33/06.3JAPTM.E2.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O recorrente pede que seja declarada a nulidade da audiência de julgamento e de todos os actos subsequentes à sua realização na medida em que o tribunal de 1.ª instância decidiu que o depoimento dos agentes encobertos fosse prestado com ocultação de imagem e distorção de voz, em condições de anonimato, pelo que o colectivo estava impossibilitado de prosseguir o julgamento.

II- Num sistema de duplo grau de recurso, terceiro de jurisdição, da decisão da 1.ª instância é interposto recurso para a Relação e desta, quando admissível, é interposto recurso para o STJ. A decisão da Relação é que pode ser impugnada no recurso interposto para o STJ e, por tal motivo, a impugnação tem de conter-se no âmbito da decisão recorrida.

III- Como só agora é suscitada a alegada situação de impedimento do colectivo que efectuou o julgamento em 1.ª instância (o recorrente não colocou esta questão prévia no recurso para o Tribunal da Relação), o STJ não pode conhecer desta questão.

IV- O STJ só conhece dos recursos das decisões interlocutórias do tribunal de 1.ª instância que devam subir com a decisão final, quando esses recursos (do tribunal do júri ou do tribunal colectivo) sejam directos e não tenham sido objecto de recurso decidido pelas Relações.

V- Por isso, não admite recurso para o STJ a questão da alegada nulidade do acórdão recorrido por não ter dado cumprimento ao disposto no art. 358.º, n.º 1, do CPP e por ter omitido uma diligência de prova essencial à descoberta da verdade e para a defesa do arguido.

VI- Desde que foi decidido juntar o relatório da acção encoberta os sujeitos processuais ficaram a ter a possibilidade de o escrutinar e questionar a sua validade. E, no que respeita à veracidade dos despachos que foram elaborados pelas entidades processuais competentes, só arguindo-as de falsidade seria possível pôr em causa a sua autoria ou o seu conteúdo.

VII- Por isso, o ter dado tais factos como provados, a partir do relato da acção encoberta, não constitui o vício do erro notório na apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP), dado que o recorrente não questionou a sua autenticidade e veracidade.

VIII- Nada impede que o relato da acção encoberta ou que os documentos dela constantes não possam servir como meio de prova, ou seja, a lei não obstaculiza esse objectivo, prevendo a junção do relato, se se reputar absolutamente indispensável em termos probatórios.

IX- A respeito do valor probatório das testemunhas que intervieram sob anonimato, nos termos do art. 19.º, n.º 2, da Lei 93/99, de 14-07, deve dizer-se que o que a lei limita não é o valor probatório desse meio de prova em relação a cada facto, mas em relação à decisão condenatória no seu todo: “Nenhuma decisão condenatória poderá fundar-se, exclusivamente, no depoimento ou nas declarações produzidas por uma ou mais testemunhas cuja identidade não foi revelada.”.

X- A co-autoria pressupõe uma execução conjunta, traduzida numa participação directa do co-autor, ou seja, numa participação co-decisiva, em que o seu contributo seja tido como essencial ou determinante para a produção do facto (teoria do domínio funcional do facto), mas não é necessário que o co-autor realize todos os elementos do tipo.

XI- Basta que a sua participação seja decisiva para a produção do facto na sua totalidade, encaixando-se a sua parcela de actividade na dos restantes co-autores, de modo a, ajustadamente e conforme combinado entre eles, se chegar à realização do facto ilícito.

XII- Os actos de co-autoria são aceites no âmbito da acção encoberta e os agentes encobertos podem intervir como co-autores, desde que não instiguem ou induzam à prática do crime.

XIII- Os recorrentes salientaram-se, para além de terem posto em marcha o processo criminoso, por terem um papel fundamental na coordenação dos actos finais, ligando os vários elementos afectos ao transporte da droga, pagando ao dono da embarcação e ao responsável pelo produto armazenado, bem como no acondicionamento da droga nos veículos. Só esses factos consubstanciariam um crime de tráfico de estupefacientes, praticado em co-autoria.

XIV- O crime de tráfico de droga é um crime de perigo abstracto, na medida em que se não exige, de acordo com a construção do tipo legal, a verificação de um dano-violação, como é característico dos crimes de resultado, nem sequer um perigo-violação, como é norma dos crimes de perigo concreto.

XV- O simples cultivo, produção, preparação, transporte, trânsito ou detenção da droga são actos adequados a gerar esse perigo, o que faz com que a acção típica se estruture como crime exaurido (ou de empreendimento) e de tutela antecipada, na medida em que o tipo legal fica preenchido com a realização de qualquer dos actos nele previstos.

XVI- Deste modo, como os arguidos praticaram actos qualificados como tráfico, não é a circunstância de na execução do crime terem intervindo agentes encobertos que altera a criação deste perigo.

I- Relatório:

1. No 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Silves, com intervenção do tribunal colectivo, foram julgados e, por acórdão publicitado em 19-04-2012, condenados os arguidos:

- AA, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-B a ele anexa, na pena de 10 (dez) anos de prisão;

- BB, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-B a ele anexa, na pena de 10 (dez) anos de prisão;

- CC pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-B e I-C a ele anexa, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

- DD, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-B a ele anexa, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

- EE, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-B a ele anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- FF, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-B a ele anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- GG, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-B a ele anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2. Inconformados, os arguidos AA, BB, DD, CC e GG interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Évora que, por decisão de 03-12-2013, negou provimento aos recursos, mantendo na íntegra, o acórdão recorrido.

3. Ainda inconformados com esse acórdão, os arguidos AA e BB recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça.

3.1. O recorrente AA concluiu a sua motivação da seguinte forma:

1- É nula a audiência de discussão e julgamento e todos os actos subsequentes, por se mostrarem violadas as normas constantes dos artigos 4.º, n.° 4, da Lei n.° 101/01, de 25 de Agosto, artigo 17.°, n.° 4, da Lei n.° 93/99, de 14 de Julho, artigos 41.°, n.° 3, 118.°, n.° 1, 119.°, corpo do artigo, 122.°, n.°s 1 e 2, e 139.°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo Penal.

2- O Acórdão recorrido não está fundamentado, sendo, por isso, nulo, nos termos do artigo 379.°, n.° 1, alínea a), do Código de Processo Penal.

3- É nulo o Acórdão recorrido, por não ter dado cumprimento integral ao disposto no artigo 358.°, n.° 1, por força do disposto no artigo 379.°, n.° 1, alínea b), do Código de Processo Penal.

4- O Tribunal recorrido omitiu uma diligência de prova essencial para descoberta da verdade material e a defesa do recorrente.

5- O Acórdão recorrido não se pronunciou sobre o recurso da matéria de facto, não apreciou qualquer dos meios de prova indicados, nem o objecto de recurso da decisão em matéria de facto, sendo nulo ao abrigo do artigo 379.°, n.° 1, alínea c), do Código de Processo Penal.

6- É, ainda, nulo, por não se ter pronunciado quanto à questão da medida da pena, quanto à agravante do artigo 24.°, alínea c), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, e, ainda, quanto à tentativa, pelo que também, por este motivo é nulo, nos termos do artigo 379.°, n.° 1, alínea c), do Código de Processo Penal.

7- O Acórdão recorrido também não se pronunciou sobre as inconstitucionalidades arguidas pelo recorrente, pelo que, ao abrigo do preceito legal supra referido, é nulo.

8- O Acórdão recorrido sofre do vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo. 410.°, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal, por ter valorado provas (depoimento do agente encoberto “HH” e relato da operação encoberta), que servem de fundamento a determinados factos dados como provados, que de acordo com a lei e os princípios da imediação, do contraditório e equidade, não é admitido, pelo que, deve determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento.

9- O Acórdão recorrido fundamentou o facto 1.º da matéria dada como provada no depoimento duma testemunha que depôs sem revelação da sua identidade, por videoconferência, com distorção de voz, ocultação de imagem e por intermédio do Juiz, violando desta forma o artigo 19.°, n.º 2, da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, o princípio do contraditório, da igualdade de armas, da oralidade e da imediação.

10- O Tribunal “a quo” ao fundamentar a decisão da matéria de facto, na parte acima referida, no depoimento da testemunha “HH” incorreu em erro notório na apreciação da prova.

11- Toda a operação foi controlada pela PJ, o recorrente aparece, apenas, como transportador da droga, não tendo o domínio da operação de importação/exportação, nunca chegou a existir um perigo real da cocaína poder ser utilizada em prejuízo da saúde pública.

12- Apenas pode ser considerado como um autor da missão de transporte da droga, o que deve ser considerado relevante para efeitos da diminuição do grau da ilicitude – Acs. STJ, de 15.07.92, de 07.07.93, Proc. 44604, e de 29.04.98, CJ, II, 191.

13- A aplicar-se alguma pena ao arguido esta terá de ser especialmente atenuada atendendo à inexistência de perigo de disseminação da droga apreendida;

14- Não é punível a conduta de quem, após ter planeado o transporte de cocaína do alto mar para próximo da costa portuguesa e daqui para a Galiza, propõe a outrem ajuda para a execução desse plano, mediante pagamento de determinado montante, que entrega, quando o contactado só aparentemente aceita a proposta e altera todo o plano de transporte da droga, sem este ter conhecimento, retirando-lhe todo o poder de decisão.

15- O recorrente não teve o domínio de facto sobre a operação de importação, nunca teve possibilidade de encaminhar, deter ou interromper a operação. Tem domínio do facto, desde logo, o autor singular imediato que realiza o ilícito típico directamente, isto é, por si próprio, com domínio da acção. Autor é também aquele que domina o facto e a realização típica mesmo sem nela participar por si mesmo, porquanto domina o executante por coacção, erro, ou através de um aparelho organizado de poder: é o autor mediato que tem o domínio da vontade. É co-autor quem, dividindo as tarefas, realiza uma parte necessária da execução do plano conjunto, com domínio funcional do facto.

16- O Acórdão recorrido ao dar como provado a matéria constante dos pontos 3, 4, 12, 13, 15, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 35, 36, 48 e 53, e concluir que:

- o recorrente praticou um crime de tráfico de estupefacientes, como co-autor; e

- a actuação dos agentes encobertos não provocou o crime, é fazer uma errada qualificação jurídica dos factos, existindo, por isso, um erro de julgamento.

17- A actuação dos agentes encobertos integra-se no conceito de autoria mediata, na medida em que detêm o domínio da acção, elaboram o plano de introdução da droga em Portugal e controlam esse plano, impedindo os traficantes de executarem o plano deles e o delineado pela PJ, embora ambos pratiquem actos de execução do ilícito é a PJ que detém o domínio da vontade.

18- O volume de droga apreendido pressupõe um negócio de grande montante, mas não se sabe para quem são os lucros e fundamentalmente se revertia para o recorrente e os outros arguidos e a quantidade de produto não é por si só qualificativa do tráfico de estupefacientes, não releva em nenhuma das enunciações das alíneas daquele normativo – Acs. STJ, de 15.03.2006, Proc. n.° 4421/05-3.°, de 12.04.2007, Proc. 4680/07, e de 05.12.2007, Relator: Raul Borges, in www.dgsi.pt.

19- A ignorância sobre o quantitativo dos lucros, quem os cativa, caso o arguido recebesse esses mesmos lucros, em que proporções, não são suficientes para enquadrar o seu comportamento na agravante qualificativa da alínea c), pelo que padece o Acórdão do vício previsto no artigo 410.°, n.° l, alínea a), fazendo errada interpretação da alínea c) do artigo 24.° do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro – Acs. STJ, de 15.10.1997, Proc. 586/97, CJ, 1997, T3, 194, de 11-3-1998, CJ, VI, T I, pág. 220, de 17-5-2000, CJ, T II, pág. 193, e de 4-10-2001, CJ, T III, pág. 178.

20- A actuação dos agentes encobertos contende com os princípios da presunção de inocência, do “in dubio pro reo” e “nemo tenetur se ipsum accusare”.

21- O Tribunal “a quo” não apurou todos os factos que constam do relato da operação encoberta, apesar da contradição com os constantes do despacho de pronúncia.

22- O Tribunal “a quo” não apurou qual o lucro dos arguidos, qual a posição deles na organização, que rendimento tirariam com esta operação, por isso, o Acórdão recorrido sofre do vício da insuficiência da matéria de facto.

23- Não fora a actuação da Polícia Judiciária e não se sabe em que termos prosseguiria a operação de tráfico em curso, nem sequer se a mesma se chegaria a concluir e, na afirmativa, em que termos, tendo em conta, por exemplo, que os suspeitos pretendiam levar a droga para a Galiza, tendo em conta que não era intenção dos traficantes transportar a droga para território português, tendo em conta que o barco dos traficantes necessitava de combustível, tendo em conta que existiu um largo período de tempo que os traficantes não sabiam da droga, sendo que é a polícia que domina, alimenta e prolonga o facto criminoso., pelo que estamos perante um caso de provocação e de utilização de métodos proibidos de prova.

24- A alínea c) do artigo 24.° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, contém expressões de sentido indeterminado e indeterminável, designadamente, a expressão “avultada compensação”, não estando definido este conceito na lei, pelo que viola o disposto nos artigos 29.°, n.° 1, e 18.°, n.° 2, da Constituição da Republica Portuguesa.

25- É inconstitucional o artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, quando interpretado no sentido de que age livre e conscientemente o agente que é levado para um armazém, onde se encontra produto estupefaciente, pela polícia judiciária, e, logo após a saída do agente do mesmo armazém, é detido pela polícia sem ter na sua posse qualquer substância ou preparação compreendida nas tabelas I a III.

26- Qualquer interpretação normativa do disposto nos artigos 21.°, n.° 1, e 24.°, alínea c), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, no sentido de que comete o crime neles previsto quem actue sob o controlo e orientação da polícia que antecipadamente tinha antecipado as medidas cautelares adequadas para evitar que se possa alcançar o resultado desaprovado, contraria o princípio da legalidade democrática e os direitos, liberdades e garantias estabelecidos a favor do arguido e é inconstitucional por violação dos artigos 3.°, n.°s 2 e 3, 9.°, alínea b), 18.°, 20.°, n.°s 4 e 5, 32°, n°s 1, 5 e 8, da Constituição da República Portuguesa.

27- Qualquer interpretação normativa do disposto nos artigos 21°, n.° 1, e 24.°, alínea c), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, no sentido de que é punível a conduta de quem nunca chega a pôr em perigo a lesão do bem jurídico que a norma que incorpora o tipo legal visa proteger, contraria o princípio da legalidade democrática e os direitos, liberdades e garantias estabelecidos a favor do arguido e é inconstitucional por violação dos artigos 3.º, n.°s 2 e 3, 9.°, alínea b), 18.°, 20.°, n°s 4 e 5, 32.°, n°s 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa; e

28- Qualquer interpretação normativa dos artigos 21.°, n.° 1, e 24.°, alínea c), do Decreto-lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, no sentido de que é punível a conduta do agente que praticou qualquer dos actos previstos no artigo 21°, n.° 1, do citado diploma legal, mas nunca ofendeu, nem pôs em perigo a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental ou outros quaisquer bens ou valores, dado o controlo de toda a operação e apreensão da droga, desde o alto mar, por parte da polícia judiciária, contraria o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio do Estado de Direito Democrático, o princípio da culpa, o princípio da proporcionalidade, o princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança, o princípio da legalidade e é inconstitucional por violação dos artigos 1.°, 2.°, 3.°, n.°s 2 e 3, 9.°, alínea b), 18.°, 20.°, n.° 4 e 5, 25.°, n.° 1, 32.°, n.ºs 1, 5 e 8, da Constituição da República Portuguesa.

Rematou no sentido de que o Acórdão recorrido deve ser declarado nulo ou ser revogado e absolvido de acordo com as conclusões enunciadas no recurso.

3.2. Por sua vez, o recorrente BB finaliza a sua motivação com as seguintes conclusões:

1- O presente recurso trata de uma operação encoberta e tráfico e cocaína por via marítima, o que levanta a habitual questão jurídica da eventual existência de meios proibidos de prova – a provocação.

Quanto à matéria de facto provada, todos os intervenientes processuais, até ao momento, chegaram a um consenso quanto à existência de “engano”, bem ilustrado na seguinte passagem do Acórdão recorrido, a fls. 72 a 73:

Mas, sendo, assim, perguntar-se-á, “então, mas não houve engano?”, “não actuaram os arguidos enganados?” Sobre isso, não resta a mínima dúvida, tanto que houve engano que existiu a acção encoberta, que é da sua natureza ser enganosa. Houve engano na contratação do agente encoberto “HH” contratado para actuar ao serviço da PJ, houve engano na composição da tripulação que embarcou, que também estava ao serviço da PJ fazendo crer que servia os desígnios da organização criminosa, houve engano no recebimento de quantias pelos agentes encobertos pagas pelos traficantes para remunerar a operação de tráfico, quando se destinavam a custear as despesas da acção encoberta, houve também engano na intervenção da Marinha de Guerra portuguesa que simulou uma acção de fiscalização, desviando a embarcação da rota inicialmente pretendida pelos traficantes, que em vez de descarregar a mercadoria ao largo da costa de Aveiro, ou do Porto, a trouxe para (lugar seguro) porto próximo de Lisboa, houve engano quando se guardou a droga em armazém contratado pela PJ para o efeito, e houve também engano quando foram carregados os veículos tripulados pelos arguidos DD e CC que acreditavam estar ao serviço de quem os contratou, quando, afinal, serviam os fins da PJ da descoberta dos criminosos e, houve engano dos arguidos AA, BB, EE, FF e GG quando supunham assegurar o controlo do transporte da droga quando, eram eles também controlados pela PJ. Houve também engano das pessoas que não tendo sido detidas contribuíam com as suas actuações para a operação de tráfico – o II, o JJ/KK e os que procederam ao transbordo no Oceano Atlântico – e, bem assim, houve engano de todos aqueles no interesse de quem a operação de tráfico foi pensada e iniciada. Dir-se-á agora “mas estes não foram apanhados!”, “apanhada, (perdoe-se a expressão) só foi a arraia-miúda”! Será verdade, mas, e, não é assim que as coisas acontecem sempre (quase sempre, se não quisermos perder a esperança) no mundo do crime organizado?

2- Já no que concerne às consequências jurídicas destes “enganos” todos, não pode haver acordo com participação da Defesa.

Na verdade, se bem atentarmos em todos os “enganos” atrás enunciados não podemos deixar de concluir que todas as fases do périplo do crime se encontram ali espelhados.

Isto é, o OPC, através dos seus infiltrados/provocadores não só facilita como acaba por REALIZAR A QUASE TOTALIDADE DO CRIME.

3- Mesmo que não tivesse havido provocação ao crime o que se não concede por parte do OPC, o que é certo é que, os importadores (nenhum dos arguidos já que os lideres narcotraficantes – de nomes de código II e KK não foram sequer arguidos nos autos) apenas se limitaram a encomendar o crime do OPC.

4- “Ad absurdum”, também se torna legitimo que um candidato a traficante peça a um polícia que lhe arranje determinada quantidade de droga, que a polícia vá ao cofre-forte onde jazem as drogas apreendidas e as entregue àqueles, prendendo-o de seguida.

5- Sustenta-se o douto Acórdão recorrido nas palavras sábias do Dr. António Almeida Santos no seu artigo “Novo Mundo”, publicado na RPCC, ali profusamente citado.

Há, contudo que ler tal obra um pouco melhor, ou antes em todas as suas perspectivas.

6- Com efeito, tais palavras doutamente escritas descrevem a situação panorâmica do fenómeno do tráfico de drogas.

Todavia, debalde nelas se procurará qualquer alusão a operações encobertas nas quais o OPC realiza quase todo o crime.

7- As mesmas palavras podem até apontar para outras soluções para o fenómeno, sendo certo que, pelo menos quanto ao haxixe, já várias nações (Uruguai, Holanda e Estados (o Colorado nos EUA) experimentam outras formas de combate, como a descriminalização.

Se a guerra está perdida, apesar de algumas batalhas do OPC ganha, então há que pensar noutras soluções.

8- Sendo certo que a única solução drástica para o fenómeno passará sempre pela exclusão do lucro fácil.

Porquanto, se se retirar o lucro fácil da mira do traficante este pura e simplesmente deixará de existir.

9- De qualquer forma, sempre se dirá que se discorda também do alegado combate desigual entre o OPC e traficante, na medida em que todo o avanço tecnológico existe para ambos os lados, dispondo os primeiros de armas bem sofisticadas como os laboratórios científicos anexos (vejam-se alguns episódios da série televisiva CSI), do controle das comunicações, da facilidade de localização celular, do uso do ADN, dos recursos humanos afectados, dos radares, da localização por satélite, etc..,. etc

10- Ou seja, o argumento expendido de que o acesso a todos os avanços tecnológicos pelo traficante torna mais difícil o trabalho policial e por isso os tribunais judiciais devem abrir mão das garantias e liberdades fundamentais dos cidadãos, não passa de uma falácia.

11- Seja permitido, então, citar Benjamim Franklin quando escreveu: “qualquer sociedade que por motivo da segurança dos seus cidadãos sacrifique os direitos, liberdade e garantias fundamentais, NÃO MERECE NEM UMA COISA, NEM OUTRA”.

12- Voltando agora às operações encobertas também se cita Anabela Miranda Rodrigues, no prefácio que fez ao livro «Lei e Crime – O Agente Infiltrado versus o Agente Provocador», da livraria Almedina.

“Na formulação de Hassemer, não é permitido ao Estado utilizar os meios empregados pelos criminosos, se não quer perder, por razões simbólicas e práticas, a sua superioridade moral”.

“Não existe igualdade de armas entre os criminosos e o Estado que o persegue no sentido de ser permitido aos órgãos estaduais utilizar meios que se encontram ao alcance dos criminosos. Ao Estado falece a legitimidade ético-jurídica para se servir deles – ao perder a superioridade moral de que goza sobre o criminoso e o lastro de credibilidade e confiança dos cidadãos na ordem jurídica estadual que é minado” (fim de citação).

13- A questão pois que se levanta neste recurso é saber se é ÉTICA e JURIDICAMENTE LEGÍTIMO, ter o OPC, procedido a todos os “enganos” transcritos de fls. 72 e 72 e a que se aludiu no ponto II desta motivação, nos quais aparece o OPC, a realizar a quase totalidade do crime.

14- Isto é, a questão jurídica não se reduz à questão da dicotomia agente infiltrado versus agente provocador.

15- Na verdade, é muito mais que isso.

Ou seja, mesmo que não tenha sido o agente infiltrado a criar a resolução criminosa, NEM POR ISSO, se pode aceitar que sejam as próprias autoridades a ALIMENTAR a própria vontade de realização do ilícito facilitando a execução ou executando-as mesmo, criando condições para a verificação de uma nova infracção por outros intervenientes (os transportadores terrestres os quais não seriam recrutados se o OPC, não tivesse viabilizado e executado o crime até ali.

16- A seguir se transcreve excerto do brilhante Acórdão do Tribunal Judicial de Soure de 8-7-2002:

Aqui chegados importa ponderar uma questão que se nos afigura de primordial importância, qual seja a de saber se a distinção entre agente provocador e agente infiltrado (ou encoberto) se deve colocar, apenas e como tem vindo a ser feito pela doutrina e jurisprudência que acima foi considerada, ao nível da decisão criminosa e da sua assunção, ou se, pelo contrário, essa distinção também tem de ser feita ao nível da própria execução da resolução criminosa já anteriormente tomada, especialmente naqueles casos em que alguém assume a decisão de praticar um determinado ilícito mas em que, por si só e sem a contribuição decisiva de terceiros, não tem possibilidade de executar a sua decisão, por falta absoluta de meios e/ou de informações, sendo este(a)s prestadas por um terceiro que actua com a exclusiva finalidade de, assim, obter provas contra o primeiro, de o sujeitar a um julgamento e de obter a sua condenação.

Na verdade, como se escreveu a fls. 1907 e 1908 do acórdão proferido no PCC 20672/97, do 2.º Juízo Criminal de Cascais, em 19/5/99, nessa parte integralmente acolhido no acórdão do STJ de 9/12/99, proferido no recurso 991/99, a propósito da actuação de um “infiltrado” no âmbito da investigação de um crime de tráfico de estupefacientes, quando a participação do agente infiltrado nos actos de tráfico objecto de investigação assume um papel importante na concretização do plano criminoso, coloca-se a questão de saber se tal intervenção não funcionou como um incitamento à prática do crime, esbatendo-se nessas situações a distinção entre “agente infiltrado” e o “agente provocador”, sendo necessário apurar, em situações desse tipo e com vista a muito bem ser quem não tendo provocado essa decisão, apesar disso a alimenta com o objectivo de recolher prova contra quem tomou essa decisão e procura concretizá-la.

Com efeito, como se escreveu a fls. 35 Vº do acórdão do STJ de 13/11/99, proferido no recurso 999/98, “Característico deste meio enganoso de prova é a figura do agente provocador – em que um membro da autoridade policial, ou um civil comandado pela polícia, induz outrem a delinquir por forma facilitar a recolha de provas da ocorrência do acto criminoso. E é de rejeitar a sua aceitação porque não podem ser as próprias autoridades a criar ou a alimentar a própria vontade de realização do ilícito, cuja prova visam recolher, para posteriormente assegurarem a respectiva punição”.

Por outro lado, como se escreveu no recente acórdão proferido no PCC 20.672, do 4.º Juízo Criminal de Cascais, em 5/4/02, “O agente provocador induz à prática de actos ilícitos, criando ele próprio as condições para a verificação de uma nova, infracção, pela qual o provocado será incriminado”; e, como bem sublinha ALVES MEIRES (ob. cit. pág. 203), a farsa criada pelo agente provocador “...leva o provocado a executar o que de outra forma não cometeria. A pensar-se no resultado desta actuação como prova, teremos de concluir que a liberdade de vontade e de decisão do agente foram afectadas significativamente; ...”.

Finalmente, como escreve GARCIA VALDEZ, agente provocador é o agente de polícia ou funcionário que incita, facilita ou cria a ocasião para que se execute um crime de tráfico de droga, com a finalidade de provar a participação da pessoa provocada num facto criminoso; ou, na expressão de LORIS D'AMBRÓSIO, agente provocador é "colui che, ai fine di pervenire alia scoperta di una organizzazione criminosa o di individuare I’ autore di un reato, finge di essere d' accordo com altre persone e le spinge alia realizzazione di un reato o, comunque, participa com esse alia realizzazzione di un reato giá organizzato."

E, sem quebra do respeito devido pelo papel essencial desempenhado num Estado de Direito Democrático pelos órgãos de polícia criminal, tal como o é a PJ, foi entendimento dos membros deste tribunal colectivo o de que no caso em apreço o que se passou foi exactamente uma provocação relevante ao nível da própria execução do crime, por estarem preenchidos os dois pressupostos acima referidos, com a consequente invalidação dos meios de prova assim obtidos contra os aqui arguidos.

