IRELATÓRIO
AA, nos autos acima referenciados, e ali identificado, não se conformando com o despacho judicial de 22.07.2022, que lhe aplicou a medida de coação de prisão preventiva, findo o primeiro interrogatório judicial, veio do mesmo interpor recurso, que rematou com as seguintes conclusões:
1.- O presente recurso visa obter a revogação de decisão que decretou a prisão preventiva de um cidadão num contexto absolutamente singular, sem que o Tribunal tenha atentado minimamente nessa singularidade.
2.- Trata-se de um cidadão de 19 anos, de nacionalidade boliviana, residente em Vigo há 18 anos, em casa de seus pais, ambos bolivianos.
3.- Trata-se de um cidadão perfeitamente integrado na comunidade em que reside, sendo estudante do ensino superior e não tendo antecedentes criminais.
4.- Trata-se de um cidadão que, pela primeira vez em 11 anos, foi de férias ao seu país natal, tendo regressado de avião, na companhia de um irmão menor, igualmente residente em Vigo.
5.- O avião, com origem na Bolívia, aterrou no aeroporto ..., estando a mãe do Arguido à sua espera para o transporte em viatura automóvel até casa, até Vigo.
6.- O Arguido trazia na sua bagagem cerca de 1.250 gramas de "folha de coca".
7.- A esse pretexto, foi detido, submetido a TIR e presente a primeiro interrogatório judicial, tendo-lhe sido aplicada prisão preventiva.
8.- Na base da promoção do Ministério Público e, por inerência, da decisão judicial ora impugnada está uma perícia realizada pela Polícia Judiciária (fls. 27), bem assim um relatório da mesma entidade (fls. 25).
9.- A perícia e o relatório da Polícia Judiciária induziram em erro o Tribunal, porquanto, como se vê a fls. 25 dos autos, tratam indistintamente "folhas de coca" e "folhas de cocaína", afirmando ainda que "folhas de coca" são um "produto estupefaciente".
10.- Além disso, é errada a afirmação, contida a fls. 27 dos autos, no sentido de que "folhas de coca" são uma "substância activa" tipificada na Tabela l-B anexa ao DL de 15/93, de 22 de Janeiro.
11.- Conforme é cientificamente indiscutível, "folha de coca" e "cocaína" não podem confundir-se.
12.- A "cocaína" é resultado de um processo de manipulação, apresentando uma estrutura química complexa e constituindo um psicotrópico altamente nocivo para a saúde.
13.- A "cocaína" é obtida a partir de "folha de coca" seca.
14.- A folha de coca é uma planta que pertence à espécie Erythroxylum.
15.- A espécie Erythroxylum pertence à família Erythroxylaceae.
16.- A família Erythroxylaceae comporta 4 géneros, com cerca de 242 espécies.
17.- A Erythroxylum é uma dessas espécies.
18.- Por sua vez, a própria Erythroxylum tem cerca de 250 sub-espécies.
19.- Dentro destas 250 sub-espécies da Erythroxylum, nem todas contêm "cocaína".
20- Acresce que, nas espécies que contêm "cocaína", o seu grau de concentração não é uniforme, variando em função de diversas circunstâncias.
21.- quando ocorre a "folha de coca" conter "cocaína", o nível médio de concentração de "cocaína" varia entre 0,1% e 0,8%.
22.- Conforme resulta da Tabela I-A anexa ao DL n. 15/93, de 22 de Janeiro, não é toda e qualquer "folha de coca" que encontra aí previsão.
23.- O resultado da perícia e o relatório com origem na Polícia Judiciária são totalmente omissos quanto à espécie de "folha de coca" em poder do Arguido, o que sempre impediria o Tribunal de encetar qualquer juízo incriminatório, ainda que no plano indiciário, por referência ao tipo legal ínsito no n.º 1 do art. 21º do dito DL n.º 15/93, sob pena de violação do princípio da tipicidade penal.
24.- Além disso, mesmo que a "folha de coca" em poder do Arguido fosse de alguma das espécies integradas na mencionada Tabela I-A, impunha-se que a Polícia Judiciária fizesse constar dos autos informação sobre o grau de concentração da "cocaína" que seria possível extrair daquilo que foi apreendido.
