23- APRECIAÇÃO DO RECURSO.
2.3.1- Vícios da decisão: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova - artigo 410º, n.º 2, als. a) e c) do CPP.
Invocou o recorrente no seu recurso que a decisão recorrida padece dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova.
De acordo com o artigo 410º, n.º 2 do CPP, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) Erro notório na apreciação da prova.
O vício que estiver em causa, tal como resulta da norma, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos à decisão.
Comecemos pela insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Este vício, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP, consiste numa carência de factos que suportem uma decisão de direito dentro do quadro das soluções plausíveis da causa, conduzindo à impossibilidade de ser proferida uma decisão segura de direito sobre a mesma. O tribunal não dá nem como provado nem como não provado algum facto necessário para justificar a posição tomada.
Este vício não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, em que se afirma que teriam sido dados como provados factos sem prova para tal.
Mas parece ser precisamente nesta confusão que o recorrente incorre, pois embora invoque o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, o que pretende e acaba por fazer é referir que existe falta de prova ou errada apreciação da prova produzida para fundamentar a decisão recorrida, concluindo pela absolvição ou pela redução das penas aplicadas.
Da leitura da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo deu como provados e não provados todos os factos relevantes para a decisão justa da causa.
Deste modo, no caso em apreço, do texto da decisão recorrida não resulta o vício da previsão do artigo 410.º, 2, alínea a), do Código de Processo Penal, o que aqui se declara.
Vejamos então o vício do erro notório na apreciação da prova.
Este vício, previsto no artigo. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, ocorre quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Existe erro notório na apreciação da prova quando o tribunal a valoriza contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, dando como provado o que não pode ter acontecido e aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de pela simples leitura da decisão não passar o erro despercebido ao cidadão comum.
Da simples leitura da decisão, não descobrimos nos factos provados que tenha resultado provado algum facto que não possa ter acontecido ou que a prova tenha sido valorada contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados.
Entende o recorrente que se verifica um erro notório na apreciação da prova, designadamente porque o tribunal deveria considerar mais favoravelmente ao arguido as declarações do próprio arguido e das duas testemunhas abonatórias arroladas, sendo que o arguido deixou claro que estava estacionado no ciclomotor que além de
estar avariado, o mesmo começou a sentir-se mal, tendo ali permanecido, imóvel, até à atuação policial e dos bombeiros.
Mas a verdade é que, lendo o texto da motivação de facto, o que vemos é uma fundamentação lógica explicando o modo como se chegou à convicção a que se chegou quanto aos factos provados, sem que algum erro se lhe possa apontar.
O tribunal enunciou os meios de prova que serviram para a formação a sua convicção e procedeu à análise crítica dos mesmos, em especial das declarações prestadas pelo arguido, tendo desconsiderado estas parcialmente e explicado de modo razoável porque o fez.
Bem vistas as coisas, o que o recorrente pretende é impor a diferente convicção a que chegou à do tribunal, substituindo-se a este na decisão. Mas não tem razão, não se vislumbra erro notório na apreciação da prova ou violação do disposto no artigo 127º do CPP.
O que sucede é que o recorrente incorre novamente, como já havia feito em relação ao vício da alínea a) deste artigo, em confusão entre os vícios da decisão e o erro de julgamento a que diz respeito o artigo 412º do CPP, ou seja, à chamada ‘impugnação ampla da matéria de facto’, pois se é certo que por um lado o recorrente invoca expressamente o vício do erro notório na motivação de recurso, a verdade é que o que resulta da leitura da motivação de recurso do arguido é que este pretende impugnar a matéria de facto nos termos da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º, nºs 3, 4 e 6, do CPP.
Só que se pretendia impugnar a matéria de facto nos termos do artigo 412º, nºs 3, 4 e 6, do CPP, certo é que não cumpriu com os ónus impostos por esta norma, o que impede a apreciação do erro de julgamento nos termos da impugnação ampla da matéria de facto.
Concluindo, no caso dos autos, do texto da decisão recorrida não resulta nenhum dos vícios da previsão do artigo 410.º, 2, alíneas a) e c) do Código de Processo Penal invocados pelo recorrente, nem tão pouco vislumbramos qualquer outro vício previsto neste artigo, o que aqui se declara.
