06P2935 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza, e a tributação do património pessoal ou real deve concorrer para a igualdade entre os cidadãos (arts. 103.º, n.º 1, e 104.º, n.º 3, da CRP), pelo que é da maior evidência, quer no plano teórico quer no plano prático, que o lançamento dos impostos, mostrando-se a coberto da tutela da lei ordinária, sustentada pela lei fundamental, reclama para sua cobrança um regime punitivo deferido ao Estado, sem o qual aquela superior e pública finalidade se mostraria seriamente comprometida, integrando-se, como se integra, o delito de fuga aos impostos naquilo que se apelida de “delinquência patrimonial de astúcia”.

II- Por isso o jus puniendi de que o Estado se mostra detentor na luta contra os devedores de impostos e contribuições à Segurança Social, quando aos credores particulares do Estado lhes é denegada igual tutela, enquanto figura incumpridora e em mora nas suas obrigações, não reveste qualquer tratamento chocante, forma diferenciada ou desproporcionada, em colisão com os princípios com dignidade constitucional sedeados ao nível da igualdade dos cidadãos e da menor compressão dos direitos fundamentais - arts. 13.°, n.º 1, e 18.º, n.º 2, da CRP.

III- Trata-se de assegurar tratamento diferenciado e desigual, justificado e de todos aceite, numa área e a uma entidade vocacionada à realização de fins públicos, de prossecução de incontornáveis interesses de índole financeira, nacionais e comunitários, de subsistência colectiva, de justa repartição dos rendimentos, objectivos ocupantes na pirâmide de interesses de posição de topo, superiorizando-se aos privados.

IV- O devedor dos impostos (e de prestações à Segurança Social) surge colocado em posição aproximada à de fiel depositário, sendo de «levar em conta este aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários, que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei», além de que a impossibilidade de cumprimento não é elemento constitutivo do crime de abuso de confiança fiscal previsto no art. 105.º do RGIT (o mesmo se podendo dizer quanto ao art. 24.º do RJIFNA), escreveu-se no Ac. do TC n.º 312/00 (DR II Série, de 17-10-2000), seguido de perto pelo Ac. do TC n.º 54/2004, de 20.1.2004, Proc. n.º 640/03, onde - como em outros daquele TC (cf. os n.ºs 663/98 e 516/00, DR II Série, de 15-01-1999 e 31-01-2001)-, se teve como pressuposto legal a falta dolosa de entrega de prestações à administração fiscal e a sua não correspondência à consagração de um caso de prisão por dívidas.

V- No RJIFNA, na redacção conferida ao DL 20-A/90, de 15-01, pelo DL 394/93, de 24-11, exigia-se para configuração do crime de abuso de confiança fiscal a apropriação indevida por inversão do título da posse, com censurável animus rem sibi habendi; no RGIT, aprovado pela Lei 15/01, de 05-06, basta a não entrega, mas subjacentemente, embora a tónica se tenha deslocado, na lei nova, para a simples não entrega, continua a estar presente a ideia de apropriação, pois que quem recebe das mãos de terceiro prestações tributárias,

ficando investido na qualidade de seu depositário, e não as entrega, em via de regra é porque delas se apropriou, conferindo-lhes um destino não legal.

VI- O novo preceito (art. 105.º do RGIT) manifesta um alargamento da punibilidade, abrangendo claramente não só as situações de indevida apropriação mas também as de intencional não entrega.

VII- Tendo em consideração que:

- os arguidos, enquanto membros do Conselho de Administração da arguida V, SA, ao longo dos meses de Janeiro, Fevereiro, Março e Maio de 1996, Julho, Setembro, Novembro e Dezembro de 1998, e Janeiro de 1999, deixaram de entregar nos cofres do Estado a importância de € 257 396,30, a título de IVA exigível, resultante da diferença entre o imposto liquidado pela sociedade arguida aos clientes e o imposto por si suportado e dedutível naqueles períodos;

- decidiram, igualmente, não pagar ao Estado o IRS, descontando nas remunerações pagas aos seus trabalhadores (categoria A) e administradores ou colaboradores por conta própria (categoria B) a soma de € 129 653,94, correspondente aos meses de Janeiro e Julho a Dezembro de 1997; Janeiro, Março a Agosto e Outubro a Dezembro de 1998; Janeiro a Dezembro de 1999 e 2000; e Janeiro, Fevereiro e Março de 2001;

- no uso daquela qualidade estatutária os arguidos integraram, indevidamente, no património social da sociedade arguida, aquelas importâncias, no montante global de € 386960,24, que aquela afectou ao pagamento das despesas decorrentes do giro normal da empresa, designadamente ao pagamento de salários e fornecedores;

- a sociedade arguida, de 31 de Maio de 1999 até 28 de Dezembro de 2000, por intermédio daqueles arguidos, com o fito de frustrarem a satisfação dos créditos tributários, foi alienando, faseadamente, o seu imobilizado e existências/matérias primas à empresa designada à data por JFH, Lda., actualmente E, Lda., de que aqueles eram sócios gerentes;

- as vendas ascenderam, quanto ao imobilizado, ao valor líquido de € 333 059,63, acrescido de IVA liquidado no valor de € 56 210,14, e as vendas das existências ascenderam a € 1574 513,674, acrescido de IVA liquidado no valor de € 267 667,41;

- ao tempo a sociedade era devedora de avultados créditos ao Estado, já liquidados;

- a actuação dos arguidos foi-o em nome e no interesse da arguida sociedade, em conjugação de esforços, de forma livre e consciente, no intuito de eximi-la ao pagamento dos impostos, cientes da proibição e punibilidade da sua conduta, particularmente de que a

venda do activo imobilizado e das suas existências obstava à satisfação, total ou parcial, dos créditos fiscais, objectivo a que se propuseram;

- a intensidade do dolo é elevada, repetida ao longo do tempo como se mostra a intenção de defraudar o Estado; e o desvalor da acção, ou seja a ilicitude, situa-se no mesmo nível, a ter presente a importância vultuosa dos impostos insatisfeitos, com o correlativo prejuízo para o Estado, e o engenho de que se lançou mão para frustrar créditos do Estado, desfazendo-se do «casco social», alienando-o a favor de uma sociedade de que eram sócios os arguidos, revelador de uma personalidade mal conformada, englobante de uma inconsideração e um desprezo total por valores cujo cumprimento cada vez mais se reclama;

- colhem ainda significativo peso as exigências de prevenção especial, apesar de os arguidos serem delinquentes primários, de o arguido J ter confessado os factos e de o R admitir, apenas, estarem em falta os supracitados valores, de pelo desvio do seu legal destino se terem proposto satisfazer salários e matérias primas, porque jamais as importâncias não entregues integram património social, havendo que dar-lhes o seu encaminhamento estipulado por lei, tudo de escasso valor atenuativo; só a pena privativa da liberdade satisfaz de forma adequada as finalidades da pena.

VIII- A exigência de pagamento da prestação tributária como condição da suspensão da execução da pena, à margem da condição económica do responsável tributário, e do princípio da razoabilidade, previsto para a suspensão nos termos do art. 51.º, n.º 2, do CP, nada tem de desmedida, justificando-se pela necessidade da eficácia do sistema penal tributário e o tratamento diferenciado pelo interesse preponderantemente público a acautelar.

IX- E tal inconsideração de possibilidade económica, pressuposta na lei tributária, tem sido havida como conforme à CRP porque a lei não exclui a suspensão, porque mesmo parecendo impossível a satisfação da prestação não é de excluir que, por mudança de fortuna, o devedor esteja em condições de arcá-la, porque só o incumprimento doloso determina a revogação, por fim porque sempre restam, em casos de dificuldades de cumprimento, alternativas, já que no regime rege o princípio rebus sic stantibus, norteado pelos princípios da culpa e da adequação.