Com efeito, começando por considerar a actuação do agente colaborador da PJ, o supra mencionado “QQ”, é preciso sublinhar que para que se mostrasse consumado o crime de tráfico de estupefacientes aqui em consideração por parte destes arguidos não bastava a simples decisão deles no sentido de assegurarem a realização do transporte do estupefaciente apreendido; necessário seria, também, que os arguidos praticassem os actos de execução tendentes à consecução desse transporte, de entre os quais avulta a sua deslocação ao concreto local onde a droga se encontrava depositada.

Na verdade, como já devidamente se sublinhou na primeira decisão proferida na primeira instância “Todos os arguidos aceitaram fazer o transporte, e apenas este serviço específico, pelo que não tendo o domínio da operação mais vasta de importação exportação, apenas devem considerar-se autores de missão de: transportadores do produto estupefaciente” – fls. 888.

Ora, a simples decisão dos arguidos efectuarem o transporte do estupefaciente aqui em causa, por si só, seria absolutamente inócua do ponto de vista da consumação do crime de tráfico de que os arguidos se encontram acusados.

Para o efeito, basta atentar em que resulta dos factos provados que os arguidos não sabiam onde se encontrava o estupefaciente que tinham de transportar (ponto 34.º dos factos provados).

Assim, tal como as coisas realmente se passaram, não fora a actuação do colaborador da PJ e os arguidos nunca teriam concretizado aquela sua decisão de fazerem o transporte da cocaína, pois que nunca se teriam deslocado à F. da Foz, muito menos aos concretos locais onde foram detidos, pois que os mesmos não sabiam onde a droga se encontrava depositada.

Como assim, nunca os mesmos teriam sido detidos, nas circunstâncias em que concretamente o foram, não fora a actuação daquele colaborador.

Por outras palavras, a actuação desse colaborador da PJ foi absolutamente essencial para que os arguidos pudessem tentar concretizar a decisão de efectuar o transporte de estupefacientes; foi absolutamente determinante para a deslocação dos arguidos ao único local onde os mesmos poderiam ser detidos por tentarem concretizar o transporte de estupefacientes que já tinham decidido realizar mas que nunca teriam tido a possibilidade de realizar não fora a falsa colaboração que lhes foi prestada pelo também colaborador da PJ.

Além disso, o agente colaborador da PJ actuou, também, com a intenção de proporcionar à PJ a detenção dos arguidos numa situação de flagrante delito, de proporcionar à PJ a recolha de meios de prova necessários para a sujeição dos arguidos a julgamento e para a condenação destes pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, ou seja, com uma principal finalidade repressiva, que não meramente preventiva.

Por outro lado, passando agora para a actuação da própria PJ, afigura-se-nos que a provocação enganatória ao nível da execução do crime de que os arguidos se encontram acusados ainda é mais evidente.

Repare-se que:

- é a PJ que disponibiliza a embarcação e a tripulação necessárias à efectivação do transporte da droga de alto mar até Peniche, suportando os custos a tanto inerentes;

- é a PJ que suporta o aluguer da casa necessária ao acondicionamento do estupefaciente apreendido;

- em alto-mar, agentes da PJ recebem a droga transaccionada, sendo que nessa ocasião nenhuma diligência é feita no sentido de deter o transportador dessa droga e o cidadão que falava espanhol e que representava os destinatários da droga, por critérios meramente investigatórios sem assento legal e com violação da imposição legal (art. 255.º/1/a CPP) de proceder à detenção de quem se encontra em situação de flagrante delito, sendo que, para cúmulo, fornecem ao transportador da droga os mantimentos e combustível de que o mesmo carecia para prosseguir viagem;

- no regresso, numa situação em que detinham o completo domínio da embarcação em que a droga era transportada, os elementos da PJ que seguiam nessa embarcação permitem a “fuga” do cidadão que falava espanhol e que representava os destinatários da droga, também por critérios meramente investigatórios sem assento legal e com violação da imposição legal (art. 255º/1/a CPP) de proceder à detenção de quem se encontra em situação de flagrante delito, sem que uma única diligência tenha sido tentada, pelo menos disso não há notícia nos autos, no sentido de se proceder à identificação desse cidadão.

Pior do que isso.

A partir do momento em que esse cidadão que falava espanhol desembarcou do barco alugado pela PJ, esta ficou com o domínio exclusivo do estupefaciente.

De tudo se conclui, assim, que a partir do momento em que em alto-mar se dá o encontro entre as embarcações e a transferência da droga para o barco alugado pela PJ esta passou a dominar, em toda a linha, a operação de tráfico em curso, ou seja, passou a ter o domínio do próprio facto criminoso. E preciso não esquecer que traficantes eram apenas dois e que agentes (de facto ou de direito) da PJ eram seis, dois deles agentes da PJ, outro militar da marinha e que se encontrava na embarcação especificamente para garantir a segurança dos elementos que nela seguiam e que não tinham ligações à operação de tráfico em curso, sem que nos autos haja notícia de que existisse qualquer dificuldade em proceder à detenção do tripulante da outra embarcação, que se encontrava sem água, comida e combustível, bem assim como do cidadão que falava espanhol e que estava na embarcação alugada pela PJ.

E o que fez a PJ?

Em vez de pôr termo a esse facto criminoso, detendo em flagrante delito aqueles que nele participavam, a PJ decidiu prolongar, ela própria, o facto criminoso, a ponto de ficar, a partir de Peniche, com o domínio exclusivo do próprio estupefaciente, com o propósito exclusivo de, talvez, depois, conseguir identificar e prender um maior número de elementos e mais importantes elementos que participassem nesta operação de tráfico.

Ou seja, a partir do momento em que a PJ domina a operação de tráfico em curso e não lhe põe termo, a PJ deixou de actuar com uma finalidade preventiva, pondo termo a essa operação, e passou a actuar com uma intenção exclusivamente repressiva.

Vendo agora as coisas pelo lado substantivo e do ponto de vista meramente objectivo (excluída está, evidentemente, a consideração dos aspectos relacionados com os elementos subjectivos da ilicitude e com a consciência da própria ilicitude por parte de qualquer dos agentes da PJ envolvidos nesta operação), verifica-se que a PJ adere, ficticiamente é certo, ao projecto criminoso em curso, disponibiliza os meios necessários à consecução desse projecto, domina, a partir de certa altura, o facto criminoso, alimenta-o e prolonga-o para lá do que juridicamente se impunha, assim reforçando, obviamente, a decisão criminosa de todos quantos participavam nesta operação de tráfico, reforço esse decorrente do aparente sucesso que a operação vinha revelando.

Digamos, sem rebuço, que do ponto de vista da ilicitude objectiva a PJ actuou, pelo menos a partir do momento em que a droga entra para o barco por si controlado, como co-autora (ainda que fictícia) da operação de tráfico em curso.

Por si ou através dos agentes da sua confiança, a PJ não se limitou a insinuar no meio criminoso, com o propósito exclusivo de obter a confiança dos participantes na operação de tráfico, para desta forma ter acesso a informações, planos, processos, confidências que, de acordo com o seu plano, constituiriam as provas necessárias à condenação; a PJ participou, alimentou e prolongou para lá do legalmente admissível apropria actuação criminosa.

Para lá disso, a PJ procurou tirar partido do prolongamento do facto criminoso que ela proporcionou, pelo menos a partir do momento em que passou a deter o domínio exclusivo da droga, para obter provas necessárias a condenação dos intervenientes nesse prolongamento do facto criminoso que só apropria PJ estava em condições de permitir.

Finalmente, não está provado que mesmo que não existisse a falsa colaboração prestada aos arguidos pela PJ e pelos seus colaboradores, ainda assim a operação de tráfico em curso se concretizaria, com entrada e transporte da droga pelo nosso território e com a intervenção dos aqui arguidos em circunstâncias que permitissem a sua detenção em território português.

Não fora a intervenção da PJ e não se sabe em que termos prosseguiria a operação de tráfico em curso, nem sequer se a mesma se chegaria a concluir e, na afirmativa, em que termos, tendo em conta, por exemplo, que o barco onde a droga era transportada navegava em pleno Oceano Atlântico com falta de água, de alimentos e de combustível, com um só tripulante.

Portanto, dizer-se que não fora a intervenção da PJ e sempre a operação de tráfico de realizaria, ainda que noutros moldes e de acordo com outras circunstâncias, é conjecturar factos de que não há a mínima prova, sendo que, por isso, não é possível levar tais factos em consideração, tanto mais quanto é certo que dar tais factos como provados redundaria numa flagrante violação do “in dubio pro reo”.

Resta recordar, aqui, a lição contida no acórdão do STJ de 15/2/97 (BMJ, 463, pág. 226), segundo o qual “A violação da integridade moral que a Constituição da República Portuguesa proíbe no n.° 8 do artigo 32.°, tornando nulas as provas obtidas com recurso a meios dela ofensivos, abrange, além do mais, os casos em que sobre o arguido foram exercidos métodos que limitam ou anulam a sua capacidade de autodeterminação; são casos em que a actuação do arguido se desenvolve contra a sua vontade ou com uma vontade que se formou viciadamente, são casos em que o arguido foi forçado a agir contra a sua vontade ou em que vontade que manifestou foi formada sem espontaneidade e liberdade. Esta falta de espontaneidade e liberdade existe nos casos em que o arguido é induzido a actuar no pressuposto, dolosamente criado, de que o seu desígnio criminoso pode resultar conforme com os seus fins; a sua actuação não foi decidida de acordo com a vontade real formada conscientemente antes o foi por haver caído no artifício preparado para o surpreender em circunstância de inequívoco envolvimento no crime”.

Foi o que se passou na situação em apreço, pois que a decisão tomada pelos arguidos no sentido de se deslocarem a Portugal para transportarem parte da cocaína que aqui já se encontrava acondicionada só foi tomada porque desconheciam o artifício preparado pela PJ e pelo seu colaborador para serem detidos em flagrante delito; ou seja, os arguidos foram induzidos a deslocarem-se a Portugal, nas concretas circunstâncias em que o fizeram, no pressuposto errado, criado pela PJ e pelo seu colaborador, de que o respectivo desígnio criminoso se poderia concretizar sem riscos de serem detidos nas circunstâncias concretas em que o foram.

De tudo se conclui, assim, que aprova recolhida nos autos contra os aqui arguidos e que conduziu à sua detenção foi obtida mediante provocação da PJ e do seu colaborador, com a consequente nulidade dessa prova, já que obtida mediante meio enganatório – art. 126° 11/2/a CPP.

São termos em que decidimos:

- declarar a nulidade da prova obtida nestes autos contra os arguidos e que permitiu a sua detenção, porque obtida mediante meio enganoso e absolutamente proibido;

- decretar, em consequência, a absolvição dos arguidos do crime de tráfico de estupefacientes de que se encontram acusados;

- ordenar a imediata restituição dos arguidos à liberdade;

- ordenar a restituição aos arguidos dos bens que lhes foram apreendidos, com excepção da cocaína, a qual deverá ser destruída (art. 62.° DL 15/93).

Comunique – art. 64°/2 DL 15/93.

Extraía e entregue nos termos nos autos, certidão deste acórdão. Soure, 8/7/02.

17- Com a adequada vénia, subscreve a Defesa, nestes autos, este douto entendimento.

18- Acaso a execução da quase totalidade do crime pelo OPC com recurso aos “enganos” a que se alude a fls., 72 e 73 do Acórdão recorrido, não constitui uma utilização de meios enganosos, nula através da alínea a) in fine do n.° 2 do art. 126.° do C.P.P.????

Que no Acórdão recorrido se admitem todos aqueles “enganos” não restam dúvidas.

19- Trata-se, pois, de uma provocação enganatória ao nível da execução do crime pois o OPC, desde o transbordo da droga em alto mar, PROLONGA, ELA PRÓPRIA, O FACTO CRIMINOSO, ficando, a partir daí, com o domínio de facto exclusivo da mesma deixando de actuar com uma finalidade preventiva e passando a actuar com uma intenção exclusivamente repressiva, tornando possível a existência de novos crimes (o transporte terrestre) e o recrutamento de novos criminosos (os correios e batedores).

20- Ainda se todo este engano tivesse servido para prender os verdadeiros donos da droga, isto é, os reais destinatários!!!!

Mas nem isso, apenas se prendeu os “correios” e “batedores”, porquanto na matéria de facto provada vem determinado que os verdadeiros líderes eram o II e o KK, os quais não foram sequer incomodados.

21- E se nestes autos aparecem bem espelhada as violações à ética jurídica e moral, também há que equacionar onde mora a Justiça.

22- Nem se diga que quem não tem moral são os arguidos, os quais se deixaram tentar pelo lucro fácil.

23- Porquanto se o traficante actua contra a moral social não pode o OPC actuar de igual forma sob pena de a tal moral se liquefazer a tal ponto que não sobra para estas últimas (o OPC) a autoridade moral para prender os prevaricadores.

24- E, já agora, o que atrás fica afirmado também servirá para os Julgadores – últimos e verdadeiros defensores da ÉTICA, da MORAL, da LEALDADE, da TRANSPARÊNCIA em todas os actos processuais.

25- Isto é, se a oposição da sociedade contra o fenómeno droga, determina o OPC, a uma LUTA, a um COMBATE ao traficante, já o Julgador, nos seus Tribunais, não pode compartilhar deste sentimento (de luta, de combate).

Na realidade, único sentimento que deve nortear o Julgador é o da Justiça.

E já não se pede pouco…

26- No caso “sub judice”, negar-se que o OPC não teve o domínio absoluto e exclusivo de facto em mais de 80% do crime constitui uma mera ameaça à boa-fé.

27- E não serão as palavras escritas por Sr. Conselheiro Henriques Gaspar, obviamente doutas, e transcritas a fls. 76 do Acórdão recorrido, que trazem o que quer que seja de modificativo da sobredita conclusão.

Antes pelo contrário, entendem-se de tais palavras o sentimento de que, “in casu”, o OPC teve sempre o domínio do facto.

28- Concede-se que o OPC, não pode ser penalmente responsável (porque tal se retira da Lei n.º 101/2001) pelo domínio do facto criminoso.

Todavia, tal não impede que o mesmo não seja decidido quanto aos arguidos caídos na malha dos enganos, por virtude do artigo 126.º, n.° 2, alínea l), do Código de Processo Penal.

29- É hoje consensual que às novas gerações, em grande parte por culpa dos seus progenitores – a geração anterior – falta a consciência dos VALORES.

Não é pois, somente a actual crise de austeridade e baixa da actual diminuição da qualidade de vida, que podem explicar o aumento da criminalidade.

30- A resposta a estes condicionalismos, POR PARTE DA ADMINSITRAÇÃO DA JUSTIÇA, não deve ser transformação do Julgador em emérito repressor.

31- A Administração da Justiça compete ser intransigente com os VALORES da sociedade.

Sendo certo que, neste tipo de casos, como o vertente, os VALORES passam pela Defesa da AUTORIDADE MORAL do Estado, sem o que lhe falece a legitimidade para condenar os prevaricadores.

32- No acórdão recorrido ressalta o entendimento de que o ónus de provar a existência de provocação competiria única e exclusivamente aos arguidos.

Salvo o devido respeito, não podemos perfilhar tal entendimento. Aliás, precisamente o contrário decorre com naturalidade do princípio de presunção de inocência.

Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat - a prova incumbe àquele que afirma e não àquele que nega.

33- Parece, no entanto, que no Acórdão recorrido se entende constituir a prova da provocação como “excepção” ao que consta da Acusação e, porque será do interesse exclusivo da Defesa, a esta lhe incumbe.

34- Ora, em primeiro lugar, a Acusação está vinculada ao princípio da verdade material, seja-lhe ou não favorável.

Em segundo lugar, a posição do Ministério Público é a de que a operação encoberta não ultrapassou os limites da mera infiltração. Se assim é, parece constituir ónus da acusação afastar a provocação.

Na verdade, se alguma “excepção” existe em tudo isto será precisamente a operação encoberta; quem a concebeu e autorizou e executou é que tem de provar a sua legalidade. Tanto mais que todos concordam com a delicadeza extrema deste tipo de operações por invasivas dos direitos dos arguidos.

35- Sendo a operação encoberta, compreende-se o esforço da Acusação em continuar judicialmente esse encobrimento. Mas compreende-se, sem se aceitar.

Em audiência de discussão e julgamento em processo penal nada, mas mesmo nada, deverá escapar ao escrutínio do julgador.

Onde se acha legislado a autorização para uma testemunha mentir a um dos julgadores? Seja em que situação for!!! Na Lei 101/2002 tal não aparece consignado.

36- Voltando à questão do Ónus da prova no que se refere ao ténue limiar entre a provocação e a infiltração, forçoso é constatar que as únicas pessoas que apareceram a declarar sobre o início ou negociações do acordo havido entre o narcotraficante eventual e o agente infiltrado, foi o arguido AA. Ninguém mais.

Todavia, o Acórdão recorrido suporta-se nos relatórios do “processo confidencial” assinados pelo LL (fls. 2 do relatório confidencial).

É que da leitura dos tais relatórios confidenciais, NUNCA APARECE SEQUER DESCRITA A FORMA COMO TODA A NEGOCIAÇÃO INICIAL SE EFECTUOU, sendo certo que deveria estar aqui a informação imprescindível à rotulagem de operação como infiltração ou provocação.

37- Como ganham bom dinheiro, os elementos civis de confiança PROCURAM quem possam interessar na oferta de transporte do alto-mar para a costa Portuguesa, desembarque e armazenamento de drogas.

Não se limitam, pois, a ficar à espera que venham ter com eles. São, ao invés, bastante ACTIVOS na Publicidade que fazem aos seus serviços, estabelecendo uma teia, na qual caem os incautos.

38- A Defesa provou quais as verdadeiras motivações dos elementos civis de confiança mas, em boa verdade, o simples recurso a tais regras de experiência comuns e do bom senso, será mais que suficiente. Ou será que o Tribunal “a quo” acredita que estas pessoas arriscam a sua integridade física apenas por amor à Sociedade?

Será, pois, a motivação sórdida dos elementos de confiança que deve fazer presumir a própria provocação ao crime. O interesse económico determina a publicidade, o convite, a instigação ao crime.

39- Os funcionários de investigação criminal nunca ASSISTEM ÀS CONVERSAÇÕES/NEGOCIAÇÕES INICIAIS entre o eventual narcotraficante e o elemento civil - as tais regras de experiência comum fazem presumir que são assuntos sigilosos entre quem mal se conhece.

40- Salienta-se por último que é o próprio relatório confidencial que permite dar como provado a provocação. Senão vejamos:

Transcreve-se início da informação de serviço de fls. 2 do relatório confidencial datado de 06/12/2005:

“Como é do conhecimento de V. Ex.ª, colaborador da Policia Judiciaria que passaremos a designar por “HH” contactou o DCPAT informando o seguinte:

- Que ele e o seu sócio, que passaremos a designar por “MM”, foram contactados – há cerca de duas semanas – por três indivíduos de nacionalidade espanhola que se apresentaram como “II”, “AA” e “BB” para os ajudar na procura e contratação em Portugal de embarcação e respectiva tripulação capazes de procederem ao transbordo de cerca de cinco toneladas de cocaína em ponto geográfico ainda não determinado mas situado a 1.500 milhas náuticas da costa.

- Seguidamente, e conforme a intenção dos suspeitos, a embarcação contratada transportaria o produto estupefaciente até próximo da costa portuguesa, à latitude de Aveiro, onde se encontraria com duas lanchas rápidas vindas da Galiza e pertencentes à organização criminosa, que transportariam a cocaína para a costa."

41- Por aqui se verifica que dois elementos civis infiltrados, de nomes de código HH e MM tinham sido alegadamente contactados duas semanas antes daquela data pedindo ajuda na procura e contratação de embarcação e tripulação.

Note-se a total ausência de descrições sobre a forma como estes colaboradores se entenderam com os tais espanhóis II, AA e BB, antes de chegarem a esse encontro. Quando é que se apresentaram mutuamente, quem procurou e quem foi procurado?

42- MUITO ESPECIALMENTE SE RETIRA QUE NENHUM FUNCIONÁRIO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ASSISTIU AOS ENCONTROS ANTERIORES ENTRE OS COLABORADORES E OS ESPANHÓIS.

Assim sendo, propõe-nos a Acusação que façamos todos uma “profissão de fé” nestes colaboradores “codificados”, PRECISAMENTE NA PARTE DE TUDO ISTO EM QUE SE TERÁ QUE APOIAR QUALQUER DECISÃO SOBRE A INFILTRAÇÃO/PROVOCAÇÃO.

43- Ou seja, nem os próprios polícias podem testemunhar encontros entre estas pessoas pelo que desconhecem se houve CONVITE/INSTIGAÇÃO dos colaboradores ou PEDIDO/PROCURA dos espanhóis.

44- É claro que:

a) A PJ tem interesse em demonstrar serviço, medido pelas quantidades que vai apreendendo.

b) Os colaboradores HH e MM têm interesse pecuniário.

Aqui veja-se fls. 9 do relatório confidencial que se transcreve: "Caso a eventual intervenção dos colaboradores seja considerada meritória, esperam receber, exclusivamente, recompensa monetária adequada a fixar pela PJ.

45- “Juntando-se a fome com a vontade de comer”, como diz o povo, não é possível deixar de compreender a VISCERAL DESCONFIANÇA da Defesa, sobre a génese deste tipo de operação policial.

E é assentando num pilar tão frágil que essa operação se desenrola posteriormente.

46- No seguimento do relatório confidencial vão aparecendo vários “suspeitos”.

Inicialmente são codificados:

“II- individuo com cerca de 35/40 anos de idade, l,70m de altura, compleição física normal e barba ruiva. Este indivíduo seria o líder do grupo fls. 4 in fine e fotografia de fls. 7.

NN- espanhol que será a pessoa que embarcará para acompanhar a operação – fls. 28 do relatório confidencial.

SEM NOME – individuo responsável pela organização – fls. 65 do relatório confidencial e fotos de fls. 68 e segs.

KK ou OO – individuo que efectivamente embarcou no navio encoberto (fls. 74 e segs. do relatório confidencial) – foto de fls. 76”.

47- Ora bem, todos estes indivíduos não foram detidos ou implicados em nenhuma parte deste processo.

O próprio KK/OO foi desembarcado pela tripulação e deixado em paz (fls. 117 do relatório confidencial com direito a foto da sua “largada” e tudo...)

Qual a qualificação jurídica destes factos?

- Falta de procedimento criminal

- Selecção dos arguidos, a bel-prazer do OPC.

48- Mesmo que tal selecção fosse legalmente possível.

Que não é.

Não pode deixar por manifestar a incongruência de se deixar de fora do processo.

Precisamente os líderes/assim rotulados no relatório confidencial, relativamente ao II e SEM NOME.

Bem como os operacionais mais participativos, o NN e o KK/OO.

49- Quem são apanhados nos autos?

- O arguido AA que não passava de elemento de confiança do infiltrado HH e por este atribuída a missão de fazer de ponte com os espanhóis suspeitos e ajudá-los (a ele HH) a receber os “correios motorizados”, os arguidos DD e CC.

- O arguido BB que apenas acompanhava o AA, sem tarefa definida, ausente dos encontros com os líderes.

- Os arguidos EE e FF, alegados “batedores” do camião conduzido pelo DD que clamam total inocência.

- O arguido CC, “correio” de droga.

Em suma, ARRAIA-MIÚDA.

50- Deixam-se os tubarões em paz e prende-se a arraia-miúda!!!

Estupidez? Não!

Quem decide quem fica e quem vai é a PJ (não é o MP, nem o Juiz) e por isso as malhas da rede policial que permitem tal situação, servem um propósito prioritário. Que é:

- APREENSÃO DE DROGA e quanto mais melhor para servir a estatística da PJ.

51- Até agora, apenas se reduziu a questão da provocação/infiltração ao início dos contactos entre os colaboradores da PJ e os suspeitos.

E já se viu que não existe maneira de se provar a existência ou a sua inexistência – falham-nos testemunhas, de todo!

Não se sabe como surgiu o desígnio criminoso.

Não se sabe se os narcotraficantes apelidados de líderes II e SEM NOME já teriam adquirido a droga na Colômbia ou não.

Plausível se torna que um candidato a narcotraficante não vá comprar na Colômbia ou em Marrocos uma grande quantidade de estupefacientes, sempre muito cara, SEM TER PREVIAMENTE ASSEGURADO O SEU ESCOAMENTO DESDE O ALTO-MAR ATÉ À COSTA EUROPEIA.

52- O transporte marítimo e o desembarque num território europeu constituem sempre a fase mais difícil e perigosa da operação ilegal.

Uma vez o produto armazenado em terra europeia, o seu transporte rodoviário, fica deveras facilitado.

Plausível também será, então, que o candidato a narcotraficante abortará tal intenção no caso de, por exemplo, os HH e MM não oferecerem os seus serviços.

Dir-se-á, quando muito, que o tal candidato a narcotraficante irá efectivar a operação com outros intervenientes.

A isto responde-se que TAL SERÁ IMPOSSÍVEL SABER-SE. Pode ser que sim, pode ser que não.

Em qualquer dos casos, isso sim, se os HH e MM não participarem na jogada, poderá ser outros, E NÃO OS ARGUIDOS, os recrutados para o transporte terrestre.

53- Certo é que, pelo menos, os arguidos DD e CC, os “correios motorizados” foram recrutados já muito depois da droga ter sido apreendida em alto-mar, desembarcada e armazenada na caixa forte da DCITE em Lisboa.

Certo é que os alegados “batedores” EE e FF apenas vinham, na realidade, a acompanhar o DD já que eram mecânicos de frio e o motor refrigerador do camião funcionava mal.

Certo é que a arguida GG é a companheira do arguido DD e que só o queria acompanhar.

54- Tem-se argumentado “a contrario”, que neste tipo de operação policial o narcotraficante tem sempre o domínio do facto.

Não se percebe como, pois é a PJ quem fornece a embarcação e tripulação, desembarca onde quer, armazena onde quer, decide quando e de que maneira podem vir buscar a droga.

Na realidade, depois de assegurado serviço do HH e MM, o narcotraficante compra o produto ilícito e limita-se a dar as coordenadas do encontro com a embarcação venezuelana.

Nada mais.

Tudo o resto é a PJ que faz.

55- Nomeadamente, no caso dos autos, a inexistência do domínio do facto pelo narcotraficante é ainda mais notória porquanto aqui a PJ, A MEIO DA OPERAÇÃO, com a embarcação encoberta a chegar à costa portuguesa, RECUSA o combinado com o narcotraficante quanto ao ponto de destino.

Na verdade, estava acordado que a embarcação encoberta faria transbordo da droga ao largo da Galiza, para lanchas rápidas que ali a desembarcariam.

Ao invés, por conveniência da operação, OPC utiliza o seu verdadeiro domínio do facto para se dirigir a Lisboa e ali fazer o desembarque e armazenamento na caixa forte da DCITE.

56- Repare-se que o narcotraficante nem sequer sabe onde se acha a droga, nem onde está armazenada.

E o OPC quem escolhe a localização do armazém em Silves e o aluga.

E o Estado Português que paga o arrendamento desse armazém.

Tal argumento não pode colher. Aliás, colhe, sim, em sentido oposto.

57- O douto Acórdão recorrido apenas dá como provado os factos referidos na Acusação ocorrida a partir de 15 de Fevereiro.