25.- Sem essa informação, o Tribunal também não poderia encetar qualquer juízo incriminatório, ainda que no plano indiciário, por referência ao tipo legal contido no nº 1 do art. 21º do dito DL n.º 15/93, também sob pena de violação do princípio da tipicidade penal.
26.- Noutro plano, o Tribunal desconsiderou em absoluto a relevantíssima vertente cultural e social do uso de "folha de coca" nos países andinos, sendo a Bolívia um deles e até, por razões históricas, um dos mais destacados nesta vertente.
27.- Nos países andinos, é uma tradição milenar o uso da "folha de coca", isto é, de "folha de coca" em estado natural, tratando-se de um uso corrente, quotidiano, social e familiar, em que a "folha de coca" é mascada ou utilizada para infusão.
28.- Essa prática ancestral que é característica dos povos andinos ocorre tanto nas populações que residem nessa zona do globo como nas populações da diáspora, sendo a Espanha um dos países europeus em que a comunidade boliviana tem maior expressão.
29.- Em ambos os contextos, o uso da "folha de coca" por parte das populações de ascendência andina, mais a mais com tamanho lastro cultural e ancestral, ocorre num quadro que exclui qualquer censura ou consciência de ilicitude.
30.- Com efeito, é habitual tais populações adquirirem "folhas de coca" para uso familiar e caseiro e, portanto, em pequenas quantidades.
31.- É habitual os cidadãos de ascendência andina da diáspora, quando viajam até à Bolívia, trazerem para os locais onde estão radicados "folhas de coca", com vista a esse uso familiar e caseiro.
32.- Assim sucedeu também com o Arguido.
33.- Se o avião em que viajou o Arguido tivesse aterrado em Vigo, o mesmo estaria neste momento em casa, com toda a naturalidade.
34.- O Arguido apenas se encontra em prisão preventiva porque o avião aterrou no aeroporto ....
35.- No caso vertente, o Tribunal desconsiderou todas as especificidades inerentes à condição do Arguido, a saber: a sua nacionalidade, a sua ascendência, o seu local de residência há 18 anos, a prática ancestral dos povos andinos, prática essa mantida em Espanha pela população de ascendência andina.
36.- Para além de faltarem ao Tribunal informações periciais que permitissem a imputação criminal, ainda que na forma indiciária, conforme já referido, ocorre que o Tribunal não resistiu à especulação de supor que as "folhas de coca" em poder do Arguido seriam para comercializar, sem perceber que em cerca de 1.250 gramas de tal planta, ainda que daí pudesse extrair-se "cocaína", seria ínfima a quantidade obtida, o que equivale a dizer que tal comercialização é mera ficção.
37.- O Tribunal também não evitou meras considerações genéricas acerca da personalidade do Arguido e acerca da (impossível) continuação de uma putativa atividade criminosa.
38.- Se o Tribunal, em vez de considerações genéricas e especulativas (e mesmo que daquela pequena quantidade de "folhas de coca" pudesse extrair-se "cocaína", sempre em ínfima quantidade), tivesse procedido a uma análise cuidada e circunstanciada da situação sempre teria concluído que uma eventual imputação criminal, ainda que no plano indiciário, sempre ficaria limitada ao regime do tipo legal contido no art. 25º do dito DL n.º 15/93, cuja moldura penal, só por si, logo exclui a hipótese de decretamento da prisão preventiva.
39.- Por tudo isso, é de concluir que a prisão preventiva decretada nos autos é ilegal.
40.- É ilegal porque não há elementos que permitam uma imputação criminal, ainda que no plano indiciário, por referência ao tipo legal contido no n^ 1 do art. 21º do dito DL nº 15/93.
41.- É ilegal porque, quando muito, a eventual imputação criminal, ainda que no plano indiciário, não poderia fazer-se senão por referência ao tipo legal contido no art. 25º do dito DL ne 15/93, o que é incompatível com a prisão preventiva.
42.- E também ilegal porque, ainda que não houvesse obstáculos em termos de moldura penal, no caso vertente, sempre seria de concluir pela desproporcionalidade da medida de coacção decretada, mais a mais porque, ao contrário do que ficou exarado no despacho recorrido, não se vislumbra minimamente a possibilidade de o Arguido, face aos elementos dos autos e a toda a especificidade da situação, vir a ser condenado em prisão efectiva ao abrigo destes autos.