X- Dado que as omissões de pagamento dos impostos em causa respeitam, genericamente, a períodos sucessivamente renováveis (mês a mês), posto que aquela omissão se desenvolva em momentos sucessivos, não sendo a distância temporal entre eles alongada, antes préexistindo uma conexão temporal, não poderá deixar de se levar em apreço o ensinamento doutrinário de Eduardo Correia (Unidade e Pluralidade de Infracções, págs. 96-97), no sentido de se cada um dos actos for um mero «explodir», mais ou menos automático, de uma mesma carga volitiva integrada num projecto volitivo que se mantém uniforme, não obstante a repetição da materialidade ele aglutina um só propósito criminoso e um só crime.

XI- Assim, é de condenar cada um dos arguidos, como co-autores de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105.º, n.ºs 1 e 5, do RGIT, em 2 anos e meio de prisão, e de um crime de frustração de créditos, p. e p. pelo art. 25.º, n.º 1, do DL 394/93, de 24-11, em 6 meses de prisão; e, em cúmulo jurídico, cada um, em 2 anos e 8 meses de prisão, pena essa suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, com a condição de, nesse mesmo prazo, pagarem a quantia de € 474 609,34, devendo documentar nos autos dentro do prazo de 1 ano o pagamento de 1/5 de tal quantia, dentro de 2 anos o pagamento de 2/5, dentro de 3 anos o pagamento de 3/5, dentro de 4 anos o pagamento de 4/5, e no último ano o restante.

Acordam em audiência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo , sob o n.º ……DSTR , do Tribunal Judicial de Alcanena , foram submetidos a julgamento :

-…………. , S A , com sede em Monsanto –Alcanena ,

- AA ,

- BB;

e CC , vindo , a final , a ser absolvida a última , julgado extinto o procedimento criminal quanto à primeira , e condenados :

- os arguidos AA e BB pela prática, em co-autoria material de 4 crimes de abuso de confiança fiscal , em concurso real com quatro crimes continuado de abuso de confiança fiscal , p. e p. no art. 105º , n.ºs 1 e 5 , do RGIT e um crime de frustração de créditos , p . e p . pelo art.º 25.º n.º 1, do Dec.º-Lei n.º 394/93 , de 24/11, nas penas de prisão respectivamente de 2 anos , 1 ano , 4 meses , 2 meses , 1 mês , 6 meses , 6 meses , 2 anos e 3 meses e 6 meses , cada um , respectivamente .

Em cúmulo jurídico , cada um , em 3 anos de prisão , cuja execução foi declarada suspensa com a condição de, em 5 anos , os arguidos pagarem a quantia de 474.609, 34 € , devendo documentar nos autos dentro do prazo de um ano o pagamento de 1/5 de tal quantia , dentro de 2 o pagamento de 2/5 , dentro de 3 anos o pagamento de 3/5 , dentro de 4 o pagamento de 4/5 e no último ano o restante , nos termos do art.º 15 , do RGIT .

I. Os arguidos AA e BB, discordando do decidido , interpuseram recurso directamente para este STJ , apresentando na motivação as seguintes conclusões , já resumidas :

No concretismo da situação está sempre em causa o conceito fundamental da proporcionalidade e adequação da medida da pena, sem situações específicas respeitantes à medida da pena .

Esse contexto está evidenciado na sentença e ressalta das vicissitudes por que passou a sociedade arguida , desde o ver-se sobreendividada , desde o ser titular de créditos incobrados em largos milhares de contas , até por se apresentar ao Plano Mateus e requerer contra si Processo Especial de Recuperação de Empresa , caindo em falência .

A motivação dos arguidos , como a decisão reconhece , não tem por fundamento o enriquecimento que então se não verificou , mas a salvaguarda dos valores da honra , preservação dos postos de trabalho , manutenção / desenvolvimento de uma actividade industrial .

Não foi seleccionado o Estado para não pagamento mas outros credores sofreram as mesmas consequências .

Os pagamentos não foram efectuados devido à situação de cronicidade e irrecuperabilidade económica .

Este condicionalismo há-de ser ponderado e concorrer para uma decisão “equilibrante das roturas “ socialmente relevantes , provocadas por acontecimentos criminais .

A determinação da pena há-de ser proporcionada à medida da culpa sem a exceder .

A culpa do agente sai reduzida ou anulada quando a sua decisão reveste o dramatismo das decisões radicais , face a consequências previsivelmente radicais .

A reivindicação da justa medida concreta da pena deve adequar-se à reposição do equilíbrio rompido por factos censuráveis .

Factos que são circunstanciados pelo comportamento dos agentes , comportando a previsibilidade “ ex-ante e ex-post “ aos factos .

A decisão recorrida fê-lo sob a condição de pagamento de uma quantia que , com encargos , ultrapassa em muito , 100.000 contos , em 5 anos e 5 prestações anuais .

Isto pela leitura acrítica do art.º 14.º , do RGIF ( n.ºs 6 e 7 , do art.º 11.º , do RGIFNA) , que não pode ser aceite .

Essa disposição não pode ser dissociada dos art.ºs 4º.º , 50.º e 51.º , do CP.

Donde ser forçoso não concluir pela aplicação de pena para além de multa, esta adequada às possibilidades dos arguidos .

O Colectivo ao impor a suspensão condicionada ao pagamento de 476.609, 34 € fundou-se irrestritamente numa interpretação demasiado rígida do art.º 14.º , do RGIF .

Essa condenação atenta contra os princípios da igualdade , necessidade e proporcionalidade da pena , consagrados nos art.ºs 13.º e 18.º n.º 2 , da CRP :

A obrigação em que foram condenados é manifestamente impossível .

Ela mostra-se desintegrada do contexto do art.º 51.º n.ºs 1 a) e 2 , do art.º 51.º , do CP .

Donde a inconstitucionalidade que se invoca de uma interpretação que descure a condição económica do agente .

Quando assim se não entenda deve o pagamento daquela importância ser feito sem sujeição a prestações , em 5 anos .

II. A Exm.ª Procuradora –Adjunta sustentou o acerto da decisão recorrida .

III. O Exm.º Procurador Geral-Adjunto neste STJ requereu que se designasse dia para julgamento .

IV. Colhidos os legais vistos , cumpre decidir , considerando que o Colectivo teve como assente o seguinte quadro fáctico :

A sociedade arguida dedicava-se à curtimenta e acabamento de pele sem pêlo , sendo sujeito passivo de Imposto sobre o Valor Acrescentado no regime normal de tributação com periodicidade mensal .

No quadriénio de 1996 a 1999 compunham o Conselho de Administração da sociedade , o arguido AA , como presidente e os arguidos CC e BB , como vogais .

Durante aquele período todos os arguidos exerceram , de direito , as funções inerentes à sociedade arguida , sendo que apenas os arguidos AA e BB o fizeram de facto .

A 17 de Janeiro de 2000 , a sociedade arguida requereu contra si processo de recuperação de empresa que correu termos nesse tribunal sob o n.º ….., tendo os arguidos AA e CC continuado a exercer funções inerentes à administração da empresa até à declaração da falência .

A sociedade foi declarada falida por sentença proferida a 7 de Março de 2001 , transitada em julgado em 14 de Março de 2002 .

