.12.
Não subscrevemos as razões invocadas na sentença para a não aplicação deste dispositivo. As alterações em causa foram da iniciativa das empreiteiras, ora recorrentes, pois foram elas que concluíram pela necessidade das alterações que se traduziram em trabalhos a menos e em trabalhos a mais - cfr. pontos 16, 17, 25 e 28 da matéria de facto. O direito que o n° 3 do citado art.° 30° prevê constitui um incentivo para o empreiteiro.
Como escrevem Freitas do Amaral, Fausto de Quadros e Vieira de Andrade, a este propósito In ob. cit., p. 198, a respeito do art.° 31° do DL n° 235/86, de 31.12, que contém normas idênticas ao do art.° 30º do DL n° 405/93, de 10.12.: "Prevê-se uma partilha de benefícios entre empreiteiro e dono da obra, sob a forma de repartição igual das economias alcançadas por este em consequência de soluções propostas por aquele. A razão de ser da norma é clara: incentivar o empreiteiro a colaborar com a contra parte pública na melhor prossecução do interesse público". O montante a que as recorrentes têm direito ao abrigo deste dispositivo é cumulável com a indemnização a que têm direito nos termos do art.° 36° do DL n°405/93, de 10.12. Esta indemnização constitui uma medida de protecção das legítimas expectativas de lucro do empreiteiro. Como refere Jorge Andrade da Silva In Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (anotação ao DL n° 59/99, de 02.03) 8.º ed., pag. 115. : "Esta é uma indemnização que a lei considera corresponder, em princípio, ao lucro que o empreiteiro teria se realizasse integralmente os trabalhos contratados". E mais adiante: "A quantia a que o empreiteiro tem direito com este fundamento é cumulável com a quantia que lhe caiba ao abrigo do disposto no n° 3 do art° 30°. Uma e outra têm fundamentos diferentes: a primeira funciona como uma indemnização, a segunda como prémio que incentive o empreiteiro à execução nas melhores condições económicas sem prejuízo da natureza e fim da obra 4 O art.° 30º do DL n.º 59/99, de 02.03, reproduz na íntegra o art.° 30° do DL n° 405/93, de 10.12. ".
A entidade recorrida nas suas contra-alegações e em sede de pedido de ampliação do objecto do recurso faz apelo ao art.° 14°, n° 2, do DL n° 405/93, de 10.12, para defender que neste dispositivo o termo erro é utilizado no sentido lato, no qual se inclui o erro de previsão, invocando, ainda, que o art.° 36°, desse diploma só é aplicável quando o projecto não é da autoria do empreiteiro, pois caso contrário beneficiar-se-ia claramente o infractor. Vejamos.
Em primeiro lugar parece-nos de todo infundada a tese de que o citado art.° 36° não é aplicável aos casos em que o co-contratante particular acumula as funções de empreiteiro e de projectista, apenas se confinando às situações em que o projecto não é da autoria do empreiteiro. Este normativo não faz a distinção entre uma e outra situação. Ora, onde o legislador não distingue não pode o intérprete distinguir, pelo que deverá tal tese improceder. Em segundo lugar, a circunstância de o referido art.° 14°, n° 2, abranger os erros de previsão, tal como defende a entidade recorrida, não permite que lhe seja dada razão. Nos contratos de concepção-construção a concepção acaba por se prolongar pela fase de execução Cfr. Freitas do Amaral, Fausto de Quadros e Vieira de Andrade, in ob. cit., p. 54 (citando Panayotis Glavinis), com o desenvolvimento dos próprios trabalhos, pelo que o recorrido Município apenas teria razão se se tivesse provado que os trabalhos que consubstanciaram as alterações em causa eram previsíveis à data em que foi elaborado o projecto de concepção. Ora, este facto não foi provado, como se sabe. Registe-se que foi considerado não provado o seguinte facto constante do ponto 8 da base instrutória (alegado pelo réu, ora recorrido): “Foi por terem detectado erros e omissões no projecto de concepção que as autoras retiraram do projecto de execução tais trabalhos?”. Nestes termos, improcede toda a matéria alegada pelo recorrido em sede de pedido de ampliação do âmbito do recurso jurisdicional.
Em razão de todo o exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser concedido parcial provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida na parte em que considerou não aplicável ao caso o art.° 30º do DL n° 405/93, de 10.12, e, condenando-se o réu Município a pagar às ora recorrentes a quantia correspondente a metade do montante de 105.513,38 euros, acrescida dos juros legalmente devidos".
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II Factos
Com interesse para decisão, a sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade:
1) A Câmara Municipal de Lisboa lançou um concurso público para a Execução da Empreitada n° 141DS195 - Concepção, Construção do Sistema Interceptor dos Efluentes Domésticos da Zona Oriental da Cidade desde a ... à Calçada ... e melhoria das condições de Drenagem nos pontos críticos desta área.
2) Da empreitada fazia parte não só a execução da obra, mas também a concepção da mesma, mediante a elaboração do respectivo projecto, de acordo com o Programa Base, que fazia parte do processo de concurso.
3) Do mesmo programa Base do Concurso constava, como documento obrigatório a apresentar pelos candidatos a “definição da obra a executar com nível de projecto-base quer para a solução base quer para eventuais variantes “, de acordo com o TOMO IV, Anexo 1 - al. f) do ponto 14.2 do Programa do Concurso.
4) As autoras, em consórcio, candidataram-se a concurso, com a apresentação de uma proposta variante, acompanhada do respectivo projecto-base, pelo preço global de Esc. 1.760.069$00, acrescida de Esc.: 50.674.944$00, relativa aos Custos de Exploração, e de uma maior valia de Esc.: 27.200.000$00, relativa à “Substituição das Tubagens dos Colectores Gravíticos, Condutas Elevatórias e Colectores Pluviais em P.E.A.D., por Tubagem Integral em Ferro Dúctil”.
