3. O Direito
A Autora, aqui recorrida, impugnou na presente acção o acto que excluiu a proposta que apresentou no concurso público para o fornecimento de rações, em causa nos presentes autos.
O art. 5º do programa do concurso exigia que os concorrentes indicassem, “sob pena de exclusão”, determinados componentes das rações, indicados no respectivo nº 4, alíneas a), b) e c). Sendo certo que, no âmbito dessa exigência, a proposta da autora continha informações diferentes em relação a alguns dos lotes.
Neste quadro o TAC de Lisboa entendeu que a decisão de adjudicação no concurso ao ter excluído a proposta da autora não era ilegal, por violação do art. 72º, nº 1 do CCP e dos princípios da proporcionalidade e da concorrência, não padecendo o acto de adjudicação de qualquer vício.
Já o TCA Sul decidiu em sentido contrário, por haver entendido que aquelas discrepâncias consubstanciavam um erro evidente susceptível de correcção de acordo com o art. 72º, nº 1 do CCP, devendo o júri ter aberto uma fase de esclarecimentos, em obediência ao princípio da proporcionalidade.
Considerou o acórdão recorrido que tais esclarecimentos não violavam o “princípio da intangibilidade da proposta” por que não alteravam ou completavam os respectivos atributos, nem “supriam omissões que determinassem a exclusão de propostas por falta de algum dos atributos submetidos à concorrência”. E que os “esclarecimentos que deveriam ter sido solicitados à concorrente incidem sobre os elementos já constantes das suas propostas, não resultando dos mesmos a modificação do conteúdo destas”.
A questão a decidir é, pois, a de saber se a proposta da aqui recorrida foi bem excluída, ou se, ao invés, deveriam ter sido solicitados pelo júri esclarecimentos nos termos do disposto no art. 72º, nº 1 do CCP.
Vejamos.
Conforme o disposto no nº 4 do art. 5º do Programa do Concurso os concorrentes tinham de apresentar com a proposta e, sob pena de exclusão, documentos contendo: (i) a composição e percentagem de incorporação de matérias primas por kg de ração; (ii) a constituição nutricional, por kg de ração; (iii) a declaração de compromisso de fornecer a ração constante da proposta, durante o período de vigência do contrato, no que respeita à composição e percentagem de incorporação de matérias primas e constituição nutricional.
O que o júri do concurso verificou nos documentos apresentados pela autora foi que, nas fichas técnicas onde se descrevia a composição e percentagem de incorporação de matérias primas por kg de ração e a constituição nutricional por kg de ração constavam por lote produtos com determinada composição e, na declaração de compromisso das rações a fornecer, a composição era, pelo menos em parte, outra.
O art. 72º do Código dos Contratos Públicos (CCP), sob a epígrafe “Esclarecimentos sobre as propostas” prevê nos seus nºs 1 e 2 o seguinte:
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º”.
Significa isto que, em sede de esclarecimentos, o concorrente não pode juntar elementos que contrariem os que já constam da proposta, nem pode alterar ou completar a mesma.
Como a própria autora admite, ao apresentar a sua proposta apresentou dois documentos que continham informações discrepantes e que tal se deveu a lapso na elaboração do documento “Ficha técnica” que não reproduziu, como deveria, o conteúdo do documento junto com a “declaração de compromisso”.
Ora, como resulta dos termos do art. 5º do programa do concurso as fichas técnicas e as declarações de compromisso faziam parte integrante da proposta e em sede de esclarecimentos não podia o concorrente alterar essas fichas técnicas e declarações de compromisso. E, essa era exactamente a pretensão da Autora, em sede de reclamação, na qual refere, “vem (...) anexar (...) os documentos da sua proposta expurgados dos lapsos cometidos”.
Mas, dessa forma, a autora alterava a sua proposta o que face do que dispõe o art. 72º, nº 2 do CCP, não é admissível.
Com efeito, a admitir-se os esclarecimentos, o concorrente poderia corrigir erros materiais ou substanciais da proposta apresentada. E, de facto, face àquela divergência dos documentos, ao júri não era possível saber que tipo de ração a concorrente queria fornecer, pois as composições eram distintas (apesar de em ambos os documentos os teores composicionais mínimos exigidos serem observados).
O que significa que, a aceitação da entrega de um novo documento contendo características técnicas diferentes das já indicadas de um dos dois documentos já juntos, corresponderia a aceitar-se um novo documento contendo uma verdadeira alteração ou correcção da proposta e não um simples esclarecimento.
Prevê o art. 56º, nº 1 do CCP que: “A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.”. E diz o nº 2 que: “Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”.
Donde decorre que a peça fundamental do procedimento concursal que é a proposta, está sujeita ao princípio da intangibilidade ou imutabilidade o qual impõe que, com a entrega da proposta, o concorrente fique vinculado à mesma, tal como foi apresentada, não a podendo, por regra, alterar ou corrigir posteriormente à sua apresentação.
Como se escreveu no acórdão deste Supremo Tribunal de 07.05.2015, P. nº 01355/14: «Este Supremo vem encarando a «proposta» apresentada no âmbito de procedimento de contratação pública como verdadeira «declaração negocial» e, enquanto tal, sujeita à possibilidade de correcção de lapsos e de erros materiais manifestos, rectificáveis a todo o tempo, e sujeita à tarefa hermenêutica, como qualquer outra declaração de vontade, sendo-lhes aplicáveis, na falta de norma especial nesta matéria, as regras gerais do Código Civil, ou seja, o disposto no artigo 249º e os critérios interpretativos para os negócios formais que são ditos no artigo 238º do mesmo [ver, entre outros, AC STA de 13.01.2011, Rº 0839/10; AC STA de 22.03.2011, Rº 01042/10; AC STA de 09.05.2012, Rº 0760/11; AC STA de 30.01.2013, Rº 0878/12; e AC STA de 25.09.2014. Rº 0580/14].
Aquelas correcções, de lapsos e erros materiais manifestos, ao abrigo do art. 249º do CC, exigem que o lapso ou o erro se manifeste com objectividade, e no contexto da declaração de vontade, de modo que apenas se rectifica a forma, e não a substância, nada se acrescenta ou altera, apenas se rectifica.».
Ora, no caso em apreço tratava-se não de qualquer erro de forma mas de um erro material da proposta apresentada, cuja reparação a transformava noutra proposta diferente, uma vez que os erros constatados respeitavam às características (diferentes composições) das rações que constavam das fichas técnicas e da declaração de compromisso.
Assim, visto que a autora não cumpriu a exigência do art. 5º, nº 4 do programa do concurso, não tinha o júri outra solução que não fosse a da sua exclusão, sendo que, nesta matéria o júri agiu de forma vinculada (cfr. art. 146º, nº 2, al. n) e 132º, nº 4 do CCP).
Ao assim não ter entendido o acórdão recorrido incorreu no erro de julgamento que o Recorrente lhe assaca, sendo de revogar, procedendo, consequentemente, o recurso.
Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e mantendo a sentença do TAC de Lisboa.
Custas pela Autora, aqui Recorrida, nas instâncias e neste STA.
Lisboa, 30 de Novembro de 2017. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.
