0404/11 - Supremo Tribunal Administrativo

Se na marcação da data da audiência para inquirição de testemunhas foram observadas as regras previstas nos números 1 a 3 do artigo 155.º do Código de Processo Civil, como impõe o n.º 3 do artigo 118.º do CPPT, a falta de mandatário dos oponentes, bem como a do representante da Fazenda Pública e/ou das testemunhas, não constitui motivo para o adiamento da diligência (artigo 118.º n.º 4 do CPPT).

- Relatório - Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A… e B…, com os sinais dos autos, recorrem para este Supremo Tribunal do despacho de fls. 109 e 110 dos autos, proferido pela Meritíssima Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco em 11 de Janeiro de 2011, que, na audiência de inquirição de testemunhas oportunamente marcada, perante a falta da mandatária dos oponentes e das testemunhas por estes arroladas, indeferiu o requerimento de adiamento da diligência, deu por encerrada a fase instrutória e fixou o prazo de 30 dias para as partes apresentarem alegações. Os recorrentes concluem as suas alegações de recurso nos termos seguintes: Mediante despacho judicial proferido em 16 de Abril de 2009, foi designado o dia 11 de Janeiro de 2011, pelas 10.30m, para produção de prova. Com data de 22 de Março de 2010, a actual mandatária dos aqui recorrentes, assumiu patrocínio, mediante substabelecimento junto (cf. Doc. 1 ora junto), o mesmo é dizer, em momento posterior ao despacho que designou data para a diligência de produção de prova acima mencionada. No dia 10 de Janeiro de 2011, a mandatária comunicou ao Tribunal, quer telefonicamente, quer através de fax, a sua impossibilidade de comparência na data designada, por motivo de doença, requerendo o seu adiamento (tudo aliás conforme Doc. 2). Em 14 de Janeiro de 2011, também através de fax, faz junção aos autos de declaração médica a comprovar a sua impossibilidade de estar presente na referida diligência (vide Doc.3). Mediante despacho proferido a fls. 109 e 110, a Meritíssima Juiz “a quo”, entendeu e decidiu não constituir fundamento de adiamento o requerido, uma vez que, o art. 118.º , n.º 4 do CPPT contém norma expressa dispondo não constituir motivo de adiamento a falta de advogado. Tal interpretação não pode colher, pois, do art. 118.º , n.º 3 do CPPT resulta que, na marcação da diligência, o juiz deve observar o disposto no art. 155.º do C.P.C. E restringir o âmbito de aplicação dessa norma apenas à necessidade de obtenção de acordo por parte dos mandatários, no que a datas respeita, seria “subverter”, o sentido da norma ínsita no art. 155.º, o qual tem como epígrafe: “Marcação e adiamento de diligências”. Razão pela qual, a remissão do art. 118.º /3 do CPPT deverá ser entendida, ao todo que representa o próprio art. 155.º do CPC , pois, todas as alterações de datas, pedidos de adiamento, subjazem ao conceito de marcação. A actual mandatária não foi nunca notificada nos termos e para os efeitos do art. 155.º do C.P.C , na medida em que, tal notificação ocorreu em data anterior à sua constituição, face ao que, desde logo, e por remissão do art. 118 /3 do CPPT , foi violada pela Juiz “a quo” esta norma. A acrescer, o art. 2. /e) do CPPT , prevê a aplicação subsidiária das normas constantes do C.P.C. Assim, e tendo em conta que a mandatária requereu o adiamento da diligência, por se encontrar doente, e que as causas de adiamento vêm previstas no art. 651º do CPC ., É por remissão do art. 2º /e) do CPPT , que tem aplicação a norma constante do art. 651º do C.P.C. E é do art. 651.º do CPC , concretamente a sua alínea d) do n.º 1 que refere: constituir causa de adiamento a falta do advogado que comunicou a sua impossibilidade de comparência nos termos do art. 155º /5 do C.P.C ., que tem aplicação este artigo. Desta forma, o art. 155º /5 do C.P.C . tem aplicação por remissão do art. 651 /1-d) do C.P.C. A mandatária dos aqui recorrentes, cumpriu o estabelecido no art. 155 /5 do C.P.C ., conforme melhor consta das alíneas C) e D) das conclusões. Sendo assim, a falta de mandatária dos ora recorrentes deveria ter constituído motivo de adiamento da diligência nos termos do art. 651 /1-d) do C.P.C ., subsidiariamente aplicável por força do art. 2º /e) do CPPT (vide neste sentido Ac. do Tribunal Central Administrativo do Norte, proferido no processo nº 330/01 – 2ª Secção, em 25/05/06). A decisão de indeferimento do pedido de adiamento da diligência, violou o Tribunal “a quo”, a norma constante do