No relatório confidencial sabemos contudo que a operação teve início pelo menos e, 06/12/2005.

58- Em 22 de Janeiro foi efectuado o transbordo da droga, em alto-mar, para a embarcação encoberta, ficando desde aí sob controlo directo da PJ – apreendida, em suma!

Em 1 de Fevereiro foi a droga desembarcada em Lisboa e armazenada em caixa-forte da DCITE.

Em 14 de Fevereiro a PJ aluga o armazém em Silves e pagou € 775 do erário público.

Em 16 de Fevereiro aparece pela primeira vez o arguido DD com o camião.

Em 16 de Fevereiro aparece pela primeira vez o arguido CC com o veículo Volvo.

Em 17 de Fevereiro aparece pela primeira vez os arguidos EE, FF e GG.

59- Isto é, os arguidos DD, CC, FF, EE e GG, só aparecem às autoridades portuguesas que investigam o caso, somente:

- 2 meses e dez dias após o início da operação

- 24 dias depois da apreensão da droga em alto-mar.

- 15 dias depois do desembarque e armazenamento da droga em Lisboa (DCITE)

- 2 dias depois da droga ter sido transportada pela PJ da DCITE em Lisboa para o armazém de Silves.

60- Aqui é a PJ quem vai buscar o produto a alto-mar e o armazena na sua caixa forte e, passados 4 dias, o transporta para um armazém no sul de Portugal.

Esta diferença abismal não pode passar despercebida ao julgador; nem a sua constatação poderá deixar de produzir efeitos na fixação da pena dentro da medida legal.

Na verdade, sendo o crime p. e p. artigo 21.º da Lei n.º 15/93 um crime de perigo não pode ser achado despicienda a inexistência, no caso dos autos, de qualquer perigosidade.

Pois se a droga já estava sob controlo da PJ e armazenada na sua caixa forte quando os arguidos foram recrutados!!!

61- Foi dado como provado que os arguidos pretendiam obter avultadas compensações remuneratórias.

Todavia em lado nenhum dos factos declarados provados aparece sequer a referencia, relativamente a todos os arguidos da remuneração que iriam obter.

62- Jurisprudência uniforme dos nossos Tribunais confirma que, neste aspecto, é impossível o recurso a presunções decorrentes de quantidade de droga, sendo sempre necessário fazer-se prova dessas remunerações.

63- No Acórdão recorrido aparece manifestada uma grande impressão pelo facto de terem sido apreendidos cerca de oito toneladas de droga. Todavia nenhum dos arguidos é o proprietário dessa droga.

Tal circunstância devia ser imputada aos donos (que ficaram de fora) e não aos transportadores.

De qualquer forma, sempre se dirá que:

- o arguido CC transportava cerca de oitenta quilos no seu veículo ligeiro;

- o arguido DD apenas transportava no seu camião dois mil e quinhentos quilos.

Isto é, apesar de vultosos, parece que estamos muito longe dos oito mil quilos. Aliás, a droga apreendida no armazém – 5750 kg – ficou sem dono. Ninguém foi detido como seu proprietário ou possuidor (para além da PJ é claro).

Assim sendo, não pode tal “agravante” ser imputada aos arguidos transportadores. Antes devem ser tratados como meros “correios”.

64- Sendo o tráfico ilícito de droga, ainda assim, uma operação comercial e, uma vez adquirido que o transportador tem interesse económico nos serviços que preste, será que não será licito deduzir, ou presumir, através até das mais elementares regras da experiência comum e mero bom senso, que esse transportador HH, terá feito publicidade do seu “serviço de transportes ilícitos”, alegando até a segurança que adviria de uma corrupção das autoridades policiais competentes?

65- Apesar de todo o périplo processual destes autos, a Defesa foi impedida de inquirir a ÚNICA TESTEMUNHA sobre a questão CRUCIAL que foi MANDADA DEBATER PELO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA, ou seja, quem propôs a quem o quê.

66- Assim sendo, o douto Acórdão enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – alínea a) do n.° 2 do artigo 410.° do Código de Processo Penal.

67- Mas, com a inquirição da testemunha encoberta HH algo mais se descobriu.

Em primeiro lugar que, ao contrário da fórmula simples que aparece no relatório confidencial e dá início à operação, houve afinal, VÁRIOS CONTACTOS entre o HH e os suspeitos II e AA.

Em segundo lugar, que só no terceiro ou quarto encontro, desde Novembro ou Dezembro, é que se falou de transportes de cocaína.

Em terceiro lugar, que quando surge a conversa sobre a cocaína só se encontrava o AA e o II, e não o arguido BB.

Em quarto lugar, que foi o II e não o AA quem segundo ele, teria feito a proposta.

68- Quanto ao ora recorrente, BB, vem afirmado no douto Acórdão recorrido a fls. 72 que a sua intervenção também não resultou de qualquer actuação dos agentes encobertos.

69- Isto é, por um lado, sustenta-se nos Acórdãos recorridos que o recorrente não era mero acompanhante do co-arguido AA, mas por outro lado fundamenta-se o alegado papel do “braço direito” deste último no facto de estar presente em reuniões com o agente infiltrado.

70- Da matéria de facto provada o que retira é que o recorrente acompanhou o co-arguido AA numa reunião com o agente infiltrado e nas subsequentes reuniões, já com os agentes policiais infiltrados se manteve de fora.

71- Bem como que circulou na zona da Lagoa e Portimão (?); se dirigiu ao parque de estacionamento do Hospital de Portimão onde contactou o co-arguido CC e o conduziu ao armazém alugado pela PJ onde se achava armazenado a droga e que ajudou a acondicionar parte da mesma (cerca de 8014) no veículo deste último.

72- Isto é, não se nega que o recorrente participou no tráfico.

73- Não se concorda é que o recorrente seja “promovido” a braço direito do co-arguido AA e condenado nesse papel.

74- O recorrente BB é um pescador de bivalves ao largo de Vigo, sem coeficiente de inteligência, sem maquiavelismo para merecer tal papel.

75- A sua actividade ilícita situa-se pois no mesmo nível de correio ou mesmo de batedor.

76- Isto é, nenhum dos factos provados resulta na conclusão formada de “braço direito”.

77- Quanto muito seria mero guarda-costas do co-arguido AA.

78- O recorrente não tem antecedentes criminais, nem em Espanha, nem em Portugal, nem no resto do Mundo.

79- O recorrente sempre trabalhou e esteve inserido na comunidade em que vivia e vive.

80- Isto é, o recorrente teve boa conduta antes dos factos de que tratam os autos, e, uma vez em liberdade, retornou o seu trabalho e inserção na comunidade.

81- Bom comportamento anterior e posterior dos factos.

82- Tal significa que o recorrente interiorizou devidamente o mal do envolvimento ilícito, sendo o seu comportamento posterior o melhor indício de arrependimento sincero.

83- Por outro lado, os factos de que tratam os autos remontam de Dezembro de 2005 a Fevereiro de 2006.

Ou seja, já passaram cerca de oito anos desde os factos ilícitos.

84- Mantendo o recorrente boa conduta, quer durante os três anos de prisão preventiva, quer posteriormente até aos dias de hoje.

85- Tal significa que estão preenchidas as alíneas c) e d) do n.° 2 do artigo 72.º do Código Penal, pelo que deve beneficiar de ATENUAÇÃO ESPECIAL.

86- Por outro lado, este mesmo preceito acentua que as alíneas do n.° 2 não são taxativas, mas meramente indicativas (atente-se na redacção: “entre outras”).

87- Ora, entre outros, será de considerar como atenuante especial também a circunstância de, neste caso, a droga, por muito vultosa que seja, já se encontrar apreendida desde o alto-mar.

88- Daí que, mesmo sendo o tráfico de drogas um crime de perigo abstracto não se pode desdenhar que, em concreto e neste caso, não chegou a haver nenhum perigo de que tais substâncias pudessem representar qualquer perigo para a saúde pública.

89- Sendo certo que o bem jurídico protegido pela norma é a SAÚDE PÚBLICA.

90- E, se assim, o caso vertente até se pode considerar UM CRIME IMPOSSÍVEL, com as consequências jurídicas inerentes.

91- A não se entender assim, como causa dirimente de responsabilidade penal, pode e deve entender-se, como aliás o fizeram tantos Julgadores em casos similares, que as circunstâncias do caso merecem o qualificativo, pelo menos, de ATENUAÇÃO ESPECIAL PELO ART. 72°.

92- Por último, deverá considerar-se que o montante da droga apreendida é inoponível ao recorrente já que dela não é proprietário, nem possuidor, nem comprador, nem vendedor, nem importador, nem exportador.

93- Assim sendo, no caso de condenação, como mera hipótese de raciocínio, o recorrente deverá ser punido ao nível do “batedor” (cinco anos e seis meses) ou do correio (sete anos), como mera executante pontual e precário em todo o envolvimento e nada mais do que isso.

NOTA:

Não se olvida que o presente recurso é interposto pelo arguido BB.

Todavia, nesta motivação pretende-se colocar em crise toda a decisão, com reflexos em todos os arguidos pelo que lhes é legítimo que do mesmo aproveitem, conforme artigos 402.° e 403.º do Código de Processo Penal.

Violaram-se as disposições legais:

- artigo 126.°, n.ºs l e 2, alínea a), do Código de Processo Penal, porquanto existe provocação ao crime por parte dos agentes da operação encoberta, quer no inicio da operação quer no fortalecimento posterior da resolução criminosa.

- artigo 72.° do Código Penal, porquanto não se atendeu à existência de ter havido boa conduta anterior e posterior aos factos comprovativa do arrependimento sincero; ter decorrido muito tempo (oito anos) após os factos mantendo o agente bom comportamento e não ter o ilícito qualquer possibilidade de lesar o bem jurídico protegido – a SAÚDE PÚBLICA – porque a droga já vinha apreendida pela PJ desde alto-mar.

- artigos 70.° e 71.° do Código Penal, porquanto a condenação do recorrente, a existir, não deve ser posterior ao dos co-arguidos conotados como “correios” ou “batedores”, por mais adequado a intensidade da sua culpa.

Nestes termos deve o presente recurso obter provimento, absolvendo-se o recorrente ou, se assim se não entender, reduzir-se a sua pena de prisão a cinco anos e seus meses.

O recorrente termina, requerendo a realização da audiência de julgamento para debate da questão de existência de meios enganosos de prova e medida da pena.

4. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal “a quo”, separadamente, a cada um dos recursos interpostos pelos arguidos.

4.1. Relativamente ao recurso interposto pelo recorrente BB apresentou as seguintes conclusões:

1.ª O arguido pretende a nulidade das provas obtidas com recurso a agentes que diz serem provocadores, nos termos do artigo 126.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Penal, com a consequente absolvição ou, assim não se entendendo, a sua condenação em pena de prisão inferior à aplicada pelo tribunal “a quo”.

2.ª O recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão condenatório proferido pelo Tribunal da Relação visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal – v. artigo 434.º.

3.ª O entendimento da qualidade dos agentes como encobertos ou provocadores constitui matéria de facto que, por assente pelo Tribunal da Relação, não pode ser sindicada por esse Alto Tribunal.

4.ª Mesmo que assim não se entenda, resulta da prova produzida em julgamento e com toda a clareza, que a conduta do arguido não foi instigada por qualquer dos agentes encobertos, limitando-se estes a facilitarem o transporte e posterior apreensão da droga, tudo nos termos legais por tal ser permitido pela Lei n.º 101/2001 e sido autorizado por juiz de instrução.

5.ª A moldura penal correspondente ao crime por que o arguido foi condenado situa-se entre 5 e 15 anos de prisão, sendo o respectivo meio de 10 anos de prisão.

6.ª Atentas a grande quantidade e qualidade da droga aprendida (mais de 8 toneladas de cocaína), o lucro elevado que os arguidos aufeririam com a sua venda caso a operação se concretizasse em pleno, o grau de ilicitude e de culpa, bem como os critérios de prevenção geral e especial, a pena concretamente aplicada mostra-se ajustada.

Conclui, defendendo a improcedência do recurso e a manutenção integral da decisão recorrida.

4.2. Com referência ao recurso interposto pelo recorrente AA o Ministério Público concluiu do seguinte modo:

1.ª Nos termos do disposto no artigo 434.° do Código de Processo Penal o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão condenatório proferido por Tribunal da Relação visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410.°, n.°s 2 e 3, do Código de Processo Penal.

2.ª Assim, toda a matéria constante das Conclusões do recurso e que não respeite a, supra, referida disciplina não deverá ser atendida por esse Alto Tribunal.

3.ª Por sua vez, não procedem as alegadas nulidades invocadas pelo arguido, bem como as inconstitucionalidades pelas razões expendidas no acórdão ora recorrido, as quais subscrevemos inteiramente e nos dispensamos de repetir.

4.ª Igualmente a nulidade das provas obtidas por recurso a agentes que diz serem provocadores, nos termos do artigo 126.°, n.°s 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Penal, não tem qualquer sustentabilidade uma vez que a discussão sobre a qualidade dos agentes como encobertos ou provocadores constitui matéria de facto que, por assente pelo Tribunal da Relação, não pode ser sindicada por esse Alto Tribunal.

5.ª Mesmo que assim não seja entendido, resulta da prova produzida em julgamento e com toda a clareza, que a conduta do arguido não foi instigada por qualquer dos agentes encobertos, limitando-se estes a facilitarem o transporte e posterior apreensão da droga, tudo em termos legais por tal ser permitido pela Lei n.° 101/2001 e sido autorizado por juiz de instrução.

6.ª O acórdão recorrido não padece de qualquer dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto, contradição insanável e erro notório na apreciação da prova.

7.ª Estes vícios têm que resultar de um modo claro e evidente da decisão recorrida, o que não se verifica in casu.

8.ª Da prova produzida resulta que o arguido, conjuntamente com outros, fazia parte duma rede de distribuição de droga (cocaína), em grandes quantidades.

9.ª Tal facto faz com que o arguido tenha que ser condenado em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.°, n.° 1 e 24.°, alínea c), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.

10.ª A moldura penal correspondente ao crime por que o arguido foi condenado situa-se entre 5 e 15 anos de prisão, sendo o respectivo meio de 10 anos de prisão.

11.ª Atentas a grande quantidade e qualidade da droga apreendida (mais de 8 toneladas de cocaína), o lucro elevado que os arguidos aufeririam com a sua venda caso a operação se concretizasse em pleno, o grau de ilicitude e de culpa, bem como os critérios de prevenção geral e especial, a pena concretamente aplicada mostra-se ajustada.

Assim, segundo conclui, deve manter-se na íntegra o decidido pelo Tribunal da Relação de Évora.

5. No Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público emitiu parecer em que tomou posição perante os vários fundamentos de ambos os recursos, sustentando a improcedência dos mesmos e a manutenção da decisão recorrida.

6. Ambos os arguidos, ao abrigo do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, foram notificados do parecer do Ministério Público.

6.1. O arguido BB, tendo requerido a realização da audiência de julgamento, relegou para o respectivo debate oral a sua resposta aos argumentos expendidos pelo Ministério Público no seu parecer.

6.2. Por seu turno, o arguido AA esclareceu que, face ao requerimento, na interposição de recurso do co-arguido BB, para a realização de audiência, requeria também a realização de audiência de julgamento.

7. No despacho preliminar, o relator indeferiu o requerimento do arguido AA para realização de audiência oral, por o requerimento não ter sido formulado no momento processual adequado, nos termos do art. 411.º, n.º 5 do CPP e por não terem sido especificados os pontos da motivação de recurso que o recorrente pretendia ver debatidos.

Colhidos os vistos em simultâneo, o processo foi presente ao Senhor Conselheiro Presidente da Secção para designação de data para audiência de julgamento quanto ao recorrente BB.

8. No dia designado teve lugar a audiência de julgamento para debate das questões colocadas pelo referido recorrente.

O Ex.mo mandatário do recorrente BB, pôs em causa, como na motivação de recurso, que o seu constituinte tivesse tido o domínio funcional do facto, o qual teria sido “assenhoreado pelos agentes infiltrados”, que acabaram por conduzir todo o processo, desviando o produto estupefaciente para um porto português e guardando esse produto em instalações alugadas pela própria Polícia Judiciária, provocando depois a conduta dos transportadores, por terra. Segundo a sua perspectiva, 80% da acção pertenceu aos agentes infiltrados.

Nesse sentido advogou a sua absolvição, acrescentando que foram usados meios enganosos de prova ou métodos proibidos, que caem sob a alçada do art. 126.º, n.º 2, alínea a) do CPP

Alegou ainda que, em caso de se considerar manter a condenação do recorrente BB, a pena deveria ser substancialmente reduzida e mesmo atenuada especialmente, tendo em conta que se limitou a efectuar um serviço de transporte de droga, equiparável ao de qualquer correio de droga, visto que esta não lhe pertencia, nem era a ele destinada, sendo certo que o recorrente é um pobre pescador da Galiza, possuindo uma pequena embarcação de pesca e vivendo modestamente.

Por seu turno o Senhor Procurador-Geral Adjunto, deu por reproduzido o parecer escrito que fez juntar aos autos, acrescentando que não se pode comparar a acção do recorrente com a acção de pequenos pescadores que transportam droga, normalmente haxixe, sendo improvável que os donos de tão avultada quantidade de droga e de tal qualidade e de tão alto preço a colocassem nas mãos de um indivíduo que lhes não desse suficientes garantias de segurança e a quem não pagassem em consonância. Há sempre alguém de relevo que controla o percurso e o desembarque do produto.

Em relação aos meios enganosos, disse que o engano incidiu sobre a qualidade das pessoas, não constituindo engano o desvio para porto português, a fim de se frustrar a operação em curso.

Relativamente à qualificação, referiu que acompanhava o Tribunal da Relação.

9. Teve lugar a conferência para discussão e deliberação das questões colocadas pelo recorrente AA.

II. Fundamentação:

10. Matéria de facto apurada nas instâncias

101. Factos dados como provados:

1. Em data concretamente não apurada, entre Agosto e finais de Novembro de 2005, o colaborador da Polícia Judiciária (PJ) designado por HH foi contactado pelo arguido AA, acompanhado pelo arguido BB e um outro indivíduo de nacionalidade Espanhola que se identificou por “II”, para os ajudar na procura e contratação em Portugal de embarcação e respectiva tripulação capazes de procederem ao transbordo de cerca de 5 toneladas de cocaína em ponto geográfico ainda não determinado mas situado a 1.500 milhas náuticas da costa Portuguesa, que depois deveria ser transportada até próximo da costa portuguesa, à latitude de Aveiro, onde duas lanchas rápidas vindas da Galiza, pertencentes à organização que representavam transportaria a cocaína para a costa.

2. Em 6/12/2005, a PJ tomou conhecimento desta informação através do seu colaborador designado por HH.

3. Considerando reunidos os pressupostos para o início e desenvolvimento de uma acção policial encoberta com a finalidade de recolher material probatório respeitante à actividade delituosa do grupo em questão por considerar constituir a acção encoberta, no caso, meio proporcional adequado e único para a melhor definição dos contornos da actuação dos suspeitos Espanhóis e eventualmente outros, bem como do grupo em que estariam inseridos, no mesmo dia, 6/12/2005, o inspector-chefe do DCPAT apresentou a informação ao Director do DCPAT e propôs um plano de actuação que permitiria conhecer as circunstâncias de tempo, modo e lugar da execução das operações, possibilitando o desencadear de oportuna e eficaz intervenção policial e antevia a possibilidade de determinar antecipadamente o modus operandi, e planos dos suspeitos surpreendendo-os de forma a assegurar a efectiva apreensão do produto estupefaciente, evitando a sua disseminação pelo mercado bem como a consequente identificação/detenção dos intervenientes na prática criminosa.

4. A execução de tal plano de actuação foi delineada nos seguintes termos:

- manutenção de contactos entre os colaboradores e os suspeitos, ou outros com eles relacionados, de forma a concluírem as negociações e esclarecerem todos os detalhes referentes à concretização da operação, tudo sob controlo de funcionários de investigação criminal da PJ actuando como agentes encobertos;

- aceitação da quantia que os suspeitos entregassem para pagamento de despesas referentes à embarcação;

- deslocação de “embarcação encoberta”, a fretar pela PJ, ao ponto marítimo de transbordo cujas exactas coordenadas seriam oportunamente facultadas pelos suspeitos, onde seria recebida a cocaína que seria logo transportada para território nacional.

5. Na mesma data, 6/12/2005, por considerar estar perante organização criminosa com projecto delituoso, no qual se encontrava subjacente grande dano para a saúde pública, de características internacionais e de complexidade acrescida, que apenas através de meios excepcionais seria possível desmantelar, por despacho do Sr. Director do DCPAT, o expediente foi registado como acção encoberta e proposta junto do Magistrado do MP no DCIAP a obtenção de autorização para a mesma, com carácter de urgência, e nos exactos termos propostos pelo Sr. Inspector-chefe, mais sugerindo que fosse promovida a autorização para a infiltração dos funcionários da PJ e terceiros, considerada a única forma de aceder de forma credível à organização criminosa e poder permitir um reforçado controlo de todas as acções que se impusesse executar, tudo se inserindo nos limites legais do regime jurídico das actuações encobertas estando afastada qualquer actividade ou conduta que sugerisse a existência de intervenção provocatória.

6. Na mesma data, 6/12/2005, o Sr. Procurador da República junto do Departamento Central de Investigação e Acção Penal (DCIAP) da Procuradoria-Geral da República (PGR) remeteu os autos ao Tribunal Central de Instrução Criminal (TCIC) para ser autorizada a acção encoberta, considerando estarem preenchidos todos os requisitos previstos nos artigos 171.º e 2.º, n.º 2, alínea j), 371.º, n.ºs 4 e 5, da Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto, em virtude dos factos constantes do relato da PJ-DCPAT serem susceptíveis de integrar a prática de um crime de tráfico de droga, previsto e punido pelos artigos 21.°, n.º l, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e a proposta da acção encoberta ser adequada no âmbito das finalidades de prevenção e repressão criminais, atendendo à natureza da criminalidade cuja prática se pretendia prevenir e reprimir, e ao modus operandi dos seus autores, e, considerando salvaguardado o controlo dos colaboradores pela PJ através dos funcionários de investigação criminal, propondo à apreciação e decisão do TCIC a autorização do encontro marcado entre os suspeitos e os colaboradores, que se encontrava marcado para o mesmo dia e a aguardar a autorização superior, com vista à entrega de dinheiro para pagamento de parte das despesas relacionadas com a embarcação, devendo realizar-se sob controlo e vigilância dos agentes encobertos da PJ, não se devendo permitir que após a entrega do dinheiro os colaboradores ficassem em qualquer momento fora do controlo policial e, bem assim, o prazo mínimo de 30 dias para a realização da acção encoberta.

7. Na mesma data, 6/12/2005, foi proferido despacho pelo Sr. Juiz de Instrução Criminal (JIC) do TCIC, que, em face do expediente recebido com a proposta elaborada pela PJ, que merecera a concordância do Ministério Público (MP), e a gravidade do crime que se anunciava, considerou que a descoberta do crime não seria possível sem o recurso à fonte indicada e o subsequente desenvolvimento da acção encoberta, e decidiu encontrarem-se reunidos os pressupostos legais da acção encoberta nos termos sugeridos, designadamente na parte respeitante à actuação dos agentes encobertos e dos colaboradores, e à utilização de uma embarcação encoberta a fretar pela PJ e a designar, e autorizou os actos pretendidos de acção encoberta nos precisos termos em que vinha promovida, até ao dia 6 de Janeiro de 2006, deixando desde logo consignadas para desenvolvimentos posteriores as seguintes determinações:

- o transbordo não poderia ter lugar em mar territorial ou zona contígua a qualquer Estado soberano, isto é, só podendo acontecer para lá das 24 milhas a contar da costa de qualquer país estrangeiro;

- no caso do transbordo vir a ser realizado as embalagens de produto deveriam ser contadas em acto imediatamente subsequente ao transbordo pelos agentes encobertos que reúnem a qualidade de funcionários policiais, disso dando subsequente notícia no processo da acção encoberta, em informação subscrita pelos próprios, ainda que sob o nome de código atribuído;

- o relato da intervenção dos agentes encobertos seria elaborado e apresentado pela PJ no prazo máximo de 48 horas após o seu termo, sob forma exaustiva, relatando os aspectos necessários à completa apreensão dos contornos de toda a operação pela autoridade judiciária, o eventual benefício que os agentes encobertos que não fossem agentes policiais colhessem ou pudessem colher da sua intervenção, e a identificação de eventuais outras autoridades, designadamente de policiamento marítimo cuja colaboração tivesse sido convocada para viabilizar o desembarque.

8. Assim, sob controlo da PJ e autorização do JIC do TCIC.

9. Em 9 de Dezembro de 2005, funcionário de investigação criminal interveniente na acção encoberta, entregou ao armador da embarcação a utilizar na operação encoberta, € 30 000, relativos ao pagamento de parte das despesas previstas com aquela embarcação, quantia que, sob controlo da PJ, este armador recebera da organização criminosa em 6/12/2005 e fora logo transferida para cofre-forte da PJ.

10. Em 5/1/2006, por despacho do JIC do TCIC fundado na necessidade do prosseguimento da acção encoberta para concretização dos objectivos para que foi autorizada, foi prorrogado até ao dia 6 de Fevereiro o prazo de vigência da mesma.

11. Por despacho do JIC de 6/1/2006 foram ratificados todos os actos relatados praticados até essa data na acção encoberta e autorizado o colaborador HH a participar na deslocação e a acompanhar o desenrolar das operações, devendo sempre ser acompanhado de perto pelos funcionários de investigação.

12. No dia 10/1/2006, pelas 00h30, a embarcação encoberta iniciou a viagem rumo ao ponto de transbordo da cocaína.

13. A tripulação era constituída por funcionários de investigação criminal, pelo colaborador HH, pelo elemento da organização criminosa JJ (também designado por “OO” e depois “KK”) e vários terceiros indicados pela PJ.

14. Durante a navegação o elemento da organização criminosa, JJ/KK, fez leituras comparativas das posições dos aparelhos GPS da embarcação com aparelhos que possuía, pelo menos, 3 vezes ao dia, fez e recebeu chamadas telefónicas, tomou apontamentos, recebeu e enviou mensagens em linguagem cifrada, comunicou ao colaborador HH coordenadas que recebia, mostrou-se atento a todos os comportamentos e relações entre os tripulantes, verificou a conectividade dentro da embarcação do telefone satélite que possuía, tomou apontamentos das coordenadas que recebia, fez cálculos nas cartas náuticas existentes na ponte da embarcação, disse estar a bordo a representar o chefe de toda a organização, que disse chamar-se PP e ser de nacionalidade colombiana, revelou ao colaborador HH o seu nome verdadeiro, disse que a mercadoria a transportar seriam 200 fardos de cocaína, forneceu ao colaborador HH novas coordenadas para o transbordo após novas comunicações telefónicas e tentou comunicar via rádio para frequências que lhe foram comunicadas por telefone.

15. No período compreendido entre as 21h40, do dia 22/1/2006, e as 00h30 (hora portuguesa), do dia 23/1, em águas internacionais, no Oceano Atlântico, foi efectuado o transbordo de 336 fardos de cocaína para a embarcação encoberta, que ocorreu pela forma descrita infra.

