IIQuestões a decidir:
Preceitua o art, 412.º, n.º 1, do CPPenal que “A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido”.
É consabido que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso ou de nulidades que não se considerem sanadas, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na decorrência dos argumentos expendidos em sede de motivação.
As questões a decidir prendem-se com o seguinte:
- -Vícios do art. 410º do CPPenal versus impugnação da matéria de facto.
- -Violação do princípio do in dubio pro reo.
- -Qualificação jurídica dos factos: Abuso sexual de crianças do nº 1 do artigo 171º do CP ou do nº 3 do mesmo inciso legal.
- -Eventual excesso na fixação da indemnização atribuída.
IIIDo Acórdão recorrido (transcrição parcial):
“3. Fundamentação 3.1. Matéria de facto provada Realizado o julgamento, mostram-se exclusivamente provados, com relevância para a decisão da causa, os seguintes factos:
A – Da Acusação:
- 1)O Arguido AA nasceu a ........1952, tendo na data dos factos 71 (setenta e um) anos de idade;
- 2)A Ofendida BB nasceu a ........2015, tendo na data dos factos 8 (oito) anos de idade;
- 3)O Arguido AA e a Ofendida BB são vizinhos, sendo que o Arguido residente na Rua 1, e a Ofendida reside no mesmo prédio na fração Cave C;
- 4)No dia 16 de abril de 2024, pelas 21h00m, no hall de entrada do prédio acima descrito, a menor BB foi abordada pelo Arguido AA, quando se deslocava para a sua residência;
- 5)Nesse instante, o Arguido AA, que se encontrava nas escadas de acesso ao 1.º andar, chamou a menor BB para ir ao seu encontro, o que esta assim fez;
- 6)O Arguido aproximou-se, então, de BB e com a sua mão segurou na bochecha desta e apertou-a;
- 7)De seguida, o ArguidoAA agarrou com as suas mãos a Ofendida e deu-lhe um beijo na boca, colocando os seus lábios junto dos lábios da menor;
- 8)Seguidamente, abriu o fecho das calças que trajava e com a sua mão retirou para fora o seu pénis, exibindo-o e proferindo a seguinte expressão, dirigida à menor, “Mete-a na boca que é docinho”, ao que a menor não acedeu;
- 9)Ato contínuo, a menor BB afastou-se do Arguido, e tentou sair do local, ao que o Arguido AA a segurou, com a sua mão, pelo braço, momento em que a menor conseguiu libertar-se, saindo do local em fuga;
- 10)O Arguido AA sabia que a menor BB tinha 8 anos de idade e que ao atuar da forma descrita em 7) e 8) colocava em causa o livre desenvolvimento da personalidade, na esfera sexual, e a liberdade sexual da Ofendida BB, o que quis e conseguiu;
- 11)O Arguido AA ao agir do modo acima descrito fê-lo com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais, conhecedor de que atentava contra a autodeterminação sexual e punha em perigo o normal desenvolvimento da personalidade sexual da menor BB, e, não obstante, não se absteve de praticar tais factos, o que quis e conseguiu;
- 12)O Arguido tinha conhecimento das consequências psicológicas que o seu comportamento provocava na menor e, ainda assim, não se inibiu de praticar os factos supra descritos, o que representou e concretizou;
- 13)O ArguidoAA agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal;
B – Do Pedido de Indemnização Civil
- 14)BB sentiu embaraço e medo pela forma como foi abordada pelo Arguido, descrita em 7) e 8);
- 15)Os factos descritos em 7) e 8) provocaram sofrimento em BB, que em consequência destes chorou e passou a evitar o contacto físico com outras pessoas;
C – Das Condições Pessoais do Arguido:
- 16)O Arguido, à data dos factos objeto dos autos, residia com o cônjuge, com quem casou no ano de 1976, situação que se mantém;
- 17)O filho de ambos e o enteado do Arguido já se encontravam autonomizados;
- 18)O casal não mantém contactos íntimos desde há cerca de três anos, o que se mostra indissociável das obstruções físicas evidenciadas pelo Arguido, progressivamente agravadas após sujeição a tratamentos de quimioterapia realizados em 2017;
- 19)O casal pernoita há diversos anos em quartos separados, por forma a também salvaguardar o descanso do cônjuge, em virtude de alterações respiratórias e de sono apresentadas pelo Arguido;
- 20)O processo de maturação sexual de AA foi iniciado aos 18 anos de idade, com uma parceira mais velha;
- 21)O Arguido e o cônjuge encontram-se reformados desde há sete e cinco anos, respetivamente, tendo uma situação económica isenta de constrangimentos económicos;
- 22)Ainda assim, o cônjuge do Arguido efetua trabalhos de limpeza, numa casa particular, o que permite acrescer €300,00 mensais à sua pensão de reforma (de €434,86), bem como à auferida pelo Arguido (€1.766,27);
- 23)O Arguido e o cônjuge suportam despesas com alimentação e manutenção, em valor global de €925,00 euros, bem como a prestação mensal de €99,00 relativa à aquisição do aparelho auditivo do Arguido;
- 24)O percurso laboral do Arguido foi maioritariamente circunscrito ao setor das telecomunicações na empresa Portugal Telecom, onde se manteve, na qualidade de eletrotécnico até 2005, ano em que aquela entidade deu início a uma fase de pré-reforma, sem perda de vencimento, tendo assim permanecido até à data da reforma definitiva;
- 25)Os tempos livres de AA são ocupados com tarefas domésticas, leitura e visionamento de programas televisivos;
- 26)Sendo originário de Cabo-Verde, onde apenas frequentou o primeiro ciclo do ensino básico, em idade regulamentar, AA possui o sexto ano de escolaridade, obtido na idade adulta após deslocação para Portugal, ocorrida em 1972;
- 27)Pese embora a mãe exercesse a profissão de professora primária, o estabelecimento de ensino distava do local de residência, o que, aliado às dificuldades económicas existentes, contribuiu para o abandono escolar;
- 28)O trajeto desenvolvimental de AA decorreu no seio de um agregado familiar numeroso e economicamente carenciado;
- 29)Após a separação dos progenitores, verificada no decurso da sua infância, o seu acompanhamento educativo foi assegurado pela figura materna e por outros elementos da família alargada, nomeadamente avós maternos e paternos e uma tia, sendo que o pai nunca se constituiu como uma referência afetiva ou securizante;
- 30)Com a instauração dos presentes autos, por receio de estigma, o Arguido e cônjuge passaram a evitar cruzar-se ou interagir com vizinhos e restringem as suas saídas a atividades de compras, comparência a consultas médicas ou gestão de assuntos logísticos;
- 31)Por opção de AA, a sua situação jurídico-penal encontra-se omissa junto do filho e do enteado;
- 32)Pese embora AA permaneça a residir no mesmo prédio da vítima, não são conhecidas posteriores tentativas de aproximação por parte deste, quer com a própria, quer com a respetiva família;
- 33)O Arguido não tem antecedentes criminais registados.