5) Por contrato de empreitada, datado de 25.07.1997, a Câmara Municipal de Lisboa, adjudicou às autoras, a empreitada, no que respeita à proposta variante apresentada por estas, na opção maior-valia (de ferro fundido dúctil), custos de exploração.
6) Pelo preço de 1.771.813.013$00, acrescida de IVA.
7) Estipulando como prazo de execução 674 dias, contados da consignação. - doc. 2 a fls. 26 e segs
8) Nesse contrato se dizia, além do mais, que a adjudicação era feita conforme as condições técnicas e jurídicas constantes da deliberação camarária tomada em reunião de 27.11.1996 - idem.
9) E da respectiva deliberação constava, além do mais que aquele preço era obtido após dedução dos trabalhos a menos avaliados em Esc.: 66.563.000$00. - idem.
10) E estipularam que a empreitada era por preço global.
11) Assinado tal contrato de empreitada, as autoras procederam à elaboração do Projecto de Execução o qual foi aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa e foi executado.
12) A Câmara Municipal de Lisboa, através da Fiscalização da Obra, enviava às autoras, através de FAX de 23.12.1999, e relativo à empreitada 14/DS/95, “a listagem de trabalhos a menos (trabalhos retirados da empreitada) e respectiva quantificação” - doc. 3 a fls. 33.
13) Essa listagem sob o título «TRABALHOS A MENOS (Trabalhos retirados da Empreitada)”, eram:
1. Alteração do pavimento
ItemIV.2- 17800m2 x -703$00= - 12.513.400$00
ItemIV.3 - 16 407m2 x - 1.763$90= - 28.940.307$00
ItemIV.4- 16407m2 x + 3.055$00= + 50.123.385$00
ItemIV.5- 16407m2 x -3.217$70= - 52.792.804$00
= -44.123.126$00
2. Pavimentos não Executados
Cruzamento da Av. ... e Av.
Item IV.2 - - 257 m2 x - 2.460$50 = - 632.348$50
ItemIV.3- - 1.650m2 x - 3.526$90 = - 5.819.385$00
Item IV.4 - - 1.650 m2 x -4.374$80 = - 7.218.420$00
ItemIV.5- - 1.650m2 x - 3.217$70 = - 5.309.205$00
ItemIV.6- - 1.650m2 x -2.005$00 = 3.308.250$00
= - 22.287.608$50
3. Item II.1.15. - 1.777.315$20
4. Item II.3.12. - 4.443.288$00
5. Itens III. 4.2.1.2 a 111.4.2.1.6 - 7.466.557$00
6. Item III. 4.3.1.2 a 111.4.3.1.6 - 7.466.372$00
7. Itens III. 5.2.4.1 a 111.5.2.4.4 - 6.664.932$00
TOTAL - 94.229.198$70
(fls. 34 destes autos), totalizando os pontos 3., 4., 5., e 6. 21.153.532$20
14) Do Projecto de Concepção apresentado pelas autoras, constavam os trabalhos e quantidades a que se referem os itens sob os pontos 3, 4, 5 e 6 supra, ou seja:
3. II.1.15 — Mais valia para colector DN 200 doméstico adjacente aos prédios convergente no poço de bombagem:. . . ……………… . . . - 1.777.315$00;
4. II.3.12 — Travessia ... e colectores da R. ... .………………………………………………………… - 4.443.288$00;
5. III.4.2.1.2— Posto de Transformação do tipo Monobloco para montagem exterior ………………………………………………….- 2.059.464$00
III.4. 2.1.3 - Transformador Hermético 250 KVA 1OKV/400-23 IV…. ………………………………………………………………………- 2.269.616$70;
III.4. 2.1.4 - Disjuntor M T 12 KV- 400AJ35OMVA. - 2.600.341$70;
III.4. 2.1.5 - Interruptor Seccionador M T 12KV — 400A (350 MVA) ………………………………………………………………………...- 262.974$10;
III.4. 2.1.6 - Encravamentos Mecânicos e Eléctricos, Barramentos, Cabos e Acessórios Diversos .......................………………………. . . . . . . . -274.160$10;
6. III.4.3.1.2 - Posto de Transformação do tipo Monobloco para montagem exterior…………………………………………………..-2.059.464$00
III.4. 3.1.3 - Transformador Hermético 250 KVA IOKV/400-23 1V………………………………………………………………… . -2.269.616$70;
III.4. 3.1.4 - Disjuntor MT 12 KV - 400AI35OMVA…………………………………………………. . - 2.600.156$60;
III.4. 3.1.5 — Interruptor Seccionador M T 12 KV — 400A (350 MVA)……………………………………………………………….. - 262.974$10;
III.4. 3.1.6 — Encravamentos Mecânicos e Eléctricos, Barramentos, Cabos e Acessórios Diversos ……………………………… . . . . . . . -274.160$10;
15) Estes trabalhos não vieram a constar do projecto de execução que mereceu a aprovação da Câmara Municipal de Lisboa.
16) No desenvolvimento do projecto de execução as autoras concluíram da necessidade de executar as estações elevatórias com dimensões largamente superiores às previstas no projecto base, nomeadamente em volume de escavações, em áreas de contenção de terras, em volume de betão armado, em cablagem, em sistemas de ventilação, em iluminação, em sistemas de detecção de gases.
17) E concluíram também que para abastecer de energia eléctrica essas mesmas estações elevatórias não havia necessidade de executar os postos de transformação a que se referiam os itens III.4.2.1.2 a 4.2.1.6, e III.4.3.1.2. a 4.3.1.6 da lista de preços e quantidades.
18) Foram trabalhos que o desenvolvimento do projecto tomou desnecessários executar.
19) A empreitada foi executada na sua totalidade e a recepção provisória teve lugar em 27.07.2000, com excepção da Estação elevatória EE- 11, que ocorreu em 10.11.2000.
20) Os trabalhos da empreitada foram objecto de autos de medição, com base nos quais foram emitidas as respectivas facturas.