16. Chegados ao local das coordenadas recebidas pelo JJ/KK para o transbordo, a embarcação encoberta começou a receber sinais de luzes de uma embarcação que se encontrava a cerca de meia milha.

17. Algum tempo depois aproximou-se uma embarcação, tipo semi-rígida, com três indivíduos a bordo, um deles empunhando uma espingarda de assalto Ruger, modelo mini-14, calibre 5,56, que entrou a bordo da embarcação encoberta e pediu para falar com o KK, após o que o KK, o elemento da organização criminosa JJ/KK, marcou um número no telefone satélite que possuía e deu-o ao indivíduo que falou ao telefone em espanhol, de seguida tendo este dado instruções para se iniciar o transbordo.

18. A lancha semi-rígida, com dois indivíduos a bordo, foi transportando 25 fardos de cada vez, até perfazer um total de 336 fardos contendo cocaína, tendo o indivíduo com a espingarda de assalto a tiracolo estado sempre a bordo da embarcação encoberta a contar e a anotar num bloco os fardos que entravam, tendo o JJ/KK feito o mesmo.

19. O referido indivíduo, colombiano, e o JJ/KK, já se conheciam, e referiram que trabalhavam para o mesmo patrão radicado em Madrid, Espanha.

20. Já cerca das 00h30, do dia 23/1/2006, nas duas horas seguintes, a pedido da tripulação do barco-mãe foi-lhe fornecido pela embarcação encoberta 3000 litros de gasóleo, água e mantimentos.

21. Após, a embarcação encoberta iniciou a viagem de retorno a Portugal tendo o JJ fornecido as frequências de rádio e as coordenadas geográficas do ponto previsto do transbordo da mercadoria para duas lanchas rápidas da organização, localizado perto do Porto.

22. No dia 26/1/2006, o Inspector-Chefe responsável pela acção encoberta comunicou ao Director do DCPAT que estava prevista para 30/1 a chegada da embarcação encoberta a território nacional, e que era pretensão dos suspeitos que os fardos com o produto estupefaciente fossem transferidos para lanchas rápidas disponibilizadas pelo grupo criminoso, em local a estabelecer, em princípio delimitado pelos paralelos de Aveiro e de Viana do Castelo, fora do mar territorial e zona contígua do Estado Português, donde seguiriam para a região da Galiza, Espanha.

23. Mais comunicou que “a ser satisfeita a pretensão dos suspeitos ficaria inviabilizado o controlo do produto estupefaciente e frustrado o objectivo da acção encoberta”, pelo que, para obviar a tais inconvenientes, propôs o seguinte plano de actuação: “Durante a aproximação ao território nacional a embarcação-encoberta será abordada por navio da Marinha de Guerra, simulando-se acção de fiscalização rotineira.

Concluída essa actuação os funcionários de investigação criminal que integram a tripulação da embarcação encoberta comunicarão ao suspeito que se encontra a bordo que, perante tal situação, inexistem condições para prosseguirem viagem para o previsto local de contacto com as lanchas-rápidas.

Acrescentarão que dispõem de meios próprios para retirar rapidamente a cocaína da embarcação, garantindo o seu transporte e armazenamento em local seguro algures na região do Algarve.

Obtido o esperado acordo por parte do suspeito, aguardar-se-á que posteriormente o mesmo e/ou outros se desloquem ao local de armazenamento, para, a partir daí, procedermos à entrega dos fardos com o produto estupefaciente e, de seguida, desencadear operação policial que conduza à sua identificação e detenção, bem como à recolha de material probatório e apreensão da cocaína”.

24. Sobre esta proposta da PJ recaiu despacho do JIC do TCIC no qual foi exarado que “...tendo em conta os objectivos pretendidos com a presente acção encoberta, os termos da autorização judicial concedida pelo despacho de fls. 13 e para que a presente acção cumpra os seus objectivos e, ainda, o disposto nos artigos 1.º, n.º 1, 2.º, alínea j), 3.º, n.º 1, 4.º, 5.º e 6.º, da Lei n.º 101/01, de 25 de Agosto, mostram-se reunidas condições legais para autorizar os pretendidos actos.

Assim, autorizo a intervenção dos funcionários de investigação criminal a actuarem como agentes encobertos...;

Autorizo a utilização das viaturas afectas à PJ...;

Autorizo que durante a aproximação ao território nacional a embarcação que transporta o produto seja abordada por navio da Marinha de Guerra para uma acção de fiscalização rotineira;

Autorizo que os funcionários que integram a embarcação comuniquem ao suspeito que dispõem de meios alternativos para o desembarque do produto na costa portuguesa”.

25. No dia 31/1/2006, cerca das 10h00, foi avistada uma corveta da Marinha de Guerra portuguesa, que se foi aproximando ao rumo da embarcação encoberta, que cerca das 10h45, via rádio, pediu informações e informou que iria efectuar uma vistoria de rotina à embarcação encoberta.

26. Após efectuada a vistoria e verificado que o Manicap (aparelho de localização para embarcações de pesca) se encontrava desligado o colaborador HH foi informado pelos elementos da Marinha que a embarcação encoberta tinha 20 horas para chegar ao porto de Lisboa, para resolver o problema e lhe ser aplicada uma multa, se fosse caso disso, e que seriam acompanhados pela corveta durante parte do percurso até Lisboa.

27. Depois dos elementos da Marinha terem abandonado a embarcação encoberta o elemento da organização criminosa que seguia a bordo, JJ/KK, foi informado do resultado da vistoria e da necessidade de rumar ao porto de Lisboa para fiscalização, inviabilizando o rumo à Galiza para o transbordo da mercadoria.

28. Foram discutidas soluções – atirar a mercadoria ao mar, ou tentar outro transbordo para outra embarcação, ou arranjar uma embarcação já próximo da entrada do porto de Lisboa que pudesse receber a mercadoria – tendo sido esta a solução apoiada pelos elementos da tripulação e pelo JJ/KK.

29. Esta operação (fictícia) passava pelo funcionário da investigação criminal que integrava a tripulação, RR, sair da embarcação na zona de Sesimbra acompanhado do JJ/KK, para evitar problemas à chegada do porto de Lisboa, e aí preparar o transbordo próximo de Lisboa.

30. Cerca das 20h00 o elemento da organização criminosa JJ/KK abandonou a embarcação na companhia do “RR”, numa lancha semi-rígida, pilotada por outro funcionário de investigação criminal, com destino a Sesimbra.

31. No dia 1/2/2006, a embarcação encoberta rumou para local seguro onde foi efectuado o desembarque dos fardos de cocaína, tendo sido contabilizado 336.

32. No mesmo dia, 1/2/2006, funcionários de investigação criminal procederam à pesagem, por amostragem, dos 336 fardos de cocaína, tendo sido obtido o peso bruto total de 8134,56 kgs e sido recolhidas duas amostras, A e B, do produto, que foram submetidas ao teste rápido DIK, tendo reagido positivamente e enviadas para posterior exame laboratorial.

33. Por despacho do JIC do TCIC, proferido entre 7 e 8/2 de 2006, foi decidido que os actos praticados na acção encoberta estavam de acordo com a autorização e os objectivos traçados, e a necessidade do prosseguimento da acção encoberta para a concretização dos objectivos para que foi autorizada, e foi prorrogado até ao dia 6 de Março o prazo da sua vigência.

34. No dia 13/2/2006 por despacho do JIC, por estarem de acordo com os objectivos traçados na investigação foram ratificados todos os actos praticados, nomeadamente, a entrega de € 50 000 pelo elemento da organização criminosa, suspeito, II, ao colaborador HH.

35. No dia 14 de Fevereiro de 2006, o funcionário de investigação criminal “RR” assinou o contrato de arrendamento do armazém no sítio dos Medeiros, e recebeu a respectiva chave.

36. Entre 14 e 16 de Fevereiro de 2006 o referido produto foi transportado pela PJ para as instalações do armazém localizado no …, Vale da Lama, concelho de Silves.

37. O arguido CC esteve alojado no Hotel …, em Faro, nas noites de 3 para 4 de Janeiro de 2006, e de 31 de Janeiro para 1 de Fevereiro de 2006.

38. Entre 17 e 25 de Janeiro de 2006, o arguido BB esteve no Brasil.

39. Com o objectivo de prepararem o transporte do produto que veio a ser apreendido, os arguidos AA e BB, no dia 15 de Fevereiro de 2006, fazendo-se transportar num automóvel de marca Renault Scenic, matrícula …, pertencente a “Autos Brea”, empresa espanhola de aluguer de viaturas, circularam na zona de Lagoa e Portimão.

40. Na mesma data, dia 15 de Fevereiro, o quarto arguido, DD, tripulando a viatura pesada de marca Renault, matrícula …, pertencente a SS, a qual rebocava a galera com a matrícula …, pertencente a TIP Trailers Espana, SA, deslocou-se para o Algarve pela A2.

41. Após, o arguido DD estacionou o veículo por si conduzido na estação de serviço de Aljustrel, aguardando instruções quanto ao trajecto a efectuar, local onde foi depois abordado pelo arguido AA que lhe deu instruções para se deslocar para S. Bartolomeu de Messines, para onde seguiram juntos.

42. Antes do dia 15 de Fevereiro de 2006, por, pelo menos, 3 ou 4 vezes, o arguido AA entregou sacos de dinheiro ao dono da embarcação, que conhecia por “TT”.

43. No dia 15 de Fevereiro, à noite, em S. Bartolomeu de Messines, junto ao Restaurante …, o arguido AA entregou um saco de dinheiro, em notas de € 500 a um indivíduo chamado “UU”, que era o responsável pelo produto armazenado.

44. Porque segundo o tal UU estavam em falta do que fora acordado pelo menos € 50 000, o arguido AA deixou S. Bartolomeu de Messines para ir à Galiza, buscar a quantia em falta, que, no dia 17/2, entregou ao mesmo indivíduo “UU”.

45. Em S. Bartolomeu de Messines, o arguido DD seguiu recebeu instruções para seguir para a área de serviço da Cepsa de Silves, e esperar, o que fez, ficando ali aparcado nessa noite.

46. Enquanto isso, o arguido BB, que ficara em Portimão, pelas 7:00 horas do dia 16 de Fevereiro de 2006 dirigiu-se ao parque de estacionamento do Hospital de Portimão, onde contactou com o arguido CC, o qual se fizera transportar para aquele local utilizando o veículo automóvel do qual é proprietário, de marca Volvo, com a matrícula …, para lhe dizer que naquele momento não podia carregar o estupefaciente, que tinha que esperar pela noite e que estivesse atento ao telefone.

47. Pelas 4 horas do dia 17/2/2006 o arguido CC recebeu uma mensagem telefónica para ir ao parque de estacionamento do Hospital do Barlavento, para onde se deslocou e onde compareceu o arguido BB.

48. Dali, os arguidos CC e BB dirigiram-se no veículo Volvo para as instalações do armazém localizado no …, Vale da Lama, concelho de Silves, seguindo um veículo conduzido por um português.

49. Ali, os arguidos CC, AA e BB acondicionaram de forma dissimulada, no interior do forro do banco traseiro da referida viatura e nos painéis laterais da viatura, 80 (oitenta) placas, cada uma delas com o peso de l kg, num total de 80 kgs, de cocaína (cloridrato).

50. Nos mesmos locais da aludida viatura foram encontradas acondicionadas de forma dissimulada duas embalagens com o peso bruto total de 1.924 gr. de cannabis (resina).

51. No dia 16/12/2006, em hora não concretamente apurada, mas depois das 18h00 e antes da 1h00, os arguidos EE, FF e GG, chegaram no automóvel de marca Rover, com a matrícula …, pertencente ao arguido FF, à estação de serviço da CEPSA, sita na A 22, direcção de Portimão para Faro, aonde se encontrava parqueada a viatura conduzida pelo arguido DD, que abordaram, tendo permanecido depois, durante horas, no sentido contrário da estação de serviço.

52. Os arguidos AA e BB, fazendo-se transportar no automóvel Renault Scenic, em hora não concretamente apurada, do mesmo dia 16/12/2006, estiveram na estação de serviço da Cepsa onde se encontravam os arguidos DD, EE, FF e GG;

53. Cerca das 2h00 do dia 17/2/2006, a viatura pesada tripulada pelo arguido DD abandonou a referida estação de serviço da Cepsa e dirigiu-se para as instalações do armazém localizado no …, Vale da Lama, Silves, seguindo os arguidos AA e BB e segundo as instruções de dois Portugueses, que ensinaram o caminho.

54. Chegados ao local do armazém os arguidos AA e BB ficaram a aguardar.

55. Ali, vários elementos da PJ, entre os quais o “RR” e os arguidos AA e BB procederam ao carregamento da galera do mencionado veículo pesado, tendo colocado de forma dissimulada sob várias caixas contendo produtos hortícolas que ali previamente se encontravam, 100 fardos de cocaína (cloridrato) examinado a fls. 496, com o peso bruto de 2500 kg.

56. Cerca das 5:00 horas do dia 17/2/2006, entre a área de serviço de Grândola e a saída para a mesma localidade, inspectores da Polícia Judiciária interceptaram o veículo conduzido pelo arguido DD, apreenderam o aludido veículo, bem como os artigos que se encontravam no seu interior, tendo detido o arguido.

57. Após a intercepção do camião, inspectores da Polícia Judiciária, alcançaram a viatura Rover, que seguia adiante alguns kms, tendo-a interceptado cerca das 5:25 horas, em plena auto-estrada, entre a saída de Alcácer do Sal e da Marateca.

58. O itinerário manuscrito constante de fls. 83 que foi apreendido, foi encontrado no veículo Rover pertencente ao arguido FF.

59. Os arguidos EE, FF e GG fazendo-se transportar no automóvel de marca Rover, assumiram uma posição de apoio e de contra-vigilância ao arguido pesado, servindo de batedores nos trajectos que o veículo pesado efectuou em Portugal.

60. Na ocasião da sua intercepção a viatura Rover era conduzida pelo arguido EE, no banco da frente, ao lado do condutor, seguia o arguido FF, a arguida GG ocupava o banco traseiro da viatura.

61. Cerca das 5:00 horas, do dia 17/2/2006, na EN 269, a viatura Renault, que era conduzida pelo arguido AA e na qual seguia como passageiro o arguido BB, foi interceptada por inspectores da Polícia Judiciária quando se dirigia no sentido de Lagoa.

62. Pelas 7H00 horas do dia 17/2/2006, inspectores da Polícia Judiciária, penetraram no interior do armazém localizado no …, Vale da Lama, concelho de Silves, local onde apreenderam 230 fardos, com o peso aproximado de 25 kg cada um deles, num total de 5750 kg, bem como 40 placas (correspondendo a dois fardos desmontados) com o peso bruto aproximado de 40 kg.

63. Tais fardos e placas eram constituídos por cocaína (cloridrato).

64. Parte da cocaína apreendida, com um grau de pureza de 67,0% permitiria vir a ser subdividida em 26.702.176 doses médias individuais.

65. Outra parte da cocaína apreendida, com um grau de pureza de 66,6% permitiria vir a ser subdividida em 444.748 doses médias individuais.

66. Bem conheciam os arguidos a natureza e características das substâncias que foram apreendidas, cocaína (cloridrato) e canabis (resina).

67. Todos eles tinham perfeito conhecimento de que tais substâncias se destinavam a ser vendidas a um elevado número de pessoas.

68. Pretenderam todos os arguidos, com as suas condutas, auferir lucros pecuniários;

69. O arguido CC receberia em contrapartida da sua actuação a quantia de € 15 000.

70. Os arguidos agiram ligados a uma organização internacional tendo por objecto a disponibilização a terceiros, mediante remuneração, de substâncias estupefacientes.

71. Os arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que não podiam deter, armazenar e transportar nas circunstâncias descritas as substâncias estupefacientes apreendidas, tendo perfeito conhecimento de que as suas condutas são proibidas por lei penal.

72. Ao arguido AA foi apreendida a quantia monetária de € 1030, a qual se encontra relacionada com a actividade descrita.

73. Ao arguido BB foram apreendidas as seguintes quantias monetárias € 240, 20 dólares dos Estados Unidos da América, bem como 20 000 pesos colombianos, as quais se encontram relacionadas com a referida actividade.

74. À arguida GG foi apreendida a quantia monetária de € 30.

75. Os arguidos, não tem antecedentes criminais em Portugal.

76. Os arguidos foram todos detidos em 17/2/2006 e, após estiveram em prisão preventiva, tendo sido libertados o arguido AA em 15/6/2009 e os demais em 12/6/2009.

77. O arguido AA tem o 8.º ano de escolaridade, aos 14 anos começou a trabalhar como empregado de mesa, integrou a Guarda do Rei, trabalhou com o pai no negócio de marisco, após o que completou um curso profissional de patrão costeiro e comprou um barco e passou a trabalhar por conta própria na pesca/venda de peixe. À data da detenção vivia com a esposa e dois filhos de 11 e 7 anos de idade, e no EP manteve comportamento adequado e trabalhava na cozinha. Foi detido em 9/4/1997, em Espanha, por contrabando e posse de dois planadores e 4 motores fora de bordo sem documentação.

78. O arguido BB completou o ensino obrigatório tendo concluído o percurso escolar aos 15 anos, trabalhou com o pai que era proprietário de viveiros flutuantes de mexilhão, tem curso de mergulhador e título de marinheiro e à data dos factos vivia com a companheira e um filho e teve um registo disciplinar no EP.

79. O arguido CC provém de um estrato social médio-alto, é culto e completou a licenciatura em direito por volta dos 40 anos, trabalhou como delegado de vendas e de propaganda médica e nos últimos três anos anteriores aos factos era director de uma empresa de representações de materiais específicos para a área da medicina, actividade que por problemas de saúde tendia a diminuir, à data dos factos vivia com a esposa e manteve comportamento adequado no EP. Foi detido em 8/2/1981 por usurpação de funções públicas e em 23/5/1981 foi detido por furto.

80. O arguido DD frequentou um curso superior na área da electricidade, é condutor de veículos pesados por conta própria, tem uma filha adolescente que vive com a mãe, e à data dos factos tinha dificuldades de obtenção de trabalho regular, e vivia há 4 meses com a co-arguida GG, teve bom comportamento prisional.

81. O arguido EE tem o 7.º ano de escolaridade, abandonou a escola aos 13 anos para trabalhar na agricultura e na indústria pecuária e poder contribuir para a economia familiar, casou aos 21 anos, e nos últimos anos antes dos factos trabalhou como camionista por conta própria, à data dos factos vivia com a esposa, que é operária numa fábrica de congelados, e dois filhos de 13 e 6 anos, ambos os estudantes teve bom comportamento no EP e trabalhou como faxina na cozinha. Foi detido em 9/6/2001 por tráfico de drogas e em 6/5/2005 foi detido por contrabando, no âmbito da Operação …, no decurso da qual foram apreendidos 448.200 maços de tabaco.

82. O arguido FF completou o ensino básico aos 14 anos de idade, começou a trabalhar como carregador de camiões e depois na construção civil, à data dos factos vivia com a esposa e dois filhos de 10 e 3 anos e, no EP manteve bom comportamento e trabalhou na cozinha.

83. A arguida GG começou a ajudar a mãe em limpezas aos 13 anos, aos 14 abandonou a escola casou aos 18 anos, e teve três filhos, que à data da elaboração do relatório social tinham idades compreendidas entre os 20 e os 27 anos. À data dos factos vivia com o co-arguido DD e trabalhava na área das limpezas e teve bom comportamento prisional.

10.2. Factos dados como não provados:

Não se provou que:

1. A organização a que a actuação dos arguidos esteve ligada era liderada por um indivíduo conhecido por “VV”, de nacionalidade Colombiana, residente em Madrid.

2. O produto que veio a ser apreendido no âmbito dos presentes autos, foi desembarcado em Portugal por membros não identificados daquela organização.

3. O arguido CC deslocou-se ao Algarve nas datas referidas em 37 dos factos provados visando providenciar pela identificação de locais para o armazenamento, e definição de rotas para o transporte, em ordem ao posterior escoamento do produto a desembarcar.

4. Os arguidos, AA e BB, deslocaram-se por várias vezes a Portugal com o mesmo objectivo, durante o mês de Janeiro de 2006.

5. O arguido BB deslocou-se ao Brasil visando acertar detalhes relativos à importação do produto que veio a ser apreendido.

6. O arguido BB era conhecido por KK.

7. O arguido DD conduziu o veículo pesado para a estação de serviço de Almodôvar, fazendo-se acompanhar de BB como passageiro.

8. Todos os arguidos estabeleceram conversações entre si.

9. O arguido FF, em cujo carro se encontrava o itinerário manuscrito de fls. 83 que foi apreendido, tinha perfeito conhecimento do trajecto que o veículo pesado devia seguir em Portugal.

10. No sentido de serem asseguradas as necessárias comunicações entre o veículo pesado, conduzido por DD, e a viatura Rover, onde se faziam transportar os arguidos EE, FF e GG, o arguido DD utilizou o telemóvel de marca Nokia, examinado a fls. 297, o arguido Ricardo usou os quatro telemóveis de marcas Nokia, Motorola, e Samsung, examinados a fls. 298, e a arguida GG utilizou os telemóveis de marca Samsung, e Nokia, examinados a fls. 299, tendo sido estabelecidas várias comunicações telefónicas entre os arguidos.

11. Após os contactos que os arguidos AA e BB estabeleceram com os demais arguidos na estação de serviço da Cepsa, fazendo-se transportar no automóvel Renault, efectuaram várias deslocações para a zona de Silves.

12. O veículo pesado conduzido pelo arguido DD era aguardado pelos arguidos EE, FF e GG, no interior da viatura Rover no parque de estacionamento das portagens de Paderne, onde passou pelas 3h45.

13. Para o efeito, e também com o objectivo de informar o arguido DD de eventuais perigos, nomeadamente da eventual presença na estrada de agentes policiais, os arguidos EE, FF e GG estabeleceram com o arguido DD vários contactos telefónicos, utilizando para o efeito os telemóveis supra referidos.

14. Todas as substâncias estupefacientes apreendidas pertenciam à rede a que os arguidos estavam ligados.

15. A quantia de € 30 apreendida à arguida GG estava relacionada com a descrita actividade desta.

11. Questões a decidir:

11.1. No seu recurso, o recorrente AA submeteu à apreciação do Supremo Tribunal de Justiça as seguintes questões:

- como «questão prévia», a nulidade da audiência de discussão e julgamento e de todos os actos subsequentes, por se mostrarem violados os artigos 4.º, n.° 4, da Lei n.° 101/01, de 25 de Agosto, 17.°, n.° 4, da Lei n.° 93/99, de 14 de Julho, 41.°, n.° 3, 118.°, n.° 1, 119.°, corpo do artigo, 122.º, n.°s 1 e 2, e 139.°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo Penal;

- a nulidade do acórdão recorrido, por falta de fundamentação, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal;

- a nulidade do acórdão recorrido, por não ter dado integral cumprimento ao disposto ao artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do mesmo diploma, e ainda por ter omitido uma diligência de prova essencial à descoberta da verdade e para a defesa do arguido;

- a nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, por omissão de pronúncia quanto aos seguintes aspectos que oportunamente suscitou:

· sobre o recurso da matéria de facto, quer quanto ao facto de não ter apreciado os meios de prova indicados, quer quanto ao “objecto” do recurso da decisão de facto;

· sobre a medida da pena;

· quanto à agravante do artigo 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

· quanto à tentativa do crime de tráfico de estupefacientes;

· sobre as inconstitucionalidades que arguiu;

- a existência do vício do artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal, no acórdão recorrido (erro notório na apreciação da prova);

- a falta de domínio funcional do facto pelo recorrente e a ausência de perigo de que o produto estupefaciente pudesse vir a ser utilizada em prejuízo da saúde pública.

- a violação dos princípios da presunção de inocência, do in dubio pro reo e do nemo tenetur se ipsum accusare.

- a errada qualificação jurídica da decisão recorrida, por enquadrar a conduta do recorrente na agravante da alínea c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, sem que tivesse determinado a quem cabia os lucros da droga apreendida;

- a inconstitucionalidade das interpretações dadas aos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, designadamente no sentido em que foi afirmado no processo e que veio permitir a condenação do recorrente, como co-autor, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, por violação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da culpa, da proporcionalidade, da necessidade das penas e das medidas de segurança;

- a inconstitucionalidade, por violação do disposto nos artigos 29.º, n.º 1, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, por indeterminação da expressão «avultada compensação económica», agravante constante da alínea c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por o seu conteúdo não se encontrar adequadamente concretizado/e determinado na lei;

- a medida concreta da pena, pugnando pela aplicação do regime de atenuação especial da pena.

11.2. Por sua vez, o recorrente BB coloca as seguintes questões:

- a nulidade da decisão recorrida por vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal (conclusões 64 a 66);

- a nulidade das provas obtidas com recurso a agentes provocadores, por aplicação do artigo 126.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Penal (conclusões 1 a 59);

- a inexistência de domínio do facto (conclusão 60);

- inexistência do perigo típico do crime de tráfico de estupefacientes;

- a qualificação jurídico-penal dos factos - agravação/correio (conclusões 61 a 63) e;

- a medida concreta da pena, tendo também em vista a aplicação do regime de atenuação especial da pena (conclusões 67 e ss.).

11.3. Análise das questões suscitadas no recurso de AA:

11.3.1. A nulidade da audiência de discussão e julgamento e de todos os actos subsequentes:

Como «questão prévia», o recorrente suscita a nulidade da audiência de discussão e julgamento e de todos os actos subsequentes, por se mostrarem violados os artigos 4.º, n.° 4, da Lei n.° 101/01, de 25 de Agosto, 17.°, n.° 4, da Lei n.° 93/99, de 14 de Julho, 41.°, n.° 3, 118.°, n.° 1, 119.°, corpo do artigo, 122.º, n.°s 1 e 2, e 139.°, n.°s 1 e 2, do CPP.

O recorrente constrói a sua argumentação da seguinte forma: o tribunal de primeira instância decidiu, em sede de julgamento, que o depoimento dos agentes encobertos fosse prestado com ocultação de imagem e distorção de voz, isto é em condições de anonimato, pelo que, de harmonia com o disposto no artigo 17.º, n.º 4, da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, aplicável por força do art. 4.º, n.º 4 da Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto, estava o colectivo impedido de prosseguir o julgamento.

Assim, convocado o regime do artigo 41.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, a intervenção de juiz impedido configuraria uma nulidade que, apesar de não se encontrar expressamente elencada no artigo 119.º do Código de Processo Penal, deveria ser considerada uma nulidade absoluta, insanável, que tornaria inválido o acto praticado, bem como todos os que dele dependessem.

Deste modo, conclui o recorrente, deve ser declarada nula a audiência de discussão e julgamento e todos os actos subsequentes à realização da mesma audiência, inclusivamente o acórdão recorrido.