3.2. Matéria de facto não provada
- a)Que, na ocasião descrita no ponto 4) dos Factos Provados, a menor se deslocasse para a sua residência, com o propósito de deixar um telemóvel, ficando as suas irmãs a aguardar no exterior;
- b)Que, na ocasião descrita no ponto 7) dos Factos Provados, a menor se tenha deslocado para a sua residência, situada na Cave;
- c)Que os factos descritos no ponto 8) dos Factos Provados tenham ocorrido alguns minutos após os descritos no ponto 7) dos Factos Provados e após a menor BB se ter deslocado ao interior da sua residência, para aí colocar o seu telemóvel, e daí ter regressado ao exterior desta, com o propósito de ir ao encontro dos seus familiares;
- d)Que na ocasião descrita no ponto 8) dos Factos Provados o Arguido tenha solicitado a BB que lhe agarrasse o pénis e o masturbasse;
- e)Que, no dia 19 de abril de 2024, pelas 17h00m, no interior do prédio sita na Rua 1, o Arguido AA, cruzando-se com a menor BB, se tenha a esta dirigido e proferido a expressão “Vou-te apanhar a ti e à tua irmã”;
- f)Que, em face do comportamento do Arguido descrito na alínea antecedente, a menor BB tenha temido pela sua integridade física;
- g)Que, ao atuar da forma descrita em e), o Arguido AA tenha atuado com o propósito, concretizado, de causar medo e inquietação na menor, bem sabendo que a sua conduta era adequada a tal, o que representou, quis e alcançou;
- h)Que, em consequência dos factos descritos nos pontos 7) e 8) dos Factos Provados, BB tenha tido acompanhamento médico / psicológico ou tenha indicação para o efeito;
- i)Que, em consequência dos factos descritos nos pontos 7) e 8) dos Factos Provados, BB tenha feito terapia ou tenha indicação para o fazer.
De resto, não se logrou provar quaisquer outros factos relevantes, alegados ou não, resultantes da discussão da causa, e/ou que estivessem em oposição com os factos atrás referidos, sempre se salientando que não selecionámos matéria conclusiva ou de direito alegada no libelo acusatório.
3.3. Motivação da decisão de facto
Serviram de base para formar a convicção do Tribunal a análise crítica e conjugada dos vários elementos probatórios abaixo discriminados, apreciados segundo as regras de experiência comum e a livre convicção do julgador, nos termos do art.º 127º do Código de Processo Penal:
- -no teor de fls. 17 dos presentes autos, crucial para prova da data de nascimento de AA (ponto 1) dos Factos Provados);
- -no teor de fls. 16 dos presentes autos, crucial para prova da data de nascimento de BB (ponto 2) dos Factos Provados);
- -no teor do auto de notícia constante de fls. 3 a 4 dos presentes autos, para prova da data, hora e local onde os factos denunciados ocorreram;
- -nas declarações para memória futura prestadas por BB, em 22.05.2024, constantes do DVD junto à contracapa (com registo de imagem e áudio), que pelo Ministério Público e pela Defesa foi declarado, por destas estarem inteirados, darem-nas por reproduzidas em audiência de julgamento, em que esta, de forma espontânea, franca, com a simplicidade da idade que tem e evidenciando um estado emocional concordante com o que relatava, descreveu o circunstancialismo em que o Arguido, seu vizinho (cujo nome não soube indicar, mas que declarou ser o indivíduo retratado a fls. 17 dos presentes autos), próximo da entrada do prédio onde residem, lhe apertou a bochecha e lhe deu um beijinho na boca.
Precisou que os factos ocorreram depois do Arguido a ter chamado e ter subido alguns degraus das escadas, estando numa zona mais escondida.
De forma clara e coerente, relatou que o Arguido, de seguida, abriu o fecho das calças, colocando o pénis para fora das calças, e lhe disse para meter a boca, que era docinho.
Confidenciou que se sentiu em choque e que, apesar do Arguido lhe ter agarrado o braço direito, fugiu para a rua.
Narrou que, seguidamente, foi ter com o irmão, a casa, a quem contou o sucedido, na sequência do que este foi ter com o Arguido, com quem ralhou. Salientou que o Arguido, em tal ocasião, afirmou que era invenção das crianças.
Declarou ter medo do Arguido.
Tratou-se de um testemunho espontâneo, sem artifícios, coerente e seguro, inexistindo fundamento para colocarmos em causa a credibilidade que nos mereceu;
- no testemunho prestado por CC, irmão da menor BB, que, de forma clara e coerente, descreveu a forma como tomou conhecimento do sucedido com a irmã e reação que teve ao que lhe foi relatado.
Precisou que a irmã apareceu, em casa, a chorar, e que, após lhe perguntar o que é que se passava, esta lhe contou que um senhor a tentou beijar e lhe disse para lhe tocar (apontando para a zona do corpo, mais precisamente para o pénis), que era docinho.
Salientou que, nessa sequência, se dirigiu à porta do prédio, acompanhado da irmã, a quem perguntou onde é que estava o indivíduo que a abordou, nos moldes que tinha anteriormente descrito, ocasião em que esta, de imediato, apontou para o Arguido (que identificou na sala de audiências como sendo o indivíduo com quem interagiu).
Declarou que abordou, de imediato, o Arguido, a quem perguntou porque é que tinha tentado beijar a irmã.
Narrou que entraram para o prédio, onde continuou a perguntar ao Arguido porque é que este tinha tentado beijar a sua irmã.
Afirmou que o Arguido negou tê-lo feito, o que motivou que a irmã reiterasse que tinha sido ele, após o que o Arguido – que continuava a tentar dirigir-se para o andar superior (para entrar no elevador) – lhe disse que lhe ia estragar a vida e lhe perguntou quanto é que queria para esquecer aquilo, que sabia que o Declarante era um bom menino. Frisou que disse ao Arguido para aí permanecer até à chegada da polícia.
Foi categórico ao afirmar que acreditou na irmã, mas que a reação do Arguido, se tivesse dúvidas (que reiterou não ter tido), referindo-lhe que lhe ia estragar a vida, sempre as dissipariam.
Precisou que a breguilha das calças do Arguido ainda estava aberta (ou semiaberta) quando o interpelava no interior do prédio.
Contou que, após a chegada da polícia (chamada por si), contactou telefonicamente a mãe, a quem pediu que se deslocasse a casa.
Sublinhou que, após os factos que descreveu, a irmã ficou diferente, mostrando repulsa ao toque, o que até então não sucedia, sendo frequente erguer e beijar as irmãs, com quem habitualmente brincava.
Foi perentório ao afirmar que, após os factos relatados, não mais teve contacto com o Arguido, tendo ido, cerca de uma semana depois do sucedido, para a Suíça, onde permanece a residir.
Atenta a forma coerente, espontânea e sincera com que testemunhou, inexiste fundamento para colocarmos em causa a credibilidade que nos mereceu;
- nas declarações prestadas pelo Arguido, em sede de audiência de julgamento, em que este negou ter praticado os factos que lhe são imputados nos autos, afirmando que foi a menor, que conhecia do hall de entrada do prédio onde ambos residem, que o abraçou e que não o queria alargar, pese embora afirme ter-lhe perdido que o largasse, o que afirmou ter sucedido por duas vezes.
Referiu que, da segunda vez, deu um beijo na cara da menor e a abraçou, com o intuito, segundo afirmou, que esta o largasse.
Negou ter ameaçado a Ofendida, reconhecendo ter-lhe dito, numa ocasião, “Vês o que arranjaste. Tu é que arranjaste o problema. Vens colocar-me nesta situação.”