Relativamente às operações realizadas no âmbito da sua actividade , a sociedade arguida enviou os serviços de cobrança do IVA as declarações periódicas relativas aos meses seguintes sem que as fizesse acompanhar do respectivo meio de pagamento , nas importâncias a seguir mencionadas:

-50.105,93 € , relativa ao mês de Janeiro de 1996 , cujo prazo para pagamento expirava a 31/03/96 ;

-35.996, 23 € , relativa ao mês de Fevereiro de 1996 , cujo prazo para pagamento expirava a 30/4/96 ;

-17.380, 67 € , relativa ao mês de Março de 1996 , cujo prazo para pagamento expirava a 31/5/96 ;

-55.365, 03 € , relativa ao mês de Maio de 1996 , cujo prazo para pagamento expirava a 31/7/96 ;

-10.099 , 62€ relativa ao mês de Julho de 1998 , cujo prazo para pagamento expirava a 10/9/98 .

-1615, 76€ relativa ao mês de Setembro de 1998 , cujo prazo para pagamento expirava a 10/11/98 .

-19.907, 35 € , relativa ao mês de Novembro de 1998 , cujo prazo para pagamento expirava a 11/1/99.

-10.631, 98 € , relativa ao mês de Dezembro de 1998 , cuja prazo para pagamento expirava a 10/2/99 .

56. 294, 93 € , relativa ao mês de Janeiro de 1999 , cujo prazo para pagamento expirava a 10/3/ .99, no total de 257.396, 30 €.

Tais montantes de imposto de IVA exigível resultam da diferença entre o imposto liquidado pela sociedade arguida aos clientes e o imposto por si suportado e dedutível naqueles períodos .

A sociedade arguida liquidou IVA nas transacções por si efectuadas durante os períodos suprareferidos e recebeu dos respectivos clientes a totalidade do IVA que liquidou .

Em 14 de Novembro de 1996 , por requerimento subscrito pela arguida CC e por despacho de 25 de Março de 1997 , a sociedade arguida foi autorizada a pagar em prestações as quantias de IVA do ano de 1996 , no âmbito do regime aprovado pelo DL n.º 124/96 , de 10/08 (Plano Mateus) .

A sociedade arguida havia sido admitida já no referido Plano Mateus autorizada a pagar em 120 prestações mensais iguais , o montante total de 666.359, 70 € ( 133.593.126$00) , com início em Janeiro de 1997 .

A sociedade arguida apenas pagou 30 prestações , tendo efectuado o pagamento da 30.ª prestação no dia 3 de Abril de 2000, com atraso , uma vez que tal prestação se encontrava vencida desde o dia 31 de Outubro de 1999 .

Por incumprimento parcial do pagamento a sociedade arguida foi excluída do Plano Mateus , a 29 de Setembro de 2000 , quando ainda devia 649.273, 08 € ( 130.167.567$00 ) , tendo a sociedade arguida sido devidamente notificada .

No entanto como não cumpriu integralmente o pagamento foi dele excluído em 29 de Setembro de 2000 .

Em data não concretamente apurada mas anterior ao mês de Janeiro de 1997 , os arguidos AA e BB , de comum acordo e no interesse da sociedade arguida , decidiram não pagar ao Estado o Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares ( IRS) que , a partir daquela data fosse devido , passando a integrá-lo no património da arguida.

Assim , na concretização de tal decisão , a sociedade arguida descontou nas remunerações pagas aos seus trabalhadores ( categoria A) e administradores ou colaboradores por conta própria ( categoria B) as seguintes importâncias a título de IRS , que reteve nos períodos e montantes a seguir mencionados :

Ano de 1997 -157, 12 € ( cat.B) relativa ao mês de Janeiro ; 2.773, 42 € , relativa ao mês de Julho ; 2.519, 79 , € relativa ao mês de Agosto ; 104, 75 € ( cat.B) relativa ao mês de Setembro ; (cat.B) 104, 75 € relativa ao mês de Outubro , 3.465, 13 € ( inclui 104, 75 € em cat.B) , relativa ao mês de Novembro e 3.293, 46 € , relativa ao mês de Dezembro.

Ano de 1998 -2920, 76 € relativa ao mês de Janeiro ; 2.989 , 42 € , relativa ao mês de Março ; 3.041, 05 € , relativa ao mês de Abril ( inclui 104, 75 € em cat.B) ; 3054, 75 € , relativa ao mês de Maio ; 2.889 , 44 € , relativa ao mês de Junho ; 2.856, 62 € relativa ao mês de Julho ; 2.774, 56 € , relativa ao mês de Agosto ; 3.764, 31 € relativa o mês de Outubro ; 4.289, 19 € relativa ao mês de Novembro ( inclui 349, 16 € em cat.B ) e 6.881, 84 € , relativa ao mês de Dezembro .

Ano de 1999-3.078, 88 € , relativa ao mês de Janeiro ; 3.097, 58 € relativa ao mês de Fevereiro ; 3.052, 48 € , relativa ao mês de Março ; 3.243, 56 € , relativa ao mês de Abril , 3136, 07 € , relativa ao mês de Maio ; 2.794, 14 €, relativa ao mês de Junho , 2970, 26€ , relativa ao mês de Julho ; 5.919, 91 € , relativa ao mês de Agosto ; 2.906, 62 € , relativa ao mês de Setembro ; 2451 , 57 € , relativa ao mês de Outubro ; 2.406, 55 € , relativa ao mês de Novembro ; 5.378, 29 € , relativa ao mês de Dezembro .

Ano de 2000-2.415, 68 € , relativa ao mês de Janeiro ; 2480, 37 € , relativa ao mês de Fevereiro ; 2456, 48 € , relativa ao mês de Março ; 2.382 , 41 €, relativa ao mês de Abril , 3.251, 96 € , relativa ao mês de Maio , 3.000 , 52 € , relativa ao mês de Junho ; 6.067 , 28 € relativa ao mês de Julho , 2.322, 90 €, relativa ao mês de Agosto , 2.351, 23 € , relativa ao mês de Setembro; 2.415, 38 €, relativa ao mês de Outubro , 2.394, 63 € , relativa ao mês de Novembro e 4.789, 96 relativa ao mês de Dezembro .

Ano de 2001-2.058, 59 € , relativa ao mês de Janeiro ; 1.839, 117 € , relativa ao mês de Fevereiro ; 1561, 14 € relativa ao mês de Março , num total de 129, 653 , 94 € .

As importâncias suprareferidas deviam ter sido entregues ao Estado até ao dia 20 do mês seguinte .

A sociedade arguida pagou as remunerações aos seus trabalhadores e administradores e os serviços prestados por terceiros , nos períodos temporais acabados de enunciar .

As importâncias suprareferidas de IVA e IRS não foram entregues ao Estado no prazo legal nem decorridos 90 dias sobre aquele prazo .

Em vez de as entregar ao Estado , a sociedade arguida fez suas tais importâncias por intermédio dos arguidos AA e BB, que em nome daquela actuaram .

A sociedade arguida integrou no seu património as ditas importâncias , gastando-as no pagamento das despesas decorrentes do giro normal da empresa , designadamente no pagamento de salários e fornecedores .

Os arguidos AA e BB agiram de forma livre , deliberada e consciente , em conjugação de esforços e intenções em nome e no interesse da sociedade arguida e sempre na concretização da mesma decisão inicial que haviam tomado .

Ao actuarem pela forma atrás descrita , os arguidos CC e BB , em representação da sociedade arguida , quiseram desta forma , como fizeram, os montantes dos impostos suprareferidos , bem sabendo que tais montantes que faziam da sociedade arguida e utilizavam para satisfazer os compromissos resultantes do giro da mesma , pertenciam ao Estado e a este deviam ser entregues e que desse modo causavam ao Estado um prejuízo patrimonial equivalente .

Os arguidos estavam igualmente cientes que semelhantes condutas eram proibidas por lei .