art. 2º /e) do CPPT , ao não aplicar, subsidiariamente a norma do art. 651º /1-d) do C.P.C. A acrescer, convém mencionar que, a não se considerar como se expôs, o regime legal consagrado no CPPT seria claramente desfavorável à defesa das partes, comparativamente com outros domínios do direito processual, inexistindo, seja qual for o motivo da falta, justo impedimento, com o consequente adiamento da diligência. Nestes termos deve ser dado provimento ao presente recurso, e em consequência ser revogado o despacho recorrido e substituído por outro que designe nova data para a inquirição de testemunhas, e requerendo-se a anulação de qualquer acto que seja praticado, em momento posterior à interposição deste recurso, pelas razões invocadas, seguindo-se os ulteriores termos, 2 - Não foram apresentadas contra-alegações. 3 - O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer nos seguintes termos: Salvo o devido respeito, a situação dos autos não é sobreponível à da jurisprudência que se invoca, não me parecendo haver razões bastantes para afastar a aplicação do disposto no n.º 4 do art. 118.º do C.P.P.T. Com efeito, a marcação da audiência foi efectuada nos termos do despacho de fls. 97, o qual preenche o previsto no art. 155.º do C.P.C ., na parte aplicável. Nestes termos, e ainda que seja de conhecer de imediato o recurso interposto, parece que o mesmo é de improceder. Caso se entenda que o recurso é de conhecer de imediato, promovo que, antes, se notifique a recorrente do presente, a fim de que resulte assegurado o princípio do contraditório. Notificadas as partes do parecer do Ministério Público (fls. 179 a 181 dos autos) nada vieram dizer. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. - Fundamentação - 4 - Questão a decidir É a de saber se a não comparência, previamente comunicada, da mandatária dos oponentes na audiência de inquirição de testemunhas oportunamente marcada, constitui ou não motivo legal de adiamento da diligência. 5 - Apreciando. 5.1 Do não adiamento da audiência de inquirição de testemunhas oportunamente marcada Vem o presente recurso interposto do despacho constante da acta de inquirição de testemunhas de fls. 109 e 110 dos autos, que é do seguinte teor: Despacho Verifica-se que no dia de ontem, isto é, véspera da diligência de produção e prova testemunhal agendada em 16.12.2009, veio a Il. Mandatária dos Autores apresentar requerimento para adiamento daquela com fundamento em impossibilidade para comparecer por motivo de doença. Deu conhecimento de tal requerimento ao Réu e comunicou às testemunhas por si arroladas, as quais foram indicadas a apresentar pela parte, informando-as daquela impossibilidade de comparecer em tribunal. Como acima registado nenhuma das partes, na pessoa dos seus representantes, compareceu e, do mesmo modo, as testemunhas faltaram, como havia sido anunciado. Ora, independentemente do motivo da falta de comparência do Il. Mandatário, que se respeita, é inequívoco o sentido da lei aplicável aos presentes autos. Reportamo-nos ao n.º 4, do art. 118.º , do CPPT que contém norma expressa no sentido de dispor que não é motivo de adiamento da diligência, nomeadamente de produção de prova testemunhal, a falta de comparência de testemunha ou advogado. Face ao exposto e sob pena de violação daquela norma imperativa, não se procede ao adiamento requerido. Em consequência, ter-se-á de reconhecer como malograda a audiência prevista, assim, encerrando-se a fase instrutória dos presentes autos. Para alegações escritas, a produzir pelas partes, concede-se o prazo de 30 dias. Notifique. Vejamos. Dispõe o artigo 118.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), cujo n.º 4 constitui a norma legal expressamente invocada pelo tribunal “a quo” para o não adiamento da diligência de inquirição de testemunhas, nos seguintes termos: Artigo 118.º Testemunhas 1 - O número de testemunhas a inquirir não poderá exceder 3 por cada facto nem o total de 10 por cada acto tributário impugnado. 2 - Os depoimentos são sempre prestados em audiência contraditória, devendo ser gravados, sempre que existam meios técnicos para o efeito, cabendo ao juiz a respectiva redução a escrito, que deve constar em acta, quando não seja possível proceder àquela gravação. 3 - Na marcação da diligência, o juiz deve observar o disposto no artigo 155.º do Código de Processo Civil . 4 - A falta de testemunha, de representante da Fazenda Pública ou de advogado não é motivo de adiamento da diligência. 