Admitiu ter sido interpelado pelo irmão da menor, que o acusou de ter beijado a irmã e de ter tentado fazer sexo com ela, acusação que afirmou ter refutado, de imediato, retorquindo que não fez nada, que esta é que o abraçou.
Reconheceu que o irmão da menina o agarrou por um braço, não o deixando entrar no elevador e subir para a sua residência, admitindo que este estava indignado e lhe disse que ia chamar a polícia. Asseverou ter dito, então, ao irmão da menina, que esperaria pela polícia.
Expôs que, quando a polícia chegou, o irmão e a polícia falaram muito alto.
Não soube apresentar explicação para a menor o acusar dos factos em apreço nos autos, reconhecendo não ser conhecido como sendo rico, nem existir razão para alguém se querer vingar de si.
As declarações prestadas pelo Arguido mostram-se consentâneas com o por este anteriormente declarado, em sede de Primeiro Interrogatório de Arguido Detido (onde foi dado cumprimento ao preceituado no art.º 141º, n.º 4, al. b), do Código de Processo Penal), realizado em 22.08.2024, que pela Digna Magistrada do Ministério Público, pelo Ilustre Mandatário da Assistente e pelo ilustre Defensor do Arguido foi declarado que tendo, à semelhança do Arguido, presente o conteúdo das mesmas, consideravam desnecessária a sua reprodução em audiência, dando-as aí por reproduzidas, ao abrigo e nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 357º, n.º 1, al. b), e 355º do C.P.P.;
- nas declarações prestadas pela Assistente DD, mãe da Ofendida, que se mostrou esclarecedora quanto ao facto de ter tido conhecimento dos factos em apreço nos autos pelo seu filho CC, a quem o Arguido, segundo o filho lhe contou, ofereceu dinheiro para o deixar, após este o interpelar sobre a razão do seu comportamento para com a irmã.
Relatou o circunstancialismo em que apresentou uma segunda queixa, após a menina lhe ter dito “O gajo…, o Homem…”, ficando claro que não assistiu a qualquer diálogo entre o Arguido e a menor.
Negou ter problemas com vizinhos.
Salientou que a BB, que descreveu como sendo uma menina reservada relativamente a estranhos, que não tem o hábito de abraçar outras pessoas (nem a própria família), após os factos em apreço nos autos, passou a andar assustada;
- no testemunho prestado por EE, vizinha e amiga do Arguido há cerca de 37 anos, que declarou não ter razão de queixa do Arguido, nunca o tendo visto a interagir com crianças.
Relatou que no dia dos factos em apreço nos autos ouviu barulho, apercebendo-se que estava a ser conduzida uma pessoa (que mais tarde veio a saber ser o Arguido) para um veículo policial.
Mencionou que, nesse dia, ouviu uma senhora, que veio a identificar como sendo a mãe da menina, a gritar;
- no testemunho prestado por FF, amigo do Arguido há 20 anos, que declarou nunca ter ouvido nada em desabono do Arguido, que conhece de conviverem no café. Foi categórico ao afirmar nunca ter presenciado o Arguido a interagir com a Ofendida, que conhece desde bebé;
Em suma, atentas as declarações para memória futura prestadas pela menor BB (que, pela clareza e sem artifícios com que descreveu a situação por si vivenciada, nos mereceram total credibilidade), corroboradas pelo testemunho prestado por CC (que, pese embora não tenha presenciado os factos relatados pela menor, nos descreveu o estado emocional, concordante com o que relatava, por esta assumido, bem como o comportamento assumido pelo Arguido quando, logo após os factos relatados pela menor, foi interpelado por esta testemunha), bem como com as regras da experiência, mostraram-se, assim, determinantes para prova da factualidade constantes dos pontos 3) a 9) dos Factos Provados, nos termos aí exarados, de cuja veracidade ficámos convencidos.
Relativamente ao dolo e consciência da ilicitude relativamente à prática dos factos que lhes são imputados, o Tribunal conjugou os meios de prova valorados positivamente nos termos supra expostos, com as regras da experiência comum aplicadas à análise da prova efetuada e valorada. Na verdade, sendo o dolo um elemento de índole subjetiva que pertence ao foro íntimo do sujeito, o seu apuramento ter-se-á de apreender do contexto da ação desenvolvida, cabendo ao julgador – socorrendo-se nomeadamente, de indícios objetivos das regras de experiência comum e daquilo que constitui o princípio da normalidade – retirar desse contexto a intenção por ele revelada;
Não podemos ainda deixar de salientar que parte da convicção que se forma em relação às declarações do Arguido e aos testemunhos prestados por BB (ainda que em declarações para memória futura, e em que o registo de imagem e som nos permite percecionar as reações e comportamentos da Declarante à medida que ia sendo questionada e forma espontânea com que respondia ao que lhe era perguntado e narrava, sem artifícios, o por si vivenciado) e CC (ouvido através da aplicação WhatsApp, o que igualmente nos permitiu percecionar a espontaneidade, indignação e autenticidade do testemunho prestado) alavanca-se precisamente na imediação do interrogatório, ou seja, pelos seus gestos, tom de voz, atitude corporal, forma como se referem aos factos, a qual nos permite percecionar a realidade do seu depoimento e testemunhos de forma diferente do que seria caso esta fosse descrita sem a mencionada imediação.
E tais fatores adicionais reforçam a nossa convicção sobre a matéria de facto considerada provada nos termos supra exarados e a credibilidade que nos mereceram para prova dessa mesma factualidade.
Pelo contrário, a postura evidenciada pelo Arguido leva-nos a concluir não só que este não fala verdade, como que este ainda não assumiu o desvalor da sua conduta, continuando a querer apresentar justificações para os seus comportamentos, que nega (beijo na boca e indicação para que a menor colocasse o seu pénis na boca), o que não se coaduna, de forma alguma, com o apurado nos autos.
Para prova da factualidade descrita nos pontos 14) e 15) dos Factos Provados ativemo-nos ao testemunho prestado por CC, conjugado com as declarações para memória futura prestadas nos autos por BB (onde é notório o desconforto e sofrimento, contido, da menor com os factos praticados pelo Arguido e por esta vivenciados) e pela mãe desta (a aqui Assistente, que igualmente assinalou a alteração de comportamento da menor após os factos praticados pelo Arguido objeto destes autos).
No que concerne às condições pessoais do Arguido (factualidade constante dos pontos 16) a 32) dos Factos Provados) ativemo-nos ao relatório social elaborado nos autos, junto em 08.09.2025;
- no Certificado de Registo Criminal atinente ao Arguido, emitido em 01.09.2025, junto aos autos, no que respeita à ausência de antecedentes criminais registados por parte do Arguido (ponto 33) dos Factos Provados).
Quanto aos factos considerados como não provados tal deveu-se a não ter sido feita prova em audiência de julgamento da sua verificação ou a ter sido feita prova contrária ao aí afirmado.
Os meios de prova que se descriminaram foram todos conjugados, confrontados e entrecruzados, procurando-se encontrar os pontos de confluência e de coerência dos mesmos, sendo a resposta o resultado da sua ponderação global.
(…).”