Nos anos de 1999 e 2000 a empresa arguida prestou serviços a terceiros e procedeu a vendas dos seus produtos , tendo liquidado o respectivo IVA .

A empresa arguida recebeu dos seus clientes o IVA que liquidou naqueles exercícios , relativo às transacções por si efectuadas .

Porém , os arguidos AA e BB em nome e em representação da sociedade arguida , com o propósito de ocultar à Administração Fiscal os rendimentos tributáveis mais elevados que a sociedade arguida auferia em sede de IVA não enviaram aos respectivos serviços de cobrança fiscal as seguintes prestações de IVA :

de Julho de 1999 , no montante apurado de 37.730 , 75 € ;

de Setembro de 1999 , no montante apurado de 7.661, 83 € ;

de Outubro de 1999 , no montante apurado de 7.948, 86 € ¸

de Novembro de 1999 , no montante apurado de 109.327, 55 € ;

de Outubro de 2000 , no montante apurado de 15.722, 32 € ;

de Novembro de 2000 , no montante apurado de 23.784, 29 € ;

de Dezembro de 2000 , no montante apurado de 27.523 , 02 € , num total de 229.698, 62 € .

Os montantes suprareferidos foram apurados pelos serviços de Fiscalização Tributária , com base nos elementos da contabilidade da sociedade arguida .

A sociedade arguida fez suas tais quantias , integrando-as no seu património .

Os arguidos AA e BB agiram de forma livre , deliberada e consciente , em conjugação de esforços e intentos , em nome e no interesse da sociedade arguida .

Estes arguidos sabiam que deviam apresentar as declarações de IVA suprareferidas e ao omiti-lo quiseram os arguidos ocultar os valores que permitem à Administração Fiscal controlar os rendimentos tributáveis da sociedade arguida e , desta forma , eximi-la do pagamento ao Estado dos respectivos impostos , como eximiram , nas situações em que o imposto a pagar atingia valores avultados .

Quiseram , ainda , os arguidos obter uma vantagem patrimonial indevida , como obtiveram , com a consequente diminuição das receitas tributárias .

Os arguidos estavam igualmente cientes de que tais condutas eram proibidas por lei .

De 31 de Maio de 1998 até 28 de Dezembro de 2000 a sociedade arguida, por intermédio dos arguidos AA e BB , que , em seu nome e no interesse actuaram com o propósito de frustrar a satisfação dos créditos tributários , foi alienando faseadamente o seu imobilizado e existências/ matérias primas , à empresa designada à data AA e ….. Ld.ª , actualmente “ …………, Ld.ª , de que os arguidos também eram sócios gerentes .

As vendas do imobilizado totalizaram o valor líquido de 333.059, 63 € , acrescido de IVA liquidado no valor de 56.620, 14 € e as vendas das existências ascenderam a 1.574.513, 89 € , acrescido de IVA liquidado no valor de 267 .667 , 41 € .

Ao tempo a sociedade arguida era devedora ao Estado de avultados tributos , já liquidados .

Os arguidos AA agiram de forma livre , deliberada e consciente , em conjugação de esforços e intentos , em nome e no interesse da sociedade arguida .

Os arguidos sabiam que a sociedade arguida devia avultadas quantias ao Estado a título de impostos , que essas quantias já estavam liquidadas e que a venda do imobilizado e das existências da mesma , atento o montante vendido impedia a satisfação total ou parcial dos créditos tributários , o que igualmente quiseram .

Os arguidos estavam , igualmente , cientes de que semelhante conduta era proibida e punida por lei .

Mais se provou que o arguido AA está receber uma pensão de reforma de 1000 € por mês , continua a trabalhar na ……. , tem dois filhos maiores a viverem em economia separa dos seus pais , é delinquente primário e confessou os factos .

A arguida CC está reformada e recebe de reforma mensalmente 600 € , vive na companhia do marido e de sua mãe , tem a 4.ª classe e é delinquente primária .

O arguido BB admitiu que possam estar em falta os valores constantes da acusação , trabalha na ……. , recebe mensalmente 2200 € e a mulher é educadora de infância , tem 2 filhos , com 4 e 2 anos de idade , e é delinquente primário .

V. Com relação às questões a decidir no presente recurso , pertinentes ao uso , que se teve por indevido , segundo os recorrentes , da sua condenação em pena de prisão -em vez de multa - e suspensão daquela, com sujeição a uma condição , qual seja a do pagamento da soma de 474. 609, 34 € , em 5 anos , à Fazenda Nacional , e em cada um ano da sua quinta parte , aquela reputada impossível e desconforme aos princípios constitucionais da igualdade , necessidade e proporcionalidade , vertidos nos art.ºs 13.º e 18.º , n.º2 , da CRP , bem como ao disposto no art.º 51.º n.º 2 , do CP , afigura –se - nos da maior oportunidade retirar do estudo “ O Crime de Fraude Fiscal no Novo Direito Penal Tributário Português “ , da autoria dos Profs . Figueiredo Dias e Costa Andrade , RPCC , Ano 6.º , Janeiro-Março 1996 , 76 , as seguintes ordens de considerações :

Desde logo , a de que “ O imposto apresenta-se como o meio privilegiado ao dispõr de um Estado de direito para assegurar as prestações sociais “ , que tornam possível , na conhecida fórmula de Fosthoff , que “ o cidadão viva não só no Estado , mas também do Estado “ .

Tudo para dizer que a consciência colectiva adquiriu o sentimento de que o não pagamento de impostos é ofensivo da igualdade tributária dos cidadãos, da proporcionalidade contributiva , inviabilizando a fuga aos impostos a realização das finalidades do Estado , fazendo-as recair agravadamente sobre outros , inscrevendo-se o direito penal fiscal num movimento de eticização , obediente aos princípios da legalidade , igualdade e justiça social , com apoio nos art.ºs 101 .º a 104 .º , da CRP .

O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza ; a tributação do património pessoal ou real deve concorrer para a igualdade entre os cidadãos ( art.º s 103 .º n.º 1 e 104.º n.º 3 , da CRP ) .

Nestes termos é da maior evidência , quer no plano teórico quer no plano prático , que o lançamento dos impostos , mostrando-se a coberto da tutela da lei ordinária , sustentada pela lei fundamental , reclama para sua cobrança um regime punitivo deferido ao Estado , sem o qual aquela superior e pública finalidade se mostraria seriamente comprometida , integrando-se , como se integra , o delito de fuga aos impostos naquilo que se apelida de “ delinquência patrimonial de astúcia “ ( cfr. Ac. deste STJ , de 9.3. 2005 , P.º n.º 346/05 , desta 3.ª Sec. ) .

O revigoramento do direito a essa cobrança através do recurso a reacções sejam de índole criminal ou contraordenacional , ajusta-se à “ superioridade ética do Estado” , de manter na perseguição penal , expressão que , com origem em Eberardt Schmidt , o Prof. Costa Andrade , na sua obra Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal , ed. 1992 , pág. 73 , cita , sequer se expondo aquela entidade “ ao perigo de erosão daquela superioridade moral do processo penal “ ao adoptar medidas reactivas dissuasoras de pagamento das prestações debitórias fiscais .

E , assim , cobra plena aceitação a asserção de que “ As exigências do étimo Estado – de - Direito fizeram penetrar a racionalidade fiscal das categorias e dos valores da legalidade e da igualdade . E também por esta via as obrigações fiscais ganharam a cogência dos imperativos éticos : a partir de então não tem sentido acreditar que a honestidade fiscal é , na expressão de Veit , “ o equivalente da estupidez “ .