21) O réu ou a Câmara não pagaram às autoras o montante mencionado em 13) supra de 21.153.532$00.
22) Os trabalhos mencionados em 14) supra não passaram ao projecto de execução em virtude do desenvolvimento e optimização das soluções previstas no projecto base.
23) E não porque tenha sido eliminada ou reduzida por parte da Câmara Municipal de Lisboa, qualquer parte da obra e suprimidos os respectivos trabalhos.
24) Houve custos acrescidos para as autoras e que não foram facturados à Câmara por virtude das necessidades de execução mencionadas em 16) supra.
25) E custos acrescidos por terem as autoras concluído, com o desenvolvimento do projecto que nos itens II.1.15, e II.3.12, os quais não tendo sido executados nos seus precisos termos, implicaram a execução de outros trabalhos em sua substituição, nomeadamente através de outros traçados necessários para efectuar as ligações dos mesmos aos colectores do Sistema Interceptor.
26) Estes trabalhos estavam incluídos no preço da empreitada e não foram medidos.
27) As autoras por ser empreitada de concepção/construção, apresentaram primeiro o projecto de concepção da obra posta a concurso, onde constava a lista e quantidades de trabalhos e posteriormente apresentaram o projecto de execução da mesma.
28) E neste último projecto de execução, as autoras, por livre iniciativa, retiraram os trabalhos mencionados em 14) supra, porque concluíram ser desnecessária a sua realização.
29) E foi esse projecto que submeteu à aprovação da Câmara Municipal e que obteve a sua concordância.
30) Os trabalhos do item 4 (II.3.12), mencionados em 14) supra, não foram realizados por não fazerem parte do projecto de execução uma vez que a estação de bombagem e respectiva travessia mudaram de local.
31) E outros, respeitantes a diversos trabalhos de electricidade por desnecessidade de serem realizados [itens 5 (III.4.2.1.2 a III.4.2.1.6) e 6 (III.4.3.1.2. a III.4.3.1.6), mencionados em 14) supra].
III Direito
1. As recorrentes vieram interpor recurso da sentença do TAF de Lisboa que concedeu parcial provimento a uma acção que intentaram contra o Município dessa cidade. Nas alegações que apresentaram pugnam pela sua revogação, pedindo a procedência integral do pedido (conclusões 1/40), mas, se tal não for viável, subsidiariamente, reclamam metade do valor da economia conseguida com a não efectivação de algumas obras, nos termos do art.º 30, n.ºs 1 e 3 do DL 405/93, de 10.12 (conclusões 41/44).
O recorrido, o Município de Lisboa, não conseguindo que lhe fosse admitido o recurso que deduziu da mesma decisão, por o ter sido para além do tempo, veio, todavia, nas contra-alegações, requerer a ampliação do objecto do recurso, nos termos do n.º 1 do art.º 684-A do CPC ("No caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhecerá do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação"). Esta possibilidade de ampliação não visa substituir a necessidade de interposição de recurso jurisdicional (principal ou subordinado) por parte daqueles que se julguem prejudicados com uma decisão de um tribunal, mas sim permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados pontos (fundamentos) que foram por si invocados na acção (e julgados improcedentes), mas só e apenas se o recurso interposto, sem essa apreciação, for de procedência (acórdão STA de 23.9.99 no recurso 41187 e acórdão STJ de 17.6.99 no P. 98B1051, entre muitos outros). Portanto, a possibilidade de apreciar o pedido de ampliação do objecto do recurso está dependente de uma outra possibilidade, a de o recurso interposto pelas recorrentes poder proceder. Importa, então, apreciar esse recurso.
2. Vejamos o que se decidiu na sentença recorrida, que nos permite, ao mesmo tempo, colocarmo-nos no coração da matéria de facto relevante e situarmo-nos perante o quadro jurídico aplicável. "Dos factos assentes [n.ºs 1), 4) e 5)] resulta que entre as autoras e o réu foi celebrado um contrato de empreitada de obras públicas o qual, de acordo com o n.º 4 do art. 1°, do DL 405/93, de 10/12 (aplicável in casu, já que, por um lado, trata-se de empreitada de obras públicas promovida pela administração local - art. 1° n.º 1, do DL 405/93 -, e, por outro lado, a empreitada em causa foi posta a concurso em 1995 - art. 241°, do DL 405/93, e art. 278°, a contrario, do DL 59/99, de 2/3), é "(...) o contrato administrativo destinado, mediante o pagamento de um preço, à realização de trabalhos de construção, reconstrução, restauro, reparação, conservação ou adaptação de bens imóveis". Tal contrato de empreitada de obras públicas foi celebrado por preço global - factos n.ºs 5), 6), 9) e 10). De acordo com o art. 7°, do DL 405/93, "Entende-se por preço global a empreitada cujo montante da remuneração correspondente à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato é previamente fixado". A empreitada de obras públicas em causa nestes autos é uma empreitada de concepção-construção, prevista no art. 10° do DL 405/93, pois a apresentação do projecto base incumbiu às autoras, enquanto concorrentes, o qual, depois de escolhido, serviu de base à elaboração do projecto de execução que, "depois de aprovado, ficará a obrigar as duas partes" (n.º 2 desse art. 10°)" (...). "As autoras reclamam o valor de 21.153.532$00, a título de trabalhos contratados, pois entendem que o facto de os mesmos não constarem do projecto de execução não exime o réu do dever de proceder ao seu pagamento, tendo em conta o tipo de empreitada em causa - por preço global." (...) "Conforme decorre do texto ora transcrito, neste tipo de empreitadas (por preço global) o preço dos trabalhos é o determinado no momento da celebração do contrato, não estando o mesmo dependente do apuramento do volume de trabalhos realmente executado. De todo o modo, o pagamento do preço depende da realização dos trabalhos, embora, caso sejam realizados, para determinação do seu preço não se apure as quantidades de trabalhos necessárias. Ou dito de outro modo, se existem trabalhos suprimidos - por serem pura e simplesmente retirados ou porque tal supressão resulta da eliminação de erro ou de alteração do projecto - os mesmos não são pagos, pois a importância desses trabalhos é diminuída à importância primitiva da empreitada - cfr. arts. 7°, 14° n.