43.- De resto, debalde se procura no despacho recorrido qualquer afirmação minimamente sustentada e circunstanciada que permita qualificar como dolosa a actuação do Arguido.
44.- E também não se vê como possa ter-se por adequada e necessária a privação da liberdade do Arguido num cenário como o dos autos, mais parecendo que acabou por se impor um certo preconceito relativamente ao Arguido, dada a sua nacionalidade, a sua ascendência e o facto de residir em Espanha - circunstâncias essas que, como dito, mais deveriam ter impelido o Tribunal a não equacionar sequer a hipótese de prisão preventiva.
45.- A verdade é que, e isso é da maior importância para aferir da eventual ilicitude, há notícia de que, em Espanha, diversos cidadãos de ascendência boliviana submetidos a julgamento por terem em seu poder "folhas de coca" (sempre em pequenas quantidades, mas sempre em quantidade claramente superior àquela que o Arguido tinha em seu poder) ou foram absolvidos ou foram sujeitos a penas não privativas da liberdade, valendo sempre como pano de fundo a ancestral tradição dos povos andinos no uso quotidiano e familiar de "folha de coca" para mascar ou para infusão.
46.- Acresce que não há notícia de que, em Portugal, alguém tenha sido condenado em prisão efectiva pela posse de "folhas de coca", mesmo que em quantidade superior àquela que o Arguido tinha em seu poder.
47.- Mostra-se violado o disposto nos arts. 21º, n.º 1, e 25º do DL nº 15/93, de 22 de 22 de Janeiro, bem assim o disposto nos arts. 193º, 202º e 204º do CPP.
Termina pedindo que em conformidade, seja revogada a decisão recorrida, restituindo-se o Arguido à liberdade.
O recurso foi liminarmente admitido.O Mº Pº junto do Tribunal recorrido ofereceu resposta onde pugnou que seja dado provimento parcial ao recurso, substituindo a prisão preventiva pelas medidas de coacção de prestação de caução e proibição de se ausentar de Espanha, salvo para vir a julgamento a Portugal.Nesta Relação o Exmo. PGA emitiu parecer com o seguinte teor:
«(…)
Do mérito.
Uma por uma e in tribus verbis, adiro na sua globalidade às razões indicadas nas doutas alegações de recurso, para as quais se remete e cujos conteúdos factuais, descritivos e narrativos se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os legais efeitos e que desta peça faz parte integrante e incindível.
Os motivos e razões convocadas nesta peça processual merece o nosso acordo e inteiro acolhimento, uma vez que tudo vem e foi dissecado com exaustão, equilíbrio e rigor.
E pelo que foi explanado e aí dito – e tão bem dito – é de bom senso respeitar-se o trabalho alheio, e por economia, dá-lo aqui como fundamentação de facto e de direito neste parecer de 2.ª instancia, do qual na sua estrutura fará parte integrante e incindível[1].
O acerto das alegações é evidente e, porventura, assumirá a natureza de um clarão quase autoexplicativo relativamente a todas e cada uma das questões enunciadas, pois pronuncia-se com completude, exaustiva e judiciosamente, de tal modo que seria estultícia procurar dizer o mesmo por outras, e quiçá menos avisadas palavras.
À sem razão substantiva do douto despacho revidendo, corresponde o total acerto do recurso interposto[2]
O argumentário e conjunto de razões alinhadas e convocadas são de uma autenticidade e evidência irrefutáveis, cujo conteúdo se impõe pela clareza de ideias, profundidade de conhecimentos e simples invocação da lei. Nunca, porventura terá sido tão fácil construir a referida ideação normativa, com esta credibilidade e grau de aceitação superlativos.
Acrescentar algo mais sobre o assunto, como já dissemos, seria cair em redundância, pelo que é perfeitamente legitimo que nos escusemos de o fazer.
Sempre me permitirei no entanto, em total sintonia com os argumentos e razões lucidamente defendidas nas doutas alegações, e reduzindo a analise à matéria que consta apenas do processo[3], dizer ainda o seguinte num simples, lacunar e breve opusculo[4].