VI. Transpondo o que se invoca para justificação do problema “ desesperadamente controverso “ da justificação das escutas telefónicas , se poderá afirmar que , sendo ou tendo sido causa de ruína nacional a fuga aos impostos , se assiste a um momentoso “ estado de necessidade “ de punição , face à “ dramatização “ do fenómeno , sensibilizando o legislador, face ao clima de “ moral panic” , no dizer de Cohen ( cfr. , ainda , Prof. Costa Andrade , op. cit . , pág. 68) , apontando para a adopção de medidas severas .

Por isso o “ jus puniendi “ de que o Estado se mostra detentor na luta contra os devedores de impostos e contribuições devidas à Segurança Social , não reveste tratamento chocante , de forma diferenciada ou desproporcionada em favor do Estado , em colisão com os princípios com dignidade constitucional sediados ao nível da igualdade dos cidadãos e da menor compressão dos direitos fundamentais – art.ºs 13.º , n.º 1 e 18.º , n.º 2 , da CRP .

Trata-se de assegurar justificado , e de todos aceite , tratamento diferenciado e desigual , numa área e a uma entidade vocacionada à realização de fins públicos , de prossecução de incontornáveis interesses de índole financeira , nacionais e comunitários , de subsistência colectiva, de justa repartição dos rendimentos , objectivos ocupantes na pirâmide de interesses posição de topo , superiorizando-se aos privados .

O devedor dos impostos ( e de prestações à Segurança Social ) , surge colocado em posição aproximada à de fiel depositário , sendo de “ levar em conta este aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários , que não comporta uma pura obrigação contratual , porque decorre da lei “, além de que a impossibilidade de incumprimento não é elemento constitutivo do crime de abuso de confiança fiscal previsto no art.º 105.º , do RGIT ( o mesmo se podendo dizer quanto ao art.º 24.º , do RJIFNA ) escreveu-se no Acórdão do TC n.º 312 /00 , in DR II Série , de 17/10/2000 , seguido , de perto pelo AC. do TC n.º 54/2004 , de 20.1.2004 , P.º n.º 640/03 , onde – como em outros , cfr. os n.º s 663/98 e 516 /00 , in DR II Série , de 15/1/ 99 e 31/1/2001 , daquele TC , respectivamente - , se teve como pressuposto legal a falta dolosa de entrega de prestações à administração fiscal e a sua não correspondência à consagração de um caso de prisão por dívidas .

O Estado , consoante a sensibilidade à natureza e grandeza dos interesses a acautelar , ao seu grau e prática de ofensividade , na abertura e compreensão à realidade , “ tanto em sede de diagnose como de prognose “ , embora com ” risco de erro e de variabilidade” , no ensinamento do Prof. Costa Andrade , agora na Anotação ao Ac. n.º 54/04 , in R L J , Ano 134 , n.ºs 3931 e 3932 , págs . 320 e 321 , subordinado à epígrafe “ O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza de um Acórdão do Tribunal Constitucional “ , assim lhes confere tutela penal ou , reconhecendo a sua marca de ausência de associalidade , descriminaliza ou , e ainda , atenta a sua repercussão ética , mas de grau menor , relega para o mundo das contraordenações certos comportamentos .

É ao poder político-legislativo , segundo a premência , importância , gravidade e reiteração de lesividade de interesses , que cabe definir a natureza do ilícito , incumbindo ao poder judicial aplicar a lei de que aquele é único fautor .

No RJIFNA , na redacção que conferiu ao Dec.º-Lei n.º 20-A/90 ,de 15/1, o Dec.º-Lei n.º 394/93 , de 24/11 , segundo orientação pacífica , exigia-se para configuração do crime de abuso de confiança fiscal , a apropriação indevida por inversão do título de posse , com censurável “ animus rem sibi habendi” , a mutação de possuidor precário “ alieno domini” em possuidor “ animo proprio “ ; no RGIT , aprovado pela Lei n.º 15/01 , de 5/6, que àquele diploma se seguiu , basta-se a não entrega , mas subjacentemente , como se sublinhou no Ac. deste STJ , de 24.3.2003 , in CJ , STJ , Ano XXVIII , I, 2003 , 235 , embora a tónica se tenha , na lei nova , deslocado para a simples não entrega , continua a estar a presente a ideia de apropriação , pois que quem recebe das mãos de terceiro prestações tributárias , ficando investido na sua qualidade de depositário , e não as entrega , em via de regra é porque delas se apropriou , conferindo-lhes um destino não legal .

Dificilmente se concebe e acha explicação para diverso fim , a contrariar as regras de experiência comum , conforme ao que é usual suceder , com foros de normalidade e de probabilidade habitual , a nortear a não entrega , que não seja a apropriação .

O preceito do art.º 105 .º , do RGIT , apresenta menor compreensão , menor “ exigência normativa “ , abrangendo , claramente , não só as situações de indevida apropriação , mas também as de intencional não entrega , mostrando-se norteado por uma comum filosofia de protecção dos interesses da administração fiscal , embora mais exigente por alargamento da malha legal .

A lei nova , e servindo-nos dos ensinamentos de A. Taipa de Carvalho , manifesta um alargamento da punibilidade , com maior extensão do que a lei antiga ( círculo ampliado de factos subsumíveis à previsão da lei antiga), mantendo-se , contudo , fiel ao núcleo do ilícito , ao bem protegido –cfr. Sucessão de Leis Penais , ed. de 1990 , págs. 128 , 129 , 134 e 135.

O núcleo duro do tipo criminal de abuso de confiança fiscal , conclui-se , acaba por manter-se idêntico , na sequência de leis penais , e o legislador por fidelizar-se às linhas programáticas de combate à fuga de impostos ( e às contribuições à Segurança Social ) , sendo de afastar a intercessão de uma relação de penalização –despenalização entre os dois tipos legais em presença , bem andando o Colectivo em criminalizar as condutas dos arguidos e , mais ainda , por optar pela lei nova uma vez que a lei nova , o RGIT “ altera os valores para mais mantendo as penas “ .

O abuso de confiança fiscal à data dos factos era punível com a pena de prisão até 3 anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta –art.º 24.º , do RJIFNA -, porém com prisão de 1 a 5 anos se a não entrega fosse excedente a 24.939, 89 €– seu n.º 5 -; o RGIT , no seu art.º 105.º , n.ºs 1 e 5 , com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias e quando a entrega for excedente a 50.000 € com prisão de 1 a 5 anos .

Os arguidos não colocam em crise a qualificação jurídico –penal dos factos enquanto fazendo funcionar os tipos legais de crime de abuso de confiança fiscal e o de frustração de créditos , este p. e p . pelo art.º 25 .º n.º 1 , do RGIFNA com prisão até 2 anos ou multa até 240 dias .

VII. Os arguidos intentam , como se extrai das conclusões , conseguir a condenação em pena de multa , em lugar da condenação em pena de prisão que lhes foi cominada .

O legislador , ciente de que a aprendizagem em liberdade só se faz em liberdade , proclama como princípio programático no seu art.º 70.º do CP , a prevalência da pena não privativa de liberdade sobre a detentiva , salvo se esta for indispensável para realização dos imprescindíveis fins das penas, de acordo com o preceituado no art.º40.º , este sempre influente na determinação concreta da pena , nos termos do art.º 71.º , do CP .