Ora, num sistema do duplo grau de recurso, terceiro de jurisdição, tal como está configurado o nosso sistema de recursos penais, da decisão da primeira instância é interposto recurso para a Relação e da decisão desta, quando admissível, é interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. É, portanto, a decisão do Tribunal da Relação que pode ser impugnada no recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça e, por tal motivo, a impugnação tem de conter-se no âmbito da decisão recorrida.

Significa isto, como se escreveu no Acórdão do STJ de 29-10-2013, proferido no Proc. n.º 1714/11.5GACSC.L1.S1, da 5.ª Secção, que «o recurso só pode ter por objecto a reapreciação, em outro grau, de questões decididas pela instância inferior. Essa reapreciação constitui um julgamento parcelar sobre a validade dos fundamentos da decisão recorrida, como remédio contra erros de julgamento.

A natureza e função processual do recurso, como remédio processual, apenas permite a reapreciação, em outra instância, de decisões expressas sobre matérias e questões já submetidas ao tribunal de que se recorre e objecto de decisão por parte do tribunal de que se recorre. No recurso não se decide, em rigor, uma causa, mas apenas questões específicas e delimitadas que tenham já sido objecto de decisão anterior pelo tribunal a quo e que um interessado pretende ver reapreciadas».

Assim, os recursos dirigidos a um tribunal de grau hierárquico superior, particularmente ao Supremo Tribunal de Justiça, não se destinam a apreciar questões novas, não visam avaliar em primeira linha questões que não tenham sido já suscitadas e apreciadas nas outras instâncias. Pelo contrário, estes meios de impugnação das decisões judiciais visam a reanálise, a reapreciação, de questões que já foram conhecidas pelo tribunal recorrido ou que podiam e deviam ter sido conhecidas, apesar de não terem sido apreciadas, com o intuito de detecção e correcção de vícios, de erros, de omissões ou de escolha da melhor solução jurídica para o caso (neste sentido vejam-se ainda os Acórdãos do STJ de 14-02-2013, Proc. n.º 6374/05.0TDLSB.L1.S1, de 02-12-2013, Proc. n.º 237/12.0GDSTB.E1.S1 e de 18-12-2013, Proc. n.º 137/08.8SWLSB.L1.S1, todos da 5.ª Secção).

Na situação em apreço, a alegada situação de «impedimento» do colectivo que efectuou o julgamento em primeira instância só agora é suscitada, pois o recorrente não colocou essa questão prévia (como a qualificou) no recurso para o Tribunal da Relação, que não se pronunciou sobre ela.

Estamos, deste modo, perante matéria que, na dinâmica dos autos e na forma como se estrutura o nosso sistema de recursos penais, escapa ao conhecimento do Supremo Tribunal de Justiça.

Outra poderia ser a resposta se porventura, como afirma o recorrente, a nulidade eventualmente cometida integrasse o regime processual das nulidades insanáveis do artigo 119.º do Código de Processo Penal, que «devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento». Porém, a nulidade arguida não tem esse alcance.

Com efeito, é entendimento pacífico entre a jurisprudência e a doutrina que o elenco legal das nulidades insanáveis é taxativo, integrando a norma do corpo do referido artigo 119.º o conceito de norma excepcional, que não admite aplicação analógica.

Ora, para além do elenco do artigo 119.º só existem duas outras nulidades insanáveis previstas no Código de Processo Penal, concretamente as dos artigos 321.º, n.º 1, e 330.º, n.º 1 [se bem que esta última, pelo menos em parte, esteja já consumida pelas alíneas b) e c) do artigo 119.º].

Por outro lado, o mencionado carácter taxativo das nulidades absolutas, impedindo a aplicação do seu regime a outros casos por analogia, é o único que se coaduna com o princípio constitucional do julgamento em prazo mais curto, garantia do arguido prevista no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) [neste sentido, PAULO PINTO De ALBUQUERQUE, Comentário Do Código De Processo Penal, 3.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa., p. 298, e JOÃO CONDE CORREIA, Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 152].

Nestes termos, a ter existido qualquer violação do disposto no artigo 17.º, n.º 4, da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, sempre a mesma configuraria uma nulidade relativa ou uma mera irregularidade, ficando ao abrigo da disciplina dos artigos 120.º, 121.º e 123.º do CPP, daqui resultando a necessidade de arguição pelo interessado, sob certas condições e em certo prazo, nos termos do art. 120.º, n.ºs 1 e 3, alínea a), devendo o recorrente tê-la arguido até ao fim da audiência de julgamento, pois que se tratava de nulidade de acto a que estava a assistir. Da decisão eventualmente desfavorável, poderia então interpor recurso para o Tribunal da Relação. Não a tendo arguido nesse prazo, nem sequer a tendo referido no recurso da decisão final para o Tribunal da Relação (na nossa perspectiva, já a destempo) tal nulidade, a ter existido tem de considerar-se sanada, para além do que anteriormente se disse a propósito de questões novas, que não podem ser conhecidas pelo tribunal ad quem.

Em todo o caso, acrescenta-se sumariamente e um tanto à margem, que o recorrente labora em equívoco, porquanto o disposto no n.º 4 do art. 17.º da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, que, sendo aplicável ao caso, não é de aplicação obrigatória (RUI PEREIRA, «O “Agente Encoberto” Na Ordem Jurídica Portuguesa», Revista do CEJ, dedicada ao tema Medidas De Combata à Criminalidade Organizada e Económico-Financeira, Coimbra Editora 2004) não se refere à decisão tomada no decurso da audiência de julgamento pelo tribunal (no caso, o tribunal colectivo), dando origem a uma mudança de “cenário”, com intervenção de outros juízes, o que seria, no mínimo, bizarro e completamente destituído de senso. A norma em causa tem em vista, como é evidente, o juiz que tenha intervindo em decisão autónoma de pedido de reserva de identidade, obedecendo a um procedimento próprio – o previsto no capítulo III da Lei n.º 93/99, e não quando haja necessidade de inquirir, em julgamento, testemunha que tenha intervindo em acção encoberta e que já tenha sido autorizado por decisão judicial anterior a intervir nessa qualidade no desenrolar dos acontecimentos, regendo para a hipótese, subsidiariamente, o disposto na referida Lei, na parte compatível, quanto a ocultação da imagem e modalização da voz, recurso à teleconferência, local de prestação do depoimento, acompanhamento por magistrado, modo de formulação de perguntas, etc.

Assim, a questão nunca seria procedente.

Pelo exposto, o recurso, nesta parte, não merece acolhimento.

11.3.2. A nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, por falta de fundamentação:

O recorrente argui a nulidade do acórdão recorrido, por falta de fundamentação, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal.

Para tanto invoca disposições da Constituição da República Portuguesa – artigos 205.º, n.º 1 –, da lei ordinária – artigos 374.º, n.º 2, e 97.º, n.ºs 1, alínea a), e 2, do Código de Processo Penal –, e de Convenção internacional vinculativa para o Estado português – artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem –, de onde resulta o dever de fundamentação e os requisitos a que está sujeita a decisão penal condenatória. Porém, se é exuberante na indicação de textos legais relativos a tal dever de fundamentação, expondo também alguma doutrina sobre o assunto, nomeadamente de Germano Marques da Silva, não gastou uma única linha a esclarecer as falhas da decisão recorrida em tal matéria. Percorrendo o texto da motivação, para além do que sintetiza nas conclusões, efectivamente não se descortina em que é que a referida decisão, do seu ponto de vista, falha no cumprimento do dever de fundamentação. Como é notório que a decisão posta em crise contém fundamentação, mais desenvolvida nuns pontos e mais limitada noutros, não se põe a hipótese de ser completamente omissa nessa matéria, ficando, assim, sem se saber em que partes ou segmentos o recorrente entende não estar a mesma fundamentada. E como este tribunal não pode adivinhar o que estaria na mente do recorrente ao apontar o dedo às falhas de fundamentação da decisão recorrida, também não pode responder às eventuais questões que se poriam a respeito dela. Quer dizer, o recorrente, demonstrando exigência na fundamentação das decisões judiciais, esquece-se, ele próprio, do dever ou ónus que sobre ele impende de fundamentar a questão que coloca.

Deste modo, não pode pretender que o tribunal responda a uma abstração.

Motivo por que não procede a questão colocada.

11.3.3. Nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, por não ter dado integral cumprimento ao disposto ao artigo 358.º, n.º 1, do mesmo diploma, e ainda por ter omitido uma diligência de prova essencial à descoberta da verdade e para a defesa do arguido.

Segundo o recorrente, o acórdão recorrido será também nulo por não ter dado adequado cumprimento ao disposto no artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, não tendo sido autorizada a produção de prova por si requerida, em parte repetição do depoimento de testemunhas já ouvidas, e noutra parte inquirição de novas testemunhas.

Explicita o recorrente que, ao não ter sido deferido o seu requerimento de prova, conducente à reinquirição das testemunhas que actuaram como agentes encobertos e à inquirição de novas testemunhas que nomeou, diligências que reputa de interesse inequívoco para o esclarecimento da verdade e para a sua defesa, não foi dado cabal cumprimento ao decidido no Acórdão da Relação de Évora de 07-06-2011, designadamente quando determinou a comunicação da alteração não substancial de factos prevista no artigo 358.º do Código de Processo Penal, que pressupõe a possibilidade de apresentar a sua defesa perante os novos factos.

Vejamos:

O processo teve um percurso algo acidentado, a partir do primeiro acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 12/02/2008, que rejeitou os recursos interpostos pelos arguidos da decisão condenatória de 1.ª instância e ainda um outro recurso intercalar (fls.2241-2288). Seguiu-se uma série de incidentes processuais, com arguição de nulidades, não admissões de recursos para o STJ, reclamações para o presidente deste tribunal, nos termos do art. 405.º, n.º 1 do CPP, decisão do STJ a anular a decisão do Tribunal da Relação, decisão deste a reenviar o processo para a 1.ª instância para novo julgamento pela totalidade dos factos, nova decisão do tribunal de 1.ª instância, novos recursos para o Tribunal da Relação de Évora e nova decisão deste, a acima referida decisão de 07/06/2011. Nesta, foi decidido «conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido AA do acórdão final, declarando o mesmo nulo e ordenando a reabertura da audiência, a fim de aí ser dado cumprimento ao disposto no art. 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, diligência a ser realizada pelo mesmo tribunal colectivo que procedeu ao julgamento e subscreveu o acórdão recorrido» (fls. 4915-5020).

Na sequência do assim decidido, em 10-01-2012, na primeira instância, foi reaberta a audiência de discussão e julgamento e, como resulta da acta de fls. 5972-5986, foi efectuada, nos termos do artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a comunicação da alteração não substancial dos factos constantes da pronúncia. Foi, ainda, concedido aos arguidos o prazo de 10 dias para preparação da defesa.

No seguimento da comunicação da alteração não substancial dos factos, em 23-01-2012, os arguidos DD, CC, BB e GG (conjuntamente) e AA, isoladamente, apresentaram novos articulados, requerendo a produção de prova testemunhal (fls. 6019-6024 e 6026-6056).

Por despacho proferido em 19-04-2012, foram indeferidas as diligências de prova requeridas pelos arguidos, por se entender que, à excepção do facto provado sob o ponto 1.1., no qual se dava resposta a questão que foi colocada no anterior acórdão da Relação, «os factos novos relevam apenas na estrita medida em que revelem ou não a existência de provocação e, nessa medida, respeitam apenas à apreciação da actuação dos agentes encobertos ou provocadores e das respectivas consequências e não à actuação dos arguidos», sendo irrelevantes para tal efeito.

Face ao despacho de indeferimento das diligências de prova, os arguidos invocaram a nulidade constante do art. 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, pretensão que foi desatendida. Foi, ainda, nessa data [19-04-2012], pelos juízes do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Silves, constituído em tribunal colectivo, publicitado o novo acórdão que consta de fls. 6169-6215.

Do despacho que recaiu sobre o conhecimento da nulidade, indeferindo-a, em 07-05-2012, o arguido AA interpôs recurso para o Tribunal da Relação (fls. 6232-6239).

Inconformados com o acórdão condenatório, em 14-05-2012, o arguido AA, e em 21-05-2012, os arguidos DD, CC, BB e GG (conjuntamente) interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Évora (fls. 6366-6482 e 6484-6581, respectivamente).

Por Acórdão de 03-12-2013 – o acórdão recorrido - o Tribunal da Relação de Évora começou por negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente AA do despacho que indeferiu a arguição de nulidade relacionada com o cumprimento do art. 358.º, n.º 1 do CPP, negando também provimento aos recursos da decisão final, nos termos já expostos na Relatório.

Ora, ao contrário do que afirma o recorrente, nunca se poderia imputar à decisão recorrida qualquer incumprimento ou um “inadequado” cumprimento do disposto no artigo 358.º, n.º 1, do CPP, uma vez que esta decisão se destinou a apreciar a nulidade invocada pelo recorrente, essa sim respeitante às diligências de prova requeridas pelos arguidos e indeferidas pelo tribunal de primeira instância.

Na verdade, foi ao tribunal de primeira instância que coube dar cumprimento ao disposto no artigo 358.º, n.º 1, do CPP, e ao Tribunal da Relação, em recurso, apreciar se aquela decisão deu adequado cumprimento ao que havia sido determinado na anterior decisão da Relação de Évora.

Assim, o que visa o recorrente, ao colocar esta questão de novo em recurso, agora para o Supremo Tribunal de Justiça, mais não é que obter uma reponderação, um reexame, por parte deste Tribunal, de decisão sobre uma questão interlocutória que foi suscitada e decidida em primeira instância e analisada, em recurso, pelo Tribunal “a quo”.

Contudo, não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça desta última decisão.

Com efeito, a recorribilidade de decisões penais para o Supremo Tribunal de Justiça está prevista, específica e autonomamente, no artigo 432.º do Código de Processo Penal. De uma forma directa, nas alíneas a), c) e d) do n.º 1; e de um modo indirecto na alínea b), decorrente da não irrecorribilidade de decisões proferidas, em recurso, pelas relações, nos termos do artigo 400.º, n.º 1 e respectivas alíneas. Nessa leitura integrada de normas que definem as condições de admissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, a alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º afasta a possibilidade de recurso «de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo».

Ora, decisões finais que não conheçam a final do objecto do processo são aquelas que conhecem de questões que não põem termo (isto é, não conhecem a final) ao objecto do processo, prosseguindo este para tal fim. Ou seja, trata-se de questões incidentais, «cuja decisão deixou incólume a relação processual penal consubstanciada na verificação da responsabilidade criminal do arguido», no dizer do Acórdão do STJ de 10/12/2008, Proc. n.º 3638/08, da 3.ª Secção. Ou noutra formulação, trata-se de decisões que não põem termo ao litígio de forma substancial, com o encerramento do objecto do processo, tal como definido pela acusação ou pela pronúncia (cf. acórdão de 26/02/2014, Proc. n.º 78/12.4JAFUN.L1.S1, da 3.ª Secção). De acordo com este aresto, o traço distintivo entre a fórmula actual (“conhecer a final do objecto do processo”) e a fórmula anterior (pôr termo à causa”) reside no facto de, anteriormente, ser admissível recurso de decisões que pusessem termo à causa, ainda que não conhecessem do objecto do processo, ao passo que, actualmente, só é admissível recurso para o STJ de decisões que conheçam do mérito da causa.

As decisões que não “conhecem a final do objecto do processo” podem estar integradas na decisão final, sem que com isso percam a sua natureza incidental ou intercalar e, portanto, não sejam susceptíveis de recurso para o STJ.

Nestas situações, a exigência constitucional do direito ao recurso, enquanto integrante do direito de defesa, basta-se com a reapreciação do caso por um único tribunal superior, esgotando-se aí o conhecimento da questão.

Por outra banda, o Supremo só conhece dos recursos das decisões interlocutórias do tribunal de 1ª instância que devam subir com o da decisão final, quando esses recursos (do tribunal do júri ou do tribunal colectivo) sejam directos para o STJ e não quando tenham sido objecto de recurso decidido pelas Relações (Cf. o Acórdão de 8/7/03, Proc. n.º 2148/03 – 5.ª Secção, de que foi relator o mesmo deste processo e ainda, a título de exemplo, o acórdão de 30/11/2005, Proc. n.º 3216/05, da 3.ª Secção, onde se pode ler: “A circunstância de o recurso interlocutório ter subido com o interposto da decisão final não altera em nada a previsão legal, como não a altera a circunstância de ter sido apreciado e julgado na mesma peça processual em que foi o principal”.

Como tal, não sendo admissível recurso para o STJ de tais decisões, a questão colocada pelo recorrente não pode proceder.

11.3.4. A nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, por omissão de pronúncia.

Afirma o recorrente que a decisão recorrida não tomou posição sobre matérias relativamente às quais a lei impunha um juízo expresso de pronúncia, uma vez que, nos termos do artigo 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil (na anterior versão, mas com correspondência no artigo 608.º na redacção da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho), questões a decidir são todas as colocadas pelos sujeitos processuais, bem com as que sejam do conhecimento oficioso, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.

Esta incompletude do acórdão recorrido quanto a questões que expressamente foram colocadas no recurso – a impugnação da matéria de facto, o cometimento do crime de tráfico de estupefacientes a título de tentativa, a aplicação da agravante do artigo 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a medida da pena e as inconstitucionalidades que arguiu –, a existir, gera a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), ex vi artigo 425.º, n.º 4, do Código de Processo Penal.

Identificados os pontos em que o recorrente funda a citada nulidade da decisão recorrida, importa esclarecer que na situação dos autos, a propósito da impugnação da matéria de facto, o acórdão recorrido consignou a fls. 66 o seguinte: «O recorrente impugna a matéria de facto constante do ponto 6 das conclusões da sua fundamentação.

Como tal impunha-se-lhe indicar provas que, em sua opinião, impunham decisão diversa da recorrida, e, tratando-se de prova documentada, a localização desses depoimentos nos suportes magnéticos da gravação da audiência de julgamento a que se procedeu.

Ora, o recorrente limita-se a transcrever algumas frases de depoimentos isolados a fls. 6430 a 6433, bem como a aludir a outros meios de prova, dentre os quais os relatórios confidenciais, sem daí retirar qualquer ilação lógica, donde se possa pôr em causa a existência dos elementos integradores do tipo legal de crime em apreço.

De qualquer forma, nada do que alega o recorrente impunha decisão diversa da recorrida, pelo que bem andou o Tribunal a quo ao fixar a matéria de facto da forma por que o fez».

Trata-se, sem dúvida, de uma apreciação sintética, mas que deixa perceber as razões por que o Tribunal “a quo” não se debruçou especificamente sobre as divergências enunciadas pelo recorrente a respeito da matéria de facto e das provas por ele indicadas. Pela razão de ele não ter cumprido o ónus de impugnação, limitando-se a transcrever algumas frases isoladas de depoimentos e a aludir a alguns meios de prova, entre os quais os relatórios confidenciais, sem retirar daí qualquer ilação lógica que tivesse qualquer interferência na decisão da matéria de facto, nomeadamente no que diz respeito à existência dos elementos integradores do crime.

Ora, a falta do recorrente foi, pelo que se retira do extracto da decisão recorrida, de natureza substancial, que não meramente formal, que também a houve neste plano, na medida em que o recorrente não referenciou os concretos pontos da sua discordância às passagens, na prova gravada, que ilustravam os seus pontos de vista, limitando-se a indicar genérica ou abstractamente as horas em que tiveram lugar esses depoimentos.

Foi de natureza substancial a falta cometida, porque o recorrente não construiu, a partir de passagens das provas produzidas e de outras por si indicadas, um todo coerente, com lógica, que se impusesse como alternativa credível aos factos dados como provados, tendo-se limitado a indicar algumas frases de depoimentos e a aludir a outros meios de prova, de forma sumária e vaga (com excepção do relato da acção encoberta), e sem referir concretamente as razões por que essas provas impunham decisão diversa, expediente que, por isso, resultou em impugnação irrelevante da prova produzida e da correspondente decisão da matéria de facto. Impugnação, diga-se, que abrange praticamente toda a actuação do recorrente.

É isso, exactamente, que está expresso por outras palavras, e de forma sucinta, na decisão recorrida.

Ora, face a uma tal forma de pôr em causa a decisão da matéria de facto, não se impunha que o tribunal “a quo” reanalisasse aquela decisão, mais do que pela forma genérica com que o fez. Com efeito, se pelo modo de atacar a decisão recorrida se vê que o recorrente não é capaz de abalar, de forma coerente, lógica, unitária e assente em dados concretos, a convicção adquirida, neste e naquele ponto, pelo tribunal, em matéria de facto, limitando-se a fazer referências esparsas a este ou àquele depoimento, a esta ou àquela prova, não se impõe que o tribunal de recurso faça uma análise detalhada da situação, reconstituindo toda a construção feita pelo tribunal de 1.ª instância, em ordem a demonstrar a formação da convicção em determinado sentido.

Para que o tribunal de recurso se pronuncie de forma autónoma sobre os fundamentos de facto da decisão recorrida necessário se torna que o recorrente cumpra, por seu turno, o ónus de impugnar tal decisão de forma minimamente lógica e consistente, apoiado em provas que, pelo menos, aparentem conferir algum sentido e plausibilidade ao seu modo de ver as coisas, e não fazer uma impugnação indiscriminada, pondo em causa toda a matéria de facto que lhe diz respeito, apoiado em alguns excertos dos depoimentos produzidos por algumas testemunhas e outras provas indicadas sem a concretização possível da sua relevância.

É certo que o tribunal “a quo” podia ter explicitado um pouco melhor a sua posição, concretizando a irrelevância das objecções do recorrente. Porém, não se pode dizer que tenha omitido pronúncia sobre a questão.

Um tal entendimento não colide com as normas e princípios constitucionais em matéria de reapreciação, pelo tribunal de recurso, da impugnação da matéria de facto, pois as exigências constitucionais em tal matéria pressupõem que a impugnação obedeça aos ónus impostos ao recorrente, tanto formais como substanciais, o que, como visto, não foi o caso.

Acresce que, tratando-se aqui de uma deficiência substancial da impugnação, que não de simples incumprimento das exigências legais para a formulação das conclusões, que também ocorreu, o tribunal não estava obrigado a convidar o recorrente a reformular as referidas conclusões, nos termos do art. 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP.

Como tal, o recurso, nesta parte, também não merece provimento.

Quanto à invocada omissão de pronúncia relativamente à tentativa de crime de tráfico, trata-se mais de matéria de qualificação dos factos provados, a analisar em sede de subsunção jurídica, do que de omissão de pronúncia, pois o tribunal, ao concluir pela consumação do crime, fez essa necessária subsunção. Na verdade, a decisão recorrida aborda os elementos típicos do crime imputado aos recorrentes, estabelecendo um nexo de imputação entre a actividade destes e as categorias juridico-penais em que se analisam as formas de cometimento do crime, concluindo que todos os arguidos praticaram o crime na forma consumada e em co-autoria.

O mesmo se pode dizer a respeito da ocorrência da agravante da alínea c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22/01.

A seu tempo, porém, veremos do acerto da decisão recorrida em tais matérias, pois que, como se disse, se trata de questões relativas à subsunção jurídica da factualidade assente.

Também no tocante à medida da pena, não se pode verdadeiramente falar de uma omissão de pronúncia, visto que o tribunal “a quo” reputou acertada a pena imposta pelo tribunal de 1.ª instância, aderindo implicitamente aos fundamentos desta e partindo da factualidade dada como assente, que expôs em síntese. Em sede própria, teremos também oportunidade de verificar o acerto da decisão nesse campo.

Quanto à alegada omissão de pronúncia relativamente a inconstitucionalidades, o recorrente limita-se a referir nas conclusões que o tribunal “a quo” não se pronunciou sobre as inconstitucionalidades arguidas, sem as especificar devidamente. Ora, sendo as conclusões que definem o objecto do recurso, como é jurisprudência absolutamente pacífica, não se sabe a que inconstitucionalidades o recorrente se refere e que ficaram por apreciar no acórdão recorrido. Aliás, o próprio texto da motivação não se refere concretamente a essa omissão.

Como, porém, o recorrente argui no recurso para o STJ várias inconstitucionalidades, apreciá-las-emos a seu tempo.

11.3.5. O vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal.

Alega o recorrente que em virtude de a decisão recorrida ter valorado provas (depoimento do agente infiltrado “HH” e relato da operação encoberta), que servem de fundamento a determinados factos dados como provados, em termos não conformes com os princípios da imediação, do contraditório e da equidade, nomeadamente no que diz respeito à testemunha “HH”, que depôs sem revelação da identidade, por videoconferência, com distorção da voz e ocultação da imagem, conferindo a essa prova um valor que legalmente não pode ter, faz incorrer a decisão em erro notório na apreciação da prova, com a consequência do reenvio do processo para novo julgamento.

O que o recorrente verdadeiramente pretende pôr em relevo é, pois, uma valoração da prova, que diz ir contra critérios legalmente fixados (neste caso, o art. 19.º, n.º 2 da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho - protecção de testemunhas em processo penal, que estabelece que «nenhuma decisão condenatória poderá fundar-se, exclusivamente, ou de modo decisivo, no depoimento ou nas declarações produzidas por uma ou mais testemunhas cuja identidade não foi revelada). Por outro lado, na sua perspectiva e sustentando-se em vária doutrina, o relato da acção encoberta não constitui meio de prova, por si só, mas quando acompanhado da intervenção no julgamento do próprio agente encoberto.

Ora, é pela razão de o recorrente ter posto em causa a valoração de um meio de prova, que diz taxada na lei, que vamos analisar a questão, porque, assim colocada, constitui um problema de direito.

A respeito do relato da acção encoberta, vejamos o que diz a doutrina, aliás citada correctamente pelo recorrente.

«(…) o relato, isto é, o texto escrito do agente encoberto que descreve o que ele fez, viu e ouviu, não é um documento. (…) O relato serve essencialmente um outro propósito, que não a documentação da prova: ele serve para que a autoridade judiciária possa controlar a contínua “adequação” da acção encoberta e decidir sobre a sua prorrogação, modificação e cessação.” (…) “o relato não tem qualquer força probatória na audiência de julgamento, por força do princípio da imediação (art. 355.º, n.º 1 do CPP). Só o depoimento pessoal do autor do “relato” (o agente encoberto) vale como meio de prova do que ele fez, viu e ouviu» (PAULO PINTO DE ALBUQUQERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição actualizada, p. 685)

«O relato tem por função, como já referimos, permitir que a autoridade judiciária que autorizou a operação encoberta avalie a sua conformidade com os requisitos exigidos para a sua obtenção (adequação ao fim e proporcional à finalidade e à gravidade do crime)» (ISABEL ONETO, o Agente Infiltrado, Coimbra Editora, 2005, p. 196).

No entanto, esta Autora não põe de lado a sua importância em termos probatórios:

«O relato do agente infiltrado assume ainda uma outra função não menos importante (…) Com efeito esta peça processual poderá revelar-se indispensável em termos probatórios, como decorre do art. 4.º, n.º 1 do Regime Jurídico das Acções Encobertas, nos termos do qual a autoridade judiciária poderá ordenar a junção do relato ao processo «se a reputar absolutamente indispensável em termos probatórios”. O que, pelo menos num primeiro momento, densifica a natureza e correspondente consequência de um vício que afecte o relato. Labor que exige cautelas redobradas, porquanto o seu controle foge, em regra, ao escrutínio dos restantes sujeitos processuais.»