Sem pretender quebrar o devido respeito por opinião contrária, e que é muito ou superlativo, e igualmente, sem prejuízo de eventual erro de intelecção, deficit de avaliação ou de mera observação, a ser colmatado por mais avisado, atento e ponderado entendimento, e admitindo ainda que as únicas certezas que tenho são as minhas dúvidas (e na tentativa de evitamento de qualquer faux
pas) o recorrente levanta questões e aduz factos nas suas doutas alegações de recurso que necessitarão obrigatoriamente de esclarecimentos e mais apuradas investigações, e que o Digníssimo magistrado do Ministério Público junto da 1.ª instância titular do inquérito saberá certamente deslindar.
De todo o modo, parece não haver dúvidas que a folha de coca é uma substância entorpecente ou psicotrópica e que faz parte integrante da tabela I-B, anexa ao decreto lei n.º 15/93.
Com efeito, este diploma legal também pune a detenção, posse e transmissão injustificada de substâncias e outros produtos químicos que depois de manipulados sejam suscetíveis de utilização imediata no fabrico e produção de droga, que se revelem imprescindíveis e viabilizem o produto final, como as folhas de coca, incontornáveis à produção de cocaína[5], o que se harmoniza com a caraterização dogmática dos crimes de tráfico previstos, sancionados e punidos nos arts. 21º e 25º do Decreto-lei n.º 15/93 e respetiva natureza.
Esta opção de política legislativa é congruente pois quer um quer outro ilícito são considerados como crimes de perigo abstrato, representando a antecipação e alargamento da tutela penal para momentos e situações que escapam ao âmbito do punível dos crimes de dano ou resultado.
Porém, não obstante a penhorada deferência e elevadíssimo respeito que devemos assumir por opinião diferente e do qual os nossos adversários opinativos são seguramente credores, face á quantidade das substâncias estupefacientes detidas pelo arguido recorrente, os factos em apreciação não poderão, creio, integrar a previsão legal do crime matricial de trafico previsto, sancionado e punido no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, mas, eventualmente, quando muito, apenas o crime de trafico de menor gravidade previsto, sancionado e punido no artigo 25.º do mesmo diploma legal, que, como é sabido, não admite a medida de coação da prisão preventiva[6].
Com efeito, segundo informações periciais mais recentes[7], uma tonelada de folhas de coca, depois de devidamente manipulada e convertida para fins ilícitos, apenas produz tão somente um quilo de cocaína.
Fazendo as contas e equivalências com o caso concreto, o recorrente seria então detentor de uma quantidade diminuta de cocaína, cuja destinação ainda está muito nebulosa e necessita de melhores esclarecimentos.
Acresce que o processo de conversão das folhas de coca em cocaína é marcadamente laboratorial e exige a mobilização de recursos químicos e humanos nessa transformação.
Ora, não se apurou se o recorrente sabe ou tem os conhecimentos necessários ao exercício desse ofício e se é possuidor desses meios ou tem acesso a eles por intermédio de terceiros. Se a quantidade de cocaína protencialmente produzida não justifica em termos objectivos a criação e montagem de um laboratório ilegal de raiz, também não se descortina que interesse pudesse ter um laboratório já operacional em «destilar» tão diminuta quantidade de droga.
Desta forma, tudo escalpelizado nas doutas alegações de recurso, poupando-se inúteis e fastidiosas repetições, o recurso merece provimento com a imediata restituição do arguido à liberdade, que deve continuar sujeito às injunções decorrentes do regime do T.I.R. – Termo de Identidade e Residência (artigo 196.º do Código de Processo Penal – C.P.P.) já prestado.
Tal é o teor do meu parecer e ora se dá à estampa.»
Cumprido o artigo 417º, n.º 2, do CPP, o recorrente apresentou resposta na qual se congratulou pela posição clara do Ex.mo PGA no seu parecer e conclui que “é de esperar que o recurso obtenha provimento, nos termos apontados pelo Parecer em apreço”.
Foram colhidos os vistos e realizada a conferência, cumprindo decidir.
II- Fundamentação.
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido - artigo 412.º, n.º 1, do CPP -, que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