2.3.2-Absolvição do crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Mantendo-se inalterada a matéria de facto fixada pela primeira instância e sendo da sua alteração que dependia o sucesso da pretensão do recorrente de absolvição do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, a conclusão a retirar é a de que falece esta pretensão.
Com efeito, o arguido conduziu um ciclomotor na via pública após ter ingerido bebidas alcoólicas, tendo apresentado uma TAS de 2.18 g/l, mais se encontrando presente o elemento subjetivo do ilícito na matéria de facto provada, pelo que resulta o cometimento pelo arguido, tal como se considerou na decisão recorrida, do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, al. a) do Código Penal.
2.3.3-Determinação da medida da pena principal aplicada.
Passemos então à apreciação da determinação da medida da pena principal aplicada nos presentes autos - 110 dias de multa, à taxa diária de 6€ -, pena essa com a qual o recorrente não concorda quanto ao número de dias de multa, entendendo que deveria ter sido fixada em 60 dias de multa, à taxa diária de 6 €.
Argumenta o recorrente que «não foi devidamente apreciada e decidida a condição social, profissional e escolar do arguido quanto à aplicação da pena objetiva sentenciada, a qual é desproporcionada em relação aos factos apurados em sede de julgamento e não totalmente considerados pela Mer. Juiz “a quo”.»
Vejamos então, considerando os factos apurados na sentença recorrida.
A moldura penal aplicável ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º, nº 1 do Código Penal cometido pelo recorrente é de pena de prisão de 1 mês até 1 ano ou pena de multa de 10 até 120 dias.
Tendo em conta a moldura penal, com previsão em alternativa de prisão ou multa, cabe assinalar que, de acordo com o disposto nos artigos 40º e 70º do Código Penal, a escolha da pena a aplicar é determinada pelas necessidades de prevenção – geral positiva e especial de socialização -, sendo que no presente recurso não é colocada em causa a opção pela pena de multa, a qual de todo o modo sempre diremos que se afigura correta.
Quanto à medida concreta da pena, cabe referir que esta apura-se de acordo com o preceituado no artigo 71º, ou seja:
“... em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, atendendo “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele”.
Resulta deste preceito que são as exigências de prevenção geral que hão de definir a chamada moldura da prevenção, em que o limite máximo da pena corresponderá à medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar, mas sem nunca ultrapassar a medida da culpa, e o limite inferior será aquele que define o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa aquela sua função tutelar. Dentro dessa moldura da prevenção geral, cabe à prevenção especial determinar a medida concreta.
Essa determinação em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto, etc.) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestada no facto), nomeadamente as suas condições económicas e sociais, a sensibilidade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado, etc.
Na decisão recorrida, nesta parte, considerou-se o seguinte:
«Em favor do arguido depõem as seguintes circunstâncias:
- -a ausência de antecedentes criminais;
- -a sua aparente inserção social e familiar.
Em desfavor do arguido depõem as seguintes circunstâncias:
- -agiu com dolo directo;
- -o concreto grau de alcoolemia – 2,18 g/litro de sangue (próximo do dobro do limite a partir do qual a conduta começa a ser criminalmente relevante);
- -a hora e o local onde o arguido conduzia;
- -à data dos factos já havia beneficiado da aplicação do instituto da suspensão provisória do processo, pela prática de idêntico ilícito penal;
- -a revelada ausência de consciência crítica;
- -as prementes necessidades de prevenção geral, designadamente, a particular ressonância que, mercê dos insuportáveis níveis de sinistralidade rodoviária, estes crimes sempre provocam na comunidade e, particularmente nesta Comarca, considerada a elevada incidência da prática deste tipo de ilícito penal.
Ponderadas tais as circunstâncias, entendo por adequada a pena de 110 (cento e dez) dias de multa, fixando-se o quantitativo diário em € 6 (seis euros) – (quando vista a deficitária condição socioeconómica do arguido) artigo 47.º, n.º 2, do Código Penal –, perfazendo o montante global de € 660 (seiscentos e sessenta euros).»