IVDo mérito dos recursos:
- Dos vícios do artigo 410º, n.º 2 do CPP versus impugnação da matéria de facto:
Estatuiu o artigo 410.º, n.º 2 do CPPenal, que “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
- a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- b)A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
- c)Erro notório na apreciação da prova”.
Ora, deve dizer-se que do citado inciso resulta que qualquer um dos mencionados vícios tem de decorrer da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: isto é, o vício tem de ser verificado sem que se recorra a elementos estranhos à decisão, como por exemplo declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito, a instrução ou até mesmo o julgamento, salientando-se também que as regras da experiência comum, no dizer de Germano Marques da Silva “não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece, englobando as regras da lógica, os princípios da experiência e os conhecimentos científicos” (citado no Ac. RL de 15-01-2019, in www.dgsi.pt). Está-se, nestes casos, perante vícios da decisão e não do julgamento.
Tem-se entendido que a insuficiência para a matéria de facto provada ocorre quando os factos dados como provados na decisão são insuficientes para que se conclua, com segurança, pela condenação ou absolvição; isto é, quando se verifique que os factos dados como demonstrados não são passíveis de sustentarem a decisão recorrida ou quando o tribunal a quo, devendo e podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa, resultando a factualidade dada como provada manifestamente escassa para possibilitar o enquadramente jurídico do caso.
Com efeito, somente se pode falar de insuficiência para a decisão da matéria de facto, quando existe uma lacuna factual que impede a decisão de direito, ou quando se não apura o que se mostra evidente poder ter sido indagado, bem como quando o tribunal não investiga a totalidade da matéria de facto, quando podia e devia fazê-lo.
Como salientam SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES in Recursos Penais, Rei dos Livros, págs. 74 e 75, a dita insuficiência ocorre quando “(…) se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher”.
Aliás, isso mesmo é referido no Ac do STJ de 99/01/13, proc. Nº 1126/98, mencionado na obra acabada de citar, pág. 75, ao exarar-se que a dita insuficiência existe quando se faz a “formulação incorrecta de um juízo” em que “a conclusão extravasa as premissas” ou quando há “omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão”.
No mesmo sentido militam os ensinamentos de GERMANO MARQUES DA SILVA, “Curso de Processo Penal”, Vol. III, pag. 325/326, quando afirma: “é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito.”
Todavia, no seguimento do decidido pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29/03/2011, proferido no processo nº 288/09.1GBMTJ.L1-5, em que é Relator JORGE GONÇALVES, in em www.dgsi.pt, “não se deve confundir este vício decisório com a errada subsunção dos factos (devida e totalmente apurados) ao direito, o que consubstancia um caso de erro de julgamento.
Nem, por outro lado, tal vício se reconduz à discordância sobre a factualidade que o tribunal, apreciando a prova com base nas “regras da experiência” e a sua “livre convicção”, nos termos do artigo 127.º do C.P.P., entendeu dar como provada. A insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão que pertence ao âmbito do princípio de livre apreciação da prova, não é sindicável caso não seja suscitada a impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto.”
O segundo dos vícios elencados na norma em análise é o da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
Para que se esteja na presença do citado vício é necessário que se conclua que a fundamentação justificaria uma decisão em sentido oposto ao seguido, ou que se considere que a decisão não fica suficientemente esclarecida atenta a colisão existente entre os fundamentos invocados e o seu sentido.
De novo nas palavras de SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES, ob. citada, págs. 78, terá de se tratar de uma “incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente”.
Finalmente, o último dos vícios previstos na norma citada é o do erro notório na apreciação da prova. No que tange a este vício, o mesmo inclui as hipótese de erro evidente, de que qualquer pessoa possuidora de qualidades médias de lógica e inteligência dá conta; paradigmaticamente, existirá quando se retira de determinado facto provado uma consequência logicamente insustentável ou quando se dá como assente algo manifestamente errado. Por outro lado, tal vício também consiste em fazer decorrer conclusões contraditórias ou crassamente emergentes contra as regras de experiência comum de um determinado facto. De resto, a violação flagrante das regras de experiência também poderá consubstanciar o apontado vício.
Recorrendo-se mais uma vez ao supra citado Acórdão de 29/03/2011, do TRL “O requisito da notoriedade afere-se, como se referiu, pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio - ou, talvez melhor dito (se partirmos de um critério menos restritivo, na senda do entendimento do Conselheiro José de Sousa Brito, na declaração de voto no Acórdão n.º 322/93, in www.tribunalconstitucional.pt, ou do entendimento do Acórdão do S.T.J. de 30 de Janeiro de 2002, Proc. n.º 3264/01 - 3.ª Secção, sumariado em SASTJ), ao juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, desde que seja segura a verificação da sua existência -, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente, consistindo, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. cit., p. 74; Acórdão da R. do Porto de 12/11/2003, Processo 0342994, em dgsi.pt).”
Diga-se, desde logo, que os vícios em causa são de conhecimento oficioso, não sendo assim necessária a sua concreta invocação por parte dos recorrentes. De resto, a indagação da sua existência perfila-se como uma operação eminentemente jurídica de interpretação da sentença e da sua análise pela perspectiva da experiência comum, dispensando-se qualquer exame do material probatório produzido.
Nas palavras de Pereira Madeira, in Código de Processo Penal Comentado, 3ª ed. revista, Almedina, 2021, pág. 1291, “É a lei quem o inculca com clareza ao impor que o vício resulte do texto da decisão recorrida, apenas e só, eventualmente com recurso às regras de experiência comum. Por isso, fica excluída da previsão do preceito toda a tarefa de apreciação e ou valoração da prova produzida, em audiência ou fora dela, nomeadamente a valoração de depoimentos, mesmo que objecto de gravação, documentos ou outro tipo de provas, tarefa reservada para o conhecimento do recurso em matéria de facto.”
O recorrente invoca expressamente o art. 410º, 2, als. a) e b) do CPPenal, referindo que a decisão em recurso se encontra ferida de uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, na medida em que considera que dos factos provados não consta um único que demonstre o preenchimento dos elementos do crime por que foi condenado.
Acrescenta que o Acórdão não assenta em factos provados, tendo decidido com base em factos que, para além de não provados, nem sequer haviam sido alegados, pelo que defende ser evidente a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Ora, deve dizer-se que não assiste qualquer razão ao recorrente relativamente aos vícios por si invocados.
Com efeito, da decisão em recurso não consta qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão, sendo certo que nela se explicita, de modo por todos compreensível, quais os factos provados que preenchem o crime por que o recorrente foi condenado.
Para que se esteja na presença do citado vício, como dito, é necessário que se conclua que a fundamentação justificaria uma decisão em sentido oposto ao seguido, ou que se considere que a decisão não fica suficientemente esclarecida atenta a colisão existente entre os fundamentos invocados e o seu sentido. Nenhum desses módulos de existência do invocado vício se verifica no caso dos autos, muito menos existindo qualquer contradição entre os factos provados e não provados que, aliás, nem sequer é mencionada pelo recorrente.
Na verdade, o que se verifica é que a discordância do recorrente se prende, efectivamente, com uma questão de direito; isto é, se os factos integram o crime de abuso sexual de criança ou antes o crime de importunação sexual de criança. Contudo, essa é matéria que será oportunamente apreciada a propósito da qualificação jurídica dos factos provados.