Na escolha da medida da pena , anteponível à da sua fixação em concreto , nem sempre se atenta , conscientemente , que a sociedade que na prossecução do seu escopo social , recebe de outrém , de terceiro , quantias com obrigação de as restituir ao fisco ( caso do IRS ou IVA ) ou à Segurança Social , porque previamente as reteve mercê das transacções que , com aqueles celebrou ou deduziu das remunerações aos seus trabalhadores e administradores ou servidores , se situa numa posição próxima de fiel depositário ; tais somas não integram o seu património social , com elas não devendo contar –se – não são sua propriedade , provêm de terceiros , por título não translativo de domínio , e não é ou não deve ser por elas que se recorre ao financiamento salarial ou aquisição de bens e equipamentos sociais -, sendo visível , até , um grave abuso , de consequências incontornáveis , no caso de contributos à Segurança Social em que é flagrante o prejuízo causado ao trabalhador que , não raro , se acha desprovido do direito a benefícios sociais , pela retenção ilegítima de prestações por quem o não devia , apesar do desconto efectuado .

Ora os arguidos , enquanto membros do Conselho de Administração da arguida ………, S A , com sede em Monsanto-Alcanena , ao longo dos meses de Janeiro , Fevereiro , Março e Maio de 1996 , Julho , Setembro , Novembro , Dezembro de 1998 e Janeiro de 1999 , deixaram de entregar nos cofres do Estado a importância de 257.396, 30 € a título de IVA exigível “ resultante , como se escreveu no acórdão recorrido , “ da diferença entre o imposto liquidado pela sociedade arguida aos clientes e o imposto por si suportado e dedutível naqueles períodos .

Os citados arguidos decidiram , igualmente , não pagar ao Estado o Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) , descontando “ nas remunerações pagas aos seus trabalhadores ( categoria A) e administradores ou colaboradores por conta própria ( categoria B) “ a soma de 129.653, 94 € , correspondente aos meses de Janeiro e Julho a Dezembro de 1997 ; Janeiro , Março a Agosto e Outubro a Dezembro de 1998 ; Janeiro a Dezembro de 1999 e 2000 e Janeiro ; Fevereiro e Março de 2001 .

No uso daquela qualidade estatutária os arguidos integraram , indevidamente , na sociedade arguida , no seu património social , aquelas importâncias , no montante global de 386 .960, 24 € , que aquela afectou ao “ pagamento das despesas decorrentes do giro normal a empresa , designadamente ao pagamento de salários e fornecedores “

E mais o colectivo deu como provado que de 31 de Maio de 1999 até 28 de Dezembro de 2000 , por intermédio daqueles arguidos , como o fito frustrarem a satisfação dos créditos tributários , foi alienando , faseadamente , o seu imobilizado e existências /matérias primas à empresa designada à data “ ……. e C.ª , Ld.ª” , actualmente “………….., Ld.ª “, de que aqueles eram sócios gerentes .

As vendas ascenderam , quanto ao imobilizado , o valor líquido de 333.059 , 63 € , acrescido de IVA liquidado no valor de 56.210 , 14 € e as vendas das existências ascenderam a 1.574 .513, 674 € , acrescido de IVA liquidado no valor de 267.667, 41 € .

Ao tempo a sociedade era devedora de avultados créditos ao Estado , já liquidados .

A actuação dos arguidos foi-o em nome e no interesse da arguida , em conjugação de esforços , de forma livre e consciente , no intuito de eximi-la ao pagamento dos impostos , cientes da proibição e punibilidade da sua conduta , particularmente que a venda do activo imobilizado e das suas existências obstava à satisfação , total ou parcial , dos créditos fiscais , objectivo a que se propuseram .

Agiram os arguidos produzindo resultado que a norma penal visa evitar , no interesse da pessoa colectiva , assumindo comportamentos em nexo causal funcional adequado ao exercício normal das suas funções , à margem do estrito interesse pessoal (Cfr. Prof.ª Fernanda Palma- Aspectos penais da insolvência e da falência : reformulação dos tipos incriminadores e Reforma Penal , Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa , vol. XXXVI , Lex, 1995 , págs . 411 e segs .) , penetrando , por isso , naquele núcleo de interesses típicos da pessoa colectiva , de cuja responsabilização não podem dissociar-se , nos termos do art.º 12.º n.º 1 , do CP

A intensidade do dolo é elevada , repetida ao longo do tempo como se mostra a intenção de defraudar o Estado .

E o desvalor da sua acção , ou seja a sua ilicitude situa-se no mesmo nível , a ter presente a importância vultuosa dos impostos insatisfeitos –de muitas dezenas de milhares de contos na moeda antiga - com o correlativo prejuízo para o Estado , e o engenho , de resto frequente entre nós , de que se lançou mão para se frustrar créditos do Estado , desfazendo-se do “ casco social” , alienando-o a favor de uma sociedade de que eram sócios os arguidos , revela uma personalidade mal conformada , englobante de uma inconsideração e um desprezo total por valores cujo cumprimento cada vez mais se reclama , atitude comunitariamente intolerável , que em nada os abona ou credibiliza .

VIII. É certo que se invoca , com frequência , e os arguidos não escapam a esse conhecido modelo , a afectação de tais valores sonegados ao Estado , à satisfação de interesses sociais , como sejam o pagamento de salários e a aquisição e matérias primas , e se aponte que se revela , como faz a Prof. ª Fernanda Palma “ uma tendência da jurisprudência portuguesa para não autonomizar a lógica da desculpa da lógica da justificação e restringir a desculpa , situando-a dentro de limites muito rígidos “ ( O Princípio da Desculpa em Direito Penal , Almedina , 221 /222 ) , num tratamento de escasso favor , à margem da rejeição do direito de necessidade , conflito de deveres e até o estado necessidade desculpante .

Mas no ilícito fiscal , afirmou Augusto Silva Dias , In Ciência e Técnica Fiscal , n.º 22 , Julho de 1990 , 18 , parafraseando Borgmann , assiste –se a uma situação de” inevitável conflito “ , que produz tendencialmente uma transferência de custos para terceiros que é , em grande parte , responsável pelo crescimento da evasão fiscal ; por um lado, os agentes económicos ou aguentam os prejuízos causados por uma concorrência fiscalmente desleal ou têm de seguir-lhe o exemplo; por outro o próprio Estado perante a fuga ao fisco tende a aumentar a pressão fiscal com sacrifício daqueles que aceitam e cumprem as suas obrigações fiscais e daqueles que têm a sua situação tributária sob controlo .

Assiste-se , neste domínio , segundo este autor , a uma racionalidade instrumental , como disse Habermas , adversa à realização de valores sociais , como sejam a correcção de injustiças e melhoria das condições de vida , desfavorável à formação de um sólido sentimento de justiça e consciência fiscal –cfr . Rev . citada , pág. 19 .

A própria comunidade começa a relevar a filosofia do imposto , a atentar no não pagamento , a forma como o é , o número daqueles que a ele se furtam e os inconvenientes comunitários presentes , não só retardando a realização das finalidades colectivas como o encargo a suportar , por eles próprios , ante a indiferença ao pagamento.

A exculpação levaria – levou - ao amolecimento ósseo da obrigação de se pagar impostos , ao seu aviltamento , à dificílima sustentabilidade da Segurança Social e ao desfalque do património fiscal do Estado .

Os arguidos quer pela intensidade de dolo , quer pelo grau de ilicitude , pela sua personalidade dissociada de cumprimento de valores fundamentais de subsistência colectiva , traduzidos na entrega do que nunca foi seu a quem não é devido , não são credores de pena não privativa de liberdade .

Só a pena privativa satisfaz de forma adequada as finalidades da pena , que uma mera multa não atingiria , pagável , com maior ou menor dificuldade , num puro desperdício se traduzindo a condenação nesse desajustado figurino .