Em primeiro lugar, haverá de se considerar que tem alguma razão o recorrente quando refere que o tribunal não considerou (expressamente) a condição social, profissional e escolar do arguido, mas tais fatores podem considerar-se abrangidos na sintética expressão «a sua aparente inserção social e familiar», utilizada na sentença. Com efeito, tendo o arguido 66 anos de idade, encontrando-se reformado, tendo o 3º ano de escolaridade, vivendo com a mulher em casa própria, trabalhando nos campos e sendo respeitado na localidade onde vive, é de concluir que revela integração social e familiar, como se fez na decisão recorrida.
Depois, haverá de se ter em conta que na decisão recorrida foram valorados em desfavor do arguido em sede de medida de pena as circunstâncias de «à data dos factos já havia beneficiado da aplicação do instituto da suspensão provisória do processo, pela prática de idêntico ilícito penal» e «a revelada ausência de consciência crítica.», circunstâncias essas tendo suporte na matéria de facto provada das alíneas f, g e h.
Entramos no campo dos fatores de medida de pena relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto, que o legislador no artigo 72º, n.º 2, al. d) do Código Penal ordenou fossem tidos em conta.
Quanto à conduta anterior ao facto é de ponderar como circunstância relevante desfavorável a existência de comportamentos criminosos, pois que podem indiciar uma culpa mais grave e (ou) exigências acrescidas de prevenção[1].
Mas não basta que se verifique um comportamento criminoso anterior aos factos em juízo, torna-se ainda necessário que tal antecedente criminal esteja estabelecido por condenação transitada em julgado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência, consagrado no artigo 32º, n.º 2 da Constituição: «Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, …».
E é por força do princípio da presunção de inocência que um comportamento criminoso constante duma acusação ou pronúncia e até duma sentença desde que ainda não transitada em julgado não pode nunca ser considerado como antecedente criminal para efeitos de valoração desfavorável como fator de medida da pena.
Aliás, mesmo no caso das condenações transitadas em julgado, caso o registo criminal tenha sido cancelado, tenha caducado por força da reabilitação, também elas não podem ser valoradas para efeito de medida de pena[2].
Se parece não haver dúvidas quanto à proibição de valoração contra o arguido de comportamentos criminosos descritos numa acusação ou pronúncia e até duma sentença desde que ainda não transitada em julgado, já quanto a factos que tenham levado à suspensão provisória do processo (artigo 281º do CPP) nem a jurisprudência nem a doutrina são unânimes, entendendo uns que é possível a valoração da suspensão provisória do processo e outros que não[3] [4].
O ponto fulcral que nos parece fornecer a solução do problema é o de que a aplicação da suspensão provisória do processo e da injunção que dela resulta é indissociável do facto criminoso que lhe deu origem.
Com efeito não se afigura possível pensar ou pelo menos compreender adequadamente a injunção sem o facto que lhe deu origem. Não vemos como dar como provado no processo apenas a injunção aplicada, abstraindo do facto criminoso indiciado e depois considerar em sede de medida de pena que o arguido cumpriu a injunção x ou y e por isso demonstrou uma maior culpa ou exigências preventivas maiores.
É por isso, por força da referida indissociabilidade entre a injunção e o facto que a gerou, que na jurisprudência citada a injunção nunca aparece por si só, mas sempre ligada ao facto criminoso que a gerou, como por exemplo: «o arguido já beneficiou da suspensão provisória do processo no âmbito do inquérito …, pela prática de um crime de …». E é assim que também surge no caso dos autos o facto provado (facto f da sentença) relativo à suspensão provisória do processo anterior.
Não é possível relacionar a injunção aplicada ou cumprida com a maior ou menor culpa ou exigência preventiva sem que se saiba qual o facto criminoso que lhe deu origem.
Na suspensão provisória do processo prescinde-se da certeza da existência do facto criminoso e do seu cometimento pelo arguido, mas a presunção de inocência mantém-se, nem sequer há acusação, quanto menos pronúncia ou condenação, transitada ou não em julgado. E o arguido não pode ver valorado contra si um facto que não passou a barreira da presunção de inocência.
Concluindo, nesta parte, diremos que não sendo dissociável a suspensão provisória do processo do facto criminoso (indiciado) que lhe deu origem, a sua valoração contra o arguido em sede de medida da pena não é admissível, por força do princípio constitucional da presunção de inocência, consagrado no artigo 32º, n.º 2 da Constituição.