Na opinião de ANTÓNIO HENRIQUES-GASPAR («As Acções Encobertas E O Processo Penal», Revista do CEJ, 2004,citada, p. 52):

«A primeira regra respeita principalmente ao controlo da regularidade da operação, determinando que a PJ fará o relato da intervenção do agente encoberto à autoridade judiciária competente no prazo máximo de quarenta e oito horas após o seu termo – art. 3.º, n.º 6.

»Mas também, conjugada com o art. 4.º, n.º 1, permite indicações relevantes sobre a principal finalidade da acção: mais do que possibilitar prova imediata, permitir o relato de factos, circunstâncias e acontecimentos, passados ou previsíveis, que permitam referenciar meios de prova, ou pôr em execução meios de obtenção da prova. Por isso, como dispões o art. 4.º, n.º 1, a junção do relatório ao processo só será ordenada se for reputada absolutamente indispensável em termos probatórios.

»Porém, vistas as exigências do contraditório em audiência, o relato da acção, se for junto ao processo, só poderá, por princípio, ter relevância em termos probatórios de julgamento com a intervenção do próprio agente encoberto. Por isso, o art. 4.º, n.º 4 dispõe, a este respeito, que no caso de o juiz determinar, por indispensabilidade de prova, a comparência em audiência de julgamento do agente encoberto, a audiência decorrerá sem a assistência do público (art. 87.º, n.º 1, segunda parte do CPP), sendo igualmente aplicável o disposto na lei sobre protecção de testemunhas (lei n.º 93/99, de 14 de Julho)»

Ora, em primeiro lugar, os factos dados como provados a que o recorrente se refere são os seguintes:

1.1- depoimento da testemunha HH;

1.2- doc. de fls. 2b a 4 da acção encoberta e depoimentos das testemunhas HH e XX;

1.3- doc. de fls. 6 a 9 da acção encoberta e depoimento do inspector XX.

1.4- doc. de fls. 6 a 9 da acção encoberta e depoimento do inspector XX.

1.5- doc. de fls. 10 da acção encoberta e depoimento da testemunha XX;

1.6- doc. de fls. 11 da acção encoberta;

1.7- doc. de fls. 13 a 14 da acção encoberta.

1.9- doc. de fls. 21, 24 e 34 da acção encoberta;

1.10- doc. de fls. 58 da acção encoberta;

1.11- doc. de fls. 72 da acção encoberta;

1.12- doc. de fls. 79; da acção encoberta;

1.13- doc. de fls. 79 da acção encoberta e depoimentos das testemunhas HH e XX.

1. 14 a 1.21- doc. de fls. 99 a 113 da acção encoberta;

1. 22 e 1.23 - doc. de fls. 90 a 91 da acção encoberta e depoimento da testemunha XX;

1.24- doc. de fls. 95 da acção encoberta;

1. 25 a 1.27 - docs. de fls. 110 a 111 da acção encoberta;

1. 28 a 1.30 - doc. de fls. 112 da acção encoberta;

1.31- doc. de fls. 112 a 114 da acção encoberta;

1.32- docs. de fls. 118 e 138 da accão encoberta;

1.33- doc. de fls. 139 da acção encoberta;

1.34- doc. de fls. 160 da acção encoberta.

Basta cotejá-los com o teor da matéria fáctica a que eles correspondem para se ver que eles se referem aos preliminares da acção encoberta, como a informação sobre o crime que se preparava levada ao conhecimento da PJ, a elaboração do plano de actuação tendente a fazer intervir agentes encobertos e terceiros na operação, a proposta desse plano ao magistrado do Ministério Público competente, a promoção do mesmo magistrado que foi apresentada ao juiz de instrução criminal do Departamento Central de Acção e Investigação Criminal (DCIAP), o despacho deste juiz autorizando a acção encoberta e fixando as respectivas condições, a prorrogação do prazo de vigência da referida autorização, a ratificação pelo juiz de instrução dos actos relatados, autorização do agente “HH a participar e acompanhar o desenrolar das operações, os elementos que compunham a tripulação, a proposta de plano de intervenção de navio da Marinha de Guerra portuguesa e a respectiva autorização pelo juiz de instrução criminal (factos dados como provados em 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.10, 1.11, 1.13, 1.22, 1.23, 1.24).

Quer dizer, trata-se de factos que reproduzem o conteúdo de despachos e informações tendentes à efectivação do controle pelas autoridades judiciárias competentes e à regularidade e conformação da acção encoberta com os requisitos legais exigíveis. Quer dizer, em bom rigor, trata-se de factos que constam de documentos oficiais, elaborados e assinados pelas entidades judiciárias competentes, sendo, nesse aspecto, documentos autênticos, ao mesmo título que o são os despachos exarados nos processos, as autorizações judiciais para buscas, as autorizações para intercepções telefónicas, etc. Só que, em vez de constarem do processo, constam do relato da acção encoberta. Pode dizer-se que este tem natureza confidencial e foi elaborado à margem do processo, escapando ao conhecimento e escrutínio dos sujeitos processuais. Porém, muitas das diligências de investigação são secretas e assim permanecem até o processo entrar na fase de publicidade, podendo então pôr-se em causa a sua legalidade e legitimidade, a sua conformidade com as exigências legais, a sua compatibilidade com os direitos fundamentais, a sua necessidade, adequação e proporcionalidade, etc.

Ora, desde o momento em que foi decidido juntar o relatório da acção encoberta ao processo, os sujeitos processuais ficaram a ter a possibilidade de o escrutinar e questionar a sua validade. E, no que respeita à veracidade dos despachos que foram elaborados pelas entidades processuais competentes e objecto de proposta e decisão por parte das mesmas, só arguindo-as de falsidade seria possível pôr em causa a sua autoria ou o seu conteúdo. Por isso, o ter dado tais factos como provados, a partir do relato da acção encoberta, não levanta qualquer problema, dado que não se questionou nunca a sua autenticidade e veracidade.

Problema diferente seria questionar a validade jurídica dos despachos de autorização e prorrogação, a sua conformidade com os requisitos legais, o controle exercido sobre as operações desencadeadas e a observância pelos agentes encobertos e terceiros colaboradores do plano traçado, pois é exactamente para isso que serve o relato da acção encoberta. Questionar o ter-se dado como provados esses factos é que parece completamente fora de causa, atento o condicionalismo referido.

Nesta perspectiva, nada impede que o relato da acção encoberta, ou os documentos dela constantes não possam servir de meio de prova. A lei não obstaculiza esse objectivo, prevendo a junção do relato, se se reputar a mesma absolutamente indispensável em termos probatórios (absolutamente indispensável por causa do perigo para a segurança dos agentes encobertos e terceiros envolvidos – cf. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, ob. e loc. citados).

Diga-se também que este Autor (idem, ibidem) restringe a limitação do valor probatório do relato ao que fez, viu e ouviu o agente infiltrado. Tão-só esses aspectos.

É certo que o facto dado como provado em 1.1 sai fora do âmbito traçado acima, dizendo respeito ao contacto que os recorrentes tiveram com o colaborador designado por “HH”, assim se dando início à acção encoberta. Porém, esse facto não se baseou apenas no relato, mas também no depoimento desse colaborador, sendo certo que o agente infiltrado pode depor sem quaisquer restrições sobre o que fez, viu e ouviu o arguido dizer (cf. autor citado no mesmo local) e, além disso, a sua audição, no julgamento, cumpre os requisitos de imediação e respeita o princípio do contraditório, podendo ser contraditado e sujeito a contra-interrogatório, por parte da defesa, não obstante ser ouvido à distância, com distorção da voz e ocultação da imagem, por força da sua própria segurança, e a despeito de as perguntas poderem ser intermediadas pelo juiz, o que, de resto, não constitui iniciativa inédita no processo penal, podendo mesmo ter lugar nos casos normais (cf. art. 323.º, alínea a) do CPP). Aliás, o art. 15.º da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, estabelece que «os depoimentos e declarações prestados por teleconferência, nos termos deste diploma e demais legislação aplicável, consideram-se, para todos os efeitos, como tendo tido lugar na presença do juiz ou do tribunal».

Quanto aos demais factos dados como provados e apontados pelo recorrente dizem respeito ao desenrolar da acção encoberta, aos seus incidentes, sendo relativamente secundários no que respeita à acção do recorrente, que decorreu toda em terra, sobretudo no tocante ao transporte do produto estupefaciente e seu encaminhamento para o destino que os arguidos lhe pretendiam dar e que foi frustrado, graças à intervenção da acção policial, agindo com agentes e funcionários encobertos e terceiros colaboradores da PJ. A bem dizer, se esses factos não tivessem sido dados como provados, o essencial dos factos imputados aos arguidos permanecia incólume, isto porque são factos incidentais. Ficavam de pé o acordo entre os arguidos e terceiros colaboradores da PJ para transbordo e transporte da cocaína e heroína, por mar, a autorização do juiz competente para intervenção de agentes infiltrados na acção encoberta, o plano a que devia obedecer essa operação, a autorização do juiz para fretamento do barco, a autorização para prorrogação da acção, a autorização para um navio da Marinha portuguesa interceptar aquela embarcação numa operação de fiscalização rotineira, a autorização para aproximação da embarcação encoberta à costa portuguesa e subsequente desembarque da mercadoria, com intervenção de funcionários da PJ encobertos, veículos da PJ e proposta de alojamento do produto estupefaciente. Finalmente, o concreto facto do efectivo desembarque desse produto, o seu alojamento e a intervenção dos arguidos subsequentemente desenvolvida.

Por conseguinte, a responsabilidade dos arguidos permanecia intocável.

Por outro lado, esses factos foram dados como assentes a partir do relato e de inquirição de testemunhas, nomeadamente as indicadas à frente de cada facto. Mas, nos outros casos em que se indica apenas o relato, não quer dizer que o tribunal se tenha servido apenas desse documento, pois a motivação da convicção baseia-se em diversos elementos de prova: declarações dos arguidos, depoimentos de várias testemunhas, documentos, exames, etc, terminando por recorrer à expressão “designadamente” para indicar alguns desses meios de prova quanto aos factos que a seguir discrimina. Ora, a expressão “designadamente” não encerra exaustividade, o que quer dizer, em todo o contexto da motivação da decisão, que o tribunal se serviu de diversos meios de prova, que explana de forma mais desenvolvida, especificando, por último, de forma sucinta, alguns deles.

Acresce a isto que o relato da acção encoberta, junto ao processo, foi objecto de contraditório por parte dos arguidos. Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça, na sua decisão de 05-11-2008, concedeu provimento parcial aos recursos interpostos pelos arguidos, declarando a nulidade do acórdão recorrido, e decidindo que a Relação «caso entenda ter sido omitido o cumprimento dos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do Código de Processo Penal, deve convidar os recorrentes para o suprimento da omissão, nos termos do art. 417.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, e pronunciar-se, em qualquer caso, sobre a relevância do “Relatório Confidencial” apensado aos autos em termos de impugnação da matéria de facto, fixando esta definitivamente, e daí retirando as consequências devidas em termos de matéria de direito» – cfr. fls. 3298-3275.

Ora, exactamente porque tiveram oportunidade de exercer o contraditório sobre tal documento, é que os arguidos vieram alegar a falta de domínio funcional do facto, servindo-se dos factos descritos no relato da acção encoberta e negando a sua responsabilidade a título de autores (co-autoria).

Por conseguinte, não podem ao mesmo tempo pretender que os referidos factos não deviam ter sido dados como provados e servir-se deles para engendrarem a sua defesa.

Por último, a respeito do valor probatório das testemunhas que intervieram sob anonimato, nos termos do art. 19.º, n.º 2 da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, deve dizer-se que o que a lei limita não é o valor probatório desse meio de prova em relação a cada facto, mas em relação à decisão condenatória no seu todo: Nenhuma decisão condenatória poderá fundar-se, exclusivamente, no depoimento ou nas declarações produzidas por uma ou mais testemunhas cuja identidade não foi revelada.

Ora, não foi isso o que aconteceu no caso dos autos.

Em suma, cremos estar abundantemente sustentada a falta de razão do recorrente neste ponto do seu recurso, motivo por que improcede a questão colocada.

11.3.6. A falta de domínio funcional do facto e a ausência de perigo de que o produto estupefaciente viesse a ser utilizado em prejuízo da saúde pública.

O recorrente entende que não teve o domínio funcional do facto, que, na realidade, pertenceu à Polícia Judiciária, a qual, para empregarmos as suas próprias palavras, «executou o plano, elaborou novo plano, prolongou a operação, deteve a droga, escolheu os locais de descarga e armazenagem, retirou a droga do alcance dos arguidos, o que consubstancia uma situação de domínio de facto. Por sua vez, o recorrente, desde que a droga foi apreendida, pela PJ, no alto mar, perdeu o rasto da mesma e o controlo da operação, só no dia 17/02/2006, quando foi conduzido por agentes encobertos para o armazém, é que soube onde estava a droga, mas sem qualquer hipótese de a deter. A operação de introdução da droga no território nacional, que é constituída por vários actos, desde o transbordo no alto mar até à armazenagem, em Silves, é praticada pelos encobertos, sem que o recorrente tivesse participado em algum desses actos ou tivesse oportunidade de participar. É, pois, inegável que os encobertos não deixaram qualquer margem de manobra ao recorrente, sendo inevitável a sua detenção face à actuação daqueles. Pois o recorrente, caso não aparecesse no dia 17/02/2006, no armazém, em Silves, os encobertos marcariam outra data, para ele aparecer.»

Por outras palavras, a actuação dos agentes encobertos teria sido provocadora e não meramente destinada «a obter a confiança dos suspeitos para dessa forma terem acesso a informações, planos, confidências, etc.»

O recorrente não pode ser considerado autor imediato, nem mediato, nem se pode considerar que a sua acção tenha revestido a forma de co-autoria.

Por outro lado, não existiu o perigo de a droga ser utilizada em prejuízo da saúde pública, porque a PJ teve sempre o controle da mesma.

Acresce que a actuação dos agentes encobertos contende com os princípios da presunção de inocência, do in dubio pro reo e nemo tenetur se ipsum accusare.

Ora, atentos os factos dados como provados, deles resulta que o recorrente aparece a intervir na sua realização desde a origem, tendo contactado, com o seu co-arguido BB e aqui também recorrente, e um outro indivíduo de nacionalidade espanhola, identificado como “II”, o colaborador da PJ “HH”, para os ajudar na procura e contratação em Portugal de embarcação e respectiva tripulação capazes de procederem ao transbordo de cerca de 5 toneladas de cocaína em ponto geográfico ainda não determinado mas situado a 1.500 milhas náuticas da costa Portuguesa, que depois deveria ser transportada até próximo da costa portuguesa, à latitude de Aveiro, onde duas lanchas rápidas vindas da Galiza, pertencentes à organização que representavam transportaria a cocaína para a costa (facto provado sob o n.º 1.1)

Em seguida, a PJ enceta diligências tendentes à obtenção de autorização judicial para a acção encoberta, o que veio a conseguir nos moldes e condições plasmados nos factos dados como provados sob os n.ºs 1.2 a 1.7.

Funcionário da investigação criminal diligencia, de acordo com a autorização judicial concedida, no sentido da contratação da embarcação, tendo-se dado início à viagem rumo ao ponto onde se iria efectuar o transbordo da mercadoria, com a formação da tripulação, da qual fazia parte um elemento da organização criminosa denominado JJ ou OO, ou ainda KK, isto depois de a autoridade judiciária ter prorrogado o prazo de vigência da autorização anteriormente concedida e ratificado os actos praticados (factos provados sob os n.ºs 1.8 a 1.13).

Descrição de peripécias da viagem, até ao dia em que se efectuou o transbordo no alto mar e em que o elemento da organização teve um papel relevante (factos provados sob os n.ºs 1.14 a 1.20).

Regresso a Portugal, em que o elemento da organização voltou a ter papel relevante em termos de navegação (facto provado sob o n.º 1.21).

Comunicação do Inspector-Chefe responsável pela acção encoberta ao DCPAT da intenção dos suspeitos de efectuarem a transferência da droga fora do mar territorial, em zona contígua do Estado Português, para lanchas rápidas que seguiriam para a região da Galiza, o que inviabilizaria o controlo do produto e a frustração do objectivo da acção encoberta, tendo tal facto determinado a alteração do plano inicial, com a já referida intervenção de navio da Marinha de Guerra Portuguesa e a proposta por parte dos funcionários da investigação criminal que seguiam na tripulação de transbordo da mercadoria em local fora de Lisboa, onde deviam enfrentar as autoridades marítimas, no prazo de 24 horas, seguindo-se o transporte e armazenamento da droga para local seguro na região do Algarve, plano esse que foi autorizado pelo juiz de instrução criminal e que, submetido a apreciação, obteve o acordo do elemento da organização JJ, como tudo melhor se explicita, com outro pormenor nos factos dados como provados de 1.22 a 1.30 e 1.33 e 1.34.

Na sequência desses factos, a droga foi desembarcada e armazenada em local arrendado pelo colaborador “HH”, no concelho de Silves (factos provados sob os n.ºs 1.31, 1.35 e 1.36), seguindo-se, então, as acções que decorreram em terra - acondicionamento da droga em veículos deslocados de Espanha, um deles pesado - com a participação dos recorrentes.

Vistos estes factos, deles resulta que os recorrentes AA e BB, estão no origem do fretamento de uma embarcação para se deslocar ao alto mar, a determinado ponto da costa, e efectuar o transbordo de uma grande quantidade de cocaína.

Esses arguidos não seguiram na embarcação fretada, tendo nela embarcado um outro indivíduo da organização, de nome JJ, ou KK, ou ainda OO, que se juntou aos restantes elementos da tripulação, constituída por agentes encobertos e terceiros colaboradores da PJ.

Os referidos arguidos só voltaram a reatar o fio dos acontecimentos, quando foi necessário transportar a droga para o destino, em Espanha, uns dias depois de desembarcada em solo português e armazenada num local em Silves.

Então, os arguidos AA e BB procederam do seguinte modo, nos termos da matéria de facto dada como provada, que se retoma na parte que interessa:

1. 39 Com o objectivo de prepararem o transporte do produto que veio a ser apreendido, os arguidos AA e BB, no dia 15 de Fevereiro de 2006, fazendo-se transportar num automóvel de marca Renault Scenic, matrícula …, pertencente a “Autos Brea”, empresa espanhola de aluguer de viaturas, circularam na zona de Lagoa e Portimão;

1. 40 Na mesma data, dia 15 de Fevereiro, o quarto arguido, DD, tripulando a viatura pesada de marca Renault, matrícula …, pertencente a SS, a qual rebocava a galera com a matrícula …, pertencente a TIP Trailers España, SA, deslocou-se para o Algarve pela A2;

1. 41 Após, o arguido DD estacionou o veículo por si conduzido na estação de serviço de Aljustrel, aguardando instruções quanto ao trajecto a efectuar, local onde foi depois abordado pelo arguido AA que lhe deu instruções para se deslocar para S. Bartolomeu de Messines, para onde seguiram juntos;

1. 42 Antes do dia 15 de Fevereiro de 2006, por, pelo menos, 3 ou 4 vezes, o arguido AA entregou sacos de dinheiro ao dono da embarcação, que conhecia por “TT”;

1. 43 No dia 15 de Fevereiro, à noite, em S. Bartolomeu de Messines, junto ao Restaurante …, o arguido AA entregou um saco de dinheiro, em notas de 500,00€ a um indivíduo chamado “UU”, que era o responsável pelo produto armazenado;

1. 44 Porque segundo o tal UU estavam em falta do que fora acordado pelo menos €50.000,00, o arguido AA deixou S. Bartolomeu de Messines para ir à Galiza, buscar a quantia em falta, que, no dia 17/2, entregou ao mesmo indivíduo “UU”;

1. 45 Em S. Bartolomeu de Messines, o arguido DD seguiu recebeu instruções para seguir para a área de serviço da Cepsa de Silves, e esperar, o que fez, ficando ali aparcado nessa noite;

1. 46 Enquanto isso, o arguido BB, que ficara em Portimão, pelas 7.00 horas do dia 16 de Fevereiro de 2006 dirigiu-se ao parque de estacionamento do Hospital de Portimão, onde contactou com o arguido CC, o qual se fizera transportar para aquele local utilizando o veículo automóvel do qual é proprietário, de marca Volvo, com a matrícula …, para lhe dizer que naquele momento não podia carregar o estupefaciente, que tinha que esperar pela noite e que estivesse atento ao telefone;

1. 47 Pelas 4 horas do dia 17/2/2006 o arguido CC recebeu uma mensagem telefónica para ir ao parque de estacionamento do Hospital do Barlavento, para onde se deslocou e onde compareceu o arguido BB;

1. 48 Dali, os arguidos CC e BB dirigiram-se no veículo Volvo para as instalações do armazém localizado no …, Vale da Lama, concelho de Silves, seguindo um veículo conduzido por um português;

1. 49 Ali, os arguidos CC, AA e BB acondicionaram de forma dissimulada, no interior do forro do banco traseiro da referida viatura e nos painéis laterais da viatura, 80 (oitenta) placas, cada uma delas com o peso de 1kg, num total de 80 kgs, de cocaína (cloridrato);

1. 50 Nos mesmos locais da aludida viatura foram encontradas acondicionadas de forma dissimulada duas embalagens com o peso bruto total de 1.924 gr. de canabis (resina);

1. 51 No dia 16/12/2006, em hora não concretamente apurada, mas depois das 18H00 e antes da 1H00, os arguidos EE, FF e GG, chegaram no automóvel de marca Rover, com a matrícula …, pertencente ao arguido FF, à estação de serviço da CEPSA, sita na A 22, direcção de Portimão para Faro, aonde se encontrava parqueada a viatura conduzida pelo arguido DD, que abordaram, tendo permanecido depois, durante horas, no sentido contrário da estação de serviço;

1. 52 Os arguidos AA e BB, fazendo-se transportar no automóvel Renault Scenic, em hora não concretamente apurada, do mesmo dia 16/12/2006, estiveram na estação de serviço da Cepsa onde se encontravam os arguidos DD, EE, FF e GG;

1. 53 Cerca das 2H00 do dia 17/2/2006, a viatura pesada tripulada pelo arguido DD abandonou a referida estação de serviço da Cepsa e dirigiu-se para as instalações do armazém localizado no …, Vale da Lama, Silves, seguindo os arguidos AA e BB e segundo as instruções de dois Portugueses, que ensinaram o caminho;

1. 54 Chegados ao local do armazém os arguidos AA e BB ficaram a aguardar;

1. 55 Ali, vários elementos da PJ, entre os quais o “RR” e os arguidos AA e BB procederam ao carregamento da galera do mencionado veículo pesado, tendo colocado de forma dissimulada sob várias caixas contendo produtos hortícolas que ali previamente se encontravam, 100 fardos de cocaína (cloridrato) examinado a fls. 496, com o peso bruto de 2.500kg;

1. 56 Cerca das 5.00 horas do dia 17/2/2006, entre a área de serviço de Grândola e a saída para a mesma localidade, inspectores da Polícia Judiciária interceptaram o veículo conduzido pelo arguido DD, apreenderam o aludido veículo, bem como os artigos que se encontravam no seu interior, tendo detido o arguido;

1. 57 Após a intercepção do camião, inspectores da Polícia Judiciária, alcançaram a viatura Rover, que seguia adiante alguns Km, tendo-a interceptado cerca das 5.25 horas, em plena auto-estrada, entre a saída de Alcácer do Sal e da Marateca;

1. 58 O itinerário manuscrito constante de fls. 83 que foi apreendido, foi encontrado no veículo Rover pertencente ao arguido FF;

1. 59 Os arguidos EE, FF e GG fazendo-se transportar no automóvel de marca Rover, assumiram uma posição de apoio e de contra vigilância ao arguido pesado, servindo de batedores nos trajectos que o veículo pesado efectuou em Portugal;

1. 60 Na ocasião da sua intercepção a viatura Rover era conduzida pelo arguido EE, no banco da frente, ao lado do condutor, seguia o arguido FF, a arguida GG ocupava o banco traseiro da viatura;

1. 61 Cerca das 5.00 horas do dia 17/2/2006, na EN 269, a viatura Renault, que era conduzida pelo arguido AA e na qual seguia como passageiro o arguido BB, foi interceptada por inspectores da Polícia Judiciária quando se dirigia no sentido de Lagoa;

1. 62 Pelas 7.00 horas do dia 17/2/2006, inspectores da Polícia Judiciária, penetraram no interior do armazém localizado no …, Vale da Lama, concelho de Silves, local onde apreenderam 230 fardos, com o peso aproximado de 25 kg cada um deles, num total de 5.750 kg, bem como 40 placas (correspondendo a dois fardos desmontados) com o peso bruto aproximado de 40 kg;

1. 63 Tais fardos e placas eram constituídos por cocaína (cloridrato);

1. 64 Parte da cocaína apreendida, com um grau de pureza de 67,0% permitiria vir a ser subdividida em 26.702.176 doses médias individuais;

1. 65 Outra parte da cocaína apreendida, com um grau de pureza de 66,6% permitiria vir a ser subdividida em 444.748 doses médias individuais;

Quer dizer, os arguidos AA e BB comparticiparam nos factos no que diz respeito a missões em terra, quer na preparação da operação, quer na fase final, tendo tido, a esse respeito, um papel fundamental sobretudo na coordenação do transporte por via terrestre. No tocante ao transporte por via marítima, já foi um outro membro da organização que teve participação, mas o que é certo é que o objectivo de todos eles, agindo em ligação a uma organização internacional (facto dado como provado em 1.70), era o de conseguirem o transporte por via marítima dos produtos estupefacientes, depois de efectuado o necessário transbordo em águas internacionais de uma outra embarcação para a embarcação encoberta e de a conduzirem até próximo da costa portuguesa, onde seria depois encaminhada, através de lanchas rápidas, para o seu destino.

Não intervieram no transporte por via marítima, certamente por já não lhes caber essa parte, tendo seguido na embarcação um homem da organização, que, pelo que tudo indica, era possuidor de conhecimentos de navegação e de leitura e manuseamento de instrumentos náuticos. Porém, o facto de não terem intervindo não lhes retira a qualidade de comparticipação decisiva no que diz respeito à produção do evento encarado na sua totalidade. Efectivamente, sem a sua colaboração nos preliminares da acção, no remate das negociações antes do transporte da droga por terra, em que o recorrente AA teve um papel predominante pagando as quantias ajustadas ao dono da embarcação e ao dono do local do armazenamento, na coordenação do transporte terrestre, no carregamento dos veículos e no próprio transporte que efectuaram no veículo ligeiro onde seguiam, sem que, todavia, lograssem levar a droga até ao destino final, a realização do facto não teria sido possível.

Ou seja, o facto ilícito praticado foi obra de um conjunto de pessoas, actuando coordenadamente e conjugando as suas parcelas de actividade, de forma a produzirem o resultado que se propunham, não se devendo esquecer que a actuação dos agentes encobertos e terceiros colaboradores se encaixa no entrosamento das variadas contribuições, pois eles também são co-autores, supostamente concorrendo para o fim que todos visavam. Apenas a sua contribuição a título de co-autoria não é punível, nos termos do disposto no art. 6.º da Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto.