No que tange concretamente ao vício da insuficiência da matéria de facto, este somente emerge nas condições supra elencadas. Ora, patentemente, a argumentação do recorrente não se enquadra em nenhuma das modalidades caracterizadoras deste vício; com efeito, sob esta capa, pretende-se uma alteração da matéria de facto dada como provada. Assim, caberá apreciar a questão da impugnação ampla da matéria de facto – dado que a mesma emerge, como visto, como a verdadeira essência do segmento do recurso agora em apreço.
Ora, nesse caso, a limitação ao texto da decisão recorrida, para se conhecer de manifestação de discordância dessa natureza, deixa de se verificar, podendo as relações analisar a prova produzida, evidentemente com as balizas que o recorrente deve obrigatoriamente indicar, nos termos do estatuído no art. 412º, nºs 3 e 4 do CPPenal. Na verdade, o nº 3, do citado art. 412.º, esclarece que “Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.” Por outro lado, no nº 4 da referida norma preceitua-se que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do art. 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que funda a impugnação.”
Ou seja, resulta das normas examinadas que o recurso em que se pretende impugnar a decisão proferida relativamente à matéria de facto, deve identificar individualizadamente os factos constantes da decisão objecto de recurso que se consideram indevidamente julgados, bem como mencionar os concretos meios de prova, ou de obtenção da prova, cujos conteúdos imporiam uma decisão diversa e, finalmente, especificar quais os meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação é pretendida, bem como os fundamentos que justificam que se conclua que assim se evitará o reenvio do processo (cf. artigo 430º do Código de Processo Penal).
Acresce que, nos termos do nº 4 do art. 412º do CPPenal, estando a prova gravada, o recorrente deve indicar concretamente as passagens (das gravações) em que fundamenta a impugnação (não sendo suficiente a remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), uma vez que são os concretos segmentos indicados que serão ouvidos ou visualizados pelo tribunal de recurso para aferir do alegado erro de apreciação – sem embargo, evidentemente, do exame de outras fontes da prova que sejam consideradas relevantes para a descoberta da verdade e boa decisão da causa (n.ºs 4 e 6 do artigo 412º do Código de Processo Penal).
Quanto a este concreto aspecto deve ter-se em linha de conta a orientação constante do Ac. do STJ para Fixação de Jurisprudência nº 3/2012, publicado no Diário da República, Iª série, Nº 77, de 18 de abril de 2012, em que se exarou que “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”.
Por outro lado, relativamente à reapreciação da matéria de facto, deve ter-se ainda em mente que não se trata da realização de um novo julgamento, não podendo a convicção do juiz de primeira instância ser arbitrariamente modificada, unicamente porque o recorrente discorda da mesma. Com efeito, a aludida reapreciação apenas poderá levar a uma alteração da matéria de facto provada quando se chegue à conclusão que os elementos de prova de que o recorrente deita mão implicam uma decisão diversa; contudo, tal nova apreciação da prova produzida já não poderá efectuar-se quando o pretendido é unicamente a substituição da convicção do juiz da primeira instância por uma outra, com base na audição das gravações.
Na realidade, com a aludida possibilidade de recurso em matéria de facto o que se visa é unicamente “um remédio jurídico” para evitar erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como foi apreciada e ponderada a prova, tendo em consideração os concretos pontos de facto indicados pelo recorrente.
Assim, o tribunal de recurso deve, desde logo, avaliar se os pontos de facto em crise têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova que o recorrente considera imporem decisão diversa.
No sentido do texto existe inúmera jurisprudência de que é exemplo o Ac. da Relação de Lisboa, de 21/03/2023, relatado por SANDRA OLIVEIRA PINTO, in www.dgsi.pt, onde pode ler-se: “Na verdade, o recurso em matéria de facto não tem por finalidade a realização de um segundo julgamento, mas tão só a apreciação da decisão proferida na 1ª instância, apreciação essa limitada ao exame (controlo) dos elementos probatórios valorados pelo tribunal recorrido e feita à luz das regras da lógica e da experiência, mas sempre sem colidir com os fundamentos da decisão que só a imediação e a oralidade permitem atingir - imediação e oralidade que não estão presentes no julgamento do recurso, porque aos juízes do tribunal superior apenas são facultados registos (em suporte magnético).
Por isso ao tribunal superior cumpre verificar a existência da prova e controlar a legalidade da respetiva produção, nomeadamente, no que respeita à observância dos princípios da igualdade, oralidade, imediação, contraditório e publicidade, verificando, outrossim, a adequação lógica da decisão relativamente às provas existentes. E só em caso de inexistência de provas, para se decidir num determinado sentido, ou de violação das normas de direito probatório (nelas se incluindo as regras da experiência e/ou da lógica) cometida na respetiva valoração feita na decisão da primeira instância, esta pode ser modificada, nos termos do artigo 431º do Código de Processo Penal.”
Identicamente, pretendendo-se a impugnação ampla da matéria de facto, se as provas a reavaliar não são indicadas nas conclusões, não se encontram abrangidas no objecto do recurso, nem poderão ser reapreciadas.
Com efeito, estatui o art. 412º, 6 do CPPenal que: “No caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
Acresce que, de acordo com o preceituado no art. 412º, 1 do CPPenal, nas conclusões deverá o recorrente resumir as razões do pedido, sendo certo que aí se incluem indubitavelmente as provas que impõem decisão diversa da proferida, uma vez que estas deverão conter todas as questões suscitadas e os respectivos fundamentos.
Na hipótese dos autos, tal como salientado pela Senhora PGA, o recorrente não individualiza devidamente nas conclusões quais os concretos pontos da matéria de facto que pretende impugnar, nem a versão alternativa que pretende ver introduzida através do recurso interposto relativamente a cada um dos factos impugnados.
Com efeito, limita-se a mencionar que aquando da ocorrência dos factos apenas a vítima e o arguido se encontravam presentes, nenhuma das testemunhas ouvidas assistiu ao sucedido, para concluir que não foi produzida prova suficiente da prática por ele dos factos que lhe são assacados no Acórdão recorrido. Acresce, ainda, que apesar de fazer tais referências a declarações e depoimentos prestados em audiência e deles retirar ilações, omitiu o cumprimento do mencionado ónus processual, não tendo feito constar das conclusões quais os concretos pontos de facto incorrectamente julgados, nem as concretas provas, designadamente os específicos trechos da gravação daquelas declarações e depoimentos, que impõem decisão diversa da proferida relativamente a cada um dos pontos de facto que pretendia impugnar.
Ora, face à referida natureza de remédio jurídico conferida aos recursos em matéria de facto, cabe ao recorrente isolar os factos e indicar o concreto meio de prova que, in casu, impõe decisão diferente, explicitando como tal segmento probatório colide com a decisão concreta e porque se justificará a adopção de outra diferente. É que, como se tem vindo a decidir, nem basta que os meios de prova examinados abram a hipótese de os factos terem ocorrido de forma diferente; têm, na verdade, de traduzir um erro de julgamento que inquinou a resposta fáctica de que se diverge.
Como visto, o recorrente não cumpre minimamente os requisitos especificados no artigo 412º, n.ºs 3 e 4, e acima elencados.