º 1, 15°, 28° a contrario, 30° n.º 3, 31° n.º 4 e 36° n.º 1, do DL 405/93. Encontra-se provado que os trabalhos discriminados no n.º 14), dos factos assentes, que correspondem aos trabalhos a que se reportam os pontos 3 a 6, do facto n.º 13), no valor total de 21.153.532$00 constavam do projecto de concepção, e, consequentemente, o seu valor foi tido em conta para cálculo do preço da empreitada. Mais se encontra apurado que tais trabalhos não vieram a constar do projecto de execução que mereceu a aprovação do réu, pois o desenvolvimento do projecto tomou desnecessária a sua execução. Ora, tendo tais trabalhos sido suprimidos da empreitada, e independentemente do motivo de tal supressão e apesar de se tratar de uma empreitada por preço global, a importância a que os mesmos ascendem tem de ser deduzida ao valor da empreitada, ou seja, não há lugar ao pagamento do seu valor pelo réu, o qual, aliás, não procedeu a esse pagamento - cfr. n.º 21), dos factos provados. As autoras argumentam que, nesta hipótese, têm direito a metade do valor desses trabalhos, nos termos do n.º 3 do art. 30°, do DL 405/93. Dispõe este art. 30°, sob a epígrafe "Alterações propostas pelo empreiteiro", que: "1- Em qualquer momento dos trabalhos, o empreiteiro poderá propor ao dono da obra variantes ou alterações ao projecto relativamente a parte ou partes dele ainda não executadas. 2- Tais variantes ou alterações obedecerão ao disposto no presente diploma sobre os projectos ou variantes apresentados pelo empreiteiro, mas o dono da obra poderá ordenar a sua execução desde que aceite o preço global ou os preços unitários propostos pelo empreiteiro ou com este chegue a acordo sobre os mesmos. 3- Se da variante ou alteração aprovada resultar economia, sem decréscimo da utilidade, duração e solidez da obra, o empreiteiro terá direito a metade do respectivo valor". Cumpre, assim, determinar se as autoras propuseram ao réu, e este aceitou, alteração (em sentido amplo, que inclui o conceito de variante e de alteração em sentido estrito, conforme resulta da epígrafe a este art. 30º) ao projecto de que resultou, como economia, sem decréscimo da utilidade, duração e solidez da obra, a supressão de tais trabalhos." (...) "Alteração do projecto, em sentido estrito, é, assim, uma modificação ao projecto que não se consubstancia numa variante ao projecto. Do exposto resulta que alteração ao projecto, em sentido amplo, é qualquer modificação introduzida no projecto. Retomando o caso vertente, verifica-se que, relativamente aos trabalhos do item 4 (11.3.12), os mesmos foram suprimidos por se tornarem desnecessários, face à mudança de local da estação de bombagem e respectiva travessia (cfr. n.ºs 25), 28) e 30), dos factos provados). No que respeita aos trabalhos do item 3 (11.1.15) apurou-se que os mesmos também se tomaram desnecessários devido a alteração de traçados (cfr. n.ºs 25) e 28), dos factos provados). Pode-se, assim, concluir que a supressão destes trabalhos (11.1.15 e 11.3.12) foi consequência de uma alteração ao projecto, em sentido amplo. Tal facto, no entanto, não é suficiente para se concluir que a presente situação é subsumível no art. 30°, do DL 405/93, pois para que tal possa ocorrer é necessário designadamente que se encontre provado que tal supressão de trabalhos tenha resultado de uma alteração proposta pelo empreiteiro. Ora, não se encontra provado que a alteração (do local da estação de bombagem e de traçados) que motivou tal supressão de trabalhos (11.1.15 e 11.3.12) resultou de uma proposta das autoras, mas apenas que as autoras suprimiram tais trabalhos no projecto de execução. Assim sendo, e quanto a esses trabalhos, não é aplicável o regime previsto no citado art. 30°. Quanto aos restantes trabalhos suprimidos [itens 5 (111.4.2.1.2 a 111.4.2.1.6) e 6 (111.4.3.1.2. a 111.4.3.1.6)], provou-se que os mesmos se tomaram desnecessários com o desenvolvimento do projecto de execução (cfr. n.ºs 16) a 18), 22), 28) e 31), dos factos provados), ou seja, houve uma rectificação de um erro de previsão, pelo qual não são as autoras responsáveis, já que esta incorrecção decorre da circunstância de nos contratos de concepção-construção o objecto do contrato só em parte está determinado no momento da celebração do contrato e, noutra parte, o objecto permanece indeterminado, aberto, ocorrendo a sua progressiva determinação apenas com a realização do projecto de execução." (...) "Retomando o caso sub judice, pode-se concluir que, não tendo a supressão dos trabalhos dos itens 5 (III.4.2.1.2 a III.4.2.1.6) e 6 (III.4.3.1.2. a III.4.3.1.6) resultado de qualquer alteração ao projecto (mas de rectificação de uma incorrecção), não são os mesmos subsumíveis na previsão do art. 30° do DL 405/93. O ora exposto implica a improcedência do pedido na sua totalidade, já que à situação em análise é aplicável o art. 36° do DL 405/93, e uma vez que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras jurídicas (art. 664°, do CPC). Dispõe este art. 36° que: "1- Sempre que, em consequência de alteração ao projecto ou de rectificação de erros de previsão, ou, ainda, de supressão de trabalhos nos termos do artigo 27°, o empreiteiro execute um volume total de trabalhos de valor inferior aos que forem objecto do contrato, terá direito à indemnização correspondente a 10% do valor da diferença verificada, se outra mais elevada não for estabelecida no caderno de encargos ou no contrato. 2- A indemnização será liquidada na conta final". (...) "Apurou-se que em consequência de alteração ao projecto base [item 3 (II.1.15) e item 4 (II.3.12)] e de rectificação de erro de previsão [itens 5 (III.4.2.1.2 a III.4.2.1.6) e 6 (III.4.3.1.2. a m.4.3.1.6)] as autoras executaram um volume de trabalhos inferior aos que foram objecto do contrato, cifrando-se a diferença verificada em 21.153.532$00. De acordo com o n.º 1 do art. 36°, ora transcrito, as autoras têm direito a 10% desse valor, ou seja, 2.115.353$20 (10.551,34), acrescido do IVA à taxa legal em vigor."