5 - O impugnante e o representante da Fazenda Pública podem interrogar directamente as testemunhas. Entendeu o Tribunal “a quo” que o n.º 4, do art. 118.º , do CPPT (…) contém norma expressa no sentido de dispor que não é motivo de adiamento da diligência, nomeadamente de produção de prova testemunhal, a falta de comparência de testemunha ou advogado, pelo que (…) sob pena de violação daquela norma imperativa, não poderia proceder ao adiamento requerido. A norma do n.º 4 do artigo 118.º do CPPT tem sido interpretada por este Supremo Tribunal - cfr. o Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário de 28 de Maio de 2008 (rec. n.º 952/07) –, no sentido de que o não adiamento da diligência de inquirição de testemunhas por falta de advogado, previsto no n.º 4 do art. 118.º do CPPT , só pode ocorrer se o tribunal tiver dado cumprimento ao disposto no art. 155.º do CPC , nos termos do n.º 3 daquele art. 118.º, pois que a dureza da consequência prevista no n.º 4 do art. 118.º, que consubstancia uma sanção processual (consequência processual negativa) que pode ter reflexos decisivos no desfecho do processo, só pode considerar-se justificada e equilibrada se tiver sido dado cumprimento ao disposto no art. 155.º do CPC . Dispõe o artigo 155.º do Código de Processo Civil (na redacção do Decreto-Lei n.º 180/96 , de 25 de Setembro), no que à marcação da diligência respeita – pois que o preceito se refere quer à marcação da diligência, quer ao seu adiamento (cfr. a respectiva epígrafe e respectivos n.ºs 4 e 5) e o n.º 3 do artigo 118.º do CPPT apenas no que respeita à marcação da diligência remete para aquele normativo, afastando expressamente a possibilidade de adiamento da diligência marcada através do n.º 4 do seu artigo 118.º (cfr. JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado e Comentado , I Volume, 5.ª edição, Lisboa, Áreas Editora, 2006, p. 850 – nota 7 ao artigo 118.º do CPPT ) -, que: Artigo 155.° Marcação e adiamento de diligências 1- A fim de prevenir o risco de sobreposição de datas de diligências a que devam comparecer os mandatários judiciais, deve o juiz providenciar pela marcação do dia e hora da sua realização mediante prévio acordo com aqueles, podendo encarregar a secretaria de realizar, por forma expedita, os contactos prévios necessários. 2- Quando a marcação não possa ser feita nos termos do número anterior, devem os mandatários impedidos em consequência de outro serviço judicial já marcado comunicar o facto ao tribunal, no prazo de cinco dias, propondo datas alternativas, após contacto com os restantes mandatários interessados. 3- O juiz, ponderadas as razões aduzidas, poderá alterar a data inicialmente fixada, apenas se procedendo à notificação dos demais intervenientes no acto após o decurso do prazo a que alude o número anterior. … No caso dos autos, atento, por um lado, o disposto nos preceitos legais transcritos, por outro o teor do despacho de fls. 97 dos autos, datado de 16 de Dezembro de 2009 - pelo qual foi designado o dia 11 de Janeiro de 2011, pelas 10 horas e 30 minutos, para a realização da audiência, com a menção de que a data indicada se tornaria definitiva se após notificação, as partes nada viessem dizer e bem assim que na eventualidade de serem sugeridas novas datas deveriam a s mesmas recair em 3ªs feiras, dia da semana em que a sala de audiências deste TAF está disponível para a titular dos autos -, a sua regular notificação aos mandatários das partes então constituídos em 8 de Fevereiro de 2011 (cfr. fls. 102 e 103 dos autos) e o facto destes nada terem dito quanto à data fixada, ter-se-á de concluir que o artigo 155.º do CPC , na parte que respeita à marcação da diligência (cfr. o n.º 1 a 3 do artigo 155.º do CPC ), não deixou de ser observado (ao contrário do que se verificou no caso que deu origem ao Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte que os recorrentes invocam na conclusão Q) das suas alegações de recurso em abono da sua tese, conforme resulta da alínea B) do probatório fixado naquele Acórdão). É certo que, quem foi notificado da data proposta para a realização da diligência foi o então mandatário dos oponentes (cfr. fls. 102 dos autos) e não a mandatária na qual o primeiro substabeleceu sem reservas em 19 de Fevereiro de 2010 (cfr. substabelecimento de fls. 105 dos autos), mas não poderia ser de outro modo pois à data do despacho (16 de Dezembro de 2009) e respectivas notificações (ocorridas em 8 de Fevereiro de 2010), o mandatário judicial dos oponentes era ainda o primitivo, sendo que a nova mandatária dos oponentes apenas deu conhecimento do substabelecimento em seu favor no dia 22 de Março de 2010 (cfr. carimbo aposto a fls. 104 dos autos). Não têm, pois, razão os recorrentes quando alegam (cfr. conclusão I das suas alegações de recurso) a violação do artigo 155.