Não consta da factualidade assente que tivesse havido um acordo prévio entre os vários intervenientes, no qual tivessem formalizado uma divisão de tarefas entre eles, mas o certo é que tal resulta dos factos provados, nos quais é patente uma actuação conjugada e concertada para a obtenção do mesmo fim, sendo diversas as suas funções. Ora, um tal tipo de actuação configura a co-autoria, que é uma modalidade de autoria imediata.

Com efeito, nos termos do art. 26.º do CP, «é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo, ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros…» E, nos termos do art. 27.º do mesmo diploma legal, «é punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática de outrem de um facto doloso».

Por conseguinte, é autor do crime quem dá causa à sua realização, em termos de causalidade adequada. É ainda autor quem determina outrem dolosamente ao seu cometimento (autoria mediata ou moral).

Quando a realização do crime envolve uma pluralidade de pessoas (pelo menos duas), cada uma delas é co-autora, se tomar parte directa na sua execução, por acordo, ou actuar juntamente com outro ou outros. Tratar-se-á de uma forma de comparticipação na realização do facto típico.

A co-autoria pressupõe uma execução conjunta, traduzida numa participação directa do co-autor, ou seja, numa participação co-decisiva, em que o seu contributo seja tido como essencial ou determinante para a produção do facto (teoria do domínio funcional do facto), mas não é imprescindível que o co-autor realize todos os elementos do tipo. Basta que a sua participação seja decisiva para a produção do facto na sua totalidade, encaixando-se a sua parcela de actividade na dos restantes co-autores, de modo a, ajustadamente e conforme combinado entre eles, se chegar à realização do facto típico ilícito. Daí que a cada um dos intervenientes seja imputada a parcela de actividade dos restantes, como se se tratasse de acção própria (IESHECK, Tratado de Derecho Penal, Tradução, Comares Editorial, 2002, p. 731).

Essa forma de comparticipação distingue-se da cumplicidade, que é outra forma de comparticipação, pela razão de a co-autoria supor a causação conjunta do crime (e, portanto, a comparticipação decisiva ou essencial do co-autor), enquanto que, na comparticipação por cumplicidade, o cúmplice desenvolve uma actividade que não é essencial ou decisiva para a prática do crime. Na co-autoria, a acção de todos, agindo concertadamente e dando causa ao crime, torna todos responsáveis por ele, como se cada qual fosse autor singular; na cumplicidade, a participação do cúmplice, não sendo essencial e decisiva, seria prescindível, no sentido de que o crime teria sido realizado na mesma, só que por modo, em tempo, lugar ou circunstâncias diversos, segundo a formulação clássica, que vem de Farinacio e Feurbach. Daí que o co-autor seja tido como um auxiliator causam dans, ao passo que o cúmplice é considerado um auxiliator causam non dans.

Todos eles, sendo comparticipantes, concorrem para a prática do facto, só que o modo como cada um deles coopera é que é substancialmente diverso, sendo decisiva (ou co-decisiva) a comparticipação dos co-autores e acessória ou incidental a dos cúmplices. Daí que a cumplicidade esteja numa relação de subalternização em relação à autoria, traduzindo-se numa causalidade não essencial (FARIA e COSTA, “Formas do Crime”, Jornadas de Direito Criminal, CEJ – 1983, p. 174), ou seja, num mero auxílio à prática do crime, sem domínio do facto típico – um auxílio doloso, consistente tanto numa ajuda material como moral, mas, em todo o caso, não determinante da vontade do autor ou da execução do crime e posicionando-se apenas como o favorecimento do cúmplice num facto alheio, e daí a sua menor gravidade objectiva, apesar de se configurar como concausa do crime (Cf. GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Português, Parte Geral, Vol. 2.º, Editora Verbo, 1998, p. 280 e ss. e Acórdão do STJ de 31/3/04, e respectivo voto de vencido – CJ., ASTJ, T. 1.º de 2004, p. 239 e ss. - ambos com profusão de doutrina e jurisprudência sobre a destrinça que aqui sucintamente esboçámos.

Ora, como se viu, a acção dos recorrentes interpenetra-se na dos restantes agentes de forma a conformarem todos, com as suas contribuições específicas, o evento ilícito. É certo que não intervieram no transporte marítimo, que foi protagonizado pelo representante da organização “JJ” e pelos agentes encobertos, mas tendo estes actuado em comparticipação com eles e com os restantes, não perderam o domínio funcional do facto, na medida em que a sua acção consistiu em dar início à operação, pôr em movimento a máquina criminosa, a qual incluía uma parte intermédia de transporte marítimo, protagonizada por outros agentes, que, necessariamente, tinha uma certa autonomia, dependendo inclusive de factores incertos, como é próprio de um transporte dessa natureza, mas confiando todos no bom desempenho uns dos outros para o êxito da operação, tendo finalmente, apesar dos contratempos e percalços da viagem, conseguido fazer desembarcar em terra a esperada mercadoria, dando os recorrentes continuidade aos actos necessários para a transportarem até ao destino. Portanto, não há dúvida de que existe entre os vários actos uma interligação, um fio condutor que é propiciado, seguido e acompanhado por todos.

É certo que, a dada altura da viagem, os agentes encobertos conseguem introduzir uma modificação, frustrando o objectivo dos designados “suspeitos” (depreende-se que o que ia a bordo e os em terra, com os quais ele comunicava), objectivo esse que era o de fazerem o transbordo da droga em águas internacionais, fora da costa portuguesa, e levarem-na para a Galiza por meio de lanchas rápidas, o que poderia pôr em causa a acção encoberta, ou seja, o controle do produto estupefaciente pelas entidades policiais e, com isso, o alcançamento do objectivo criminoso, que se pretendia fazer gorar. Na sequência disso, dá-se a intervenção fictícia do navio da Marinha de Guerra, o que provocou o desvio da rota pretendida, o aportamento da embarcação em local da costa portuguesa pretensamente seguro, o desembarque e o armazenamento dos produtos estupefacientes num armazém de Silves, alugado por agentes encobertos.

Com desvio ou não, com frustração das expectativas dos membros da organização, o certo é que a droga acabou por ser desembarcada e armazenada, tendo tudo sido preparado, posteriormente, pelos membros da organização, para que a mesma fosse transportada para o destino previsto.

Ora, os actos dos agentes encobertos são actos de execução conformadores de um certo rumo ou desvio que as coisas acabaram por tomar, mas, sendo actos de execução, eles inserem-se perfeitamente no projecto criminoso pré-existente e que é inteiramente atribuível aos verdadeiros agentes do crime. Por outro lado, estes agentes encobertos actuaram de comum acordo com o tripulante da organização que ia a bordo, embora com reserva mental, porque esta faz parte da natureza da acção encoberta.

Os actos de co-autoria são aceitáveis (ou seja, são praticamente inevitáveis) no âmbito da acção encoberta, como já vimos. Escreve ISABEL ONETO, ob. cit.,p. 150: «São contudo a co-autoria e a cumplicidade as formas de comparticipação que a conduta do agente infiltrado mais frequentemente pode assumir, quer no âmbito das light cover, quer nas modalidades que consubstanciam as operações deep cover.»

Também RUI PEREIRA sustenta que as situações em que os agentes encobertos intervêm como co-autores são admissíveis, desde que não instiguem ou induzam à prática do crime (autoria mediata). Escreve esse Autor: «Já em relação às situações de co-autoria (e não apenas de cumplicidade), a resposta deve ser genericamente positiva – desde que se respeite o requisito de adequação, o “agente encoberto” pode ser co-autor de um crime. Exigível é, apenas, que não tenha sido ele, de algum modo, a induzir os restantes co-autores à prática do crime (ob. cit., p. 32).

Por seu turno, HENRIQUES-GASPAR, na apreciação da jurisprudência do STJ, afirma: «O STJ tem entendido que é necessário distinguir entre a criação de uma intenção criminal e a criação de uma oportunidade com vista à efectivação da realização de uma intenção criminal existente, importando distinguir os casos em que a acção do “agente infiltrado” cria, determina, uma intenção criminal até então inexistente dos casos em que o indivíduo já está implícita ou potencialmente disposto a cometer uma infracção, a praticar factos específicos de determinada natureza e características, e a acção do “agente infiltrado” se limita a pôr em marcha a intenção preexistente.» (ob. cit., p.47).

Ora, no caso dos autos, não só havia uma intenção pré-existente, como a execução do crime já tinha sido iniciada pelos membros da organização internacional, tendo o membro dessa organização que seguiu a bordo fornecido as indicações necessárias para a navegação no alto mar e para o encontro com a embarcação da qual foi feito o transbordo da cocaína para a embarcação encoberta. Se houve intervenção dos agentes encobertos para frustrarem o intento de se efectuar o transbordo da embarcação encoberta para as lanchas rápidas que viriam da Galiza, operação a realizar fora do mar territorial e da zona contígua do Estado Português, em local a estabelecer, em princípio delimitado pelos paralelos de Aveiro e de Viana do Castelo, isso sucedeu pelas razões já apontadas de evitar que a droga chegasse ao seu destino e de permitir a recolha de provas sobre organização e os seus membros, que seriam atraídos ao local onde a droga fosse desembarcada e armazenada, e, ao mesmo tempo, viabilizar a acção penal contra os responsáveis.

Essa intervenção não representou, contudo, provocação ou instigação ao crime, pois que os agentes encobertos se limitaram a introduzir uma derivação ou uma mudança no modo da sua execução, uma alteração meramente espacial e, portanto, circunstancial, que não afectou o essencial da acção criminosa. Apenas a parte final da execução não correu como os da organização criminosa pretenderiam que fosse, porventura tendo em vista uma maior segurança e rapidez da acção, e também os indivíduos encarregados de transportar a droga por terra tiveram que se deslocar a um ponto geográfico diferente, em território do Estado português e não espanhol, com eventual tomada de outras precauções para evitarem serem descobertos.

Além disso, os agentes encobertos actuaram em consonância com o membro da tripulação que representava a organização.

Por conseguinte, o que ocorreu foi uma actuação concertada e sem modificação do plano substancial da acção criminosa, configurando uma actuação em co-autoria de todos os membros do grupo. É que, como se afirma no Acórdão do STJ de 11-07-2013, Proc. n.º 1690/10.1JAPRT.L1.S1, da 5.ª Secção, os actos praticados em co-autoria pelo agente infiltrado, como se de um membro do grupo criminoso se tratasse, levam a estender aos co-autores o domínio funcional do facto.»

Por outro lado, os recorrentes salientaram-se, para além da sua actuação no início, pondo em marcha o processo criminoso, por terem um papel fundamental na coordenação dos actos finais, ligando os vários elementos afectos ao transporte da droga, pagando ao dono da embarcação e ao responsável pelo produto armazenado (só o AA) e no acondicionamento da droga nos veículos, quer no veículo pesado (2.500 kgs. de cocaína), quer no veículo ligeiro de marca Volvo, propriedade do co-arguido CC e no qual foram carregados 80 kgs. de cocaína e ainda 1.924 grs. de canábis (resina).

Só esses factos, se do resto se prescindisse, consubstanciariam um crime de tráfico de estupefacientes, praticado em co-autoria pelos dois recorrentes.

Quanto à inexistência de perigo de a droga vir a ser utilizada em prejuízo da saúde pública, por ter estado sob controlo da PJ, não tem qualquer sentido a afirmação do recorrente AA.

Com efeito, sendo o crime de tráfico de droga um crime de perigo abstracto, na medida em que se não exige, de acordo com a construção do tipo legal, a verificação de um dano-violação, como é característico dos crimes de resultado, nem sequer um perigo-violação, como é norma nos crimes de perigo concreto, em que o perigo é elemento do tipo legal de crime, basta que a acção seja adequada a gerar esse perigo (FARIA COSTA, O Perigo em Direito Penal, 1992, p. 567 e ss.)

E, do ponto de vista legal, o simples cultivo, produção, preparação, transporte, trânsito, detenção da droga, etc. são actos adequados a gerar esse perigo, o que faz com que a acção típica ilícita se estruture como crime exaurido ou de empreendimento e de tutela antecipada, pois o tipo legal fica preenchido com a realização de qualquer dos actos nele previstos, muitos dos quais são meros actos de execução em relação ao resultado que se pretende prevenir.

Também se designa o referido crime de crime de trato sucessivo, querendo-se com isso significar que cada um dos actos previstos conducentes ao tráfico propriamente dito é punido como um único crime, quando o agente, em momentos sucessivos, adquire, detém, prepara, põe à venda, vende, cede a outrem, etc. produto estupefaciente.

Como se acentua no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 262/2001 – DR 2.ª/S, de 18/7/01, o art. 21.º n.º 1 do DL 15/93, de 22/1 - «define o tráfico de substâncias proibidas por uma série de condutas conducentes à efectiva transmissão da substância. Assim, qualquer um dos comportamentos previstos implica a consumação do crime. Ora, a esta concepção subjaz o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não tanto como resultado de um processo. Na verdade, o tráfico de droga assume consequências pessoais e sociais devastadoras (...) que justificam plenamente uma intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a tais consequências, abrangendo várias actividades relacionadas com a actuação no mercado onde a droga se transacciona».

Ora, os recorrentes praticaram actos qualificados como tráfico e, portanto, actos que consubstanciam o perigo típico em que se analisa o crime em causa. Não é a circunstância de na sua execução terem intervindo agentes encobertos que altera a criação desse perigo, pois, por um lado, como se disse, esses agentes também intervieram como se fossem co-autores, embora não puníveis, e, portanto, agindo no âmbito do perigo criado pela importação e transporte da droga, e, por outro lado, não se pode dizer que, pelo facto de eles terem intervindo, o perigo estava controlado, porque, neste tipo de acções encobertas, há sempre o risco de elas se gorarem, estando o perigo típico sempre latente e correndo os próprios agentes encobertos vários riscos, incluindo o da própria vida.

Acresce que, a afinarmos o raciocínio por esse diapasão, também se poderia dizer que, apreendida uma determinada espécie de droga pela entidade policial (por exemplo, a um indivíduo que acabou de a adquirir para revenda) não houve a criação de perigo por parte desse indivíduo, pelo que o mesmo não poderia ser punido por esse facto ou teria de ser punido por tentativa, quando é certo que os actos preparatórios e de execução já são considerados pela lei como a consumação do crime.

Por conseguinte, esse ponto de vista –o de que os recorrentes não criaram perigo para a saúde pública – não é aceitável.

Por todas estas razões, a alegação do recorrente AA, visando a sua absolvição pela negação da sua comparticipação nos factos a título de autoria, por falta de domínio funcional do facto, ou ainda pela inexistência do perigo típico, não é procedente.

11.3.7. Os princípios da presunção de inocência, do in dubio pro reo e do nemo tenetur in se ipsum accusare

Quanto às alegadas violações dos princípios da presunção de inocência, in dubio pro reo e nemo tenetur in se ipsum accusare, também o recorrente AA não tem qualquer razão.

Vejamos:

O princípio da presunção de inocência consagrado no art. 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP) traduz-se em que todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença condenatória. Tendo aplicação dentro do processo, ele significa que nenhum ónus é imposto ao arguido no sentido de provar a sua inocência, ficando a cargo da acusação a prova de todos os factos incriminatórios e, no caso de existir uma qualquer dúvida razoável a respeito deles, é à acusação que incumbe desfazer essa dúvida, pois, subsistindo ela, o tribunal deve valorá-la a favor e não contra o arguido.

Neste sentido, embora dele distinto, o princípio da presunção de inocência vem a confluir com o princípio in dubio pro reo, valendo para a matéria de facto, que não para a matéria de direito, e vem a traduzir-se, precisamente, em que «a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, p. 215).

Conexionando-se com a matéria de facto, ele actua em todas as vertentes fácticas relevantes, quer elas se refiram aos elementos típicos do facto criminalmente ilícito - tipo incriminador, nas duas facetas em que se desdobra: tipo objectivo e tipo subjectivo -, quer elas digam respeito aos elementos negativos do tipo, ou causas de justificação, ou ainda, segundo uma terminologia mais actualizada, tipos justificadores, quer ainda a circunstâncias relevantes para a determinação da pena.

Como salienta CASTANHEIRA NEVES, o princípio in dubio pro reo é «o correlato processual» da exclusão do ónus da prova, ou seja o que o princípio postula é «a prova efectiva da infracção, ou, inversamente, a inadmissibilidade de uma condenação por uma infracção não provada…» (Sumários de Processo Criminal, lições policopiadas, Coimbra 1968, p. 56/57).

Tal clarificação é importante para se compreender que «o in dubio» tem os seus momentos principais de actuação em sede de acusação e julgamento» e que «actua como último recurso», dirigindo-se ao juiz «como norma de interpretação para estabelecer que, nos casos de dúvida, o acusado deve ser absolvido» (ALEXANDRA VILELA, Considerações Acerca Da Presunção De Inocência Em Direito Processual Penal, Coimbra Editora 2000)

Quanto ao princípio nemo tenetur se ipsum accusare também, de certa maneira, se liga aos princípios anteriores, traduzindo-se em que nenhum arguido deve ser obrigado a contribuir para a sua própria incriminação, seja pela obrigação de falar ou pela imposição de um dever de verdade, seja fornecendo provas que atentem contra a sua dignidade pessoal e a sua integridade física e moral, invertendo o seu estatuto de sujeito processual e convertendo-o no estatuto contrário de objecto do processo, que deve, constitucionalmente, obedecer a uma estrutura acusatória, em oposição a um processo de estrutura inquisitória, no qual a verdade não deve ser obtida a todo o custo, mas só por meios processualmente válidos, com respeito pelos princípios da lealdade e da equidade – o due process of law (cf. MANUEL DA COSTA ANDRADE, Sobre As proibições De prova Em Processo Penal, Coimbra Editora 1992, pp. 120 e ss.).

O princípio tem concretização legal em várias momentos processuais, de que salientamos, entre outros, a proibição de valoração do silêncio contra o arguido (artigos 343.º, n.º 1 e 345.º , n.º 1 do CPP) e a nulidade que fere o uso de métodos proibidos de prova, traduzindo-se em provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas, incluindo-se, entre estas, a perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos (art. 126.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do CPP). Em qualquer dessas situações, as provas obtidas por aqueles meios, sendo nulas, não podem ser utilizadas como tal.

Ora, o recorrente AA invoca estes princípios no seguinte contexto:

«No caso dos autos estão dados como provados factos, em que os agentes encobertos não actuaram de forma passiva, mas activamente, ao decidir, apoiar, pro por, determinar, executar e alterar a vontade dos arguidos, fazendo com que ela se manifeste e se concretize efectivamente.

»Nomeadamente, nos factos provados 1.1, 1.3, 1.23, 1.24, 1.27, 1.35, 1.36 e 1.53, elucidam a actuação dos agentes encobertos que contende com o princípio “nemo tenetur se ipsum accusare” ao elaborar um plano diferente do dos arguidos, ao propor esse plano, ao executar esse plano, sem conhecimento dos arguidos e determinar os arguidos à prática dos factos, atraindo-os ao armazém onde a droga estava depositada.

»Para além disso, existem indícios de que a actuação dos agentes encobertos é fundamental para a prática dos factos, pois, não fosse essa actuação e os arguidos não teriam conseguido o transporte da droga do alto mar para o local que pretendiam.

É o que resulta do Relatório Confidencial, fls. 37.

(…)

»O agente encoberto não se limitando a realizar tarefas de auxílio ou colaboração, por iniciativa do suspeito, simulando vontade de delinquir, mas adopta manobras enganosas, alterando o plano traçado por este, tomando a iniciativa de novos planos e torna-se o decisor, passa de encoberto aa provocador.

»Pois retira a capacidade de decisão, a capacidade de actuar livremente, sem interferências, nunca se sabendo se o crime seria praticado se não fosse a actuação do provocador.

»Ora, esta actuação contende com os princípios da presunção de inocência, do “in dubio pro reo” e da não auto-incriminação.»

Em primeiro lugar, definidos como foram os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo, não se vê como é que os mesmos, no contexto referido pelo recorrente, foram afectados autonomamente, enquanto traduzindo a valoração da prova produzida em audiência de julgamento em desfavor do arguido, ante a persistência de uma dúvida razoável que o texto da decisão patenteasse, pois, como tem decidido este Tribunal, o STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo, se da decisão resultar que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido (entre outros, os Acórdãos de 5/6/03, Proc. n.º 976/03, de 12/7/05, Proc. n.º 2315/05, ambos da5.ª Secção e de 7/12/05, Proc. n.º 2963/05 e de 06/12/2006, Proc. n.º 3250/06, estes da 3.ª Secção).

Na síntese do acórdão datado de 13/11/2013, Proc. n.º 2031/11.4JAPRT.P1.S1, da 3.ª Secção:

«Sendo um princípio geral do processo penal, a sua violação importa uma questão de direito, e daí que o STJ tenha competência para apreciar essa questão. Contudo, apenas poderá pronunciar-se pela sua violação quando, com base nos elementos constantes dos autos, nomeadamente a matéria de facto e sua fundamentação, e guiando-se pelas regras da experiência comum, for visível e inequívoco que, perante dúvidas razoáveis, o tribunal decidiu contra o arguido.»

Já quanto ao princípio nemo tenetur se ipsum accusare (ou da não auto-incriminação), parece evidente que o recorrente pretende aludir a uma pretensa conduta provocatória dos agentes encobertos e ao uso de meios enganosos. Porém, o uso desses meios não ultrapassou os limites consentidos pela natureza própria da acção encoberta. A ocultação da qualidade dos agentes encobertos, da sua verdadeira identidade e dos seus verdadeiros objectivos, por si sós, já configuram o uso de meios enganosos.

MANUEL DA COSTA ANDRADE, um autor muito citado pelo recorrente, começa por afirmar que «o recurso ao homem de confiança configurará normalmente um meio enganoso, sendo como tal recondutível à categoria dos métodos proibidos pelo art. 126.º, n.º 2, alínea a) do CPP (ob. cit., p. 231). Porém, reconhecendo embora que se trata de um tema ainda inseguro e em fase de elaboração (a ob. cit. é de 1992), afirma logo a seguir que «não significa isto que o recurso ao homem de confiança esteja, sempre e sem mais, a coberto de proibição de prova. Isto sabendo-se, além do mais, que a sua admissibilidade está directamente prevista na lei para o domínio específico dos crimes de tráfico ilícito de estupefacientes sob a forma de agente encoberto (art. 52.º do DL n.º 430/83, de 13 de Dezembro, Lei da Droga). » (p. 232).

Distinguindo os casos de intervenção para repressão de crimes já consumados, «em homenagem nomeadamente à ideia duma administração eficaz da justiça penal», que não estariam fora do âmbito de uma estrita proibição de prova, como sucede no caso de o homem de confiança provocar uma pessoa ao consumo de estupefacientes, com o intuito de a perseguir criminalmente, daqueles casos em que são prosseguidos fins exclusiva ou prevalentemente preventivos, vem a admitir um tratamento diverso, afirmando: «Será concretamente assim sempre que a perseguição de eventuais agentes, lograda através do homem de confiança, se integre em programas de repressão e desmantelamento do terrorismo, da criminalidade violenta ou altamente organizada. E adianta: «De outra forma, deixar-se-ia a sociedade desarmada face a manifestações tão drásticas e intoleráveis de criminalidade. Ou, em alternativa – risco não menos sério e de consequências não menos perversas e indesejáveis – induzir-se-ia o recurso a formas incontroláveis de resposta.» (pp. 232/233).

Por conseguinte, o ponto fulcral da distinção residirá na conduta do agente infiltrado, provocando o crime (causam dans) ou limitando-se a intervir na execução de um crime já posto em marcha ou em que os seus autores têm já firmada a intenção de o cometerem, isto no intuito de obterem a confiança destes e, assim, conseguirem informações e provas, descobrirem e fazerem punir os criminosos e desmantelarem as organizações criminosas, prevenindo, assim, a prática desses crimes.

Também SUSANA AIRES DE SOUSA refere «o relativo consenso doutrinal e jurisprudencial quanto à admissibilidade processual das provas obtidas pelo agente infiltrado, contrariamente à reconhecida invalidade, sob a forma de nulidade, inerente à actividade probatória do provocador» (“Agent Provocateur E Meios Enganosos De Prova, Liber Discipulorum Para PP De Figueiredo Dias,Coimbra Editora, 2003, p. 1223).

Na mesma linha se insere RUI PEREIRA, ao afirmar que «uma conclusão “radical” que exclua sempre o recurso ao “agente encoberto” [por força disposto no art. 126.º, n.º 1 e 2 do CPP – uso de meios enganosos] pode implicar um elevado custo político-criminal. Em situações de terrorismo ou criminalidade altamente organizada, a “acção encoberta” pode constituir o único meio de prevenir a lesão de bens jurídicos de maior dignidade.» E mais adiante, afirma: «Esta dimensão preventiva é indispensável e permite recusar o recurso à figura do “agente infiltrado” em várias constelações de casos: a) Naqueles em que, obviamente, for o próprio “agente encoberto” a determinar o cometimento do crime, funcionando como “agente provocador” (…)» (ob. cit., p. 21).

Da mesma forma, ISABEL ONETO, distinguindo entre os actos do agente infiltrado e os do agente provocador, considera que são os actos de provocação ao crime que constituem “meios enganosos” caindo sob a alçada da invalidade dos métodos proibidos de prova, isto sem excluir a possibilidade de também o agente infiltrado praticar actos que caiam sob tal alçada, como sucederá, por exemplo, quando obtenha uma informação extorquida sob coacção ou com recurso a tortura (ob. cit., p. 146).

Ora, no caso dos autos, como já foi salientado por várias vezes, os agentes encobertos não provocaram o crime, tendo-se limitado a uma intrusão num crime já congeminado e em começo de execução – um crime integrando o conceito de criminalidade altamente organizada e revestindo um forte cariz de perigo -, sendo a acção adequada e proporcionada aos fins em vista, e mostrando-se necessária para a descoberta dos seus autores e recolha de provas, não tendo os actos de inflexão relativamente à aproximação da embarcação encoberta à costa portuguesa constituído provocação ao crime, mas apenas uma alteração circunstancial, como cremos já ter sido amplamente demonstrado.

Quanto à possibilidade ou impossibilidade de, sem a actuação dos agentes encobertos, os arguidos não terem conseguido o transporte do alto mar para o local que pretendiam, trata-se de especulação de ordem fáctica que não cabe ao STJ apreciar, dados os seus poderes de cognição.

Assim, não procede a questão colocada.

11.3.8. O crime de tráfico agravado

O recorrente AA impugna a qualificação dos factos pelo crime agravado nos termos da alínea c) do art.24.º do DL 15/93, de 22/01.

Em conformidade com o prescrito nessa norma, «As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se: (…) c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória.»