3. Com este julgamento não se conformaram as recorrentes imputando-lhe, por um lado, a violação dos art.ºs 7, 13, n.º 5 e 16, n.º 5 do DL 405/93, e por outro, subsidiariamente, a violação do art.º 30, n.ºs 1 e 3.
4. Relembremos alguma da matéria de facto. Entre as partes foi celebrado um contrato de empreitada de obras públicas de concepção-execução por preço global (pontos 1 a 10). Assinado tal contrato de empreitada, as autoras procederam à elaboração do Projecto de Execução que foi aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa e foi executado (11). Entre o projecto de concepção e o de execução houve trabalhos que foram retirados pelas autoras (14, 15 e 28) e o desenvolvimento deste determinou a realização de obras não previstas e a desnecessidade de outras (14 a 18). O réu não pagou às autoras o montante mencionado em 13) supra de 21.153.532$00 (21). Os trabalhos mencionados no ponto 14 da matéria de facto não passaram ao projecto de execução em virtude do desenvolvimento e optimização das soluções previstas no projecto base (22). E não porque tenha sido eliminada ou reduzida por parte da Câmara Municipal de Lisboa, qualquer parte da obra e suprimidos os respectivos trabalhos (23). Houve custos acrescidos para as autoras e que não foram facturados à Câmara por virtude das necessidades de execução mencionadas no ponto 16 (24). E custos acrescidos por terem as autoras concluído, com o desenvolvimento do projecto que nos itens II.1.15, e II.3.12, os quais não tendo sido executados nos seus precisos termos, implicaram a execução de outros trabalhos em sua substituição, nomeadamente através de outros traçados necessários para efectuar as ligações dos mesmos aos colectores do Sistema Interceptor (25). O projecto de execução, com as alterações introduzidas, foi aprovado pela Câmara Municipal (29).
5. Vejamos. O contrato de empreitada referido nos autos é um típico contrato de concepção-construção, celebrado por preço global e regulado pelo DL 405/93, de 10.12, que estabelece o regime jurídico de empreitadas de obras públicas. Essa modalidade de contrato, já contemplada no art.º 10 do anterior diploma sobre o assunto, o DL 235/86, de 18.8, veio a sofrer uma séria limitação pelo art.º único do DL 341/88, de 28.9, na justa mediada em que a sua utilização passou a estar sempre dependente "de despacho de autorização do ministro respectivo". É o preâmbulo desse diploma legal que enuncia as características essenciais e virtualidades desse procedimento, mas que igualmente enumera os perigos da sua utilização irrestrita, que, de resto, justificam a sua estatuição restritiva. Assim, quanto às primeiras, pode ali ver-se que: "A forma tradicionalmente utilizada para a concretização de uma obra compreende a elaboração de um projecto com base no qual se promove um concurso ou ajuste directo com os construtores para a sua execução. Nos últimos vinte anos tem-se generalizado, no entanto, o recurso a formas de consulta, adjudicação e contratação diferentes das tradicionais. Contam-se, entre essas, as de concepção-construção, contrato de gestão e cooperação no projecto. Destas modalidades, a mais corrente é a de concepção-construção, solução recomendável nos casos em que a especificidade dos projectos a ela obriga, isto é, mais precisamente, em que as técnicas de execução e a natureza dos equipamentos condicionam as relações a adoptar para satisfazer os programas das obras. Há mesmo casos em que a ligação entre a concepção e a construção é de tal forma específica que a solução mais económica para um dado equipamento consiste na adopção dessa fórmula de realização, desde que precedida da definição minuciosa de um programa, por parte da entidade cliente". E, quanto aos segundos, que: "Porém, quando os procedimentos de concepção-construção se generalizam, qualquer que seja o tipo de equipamento em causa, pode-se ser conduzido a desperdícios inconvenientes e injustificados. Aliás, da experiência internacional, tem-se concluído que o recurso sistemático a essa modalidade é característica dos países pouco desenvolvidos que não dispõem de meios humanos para acompanhar a execução dos empreendimentos ou, mais grave ainda, não estão sequer em condições de definir o programa de necessidades. Quando utilizada de forma não criteriosa, a solução conduz, muitas vezes, a projectos pouco cuidados, pouco imaginativos e a preços, em regra, mais elevados. No que se refere a prazos, apenas é competitiva quando se recorre ao emprego de sistemas de industrialização maciça. O seu uso tem, pois, de ser devidamente ponderado e rodeado de todas as precauções. O processo de elaboração do projecto seguido de concurso para a sua execução continua a ser o mais recomendável, isto independentemente de se celebrar ou não um contrato de gestão global ou de se promover a cooperação na execução do projecto, modalidades estas através das quais se poderão colher alguns dos benefícios da concepção-construção, evitando, por outro lado, os inconvenientes que lhe estão associados".