Na realidade, do esforço examinado não decorre qualquer exercício que vise dotar o recurso apresentado das formalidades rigorosamente presentes nos preceitos legais supra mencionados.
Ora, sendo assim, e contrariamente ao defendido pelo recorrente que se limita a divergir quanto ao modo como o tribunal a quo teria apreciado a prova produzida, considerando que o deveria ter feito num outro sentido diferente daquele que elegeu, tem de se concluir que o recurso em matéria de facto tem de ser rejeitado por absoluto incumprimento dos requisitos que deve revestir um esforço dessa espécie.
- Violação do princípio do in dubio pro reo O recorrente pretende, ainda, que se olvidou o princípio do in dubio pro reo, decorrente do princípio da presunção da inocência, consagrado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República, considerando não se encontrar cabalmente demonstrado o cometimento do crime por que foi condenado.
Como se pode ler no Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 03/12/2024, proferido no processo nº 500/22.1JAFAR.E1, in www.dgsi.pt “Em sede de recurso, o uso feito do princípio in dubio pro reo afere-se pelo texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sendo que quando daí se extrair que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida insanável e que, face a ele, optou pelo sentido desfavorável ao arguido, se impõe concluir que ocorreu violação daquele princípio.
Por outro lado, havendo impugnação da decisão sobre a matéria de facto, importa aferir se a concreta prova invocada no recurso para suportar essa impugnação impõe resultado diverso do alcançado pela 1.ª instância, o que, inclusive, poderá ser fruto de um estado de dúvida que a prova reexaminada forçosamente suscita e em que, por efeito do princípio in dubio pro reo, o sentido favorável ao arguido deve prevalecer.”
Ora, desde logo, deve dizer-se que do texto da decisão recorrida nada resulta no sentido de que o tribunal a quo, considerando a prova produzida, tenha ficado com quaisquer dúvidas relativamente à ocorrência dos factos em causa nos autos. Assim, o Tribunal não tinha de considerar o princípio in dubio pro reo. Na verdade, não tendo o julgador permanecido em estado dubitativo quanto à ocorrência da factualidade em causa, não existe fundamento para aplicação do citado princípio.
De resto, se é certo que a ideia probatória referenciada tem uma inequívoca faceta objectiva, na exacta medida em que pode conhecer aplicação quando dos factos considerados a dúvida se imponha a um raciocínio lógico e prudencial, é também claro que na presente hipótese tal circunstancialismo não ocorre. Vistos os factos provados e os meios de prova que os sustentam, mercê do exame crítico levado a cabo pelo tribunal, inexiste razão que legitime qualquer dúvida quanto às respectivas ocorrência e imputação.
Com efeito, somente existiria a violação do mencionado princípio caso o julgador tivesse ficado com dúvidas sobre factos relevantes ou houvesse um circunstancialismo objectivo que as impusesse e, mesmo assim, se decidisse contra o arguido.
Ora, não foi isso, manifestamente, o que ocorreu no caso dos autos em que o tribunal firmou a sua convicção de encontro à prova produzida em julgamento, analisada de acordo com as regras da experiência comum e da normalidade da vida.
Pelo exposto, também neste segmento terá de improceder a argumentação expendida pelo arguido/recorrente.
Assim sendo, diferentemente do pretendido pelo recorrente, deve manter-se a factualidade provada e não provada nos termos decididos pelo Acórdão em recurso.
- Qualificação jurídica dos factos: abuso sexual de crianças do nº 1 do artigo 171º do CP ou do nº 3 do mesmo inciso legal.
Estatui o art. 171º do CPenal sob epígrafe Abuso sexual de crianças, que:
“1 - Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3 - Quem:
- a)Importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no artigo 170.º; ou
- b)Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos;
- c)Aliciar menor de 14 anos a assistir a abusos sexuais ou a atividades sexuais;
é punido com pena de prisão até três anos.
4 - Quem praticar os actos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.
5 - A tentativa é punível.”
No recurso interposto o recorrente defende que o tribunal a quo efectuou uma errada subsunção jurídica dos factos, considerando que aqueles dados como provados integram a prática do crime de importunação sexual e já não o de abuso sexual constante do nº 1 da norma legal citada.
Com efeito, afirma que o beijo alegadamente ocorrido constitui uma manifesta violação da privacidade da vítima, mas não o faz incorrer na prática do crime que lhe foi imputado.
No referenciado crime de abuso sexual de menor, o bem jurídico protegido, nas palavas de FIGUEIREDO DIAS, in Comentário Conimbricense do CPenal, tomo I, 2ª ed., Coimbra Editora, pág. 834, é a protecção da “(…) autodeterminação sexual, mas sob uma forma muito particular: não face a condutas que representem a extorsão de contactos sexuais por forma coactiva ou análoga (sem que todavia se possa ou deva, em nossa opinião, falar de “acto ou prática consensual”, que não tem sentido, p. ex., se a vítima for, como é tantas vezes infelizmente, um bebé; cf. No entanto PINTO DE ALBUQUERQUE art. 171º-4) mas face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade em particular na esfera sexual. A lei presume – pode também dizer-se com razoável correcção (…) – que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o desenvolvimento global do próprio menor (…) e considera este interesse – no fundo, um interesse de protecção da juventude – tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham em perigo sob ameaça de pena criminal (insistiu sobre este ponto também COSTA ANDRADE, AR Reforma II 43.)”
O autor citado refere, mais à frente nessa mesma página, que “O que se diz para a prática de actos sexuais com ou em menor (nº1) vale também para a prática de certos actos sexuais perante ou na actuação sexual sobre ele, independentemente de o seu corpo ser ou não tocado (nº3). Será exacto dizer-se que o nº 1 assume, perante o nº 3, o lugar de uma espécie de crime fundamental. Mas nem por isso se negligenciará com razão o significado que o nº 3 pode assumir (e assume efectivamente) para o desenvolvimento sem entraves da personalidade do menor no âmbito sexual”.
Com efeito, no âmbito dos crimes contra a autodeterminação sexual, a ideia fundamental é a de que a eventual manifestação de “vontade” por parte do menor em termos de relacionamento sexual não tem qualquer validade ou relevância; o desiderato essencial da incriminação é a protecção de uma vontade incipiente e, como tal, incapaz de se afirmar com autonomia.
Assim, FIGUEIREDO DIAS, na obra que se tem vindo a citar – bem como MOURAZ LOPES, Os crimes Contra a Liberdade e Autodeterminação Sexual, 2008, 115 e PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário ao CPenal, Universidade Católica, nota ao art. 171º, 3 – considera que estamos perante um “crime de perigo abstracto”.
Com efeito, explicita a páginas 835 que “(…) a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique afastada (…) Por isso tem aqui plena aplicação a ideia-base do crime de perigo abstracto de que o bem jurídico protegido constitui apenas a ratio legis, o motivo que conduziu o legislador, mas se não traduz no tipo objectivo de ilícito”
A norma em análise pressupõe ainda que seja praticado um acto sexual de relevo, sendo certo que determinar para efeitos deste crime ou daquele previsto no art. 163º do CPenal (coacção sexual) o dito conceito é questão controversa e muito discutida na doutrina e jurisprudência.