A necessidade de tal pena é imposta pela importância dos interesses a proteger ligados ao património fiscal do Estado , enquanto instrumento de realização dos seus fins , entre os quais a sua política financeira e a maior igualdade entre os cidadãos , quanto ao abuso de confiança fiscal , bem como obstar à diminuição real ou perigo dela do património do contribuinte , que , sabendo da sua obrigação de pagar imposto já liquidado ou em vista dessa liquidação , aliene bens com o fim de inviabilizar a sua cobrança , simulando uma situação patrimonial não correspondente á real , quanto ao crime de frustração de créditos – cfr. Cons.ºs Lopes de Sousa e Simas Santos , in Regime Geral das Infracções Tributárias , Anotado , 2.ª Ed. , 562 .

A conduta dos arguidos , dir-se-à é extremamente reprovável ; digna de um elevado juízo de censura , sobretudo a alienação de património social cujo produto solveria as dívidas ao Estado e eventualmente outros credores , comunitariamente mesmo intolerável , um péssimo exemplo na prática comercial e industrial , de frequência neste País .

Só pela via de pena dessa natureza se dá adequada resposta a sentidas necessidades de dissuasão de potenciais delinquentes e se criam fluxos de contenção de impulsos criminosos , além de se concorrer para consciencialização dos efeitos do acto pelos seus agentes , em jeito de retribuição do mal causado , retribuição essa de que a pena não pode , em qualquer Estado , também , dissociar-se , enquanto potencialmente geradora da eticização de comportamentos .

E as exigências de conformação futura à lei , no âmbito da prevenção especial , não deixam de colher aqui , com significativo peso , pese embora o facto de os arguidos serem delinquentes primários , o que nem sequer lhes credita bom comportamento anterior , e o arguido AA confessar os factos , o BB admitir , apenas , estarem em falta os supracitados valores e pelo desvio do seu legal destino se terem proposto satisfazer salários e matérias primas , porque , e como sempre temos defendido , jamais as importâncias não entregues integram património social , havendo que dar-lhes o seu encaminhamento estipulado por lei , tudo de escasso valor atenuativo , sem esbater o sentido de emenda cívica de que se mostram carentes .

IX. A suspensão da execução da pena , nos termos do art.º 14.º , do RGIT, por prazo que pode atingir os 5 anos , é condicionada , taxativamente , ao pagamento da prestação tributária , acréscimos legais , do montante dos benefícios indevidamente obtidos e , caso o juiz o entenda , do pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa –n.º 1 .

O juiz pode , em caso de incumprimento , exigir garantias de cumprimento, prorrogar o prazo de suspensão até metade do inicialmente previsto , mas sem exceder o prazo máximo ou revogar a suspensão- n.º 2 als. a) , b) e c) .

A suspensão da pena prevista na lei especial tributária , por crimes tributários , derroga o regime jurídico previsto na lei geral , designadamente no art.º 51.º n.º 2 , do CP , sujeitando aquela a diferenciadas exigências .

Essa exigência de pagamento , à margem da condição económico- pessoal do responsável tributário , à margem do princípio da razoabilidade, previsto para a suspensão nos termos do art.º 51.º n.º 2 , do CP , nada tem de desmedida , justificando-se pela necessidade da eficácia do sistema penal tributário e o tratamento diferenciado , desligadamente de outros interesses a ponderar , ao invés do que sucede na sujeição a deveres impostos como condição de suspensão da execução da pena , nos termos do art.º 51.º , n.º 1 , do CP , aqui se cuidando “ ao mesmo tempo da vítima e do delinquente “ –Cons.º Manso Preto , Textos –Centro de Estudos Judiciários , 1990 -91 , 173 , face ao interesse preponderantemente público , a acautelar .

E a inconsideração de possibilidade económica , pressuposta na lei tributária , tem sido havida como conforme à CRP porque a lei não exclui , em tal caso a suspensão , porque mesmo parecendo impossível a satisfação da prestação não é de excluir que , por mudança de fortuna , o devedor esteja em condições de arcá-la , porque só o incumprimento doloso determina a revogação , por fim porque sempre restam , em casos de dificuldades de cumprimento , alternativas , já que no regime rege o princípio “ rebus sic stantibus “ , norteado pelos princípios da culpa e da adequação , não se apresentando com a rigidez que os recorrentes apontam .

Os Acs. do TC sob os n.ºs 256/03 , in P.º n.º 647/02 , de 7.7 .2003 , 335/03 , P.º n.º 282 /03 , de 20.1.2004 e 54/2004 , in P.º n.º 640/03 ( este citando os Acs. n.ºs 312/00 , in DR ., II Série , de 17.10.2000 , 389 /01 , DR. , II Série , 683/98 , in DR ., II Série , de 15.1.98 e 516/00 , DR , II Série , de 31.1.2001 ) , inscrevem-se numa linha de orientação uniforme daquele Tribunal , que a argumentação – , de resto recorrentemente advogada - dos recorrentes não comporta virtualidade para afastar a conformação da lei tributária à CRP , mormente daquele art.º 14.º, aos princípios programáticos estabelecidos nos art.ºs 18.º n.ºs 1 e 2 e 13.º , da Lei Fundamental .

Nele não se pode descortinar uma compressão desmesurada e insuportável de qualquer direito fundamental , em especial o da liberdade individual, ou um tratamento de forma desigual de situações iguais , particularmente quando confrontados interesses privados e públicos , situados , caso dos créditos tributários , num plano destacado , indiscutivelmente superior ao daqueles , mantendo-se intacto o princípio da igualdade .

E mesmo o da culpa se mostra actuado equilibradamente , suportando a pena , que aquela não excede , decretada , também , em nome de incontornáveis razões de prevenção geral e especial –art.ºs 40.º n.º 2 e 71.º n.ºs 1 e 2 , do CP .

X. A pretensão de pagamento da importância arbitrada no acórdão recorrido , sem sujeição a prazo , mas dentro de 5 anos , em lugar de o ser ano a ano , não merece atendimento.

De facto aos arguidos não é de creditar confiança em termos de pagamento dentro de 5 anos , pois se já uma vez se desfizeram de bens sociais , alienando-os para uma outra sua empresa , com o propósito de se esquivarem ao pagamento de encargos tributários , não é de excluir que futuramente repitam o mesmo gesto , além de que o pagamento fraccionado é aquele que mais eficazmente acautela os interesses da Fazenda Nacional , emprestando à decisão um sentido útil , que o pagamento a ficar na dependência dos arguidos retiraria.

O pagamento fraccionado da importância condicionante da suspensão em causa assume-se, de resto , mais vantajoso para os arguidos do que de uma vez só , mais onerosamente de satisfazer , isto à luz das regras da experiência comum .

XI. E mesmo o da culpa se mostra actuado equilibradamente , suportando a pena , que aquela não excede , decretada , também , em nome de incontornáveis razões de prevenção geral e especial –art.ºs 40.º n.º 2 e 71.º n.ºs 1 e 2 , do CP .

X. A pretensão de pagamento da importância arbitrada no acórdão recorrida , sem sujeição a prazo , mas dentro de 5 anos , em lugar de o ser ano a ano , não merece atendimento.

De facto aos arguidos não é de creditar confiança em termos de pagamento dentro de 5 anos , pois se já uma vez se desfizeram de bens sociais , alienando-os para uma outra sua empresa , com o propósito de se esquivarem ao pagamento de encargos tributários , não é de excluir que futuramente repitam o mesmo gesto , além de que o pagamento fraccionado é aquele que mais eficazmente acautela os interesses da Fazenda Nacional , emprestando à decisão um sentido útil , que o pagamento a ficar na dependência dos arguidos retiraria.

O pagamento fraccionado da importância condicionante da suspensão em causa assume-se, de resto , mais vantajoso para os arguidos do que de uma vez só , mais onerosamente de satisfazer , isto à luz das regras da experiência comum .