Por outro lado, de acordo com o art.º 7 do DL 405/93, "Entende-se por preço global a empreitada cujo montante da remuneração correspondente à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato é previamente fixado". Como sublinha Jorge Andrade da Silva, "Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas", 8.ª ed., 2003, 52, em anotação ao art. 8°, do DL 59/99, de 2.3, que tem idêntica redacção ao art. 6°, do DL 405/93, "A empreitada é por preço global (ou, como também se diz, por preço único e fixo, a corpo, a forfait ou per avisionem), quando o seu preço é previamente determinado para todos os trabalhos a executar; o preço é único, está logo fixado no momento da celebração do contrato, pelo que, para a sua fixação, não existem operações ulteriores, designadamente de cálculo ou medição (cfr. o artigo 9.º) Art.ºs 7 e 8 do DL 405/93.. Trata-se, como se vê, de uma modalidade de empreitada claramente favorável ao dono da obra que, assim, fica a coberto das vicissitudes por que os custos dos elementos de produção eventualmente passem, de erros de cálculo que empreiteiro porventura tenha cometido sobre as reais dimensões da obra ou das dificuldades da sua execução. Porém, tudo isto só em princípio, já que, na realidade, o processo não pode desenvolver-se com uma rigidez total, sob pena de, injustamente, se adulterar o equilíbrio económico do contrato" (...). "Por isso só em termos relativos se pode afirmar que, na empreitada por preço global, tal preço está desde logo fixado". Portanto, na empreitada por preço global, o seu custo é, em princípio, determinado no momento da celebração do contrato. Todavia, se existirem trabalhos suprimidos ou acrescentados ao acordado no contrato - por terem sido retirados ou aditados ou por existir erro no projecto num sentido ou noutro - o respectivo valor será deduzido ou acrescentado ao valor do contrato (arts. 7, 14° n.º 1 e 15, do DL 405/93).
6. As recorrentes persistem na invocação do seu direito ao recebimento da quantia de 105.513,38 euros (Esc. 21.153.532$00), respeitante a trabalhos previstos, referindo, para o efeito, que a sentença recorrida violou os art.ºs 7, 13, n.º 5 e 16, n.ºs 4 e 5 do DL 405/93, de 10.12. O primeiro define o conceito de preço global no contexto de um contrato de empreitada, o segundo reporta-se ao procedimento a adoptar em caso de "Reclamações quanto a erros e omissões do projecto" e o terceiro, sob a epígrafe de "Pagamentos", dispõe que: "Se o pagamento houver de fazer-se de acordo com as quantidades de trabalho periodicamente executadas, realizar-se-á por medições e com base nos preços unitários contratuais, mas até à concorrência do preço da empreitada" (n.º 4) e, "Se, realizados todos os trabalhos, subsistir ainda um saldo a favor do empreiteiro, ser-lhe-á pago com a última liquidação" (n.º 5).
Estamos perante uma empreitada de concepção-construção. Como assinalam Freitas do Amaral, Fausto de Quadros e Vieira de Andrade, "Aspectos Jurídicos da empreitada de Obras públicas", Almedina, 53 a 55, "... o que aqui importa destacar é que, nesta outra forma de concretização de uma obra pública, se não assiste à separação subjectiva, rígida, das missões de concepção e de construção. Nela, a tarefa de construção da obra continua, naturalmente, a pertencer exclusivamente ao empreiteiro, sob a fiscalização do dono da obra. Mas a concepção é partilhada pelas duas as partes". (...) “Tipicamente o que se passa é o seguinte: o dono da obra, em sede de processo de formação, define, com suficiente precisão, num projecto com um de desenvolvimento ainda bastante vago, as necessidades que a obra a construir deve servir; apela, depois, por regra, à concorrência; os concorrentes, nas suas propostas, devem definir e apresentar, num projecto com um grau de desenvolvimento já razoável, uma ideia essencial da obra a realizar; é seguidamente celebrado o contrato de concepção-construção; depois, o co-contratante particular procede, com base nas ideias essenciais assentes, à elaboração do projecto de execução, concretizando com toda a nitidez o que ficara em aberto; cabe ao dono da obra, finalmente, aprovar o projecto de execução. Neste esquema, o co-contratante cumula, pois, as facetas de projectista e de empreiteiro, prolongando-se a concepção pela fase de execução do contrato adentro”. (...) "Significa isto, afinal, que, nos contratos de concepção-construção, ao contrário do que sucede no “processo de elaboração do projecto seguido de concurso para a sua execução” (cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n° 341/88, de 28 de Setembro), o objecto só em parte está determinado no momento da formação do mútuo consenso. Noutra parte, o objecto permanece indeterminado, aberto, ocorrendo a sua progressiva determinação apenas com a realização do projecto de execução, e isto à medida que se vão desenvolvendo os trabalhos. São, portanto, os contratos de concepção-construção contratos de execução dinâmica”.
Como se viu atrás, na explanação da matéria de facto, no caso, houve trabalhos que não passaram do projecto de concepção para o de execução e, por isso, não se realizaram, outros que nele se incluíram em substituição dos omitidos e outros ainda que tiveram de se prever por força das alterações introduzidas. Ora, o que as recorrentes vêm pedir é o pagamento dos trabalhos efectivamente realizados, pretendendo que sendo a empreitada por preço global e não tendo sido "eliminada ou reduzida por parte da Câmara Municipal de Lisboa qualquer parte da obra e suprimidos os respectivos trabalhos" (ponto 23 dos factos provados), têm direito ao pagamento integral do seu valor, onde se incluem os referidos Esc. 21.153.532$00 (105.513,38 euros).