A este propósito o autor que se tem vindo a citar a páginas 720 – em anotação ao art. 163º do CPenal – refere nomeadamente que “Ao exigir que o acto sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas os actos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspectiva do bem jurídico protegido (função positiva); é dizer, que determine – ainda aqui de um ponto de vista objectivo – se o acto representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vitima (…). É pois o grau de perigosidade da acção para o bem jurídico que – em função da sua espécie, intensidade ou duração – assume neste contexto valor decisivo. Com o que ficam excluídos do tipo actos que, embora “pesados” ou em si pessoal e socialmente “significantes” por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma significativa a livre determinação sexual da vítima. (…), p. ex., um simples beijo ou a sua tentativa, ou um simples toque nas pernas, nos seios ou nas nádegas de outrem, ou mesmo no sexo – diferentemente do que sucederá em regra com o “beijo lingual”, a “carícia insistente”, o “apalpão” – não integrarão em principio o conceito típico de acto sexual de relevo: tudo o que poderá ficar em aberto em casos tais, se ficar, será, para além do crime geral de coacção (art. 154ºs), o tipo legal de importunação sexual sob a forma de “contacto sexual”.
Contudo, como também explicita o mesmo autor na obra citada pág. 718 e 719 “Acto sexual será assim todo aquele comportamento que, de um ponto de vista predominantemente objectivo e segundo uma compreensão natural, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionado com a esfera da sexualidade e, por aqui, com liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou pratica. (…)
Assim, acrescenta, em casos excepcionais em que o acto tem um significado ambivalente, a conotação objectiva pode ser complementada por outra de carácter subjectivo traduzida na intenção libidinosa do agente.
Com efeito, mais à frente, esclarece “(…)a circunstância de se não conferir relevo típico de princípio à intenção libidinosa não tem de significar, atenta a multiplicidade de formas que a sexualidade pode assumir, que o carácter sexual do acto deva ser examinado somente na sua pura individualidade exterior. Exacto é porém, em definitivo, que um acto não se torna em “sexual”, para efeitos típicos, exclusivamente por força de uma motivação sexual do agente, mas sempre pela sua susceptibilidade de ser reconhecido por um observador como possuindo uma conotação sexual.”
Ora, o recorrente defende que não existiu qualquer conduta, por si praticada, que o fizesse incorrer na prática do crime de abuso sexual; quando muito, pois, o crime que lhe poderia ser imputado seria o de importunação sexual, aludindo ao disposto no art. 170 do CPenal (no entanto, face à idade da menor – 8 anos –, mesmo a proceder a pretensão do recorrente, a actividade em causa não integraria o tipo do art. 170º do CPenal, mas antes o constante do art. 171º, 3, já supra referido).
Este tipo protege, também, a autodeterminação sexual da criança; é certo que aqui ainda não se tem em vista uma conduta intrusiva e física perante o menor de 14 como, que objectivamente, consubstanciará um acto sexual de relevo, mas outra espécie de intromissões desprovidas das especiais características que definem o acto; na verdade, nos precisos termos da lei poderá existir importunação sexual, actuação sobre o menor através de uma conversa, um escrito, um espectáculo ou um objecto pornográficos, ou, no limite, o aliciamento do menor a assistir a abusos sexuais ou a actividades sexuais.
Ora, a importunação sexual – para que remete a alínea a) do n.º 3 do art. 171º CPenal – goza de previsão específica no art. 170º CPenal, de acordo com a qual, na sua redacção actual, introduzida pela Lei n.º 83/2015, de 5/8 preceitua que “Quem importunar outra pessoa praticando perante ela actos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dia, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.
Esta última construção típica, contida no art. 170º CPenal, abarca, por um lado, a possibilidade do constrangimento da vítima a um contacto de natureza sexual (necessariamente desprovido de relevo), no sentido de que «o contacto de natureza sexual traduz-se na prática no corpo da vítima – o agente tem de tocar o corpo da vítima – de um acto de natureza sexual» (Profs. Anabela Miranda Rodrigues e Sónia Fidalgo, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I, 2ª edição, Coimbra, 2012, pág. 828); por outro lado, no entanto, poderá verificar-se a prática, pelo agente, de actos exibicionistas perante a vítima, ou seja, a prática de actos – que não meras palavras – relacionados com o sexo (sobre estes conceitos, Profs. Anabela Miranda Rodrigues e Sónia Fidalgo, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I e 2ª edição citados, págs. 816 e 817).
Já na alínea b), do citado n.º 3, do art. 171º CPenal, o abuso irrompe pela actuação do agente sobre menor de 14 anos – para o que aqui releva – por meio de conversa ou exibicionismo, dotados de conteúdo objectivo «(…) idóneo, segundo as características concretas da sua utilização, a excitar sexualmente a vítima, violando por isso os limites exigidos por um desenvolvimento livre e sem entraves da personalidade do menor na esfera sexual» (Figueiredo Dias, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I e 2ª edição citados, pág. 838). Ainda em termos objectivos, a “conversa” sob o escrutínio legal «(…) abrangerá seguramente qualquer forma de comunicação coloquial, seja levada a cabo directamente ou por qualquer outra forma, v.g., telefonicamente ou por meio informático, em suma, neste sentido, seja qual for o seu “suporte”» autor e ob citados, pág. 837).
Na dimensão subjectiva do crime de abuso sexual de crianças, o dolo não prescinde, em todos estes casos, de recair sobre a totalidade dos elementos do tipo objectivo de ilícito, onde avulta, como se percebe, a consciência, pelo agente, da idade (menor de 14 anos) da(s) vítima(s).
Ora, no caso dos autos questão que desde logo se coloca é se a conduta do arguido preenche o conceito de acto sexual de relevo.
Na jurisprudência pode ler-se, paradigmaticamente no Ac. do TRP, proferido no processo nº 116/19.0JAAVR.P1, datado de 14-07-2021, in ECLI, “Ato sexual é “todo aquele… que, de um ponto de vista predominantemente objetivo assume uma natureza, um conteúdo ou um significado diretamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem ou sofre ou o pratica”.
Assim, sem deixar de se reconhecer a dificuldade de definir a noção do que sejam “atos sexuais de relevo”, tem-se dito que são aqueles que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objetivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade é apanágio de todo o ser humano.”
Assim, no sumário do citado aresto concluiu-se considerando que “É ato sexual de relevo um beijo na boca de uma menor de nove anos, na sequência do envio de mensagens de teor amoroso.”
Já no texto do aludido Acórdão se refere expressamente: “Assim, importa ter em atenção as mensagens de cariz amoroso trocadas entre o arguido, aqui recorrente, e a ofendida D…, de onde se destaca as enviadas pelo arguido, “eu amo-te”; Não me queres beijar eu quero namorar contigo”; Olá meu amor eu amo-te”; Vais deitar-te em cima de mim”; “O que eu quero é estar contigo bebe” - (bebé). Mensagem ocorridas entre os dias 18.01.2019 e os dias 2.02.20219. Provou-se que para além de trocar as referidas mensagens de cariz amoroso com a D…, o arguido ao longo do período compreendido, entre o dia 20 de janeiro de 2019 e o dia 10 de fevereiro de 2019, com a frequência de cerca de duas vezes por semana, encontrou-se com a D… no G1…, sito em …, Estarreja, alturas em que lhe oferecia gomas que previamente comprava no bar do referido G1…. E numa dessas ocasiões, num local mais escondido daquele G1…, que previamente combinaram, o arguido beijou a D… na boca.