Assim, terá de ser desconsiderado em sede de medida da pena o facto de o arguido ter beneficiado anteriormente aos factos por que agora está a ser julgado da aplicação do instituto da suspensão provisória do processo, pela prática de idêntico ilícito penal.
Quanto à conduta posterior ao facto, teve a sentença recorrida em consideração «a revelada ausência de consciência crítica», que como resulta da leitura da sentença -alínea g dos factos provados - mais não foi do que o comportamento processual do arguido ao apresentar uma versão que o tribunal teve por «patentemente inverdadeira».
Mas se assim é, valorou-se contra o arguido o seu comportamento processual, ao apresentar uma versão não verdadeira dos factos.
Se é certo que um dos fatores de medida de pena que podem depor contra o arguido é a sua conduta posterior ao facto criminoso (artigo 72º, n.º 1 e 2 al. e) do CP) e se também não se duvida que o comportamento processual do arguido é uma conduta posterior a tal facto, a verdade é que não se pode nunca esquecer que o processo criminal, nos termos do artigo 32º, n.º 1 da Constituição, assegura todas as garantias de defesa.
Entre as garantias de defesa encontra-se em posição de destaque a liberdade que o arguido tem de escolher o modo como pretende exercer a sua defesa, desde logo através opção de se remeter ao silêncio, sem que por isso possa ser desfavorecido, ou de prestar declarações, confessando ou negando os factos, ou de apresentar versão diversa dos factos imputados, sem que esse modo de defesa que livremente assumiu possa ser censurado.
Não é o modo de defesa escolhido pelo arguido que está a ser julgado, sob pena de se pôr em causa tal liberdade de escolha e ficarem minadas as garantias de defesa do processo penal.
A prestação de declarações, embora não deixe de constituir um meio de prova, constitui na essência um meio de defesa do arguido, pelo que deve ser garantida a liberdade do seu exercício.
Assim, seguindo na esteira do ensinamento de Eduardo Correia, Figueiredo Dias e Maria João Antunes[5], entendemos que o comportamento processual do arguido (o silêncio, a não confissão, a negação dos factos, a apresentação de versão diversa da que resultou provada, etc…) não deve, por princípio, ser valorado contra si, atenta a posição em que se encontra e a necessidade de acautelar o seu direito de defesa, a não ser que seja de imputar à intenção de prejudicar o decurso normal do processo[6], a qual desde já adiantamos não se vislumbra no caso dos autos.
Nas palavras de Eduardo Correia[7]: “A negação do crime corresponde, por seu lado, a um direito do arguido e portanto não pode, necessariamente, considerar-se elemento da agravação da pena. Em processo penal não há, por parte do arguido, um «dever de colaboração com a justiça», nem tão-pouco se poderá falar aqui de dolo ou má fé processual.”
E até há quem, como Hans-Heinrich Jescheck, vá mais longe e recuse qualquer tomada de consideração do comportamento processual na individualização da pena porque colide com a máxima processual de que o acusado possui liberdade para articular a sua defesa do modo que deseje[8].
Considerar-se como fator de medida de pena que depõe contra o arguido, nos termos do artigo 71º, n.º 1 e 2, e) do Código Penal, o facto de este se ter remetido ao silêncio, não ter confessado, ter negado os factos ou apresentado versão diversa da que veio a resultar provada, constitui uma compressão injustificada da liberdade de escolha do modo de defesa e, por aí, uma clara violação do direito de defesa do arguido e do processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 61º do Código de Processo Penal e 32º, n.º 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa e 48º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Com efeito, se qualquer uma destas circunstâncias de facto fosse suscetível de como fator de medida de pena, enquanto conduta posterior ao facto, ser valorada contra o arguido, este poderia ficar não só compelido a falar, como a confessar os factos imputados ou, então, se apresentasse uma versão diferente dos factos imputados, a tentar acertar na versão dos factos que o Tribunal viesse a dar como provada, sempre sob pena de o seu constitucionalmente garantido comportamento processual poder vir a ser valorado contra si em sede de determinação da pena.
Ora, como refere Germano Marques da Silva, a propósito do direito ao silêncio do arguido e à não punição da mentira, há que ter a humildade de reconhecer que a verdade judiciária não é necessariamente a verdade histórica[9] [10].
Assim, o facto de o arguido não ter confessado os factos, negando a maioria ou apresentando versão diversa da que resultou provada, constitui circunstância inócua para a medida da pena.