É inquestionável que as recorrentes, na elaboração do projecto de execução, retiraram trabalhos que constavam do projecto de concepção que tinha servido de suporte à vitória no concurso público lançado para a adjudicação da respectiva empreitada, mas também é certo que acrescentaram outros que ali não estavam previstos e que tanto uma coisa como outra determinaram um acréscimo de custos resultantes dessas alterações, sem que se tenha ficado a saber, com clareza, quem ganhou e quem perdeu com essas mexidas (de acordo com o facto constante do ponto 22 da matéria de facto aqueles trabalhos "não passaram ao projecto de execução em virtude do desenvolvimento e optimização das soluções previstas no projecto base"). Observe-se que no âmbito das empreitadas de obras públicas a regra é a de que o projectista é entidade diferente do empreiteiro e, por isso, normalmente, quem realiza a obra não a projecta. Isto é, habitualmente, ou há dois concursos diferentes, um para o projecto e outro para realização da respectiva obra, ou apenas há o concurso para a realização da obra fornecendo os serviços da entidade pública o necessário projecto. Por isso, é que nestes casos de concepção-construção, servindo de suporte ao concurso público o projecto de concepção, com base no qual a empreitada (e pelo valor aí previsto) é adjudicada (art.º 10, n.º 2 do DL 405/93) é necessário proceder à elaboração "do projecto de execução, que, depois de aprovado, ficará a obrigar as duas partes". Foi no desenvolvimento deste projecto que as recorrentes vieram a precisar o objecto da empreitada, concluindo pela desnecessidade de certos trabalhos que constavam do projecto de concepção e pela necessidade de executar outros aí não previstos (pontos 14, 15, 16, 17, 18, 22, 24, 25 da matéria de facto). E foi este projecto de execução que submeteram à aprovação do recorrido, aprovação essa que obtiveram (29) sem qualquer ajustamento em relação ao valor global da empreitada previamente acordado (assim, não é verdadeira a afirmação contida na sentença recorrida e que até conduziu à inaplicabilidade do art.º 30, n.ºs 1 e 3 do DL 405/93, de que as alterações introduzidas no projecto de execução não tiveram a concordância da Câmara). Nada tendo sido dito sobre custos, até esse momento, por qualquer dos intervenientes, tem de dar-se por adquirido que sendo a empreitada por preço global as alterações introduzidas, até prova em contrário, ficaram cobertas pelo preço global pré-estabelecido.
Sublinhe-se que, nas suas contra-alegações, o próprio recorrido admite terem resultado para as autoras alguns custos adicionais resultantes das alterações introduzidas ao passar da concepção à execução, recusando-se, todavia, a pagá-los (conclusões: "57. Admite-se que pudesse haver sobrecustos. 58. Embora parecendo haver custos acrescidos, tais obras foram determinadas por mútuo acordo no ajustamento do objecto da empreitada e nunca impostas pelo dono de obra ao particular. 59. Contudo se o empreiteiro queria receber esse sobrecusto devia tê-lo pedido ao dono de obra em tempo oportuno e não agora. 60. Pois parece inferir-se das peças dos Autores que estes pretendem fazer-se compensar por eventuais encargos a mais que tiveram tanto nas estações elevatórias como em trabalhos de substituição dos traçados necessários às ligações dos mesmos aos colectores do sistema interceptor, através dos valores pedidos").
Por outro lado, a partir do momento em que o projecto de execução é aprovado passa a constituir o verdadeiro projecto, aquele que o executor da obra está obrigado a respeitar e cumprir. Assim, quando o art.º 14 do DL 405/93 fala em "Rectificações de erros ou omissões do projecto" e o art.º 15 em "Valor das alterações do projecto" estão a referir-se, justamente, a esse projecto de execução e não a qualquer outro. De resto, nas situações normais de empreitada de obras públicas de separação do projecto de concepção do projecto de execução só um projecto existe, o da execução da obra. Ora, no caso dos autos, o projecto de execução foi executado nos seus precisos termos, com aprovação camarária, não constando dele nenhum erro ou omissão nem lhe tendo sido introduzida qualquer alteração a determinar a variação do preço estabelecido para a empreitada. Só erros ou omissões desse projecto ou trabalhos a menos dos aí estabelecidos poderiam determinar a aplicação ao caso dos referidos art.ºs 14 e 15. Por isso, são irrelevantes os factos constantes dos pontos 12 e 13 da matéria de facto, pois não correspondem a trabalhos que tenham sido considerados "a menos" em relação ao previsto no projecto de execução, antes nunca tendo constado dele (pontos 14 e 15).
Pelas mesmas razões - ter-se cumprido o projecto de execução que não continha erros ou omissões - também não são aplicáveis os art.ºs 30, que alude a "Alterações propostas pelo empreiteiro" (já na fase de execução), 36, que prevê uma "Indemnização por redução do valor total dos Trabalhos" ou o art.º 39, que prevê a "Responsabilidade por erros de concepção do projecto", todos, do DL 405/93.
Procedem, assim, as conclusões 1 a 38 das alegações, tendo as recorrentes direito ao pagamento da quantia reclamada de 105.513,38 euros (Esc. 21.153.532$00) acrescida de IVA à taxa legal e dos correspondentes juros de mora, ficando sem efeito a condenação nos 10.551,34 euros (2.115.353$20) que constavam da sentença, que se consideram consumidos naquele montante.
7. De acordo com o que se deixou apontado no n.º 1 supra terá de apreciar-se o pedido de ampliação do objecto do recurso nos termos do art.º 684-A, n.º 1, do CPC. Face ao que se disse atrás improcedem todas as considerações tecidas a este propósito pelo Município de Lisboa.
O Art.º 39, n.º 1, do DL 405/93, segundo o qual "Pelas deficiências técnicas e erros de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar, responderão o dono da obra ou o empreiteiro, conforme aquelas peças sejam apresentadas pelo primeiro ou pelo segundo" não se aplica ao caso já que não existiu qualquer erro, desvio ou alteração no projecto de execução que definiu os trabalhos a executar, que, aliás, mereceu aprovação camarária. Do mesmo modo e pelas mesmas razões se não aplicam os art.ºs 14, n.º 2 ("No caso de o projecto base ou variante ter sido da sua autoria, o empreiteiro suportará os danos resultantes de erros ou omissões desse projecto ou variante ou dos correspondentes mapas de medições, excepto se os erros ou omissões resultarem de deficiências dos dados fornecidos pelo dono da obra") e 36, n.º 1 ("Sempre que, em consequência de alteração ao projecto ou de rectificação de erros de previsão, ou, ainda, de supressão de trabalhos nos termos do artigo 27°, o empreiteiro execute um volume total de trabalhos de valor inferior aos que forem objecto do contrato, terá direito à indemnização correspondente a 10% do valor da diferença verificada, se outra mais elevada não for estabelecida no caderno de encargos ou no contrato").