XI. Uma consideração final se impõe :

Os arguidos , agindo no nome e interesse da sociedade , deixaram de satisfazer as obrigações fiscais ao longo de vários anos e , por vezes , dos seus sucessivos meses , respeitantes ao IVA e IRS , vindo condenados pela prática , em co-autoria , cada um , de 4 crimes de abuso de confiança fiscal em concurso real com 4 crimes continuados de abuso de confiança fiscal e , ainda , pela prática de um crime de frustração de créditos , este em 6 meses de prisão .

A incriminação usada para além de inexplícita e carente de fundamentação , ao nível da matéria de facto , quanto aos pressupostos do crime continuado , particularmente da redução da culpa por factores alheios aos agentes ( art.º 30.º n.º 2 , do CP ) , como que criando a sucumbência ao crime , a oportunidade para este , o fracasso psíquico do agente , deixa entrever estoutra da unidade ou pluralidade de infracções.

É no momento em que o agente se deixa determinar por um projecto criminoso que entra em jogo a afirmação da ineficácia da norma ante ele ; no momento volitivo o agente pondera o valor ou desvalor do crime e ao abalançar-se ao seu cometimento afirma a sua personalidade .

As omissões de pagamento dos impostos em causa respeitam , genericamente , a períodos sucessivamente renováveis ( mês a mês ) , posto que aquela omissão se desenvolva em momentos sucessivos , não sendo a distância temporal entre eles alongada , antes pré-existindo uma conexão temporal , que não poderá deixar de se levar em apreço o ensinamento doutrinário do Prof. Eduardo Correia , inserto in Unidade e Pluralidade de Infracções , no sentido de se cada um dos actos for um mero “ explodir “ , mais ou menos automático de uma mesma carga volitiva integrada num projecto volitivo que se mantém uniforme , não obstante a repetição da materialidade ela aglutina um só propósito criminoso e um só crime - págs . 96/97 .

A responsabilidade penal , quanto ao arguido BB não poderá estender-se para além do período da cessação de poderes de administração ou seja quanto aos impostos a liquidar em 2000 , porém respeitantes ao ano fiscal de 1999 .

Pelo exposto se condena cada um dos arguidos , como co-autores de um crime de abuso de confiança fiscal , p . e p . pelo art.º 105.º n.ºs 1 e 5 , do RGIT , em 2 anos e meio de prisão e de um crime de frustração de créditos , p . e p . pelo art.º 25.º n.º 1 , do Dec.º-Lei n.º 394/93 , de 24/11, em 6 meses de prisão , em cúmulo jurídico se condenando , cada um , em 2 ( dois) anos e 8 (oito) meses de prisão , suspensa na sua execução pelo espaço e condições impostas no acórdão recorrido.

XII Provê-se , pois , em parte ao recurso , confirmando-se , no mais , o acórdão recorrido .

Condenam-se os arguidos, cada um , ao pagamento de 10 Uc, s de taxa de justiça e ½ de procuradoria .

Lisboa, 18 de Outubro de 2006

Armindo Monteiro

Sousa Fonte

Oliveira Mendes

Santos Cabral (tem voto de vencido)

VOTO VENCIDO

Vencido no que concerne ao disposto no artigo 11 nº7 do RJIFNA e, concomitantemente, com o disposto no artigo 14 nº1 do RGIT ou seja a imperatividade de que a suspensão da execução da pena seja sempre condicionada ao pagamento ao Estado do imposto e acréscimos legais e do montante dos benefícios indevidamente obtidos.

Como bem referem Maurach; Gossel e Zipf Derecho Penal II Volume pag 833 as condições devem servir a satisfação das consequências do ilícito cometido. Em consonância com a sua essência elas encontram-se entre a reparação e a intervenção de carácter expiatório. Por tal motivo também aqui se expressa o princípio da proporcionalidade entre a culpa e a pena: na imposição de condições não é procedente impor ao arguido requisitos inexigíveis.

A obrigatoriedade do condicionamento da execução da suspensão, sem que em tal tarefa exista a mínima intervenção pelo juiz no sentido de adequação da condição à culpa ou ás circunstancias do caso concreto, representa, quanto a nós, uma violação insustentável do principio da proporcionalidade e como tal é inconstitucional. Saliente-se que, na prática, e quanto maior for a diminuição da carga do ilícito, maior é o peso económico pois que na grande maioria dos casos estamos em face de empresas que desapareceram, ou estão em vias e desaparecer, sendo inviável que sejam as mesmas a pagar a prestação debitória em causa. Assim, resta aos arguidos condenados a possibilidade de alienar o seu património particular para cumprir a condição de suspensão e se é certo que tal circunstância não oferece, em principio, reserva quando o arguido integrou no seu património particular a prestação debitória, já tem a nossa discordância quando a mesma prestação se confundiu no fundo de maneio da tesouraria e serviu para satisfazer os compromissos sociais.

Assim, não podem os artigos em causa, deixar de suscitar as maiores reservas quanto à sua constitucionalidade.

Não se ignora o posicionamento do Tribunal Constitucional sobre a matéria considerando não existir inconstitucional esta norma. Trata-se dos Acórdãos de 21/05/2003, proc. 647/02, de 07/07/2003, proc. n.º 282/03 e de 15/07/2003, proc. 3/2003,

Além do mais é manifestamente desproporcionada e iníqua a posição de desequilíbrio entre o empresário que, não conseguindo gerar meios financeiros suficientes, opta por solver os encargos sociais mantendo a empresa em funcionamento na expectativa de uma melhoria financeira e um Estado que, por inépcia dos seus órgãos demora dez anos até exigir a liquidação da responsabilidade fiscal com todas as garantias remuneratórias.O Estado em lugar de exigir atempadamente as responsabilidades fiscais permite a manutenção de uma situação que implica uma distracção ás sua obrigações sociais em termos de subsidio de desemprego etc e simultaneamente evita o aumento das respectivas taxas.

Bem mais fundamentado nos parece o voto de vencido emitido a respeito e naquela decisão quando refere que verificando-se a sujeição necessária da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da dívida fiscal, fica inviabilizada a plena ponderação em concreto das exigências de prevenção e de reintegração no momento de decidir a efectiva aplicação e execução da pena. Assim, a suspensão da execução da pena de prisão é obrigatoriamente associada ao pagamento do montante em dívida pela prática do crime tributário, que absorverá todas as outras ponderações

Consuma-se, portanto, a transfiguração de um meio concretizador dos princípios e das finalidades do sistema punitivo, sobretudo na perspectiva da utilização de alternativas à pena de prisão, num meio de produção de um resultado desejável pelo sistema jurídico, independentemente da concreta ponderação de outras possibilidades de satisfação das finalidades punitivas.

A subordinação obrigatória da suspensão da execução da pena de prisão à exigência do pagamento do montante em dívida, na medida em que pressupõe o alheamento de uma qualquer ponderação da personalidade do agente, das suas condições de vida, da sua capacidade económica, da sua conduta anterior e posterior ao crime, da avaliação da culpa e da ilicitude e das necessidades concretas de ressocialização e de prevenção, é estranha à justificação e à finalidade constitucionalmente relevantes das penas.

Tal regime consubstancia um desvirtuamento dos meios penais e uma instrumentalização do sistema punitivo pela recuperação de dívidas fiscais.

Nesta conformidade, e considerando a violação dos principios da igualdade, da necessidade e da proporcionalidade da pena consagrados nos artigos 13º e 18º, nº 2, da Constituição, respectivamente, consideraria inconstitucional o normativo em apreço.

Santos Cabral