º do CPC , aplicável por remissão do n.º 3 do artigo 118.º do CPPT , na marcação da diligência pelo facto de a actual mandatária não ter sido notificada da data fixada. Não o foi nem poderia tê-lo sido, pois que, como bem reconhece, apenas se tornou mandatária dos oponentes em data posterior, não prevendo a lei o reagendamento de diligências anteriormente marcadas quando o mandatário substabeleça o mandato e as partes passem a ser posteriormente representadas por novos mandatários. Neste contexto, nenhuma censura merece o despacho recorrido que indeferiu o requerimento de adiamento da diligência marcada, pois que se limitou a cumprir o estatuído no n.º 4 do artigo 118.º do CPPT , do qual resulta que tendo a diligência de inquirição de testemunhas sido marcada com observância do disposto no artigo 155.º do Código de Processo Civil , a não comparência da mandatária dos oponentes não constituía motivo para o adiamento da diligência, mesmo que a mandatária tivesse comunicado ao Tribunal o seu impedimento nos termos do n.º 5 do artigo 155.º do Código de Processo Civil . Assim, em face das circunstâncias do caso e atendendo a que nenhuma irregularidade foi cometida quer na marcação da diligência (que observa o disposto no n.º 1 do artigo 155.º do Código de Processo Civil , assim cumprindo o disposto no n.º 3 do artigo 118.º do CPPT ), quer na sua notificação aos interessados, nada há que censurar ao decidido. Reconhecendo que o regime processual tributário se afasta aqui (desde a Lei n.º 15/2001 , de 5 de Junho, cujo artigo 7.º aditou ao artigo 118.º do CPPR os seus números 3 a 5) do regime comum, o tribunal “a quo” limitou a aplicá-lo nas circunstâncias em que este é aplicável, ou seja, observadas que sejam as regras para a marcação da diligência prescritas nos números 1 a 3 do artigo 155.º do CPC . Observadas tais regras de marcação da diligência, como no caso dos autos, a falta de comparência de mandatário, de testemunhas ou do representante da Fazenda Pública, diz a lei, não é motivo de adiamento da diligência , não se prevendo, ao contrário do que sucede no regime processual comum (cfr. o n.º 5 do artigo 155.º e a alínea d) do n.º 1 do artigo 651.º do CPC ) a possibilidade do seu adiamento em caso de impedimento do mandatário (cfr. o n.º 5 do artigo 155.º e a alínea d) do n.º 1 do artigo 651.º do CPC ) ou quaisquer outras consequências derivadas do não comparecimento de testemunha faltosa mesmo que a parte dela não prescinda (cfr. o artigo 629.º do Código de Processo Civil ), podendo esta, contudo, vir a ser ouvida em data posterior se o juiz entender que o seu depoimento é útil ao apuramento da verdade (cfr. JORGE LOPES DE SOUSA, op. cit. p. 850). O actual regime processual tributário não só não prevê, como afasta, a possibilidade de adiamento da diligência, constituindo um regime especial , determinado por razões de simplificação processual (cfr. a epígrafe do capítulo III da Lei n.º 15/2001 , de 5 de Junho, onde a alteração introduzida ao artigo 118.º do CPPT sistematicamente se insere) que o legislador julgou adequadas (e que o serão na generalidade das situações), e que por isso não convoca a aplicação supletiva das normas processuais civis. Poder-se-á eventualmente questionar se em casos contados e de excepcional gravidade (que nada indica serem os dos autos) esta especialidade tributária introduzida como medida de simplificação processual não se revelará desproporcionadamente gravosa. Tal juízo haverá, porém, de fazer-se em concreto, nos casos em que tal desproporção se revele, através da adequada ponderação de valores em presença, não sendo este, contudo, o caso dos autos, pelo que não importa aqui de tal hipótese cuidar. Improcedem, deste modo, as alegações da recorrente. - Decisão - 6 - Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso, confirmando o despacho recorrido, devendo os autos baixarem ao tribunal “a quo” para que prossigam. Custas pelos recorrentes, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficiam. Lisboa, 21 de Setembro de 2011. - Isabel Marques da Silva (relatora) - Francisco Rothes - Dulce Neto .