8. Uma vez que a sentença não foi atacada quanto à condenação em juros de mora confirma-se o pertinente trecho, tendo apenas em consideração que o montante da condenação é de 105.513,38 euros (Esc. 21.153.532$00) e não o lá referido ("As autoras também peticionam o pagamento de juros de mora. Da conjugação do disposto nos arts. 36° n.º 2, 193° n.ºs 1, al. c) e 2 e 194° n.ºs 1 e 4, do DL 405/93, resulta que só são devidos juros de mora se o atraso no pagamento exceder 44 dias, contados da elaboração da conta final. A conta da empreitada deve ser elaborada no prazo de 44 dias, a contar da recepção provisória (art. 201° n.º 1, do DL 405/93). Além disso, prescreve o art. 238°, al. b), do DL 405/93, que o prazo suspende-se nos sábados, domingos e feriados nacionais. Retomando a situação em apreciação constata-se que a recepção provisória da obra só foi concluída em 10.11.2000 (cfr. n.º 19), dos factos provados), pelo que o prazo de 44 dias que o réu tinha para elaborar a conta terminou em 17.1.2001, tendo 44 dias para proceder ao pagamento da quantia de 105.513,38 euros (Esc. 21.153.532$00) (na sentença 2.115.353$20 (10.551,34)), isto é, até 20.3.2001, data a partir da qual as autoras têm direito a juros de mora. Os juros de mora e de acordo com o art. 194° n.º 1, do DL 405/93, são calculados a uma taxa fixada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações - Despacho conjunto A-44/95-XII, de 2.6.1995, publicado no DR, II série, de 24.6.1995 (taxa igual à taxa básica de desconto do Banco de Portugal, acrescida de 3%). Este despacho conjunto foi mantido em vigor pelo n.º 4 do art. 277°, do DL 59/99, de 2/3, e foi revisto pelo Despacho conjunto 603/2004, de 31/8, publicada no DR II Série, de 16.10.2004 (juros calculados à taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu à sua mais recente operação principal de refinanciamento efectuada antes do 1° dia de Janeiro ou Julho, consoante se esteja, respectivamente, no 1° ou 2° semestre do ano civil, acrescida de 7 pontos percentuais, mais determinando que o valor dessa taxa é divulgado na II série do DR, até aos dias 15 de Janeiro e 15 de Julho de cada ano), o qual entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação. Tendo em conta esses despachos conjuntos, bem como as Portarias 8/99, de 7/1 (a taxa de referência que substitui a taxa de desconto do Banco de Portugal é fixada em 3,25%) e 1227/2001, de 25/10 (a taxa de referência que substitui a taxa de desconto do Banco de Portugal é igual à taxa mínima de proposta aplicável às operações principais de refinanciamento pelo Banco Central Europeu), que entrou em vigor em 1.11.2001, o facto da Directiva 2000/35/CE, de 29.6.2000, e ao contrário do pretendido pelas AA. (cfr. parte final das suas alegações), não produzir efeitos directos verticais (tendo em conta o teor da al. b) do n.º 3 do seu art. 6° e dado que o contrato de empreitada em causa foi celebrado em 1997), o DL 32/2003, de 17/2 (art. 4° n.º 1), que entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, o art. 102°, § 4°, do Cód. Comercial, na redacção deste DL 32/2003 (a taxa de juro não pode ser inferior ao valor da taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu à sua mais recente operação principal de refinanciamento efectuada antes do 1° dia de Janeiro ou Julho, consoante se esteja, respectivamente, no 1° ou 2° semestre do ano civil, acrescida de 7 pontos percentuais), as taxas de juro aplicadas pelo Banco Central Europeu às operações principais de refinanciamento (3,75% desde 19.9.2001, 3,25% desde 14.11.2001, 2,75% desde 11.12.2002, 2,50% desde 12.3.2003 e 2% desde 9.6.2003 - cfr. www.bportugal.pt) e os avisos n.ºs 10.097/2004, de 16.10.2004, publicado no DR, II Série, de 30.10.2004 (a taxa correspondente ao dia 30.6.2004 é de 9,01%), 311/2005, de 6.1.2005, publicado no DR, II Série, de 14.1.2005 (a taxa em vigor no 1° semestre de 2005 é de 9,09%), 6647/2005, de 4.7.2005, publicado no DR, II Série, de 12.7.2005 (a taxa em vigor no 2° semestre de 2005 é de 9,05%), 241/2006, de 30.12.2005, publicado no DR, II Série, de 11.1.2006 (a taxa em vigor no 1° semestre de 2006 é de 9,25%) e 7705/2006, de 28.6.2006, publicado no DR, II Série, de 10.7.2006 (a taxa em vigor no 2° semestre de 2006 é de 9,83%), conclui-se que a taxa de juro aplicável, a partir de 20.3.2001, é de 6,25%, a partir de 1.11.2001 é de 6,75%, a partir de 14.11.2001 é de 6,25%, a partir de 11.12.2002 é de 5,75%, a partir de 18.2.2003 é de 9,75%, partir de 1.7.2003 é de 9%, a partir de 17.10.2004 é de 9,01 %, a partir de 1.1.2005 é de 9,09%, a partir de 1.7.2005 é de 9,05%, a partir de 1.1.2006 é de 9,25% e a partir de 1.7.2006 é de 9,83%.).
IV Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder provimento ao recurso, em revogar a sentença recorrida, e em julgar a acção totalmente procedente.
Sem custas.
Lisboa, 12 de Abril de 2007. Rui Botelho (relator) – Cândido de Pinho – Pais Borges.