Ora, um beijo rodeado destas circunstâncias tem inequivocamente um significado de relevo como acto sexual.”
Também no sumário Ac do TRL de 28/05/1997, in CJ, III, pág. 148 se refere “Pratica “um acto sexual de relevo” e consequentemente, o crime previsto e punido no nº 1 do art. 1272º do CP/revisto o arguido com 50 anos de idade, que com intenção de obter satisfação sexual e , depois de lhe ter oferecido dinheiro, dá um beijo na boca a uma menor de 10 anos de idade, agarrando-a pela cintura.”
Ora, no caso dos autos, o recorrente defende que um beijo na boca, não lingual, não preenche o elemento nuclear do crime acto sexual de relevo. Em benefício da posição sustentada poderia invocar a respeitável opinião de FIGUEIREDO DIASs, a que supra se fez referência. No entanto, a atitude que se erige como referente da asserção do citado Professor é o acto do beijo em si, como acto isolado e unívoca interacção com o/a menor.
In casu, a situação sub judice não se apresenta com essa linearidade unidimensional. De facto, a subsunção a operar não pode olvidar todo o contexto em que ocorreu o citado contacto. Na verdade, importa atentar, como supra se disse, a todo o circunstancialismo envolvente e indagar se o mesmo não faz com que o citado contacto configure acto sexual de relevo.
É que o recorrente abordou a vítima no hall da entrada do prédio que ambos habitam, dela se aproximando e com a sua mão segurou na bochecha desta, que apertou. Após, agarrou com as suas mãos o rosto da menor e deu-lhe um beijo na boca, colocando os seus lábios junto dos lábios da menor. Seguidamente, abriu o fecho das calças que trajava e, com a sua mão, retirou para fora o seu pénis, exibindo-o e proferindo a seguinte expressão, dirigida à menor, “Mete-a na boca que é docinho”. Acto contínuo, a vítima afastou-se do Arguido, e tentou sair do local, tendo o recorrente segurado, com a sua mão, o seu braço, momento em que a menor conseguiu libertar-se, saindo do local em fuga.
Ou seja, como dito, o recorrente não se limitou ao beijo na boca da vítima, segurou-a, abriu o fecho das calças que trajava e tirou para fora o seu pénis, exibindo-o e dizendo à menor “Mete-a na boca que é docinho”, continuando a segurá-la, até a mesma ter conseguido libertar-se.
Perante um acto que poderia ser considerado ambivalente (e insusceptível de assumir a feição de acto sexual de relevo), não pode deixar de se atender à intenção libidinosa da actuação do recorrente e à insistência fisicamente mantida junto da menor, para considerar o acto praticado como sexualmente relevante – tanto mais que foi seguido da exibição do pénis e de expressão que visava aliciar a menor a interagir com tal membro. Ora, desse concreto contexto, decorre a inequívoca caracterização do complexo de actos em causa como de relevo sexual.
Isto é, o recorrente, ao agir do modo descrito, fê-lo com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais, conhecedor de que atentava contra a autodeterminação sexual e punha em perigo o normal desenvolvimento da personalidade sexual da menor BB, e, não obstante, não se absteve de praticar tais factos, o que quis e conseguiu – por tal razão, inexiste motivo por que se possa censurar a subsunção constante do Acórdão recorrido.
Aliás, é indubitável que na hipótese dos autos, face à espécie de actuação concretamente desenvolvida pelo arguido e à respectiva intensidade das condutas já descritas foi elevado o grau de perigosidade daquelas acções para o bem jurídico protegido pela norma em causa, precisamente a autodeterminação sexual da vítima com apenas 8 anos de idade, prejudicando gravemente o livre desenvolvimento da personalidade da mesma em particular na esfera sexual.
- Pedido de indemnização civil:
No recurso interposto o recorrente defende, ainda, que o montante indemnizatório fixado na decisão em recurso é excessivo.
Ora, concretamente no que se refere ao pedido de indemnização civil, o art. 129º do CPenal remete a regulação da matéria relativa à indemnização de perdas e danos emergentes de crime para a lei civil.
Preceitua o art. 483º do CCivil que “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
Temos assim como pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos: facto voluntário do agente; a ilicitude; a imputação do facto ao lesante; o dano; e por último o nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima1.
Ora, como supra se explanou, o arguido actuou voluntariamente, violando interesses da vítima legalmente tutelados, constituindo-se, assim, na obrigação de indemnizar.
No Acórdão proferido foi fixada uma indemnização no montante de €3 500,00 por danos não patrimoniais sofridos pela vítima.
Da matéria dada como demonstrada decorre que a vítima, em consequência da actuação do arguido em causa nos autos – beijo na boca e pedir-lhe que colocasse o seu pénis na boca – sentiu embaraço e medo, tendo-lhe tais factos causado sofrimento, que em consequência dos mesmos chorou e passou a evitar o contacto físico com outras pessoas, No que toca aos danos não patrimoniais tal tipologia de danos, não fazendo parte do património da vítima, podem apenas ser compensados através de uma obrigação pecuniária a impor ao agente infractor. A determinação do montante indemnizatório a atribuir ao lesado em casos como estes revela-se uma tarefa muito complexa, dado o facto de se pretender mensurar realidades que não serão nunca ressarcíveis pecuniariamente.
Todavia, a indemnização a atribuir ao lesado desempenhará, pelo menos, a função de atenuação do mal consumado, servindo de compensação a quem sofreu o dano.
O art. 496º, 1 do CCivil estatui a reparabilidade dos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito. ANTUNES VARELA, in “das Obrigações em Geral”, vol. I, Almedina, 1986, pág. 566, escreve que “a gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (...) deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado”.
Ou seja, o montante da reparação deve ser proporcional à gravidade do dano, devendo ter-se em conta critérios de bom senso, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação e equilíbrio das realidades da vida. Até porque a reparação terá de obedecer a juízos de equidade, tendo em conta as circunstâncias concretas de cada caso (remissão feita pelo art. 496º, 3 para o art. 494º, ambos do CCivil).
No caso dos autos, como se refere na decisão objecto de recurso, mostram-se preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil delitual.
Com efeito, o arguido com a sua actuação fez com que a vítima experimentasse sentimentos de embaraço e medo, tendo-lhe tais factos causado sofrimento, que em consequência dos mesmos chorou e passou a evitar o contacto físico com outras pessoas, tendo o recorrente perfeito conhecimento da idade da vitima e que o respectivo comportamento punha em causa a autodeterminação sexual daquela.
Assim, atendendo ao grau de culpabilidade do recorrente, aos padrões de indemnização geralmente adoptados na jurisprudência, bem como à sua situação económica – o arguido e a sua mulher encontram-se reformados, auferindo o mesmo uma pensão no valor de €1.766,27, recebendo aquele o montante de €434,86, a que acresce o valor de €300,00, na realização de trabalhos de limpeza, suportando despesas no valor de €1 024,00 – é patente não assistir razão ao recorrente quando afirma que face à sua situação económica o montante indemnizatório fixado é excessivo.