Desconsiderando então os fatores de medida de pena assinalados, vejamos da fixação da medida concreta da pena.
Ponderando, em obediência ao artigo 71º do Código Penal, o grau de ilicitude mediano-elevado, atenta a TAS de 2,18 g/l e o veículo utilizado (um ciclomotor); o grau de conhecimento e a intensidade da vontade do dolo - dolo direto; a ausência de antecedentes criminais; a integração social e familiar, o facto de ser reformado, a idade de 66 anos, a condição económica modesta, o que tudo junto não deixa de revelar uma baixa intensidade quanto às exigências de prevenção especial. Mais tendo em conta que no que se refere à prevenção geral positiva ou de integração, a necessidade de tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade do ordenamento jurídico, em especial no campo dos crimes rodoviários e neste nos crimes de condução em estado de embriaguez, tem alguma intensidade, afigura-se ficar assegurada aquela tutela com a imposição ao arguido de uma pena de multa situada no terço intermédio da moldura abstrata, ou seja em 70 dias. Mantém-se a taxa diária em 6€, que foi a fixada em primeira instância e com a qual o recorrente concordou.
Assim, é parcialmente procedente o recurso nesta parte.
2.3.4- Da pena acessória.
A prática do crime de condução em estado de embriaguez, pelo qual o arguido foi condenado, para além da pena principal é ainda sancionada com proibição de conduzir veículos com motor por um período entre 3 meses e 3 anos (art. 69º, n.º 1, al. a), do Código Penal).
No caso dos autos, o Tribunal recorrido fixou a pena acessória em um ano.
Entende o recorrente, tal como em relação à pena principal, que a pena acessória de proibição de conduzir veículos fixada é desajustada, e que deveria ter sido aplicada em período não inferior a 4 meses.
Ponderemos.
A sanção agora em causa tem a natureza de pena acessória, traduzindo-se numa censura adicional pelo crime praticado.
Quanto às suas finalidades, deve assinalar-se um efeito de prevenção geral de intimidação, e deve esperar-se desta pena acessória que contribua para a emenda cívica do condutor.
Esta pena acessória tem, assim, uma função preventiva adjuvante da pena principal, sendo a sua finalidade a intimidação da generalidade e dirigindo-se ainda à perigosidade do agente.
Resulta do artigo 69º do Código Penal que a aplicação da pena acessória em causa depende da verificação de dois pressupostos, um de natureza formal e outro de natureza material, sendo que, no caso dos autos, o de natureza formal se mostra preenchido pela condenação da recorrente pelo cometimento do crime previsto no artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal.
O pressuposto material verifica-se quando for de considerar no caso que o exercício da condução se revelou especialmente censurável.
E aqui, temos de concluir que o arguido adotou em relação à condução rodoviária apesar do estado de embriaguez que o afetava, com uma taxa de álcool no sangue de 2,18 g/l, muito superior ao mínimo legal e bem acima do limite do ilícito penal, manifestou, nos factos por si praticados, um elevado desrespeito pelas normas, especialmente censurável, pelo que necessário se torna a aplicação de uma pena acessória que, inibindo-o daquele direito, contribua para a interiorização do dever de participar, de forma responsável e, sobretudo, segura, no trânsito rodoviário.
Está, assim, preenchido, também, o pressuposto material de aplicação da sanção acessória, a qual, por isso, não pode deixar de ter lugar.
Para a determinação da medida concreta da pena acessória têm aplicação os critérios estabelecidos no art.71º do Código Penal já acima referidos e que aqui damos por reproduzidos.
Assim, considerando todos os elementos atrás referidos - o grau de ilicitude médio-elevado, atenta a TAS de 2,18 g/l, dolo direto, ser primário, ter já 66 anos de idade, mostrar-se social e familiarmente integrado e estar reformado -, afigura-se que as exigências de prevenção se satisfarão com a fixação da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor em três meses acima do mínimo legal, ou seja em seis meses, mostrando-se adequada e proporcional, respeitando os artigos 18.º da Constituição da Republica Portuguesa e os artigos 40.º e 71.º, do Código Penal.
Assim, concedendo provimento parcial também nesta parte do recurso, fixar-se-á a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor no período de 6 (seis meses).