Em relação a esta circunstância, sendo certo que as enormes quantidades envolvidas no tráfico em causa nos autos, bem como a qualidade do produto estupefaciente – cocaína -, que é das substâncias mais caras no mercado negro, correspondendo ao seu forte poder aditivo, não pode haver dúvida de que, não só as somas envolvidas na aquisição, como os lucros que se esperava obter com a transacção desse produto no referido mercado, ascendem àquela ordem de grandeza incomum, excepcional, que a jurisprudência do STJ tem considerado como pressuposto da agravação do tipo matricial de tráfico previsto e punido pelo art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/01.

Com efeito, essa jurisprudência tem exigido que o agente tenha obtido ou se prepare para obter proventos de uma grandeza que claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, sendo esta uma actividade ilícita que, normalmente, pela sua natureza, tende à consecução de operações rentáveis e de aquisição de somas monetárias significativas (obtenção de ganhos fáceis e de rápida realização). Tem de estar, portanto, em causa um empreendimento ilícito de tal ordem, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um enriquecimento do património em grande escala, muito para além do que está pressuposto no tipo-base de tráfico. Só assim, segundo essa jurisprudência, se compreende a agravante, como exasperação da ilicitude que fundamenta o tipo matricial.

Em suma, têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude (Acórdão de 4/5/2005, Proc. n.º 1263-05, da 3.ª Secção).

Não se faz mister quantificar valores exactos, tomando a relação preço – lucro, ou encargo – rendimento auferido, de resto impossível de calcular neste tipo de negócio ilícito, mas, como se diz no Acórdão de 04/12/2008, proferido no Proc. n.º 3456/08, da 3.ª Secção, de efectuar uma «ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada».

Ora, no caso dos autos, está em causa um grande empreendimento, mobilizador de grandes somas pecuniárias e, por certo, gerador de lucros muito acima do normal. Todavia, os arguidos recorrentes tiveram nitidamente um papel de intermediários na operação, com fulcro essencial no acondicionamento e transporte dos produtos estupefacientes em terra, para além da intervenção nos preparativos do fretamento de uma embarcação para o transporte da mercadoria por mar, dando-se, assim, início à execução do crime.

Não está provado que eles fossem os donos do negócio, não se sabendo que tipo de organização era aquela por conta de quem agiram. Deu-se como provado que eles agiram «ligados a uma organização internacional tendo por objecto a disponibilização a terceiros, mediante remuneração, de sustâncias estupefacientes» (facto provado sob o n.º 1.70), mas desconhece-se que tipo de remuneração seria a deles.

Deu-se igualmente como provado que «pretendiam os arguidos, com as suas condutas, auferir lucros pecuniários» (facto provado sob o n.º 1.68), mas não se diz que tipo de lucros eram esses, se eram lucros do negócio, se outro tipo de lucros, nem sequer havendo qualquer alusão ao respectivo montante.

Numa organização deste tipo, há uma hierarquia de responsáveis e participantes, indo desde os chefes postados no cimo da hierarquia, até aos elementos intermédios e simples colaboradores, permanentes ou de ocasião – os tarefeiros. Os lucros do empreendimento não são, segundo as regras gerais que se colhem da experiência comum, para serem distribuídos por todas essas classes de pessoas.

Em relação aos arguidos, que agiram «ligados a uma organização internacional», não se sabe que lugar ocupavam nela, se eram funcionários ou simples colaboradores e, neste caso, se se disponibilizaram apenas para efectuarem este serviço, ou se eram colaboradores permanentes com uma remuneração fixa ou, eventualmente, se tinham uma participação nos lucros propiciados pelo negócio.

Em relação a um dos arguidos, CC, aqui não recorrente, o qual teve um papel significativo na fase final de coordenação, acondicionamento e transporte da mercadoria, ele próprio tendo transportado no seu veículo de marca Volvo 80 kgs. de coacaína e 1.924 grs. de canabis, sabe-se que receberia, como contrapartida da sua actuação, €15.000,00 (facto provado sob o n.º 1.69).

Ora, os restantes arguidos, que tiveram um papel, como aquele, de intermediários, ressalvando-se embora as diferenças entre cada um deles no que se refere à intensidade e grau de intervenção, e que não tinham o estatuto sócio-económico do mesmo CC, proveniente de estrato social médio-alto, culto e possuindo a licenciatura em Direito, que adquiriu por volta dos 40 anos (facto provado sob o n.º 1.79), não deveriam, igualmente, receber senão uma contrapartida pelo trabalho que desenvolveram.

Aliás, mesmo um dos membros mais importantes nesta operação, o tal “JJ”, ou KK, que foi membro da tripulação e foi contactado directamente, em alto mar, por um dos indivíduos da outra embarcação na qual vinha a droga, de nacionalidade colombiana, foi referenciado por este como trabalhando ambos para o mesmo patrão, radicado em Madrid (factos provados sob os n.ºs 1.17, 1.18 e 1.19). Por conseguinte, mesmo esse desempenhava um trabalho subordinado.

Assim, os arguidos não teriam uma participação nos lucros, mas só uma contrapartida pelo trabalho feito, não se sabendo qual o seu exacto estatuto.

E não se sabendo, também não se pode considerar, quanto mais não fosse por força do princípio in dubio pro reo, que iriam auferir avultados lucros.

Nestes termos, o recurso é procedente nesta parte, devendo a conduta do recorrente ser subsumida ao tipo legal matricial de crime de tráfico, ou seja o art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 23/01.

11.3.9. A inconstitucionalidade das interpretações dadas aos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro [no sentido que veio a ser afirmado no processo e que veio permitir a condenação do recorrente].

Ao longo das conclusões 24.º a 28.º o recorrente suscita a inconstitucionalidade das interpretações dadas aos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, designadamente no sentido que foi afirmado nas instâncias e que veio a permitir a sua condenação, como co-autor material, da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado.

O recorrente aponta violações aos princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de Direito Democrático, da culpa, da proporcionalidade das penas e das medidas de segurança e da legalidade e refere, expressamente, a desconformidade em relação aos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.ºs 2 e 3, 9.º, alínea b), 18.º, 20.º, n.º 4, 25.º, n.º 1, 32.º, n.ºs 1, 5 e 8, da Constituição da República Portuguesa.

Ainda que no âmbito do respectivo processo e perante os tribunais comuns, a invocação de inconstitucionalidades não prescinde do substrato em que se apoia – a norma ou a interpretação normativa – o que pressupõe, nas palavras de LOPES DO REGO, «uma vocação de generalidade e abstracção na enunciação do critério normativo que lhe está subjacente – de modo a autonomizá-lo claramente da pura actividade subsuntiva, ligada irremediavelmente a particularidades específicas do caso concreto» (cfr. «O objecto idóneo dos recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade: as interpretações normativas sindicáveis pelo Tribunal Constitucional», Jurisprudência Constitucional, n.º 3, p. 7).

Na situação em análise, o enunciado do recorrente reporta-se de tal forma às especificidades do caso, aludindo às concretas circunstâncias dos factos praticados pelo recorrente e demais arguidos, ainda por cima na sua interpretação pessoal da factualidade provada, que perde por completo a desejável formulação de tipo normativo, assumindo mais a forma de um pedido de reapreciação das decisões judiciais concretas a que chegaram as instâncias, do que a expressão de verdadeiros juízos de inconstitucionalidade de normas ou de interpretações normativas, ainda que se faça a referência aos artigos 21.º e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 21 de Janeiro.

Repare-se na formulação do recorrente:

25- É inconstitucional o art. 21°, n.° 1, do D.L. 15/93, de 21 de Janeiro, quando interpretado no sentido de que, age livre e conscientemente, o agente que é levado para um armazém, onde se encontra produto estupefaciente, pela polícia judiciária, e, logo após a saída do agente do mesmo armazém, é detido pela polícia sem ter na sua posse qualquer substância ou preparação compreendida nas tabelas I a III;

26- Qualquer interpretação normativa do disposto nos artºs 21°, n.° 1, e 24°, al. c), do DL n° 15/93, de 22 de Janeiro, no sentido de que comete o crime neles previsto quem actue sob o controlo e orientação da polícia que antecipadamente tinha antecipado as medidas cautelares adequadas para evitar que se possa alcançar o resultado desaprovado, contraria o princípio da legalidade democrática e os direitos, liberdades e garantias estabelecidos a favor do arguido e é inconstitucional por violação dos artºs 3°, n.° 2 e 3, 9°, al. b), 18°, 20°, n.° 4 e 5, 32°, n.ºs 1, 5 e 8, da CRP;

27- Qualquer interpretação normativa do disposto nos artºs 21°, n.° 1, e 24°, al. c), do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, no sentido de que é punível a conduta de quem nunca chega a pôr em perigo a lesão do bem jurídico que a norma que incorpora o tipo legal visa proteger, contraria o princípio da legalidade democrática e os direitos, liberdades e garantias estabelecidos a favor do arguido e é inconstitucional por violação dos artºs 3°, n.° 2 e 3, 9°, al. b), 18°, 20°, n°s 4 e 5, 32°, n°s 1 e 5, da CRP; e

28- Qualquer interpretação normativa dos artºs 21°, n.° 1, e 24°, al. c), do DL n° 15/93, de 22 de Janeiro, no sentido de que é punível a conduta do agente que praticou qualquer dos actos previstos no art. 21°, n.° 1, do citado diploma legal, mas nunca ofendeu, nem pôs em perigo a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental ou outros quaisquer bens ou valores, dado o controlo de toda a operação e apreensão da droga, desde o alto mar, por parte da polícia judiciária, contraria o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio do Estado de Direito Democrático, o princípio da culpa, o princípio da proporcionalidade, o princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança, o princípio da legalidade e é inconstitucional por violação dos artºs 1°, 2°, 3°, n.° 2 e 3, 9°, al. b), 18°, 20°, n.° 4 e 5, 25°, n.° 1, 32°, n.° 1, 5 e 8, da CRP.

Seja como for, haverá que tomar posição, dentro das limitações impostas pelo condicionalismo referido, perante as alegadas violações à Constituição da República Portuguesa apontadas pelo recorrente.

O legislador construiu o tipo de crime de tráfico de estupefacientes através da descrição de um conjunto de condutas típicas em que presume o perigo para uma multiplicidade de bens jurídicos, como sejam a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes, afectando a vida em sociedade (quer seja pela dificuldade que cria à inserção social dos consumidores, quer pelos efeitos criminógenos associados).

Pode, assim, qualificar-se o tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, em todas as modalidades de cometimento descritas – de forma exaustiva, em observância do princípio da legalidade - como um crime de perigo, pois o legislador não impõe, para a respectiva consumação, a efectiva lesão dos bens jurídicos tutelados.

Aprofundando essa caracterização pode-se ainda dizer que se trata de um crime de perigo comum, tendo em consideração os bens jurídicos protegidos, todos eles de carácter pessoal, que se reconduzem a um mais geral: a saúde pública.

E crime de perigo abstracto, porque não pressupõe nem a produção do dano, nem a verificação do perigo de qualquer dos bens jurídicos protegidos pela incriminação, como anteriormente referido (cf. supra, ponto 11.3.6.).

Face à construção típica da incriminação em causa, a sua conformidade constitucional pode colocar-se a três níveis: a eventual violação do princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança; a alegada violação do princípio da culpa e a possível violação do princípio da presunção de inocência.

No que respeita ao primeiro aspecto [necessidade da pena, implicitamente consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa], a questão da sua conformidade constitucional coloca-se em relação a este e a todos os crimes de perigo acolhidos pelo legislador, especialmente os de perigo abstracto.

Diz-se a este propósito, fazendo eco de tal tese o recorrente, que não ocorre fundamento ético-jurídico para a imposição de uma pena ou de medida de segurança, ainda para mais com o significado que vem previsto nos artigos 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a condutas que, em concreto, não causaram qualquer dano efectivo para bens jurídicos de natureza individual ou colectiva protegidos pelo direito penal.

A questão convoca a eventual violação do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, que subordina a princípios de adequação (também designado de idoneidade), de exigibilidade (também chamado de necessidade ou indispensabilidade) e de proporcionalidade em sentido estrito todas e quaisquer restrições a direitos, liberdades e garantias.

À luz do artigo 23.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 426/91, de 06-11-1991, Proc. n.º 183/90, 2.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Sousa e Brito, equacionou a legitimidade de imposição de sacrifícios que resultam da aplicação de pesadas penas e medidas de segurança nos casos de incriminações de perigo abstracto, designadamente no crime de tráfico de estupefacientes.

A actual redacção dos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, acompanha, nos seus elementos essenciais, a descrição típica já consagrada no artigo 23.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, pelo que a decisão identificada, pela profundidade com que abordou essa temática, mantêm toda a sua actualidade. Aí se considerou que «(…) O objectivo precípuo do direito penal é, com efeito, promover a subsistência de bens jurídicos da maior dignidade e, nessa medida, a liberdade da pessoa humana.

A imposição de penas e de medidas de segurança implica, evidentemente, uma restrição de direitos fundamentais, como o direito à liberdade e o direito de propriedade, que é indispensável justificar ante o disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição. Assim, uma tal restrição só é admissível se visar proteger outros direitos fundamentais e na medida do estritamente indispensável para esse efeito.

Esta função restritiva do princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança, recondutível, em última instância, ao princípio do Estado de direito (artigo 2.º da Constituição), não evitou que os crimes de perigo atingissem, sobretudo depois da Segunda Guerra Mundial, uma importância sem precedente, nos planos dogmático e político-criminal. Como afirma Lackner, estes crimes estenderam-se como uma “mancha de óleo”, convertendo-se em “filhos predilectos do legislador” (Das konkrete Gefährdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht, 1967, p. 1).

Esta importância crescente é explicável, sumariamente, pela complexidade atingida em domínios como os transportes e a produção e a comercialização de bens. A circulação rodoviária, o tráfico de armas e de estupefacientes e a comercialização de produtos alimentares e farmacêuticos constituem alvos preferenciais do legislador, na criação de incriminações de perigo [como assinalou Schröder, no âmbito de uma conferência da A.I.D.P. expressamente destinada a debater este tema “Rapport particulier” (da Alemanha), Revue Internationale de Droit Pénal, 1969, n.ºs 1 e 2, pp. 7-8].

A importância da “criminalidade clássica”, neste quadro, decresceu na proporção do aumento da importância de uma “nova criminalidade”, à qual não puderam responder satisfatoriamente as tradicionais soluções do sistema jurídico-penal, baseadas, fundamentalmente, na dualidade entre crime doloso de dano e crime negligente de dano.

Assim, o caminho que, por toda a parte, veio a ser escolhido foi o da antecipação da tutela dos bens jurídicos, num apreciável número de situações. Porém, não se perdeu de vista a função de protecção dos bens jurídicos, que constitui o fundamento legitimador de qualquer sistema jurídico-penal característico de um Estado de direito. É a própria necessidade de proteger os bens jurídicos e assegurar o livre desenvolvimento da pessoa humana que impõe a criação de incriminações de perigo (cfr. Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, pp. 294-5).

O problema da eventual violação do princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança coloca-se com peculiar acuidade a respeito dos crimes de perigo abstracto — como o previsto no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83 —, por a consumação destes não depender da criação de um perigo e nem sequer da concreta perigosidade da acção.

No entanto, não se pode concluir que estas incriminações violam, in totum, o aludido princípio constitucional. A sua compatibilidade com a Constituição dependerá, decisivamente, da razoabilidade da antecipação da tutela penal quando se incriminam, desde logo, acções que têm em geral aptidão para serem elementos do processo causal dos danos ligados ao tráfico de estupefacientes — tanto os danos das pessoas dos consumidores como os da sociedade —, abstraindo de outras condições indispensáveis para que no caso se produzam realmente tais danos ou sequer o perigo concreto da produção deles. Justifica-se que o direito penal sancione a violação de uma regra de comportamento que proíbe qualquer dos actos que podem estar ligados ao tráfico de estupefacientes, mesmo quando no caso concreto não estejam ligados a esse tráfico? É razoável que se crie assim um tabu legal relativo a esses actos?

A resposta deve ser afirmativa: a gravidade, a propagação e a tendência para o alastramento dos danos causados pelo tráfico dos estupefacientes justificam suficientemente, do ponto de vista constitucional, uma política criminal tão restritiva da liberdade (sem prejuízo de uma política criminal mais liberal na matéria poder ser também constitucional). Compreende-se que o legislador criminal entenda que a obediência estrita a um tal tabu legal seja uma medida indispensável ao êxito da luta contra o tráfico.».

[Veja-se também a propósito o Acórdão do TC n.º 262/01, citado em 11.3.6., proferido já no domínio da legislação vigente]

O crime de tráfico de estupefacientes, pelo custo social (e também económico) que tem e também pelos efeitos criminógenos que potencia impõem uma actuação do direito penal para tutela de bens jurídicos essenciais.

Por outro lado, as tradicionais incriminações referentes à vida, à integridade física e à liberdade dos cidadãos são manifestamente insuficientes para dar resposta, no plano criminal, a uma realidade complexa como o tráfico de substâncias estupefacientes.

Assim, as modalidades típicas previstas no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, evidenciam uma carência de protecção de bens jurídicos essenciais, encontrando-se aqui a legitimidade para a antecipação da tutela penal para um momento em que ainda não ocorreu a lesão de quaisquer bens jurídicos, mas já é possível antecipar o perigo para a vida, a integridade física e a liberdade dos eventuais consumidores, bens jurídicos que se podem unificar num bem jurídico mais amplo: a saúde pública.

Acresce que o recorrente parece partir do princípio de que não ocorreu perigo para a saúde pública, por força do pressuposto controle da droga pela PJ, mas sobre isto e em contrário desse entendimento, já dissemos o bastante em 11.3.6.

Enfim, por todas as razões apontadas, haveremos de concluir que a norma contida no artigo 21.º, n.º 1, tal como foi interpretado pelas instâncias não viola o princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança, implicitamente previsto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, nem os demais princípios por si invocados.

Quanto à inconstitucionalidade referida à agravante da alínea c) do art. 24.º do DL 15/93, a análise da mesma está prejudicada pela solução dada à questão anterior.

11.3.10. Medida da pena

Sobre esta questão, pronunciar-nos-emos no final, conjuntamente com a medida da pena do recorrente BB.

11.4. Análise das questões suscitadas pelo recorrente BB

11.4.1. O vício insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal.

Invoca o recorrente que, na sequência do Acórdão da Relação de Évora de 07-06-2011, que declarou a nulidade do acórdão da primeira instância e ordenou a reabertura da audiência a fim de aí ser dado cumprimento ao disposto no artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, não lhe foi permitido inquirir a testemunha que indicou e que poderia esclarecer aspectos relevantes da responsabilidade criminal de cada um dos arguidos, designadamente da sua.

Haverá, assim e em seu entender, por força da omissão da invocada diligência probatória, o vício de insuficiência para a matéria de facto, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal.

Como afirma o Professor Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário …, p. 1081, o vício de insuficiência não coincide com a omissão de diligência probatória essenciais para a descoberta da verdade, que em certas situações pode acarretar a nulidade do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, mas que estará sempre dependente de arguição pelo respectivo interessado.

Além de que o vício da insuficiência referido o art. 410.º, n.º 1, alínea a) do CPP diz respeito à insuficiência da matéria de facto provada e não da prova produzida, tendo, por isso, de resultar do texto da decisão encarado por si só ou em conjugação com as regras gerais da experiência, sem recurso a elementos extrínsecos.

Assim, o vício apontado vem, de facto, a reconduzir-se à nulidade do art. 120.º, n.º 2, alínea d) do CPP.

A questão é, pois, em tudo semelhante à tratada em 11.3.3., pelo que remetemos para esse ponto, com a consequência da sua improcedência.

11.4.2. Nulidade das provas obtidas com recurso a agentes provocadores.

Alega o recorrente que se verificou «provocação», por parte dos agentes infiltrados, pelo que se está perante um método proibido de prova o que, nos termos do artigo 126.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Penal, determinará a nulidade da prova assim obtida.

Sobre essa matéria também já nos pronunciámos extensamente a propósito do recurso de AA, nomeadamente nos pontos 11.3.6 (na parte referente à participação dos agentes encobertos e sua caracterização) e 11.3.7. pelo que para lá remetemos. Aliás, tivemos o cuidado de nos referirmos sempre aos arguidos ou recorrentes, no plural, para significar que as questões eram comuns.

Improcede, nesses termos, a questão colocada.

11.4.3. Inexistência de domínio funcional do facto

À semelhança do recorrente AA, o recorrente pôs em causa que tivesse tido o domínio funcional do facto.

Ora, como esta questão já foi tratada com profundidade em 11.3.6., para lá remetemos, com igual consequência – a da improcedência dessa parte do recurso.

11.4.4. Inexistência do perigo típico

Também nesta matéria o recorrente levantou questão semelhante à do recorrente AA, pelo que remetemos para o ponto 11.3.6., com a consequência da improcedência do recurso nesta parte.

11.4.5. Qualificação dos factos

O recorrente BB não se conforma com a qualificação dos factos no que tange à sua subsunção ao crime de tráfico agravado pela alínea c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22/01.

Como também aqui o que expendemos a respeito do recorrente AA tem total aplicação, convocamos o que escrevemos no ponto 11.3.8., sendo que o recurso procede nesta parte.

12. Medida da pena

12.1. Atenuação especial

Ambos os recorrentes pugnam pela atenuação especial da pena.

Assim, o recorrente AA fundamenta a sua pretensão:

- na valoração das circunstâncias anteriores e posteriores à prática do crime, diminuindo de forma acentuada a sua ilicitude (isto, por força do controle que a polícia exerceu em toda a operação, tendo o mesmo sido «apanhado numa teia preparada pela polícia judiciária e, apesar disso, não ter sido interceptado com qualquer quantidade de produto estupefaciente», pela sua conduta anterior com ausência de antecedentes criminais e adopção de um comportamento acentuadamente melhor do que a normalidade dos indivíduos em iguais condições de vida, profissão e cultura)

- o tempo de prisão preventiva sofrido ser já punição suficiente.

O recorrente BB, por seu turno, requer a atenuação especial da pena com fundamento:

- no facto de a sua actividade ilícita se situar ao nível do «correio de droga», não sendo de considerar que fosse o “braço direito do arguido AA, mas, quando muito, um mero guarda-costas; não ter antecedentes criminais; ter boa conduta anterior e posterior aos factos, tendo já decorrido sobre a prática dos mesmos cerca de 8 anos, o que significa que o recorrente interiorizou «o mal do envolvimento ilícito, sendo o seu comportamento posterior o melhor indício de arrependimento sincero», pelo que se verificam as circunstâncias referidas nas alíneas c) e d) do n.º 2 do art. 72.º do CP.

Para além dessas, também se verificam outras circunstâncias que devem ser consideradas para efeitos de atenuação especial, nomeadamente, a droga já se encontrar apreendida desde o alto mar e não ter representado nenhum perigo para a saúde pública.

Vejamos:

Dispõe o n.º 1 do artigo 72.º do CP: «O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena».

E acrescenta o n.º 2: «Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes: a) ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência; b) ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida; c) ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados; d) ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta».

A ideia estruturante deste instituto é a de que a atenuação especial da pena funciona como válvula de segurança (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, pág. 302). Significa ela que a atenuação especial da pena deve abranger apenas aqueles casos em que se verifique a ocorrência de circunstâncias que se traduzam numa diminuição acentuada da culpa ou da necessidade da pena – casos verdadeiramente excepcionais em relação ao comum dos casos previstos pelo legislador ao estabelecer a moldura penal correspondente ao respectivo tipo legal de crime. Em tais hipóteses, porém, a atenuação especial é obrigatória – “o tribunal atenua”, diz a lei, após a revisão de 1995 – segundo um critério de discricionariedade vinculada e não dependente do livre arbítrio do tribunal.

Certo é que, nessa perspectiva, o facto tem de revestir uma tal fisionomia que se possa dizer, face à imagem especialmente atenuada que dele se colha, que encaixá-lo na moldura penal prevista para a realização do tipo seria uma violência.

Por outras palavras, sendo as molduras penais correspondentes aos diversos tipos de crime pensadas para, dentro de uma latitude suficientemente ampla, nelas caber a vasta gama de situações que a vida real nos oferece, desde as mais simples às mais complexas, por vezes sucede que uma dada situação, por excepcional, não se amolda a nenhuma das gradações comportáveis pela moldura penal, nomeadamente quando o caso reveste uma fisionomia particularmente pouco acentuada em termos de gravidade da infracção, seja por via da culpa/ilicitude, seja por via da necessidade da pena. Para esses casos é que foi concebida uma moldura penal especialmente atenuada, que actua sobre a moldura penal abstracta cabível aos diversos tipos de crime.

Conforme se acentua, na linha do que vem de ser exposto, no acórdão de 17/10/02, Proc. n.º 3210/02, da 5.ª Secção (Relator: Conselheiro Pereira Madeira): «Como instituto, a atenuação especial da pena surgiu em nome dos valores irrenunciáveis de justiça, adequação e proporcionalidade. Surgiu da necessidade de dotar o sistema de uma verdadeira válvula de segurança que permita, em hipóteses especiais - quando existam circunstâncias que diminuam de forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer uma imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva - a possibilidade, se não mesmo a necessidade, de especial determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto, por outra menos severa.

Ora, no caso dos autos, nenhuma das circunstâncias adiantadas pelos recorrentes tem o condão de fazer diminuir acentuadamente a ilicitude, a culpa ou a necessidade da pena, de forma a poder dizer-se que a punição dos factos pela moldura penal correspondente ao tipo legal de crime de tráfico (neste caso, o tipo matricial do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/01) representa uma violência, pelo seu notório desajustamento ao caso concreto.

As circunstâncias apontadas pelos recorrentes não traduzem nenhum relevo especial que justifique o recurso a uma alteração da moldura penal geral. Na verdade, o alegado controle pela PJ de toda a operação em que se concretizou o transbordo da droga em alto mar e o seu transporte até à costa portuguesa, bem como os actos posteriores de armazenamento e transporte por terra representam a visão particular desses recorrentes da factualidade dada como assente, a qual foi suficientemente rebatida ao longo da análise das várias questões por eles colocadas nos recursos que interpuseram, não configurando verdadeiras atenuantes.

No que toca ao recorrente AA, o facto de não ter sido interceptado transportando droga, na operação policial que teve lugar na estrada, não altera a restante factualidade dada como assente e que reflecte o protagonismo que teve, quer na fase preliminar do fretamento da embarcação, quer na coordenação de acções tendentes ao transporte do produto por terra, no acondicionamento e carregamento dos veículos que depois foram interceptados. O mesmo se deve dizer, porventura com um pouco menos de protagonismo, em relação ao recorrente BB.

O alegado bom comportamento anterior e posterior aos factos, alegados por ambos os recorrentes, também não tem o relevo que os mesmos pretendem emprestar-lhe, pois em nenhum lado se mostra que tenham sido de uma exemplaridade tão acentuada que, só por si, revelassem uma acentuada diminuição da ilicitude, da culpa ou da necessidade da pena, para além de o seu bom comportamento se resumir, nos termos da factualidade assente, à ausência de antecedentes criminais em Portugal.

Quanto ao tempo decorrido, é certo que sobre os factos já decorreu um tempo considerável – mais de 8 anos -, mas o tempo decorrido não esbate a ilicitude ou a culpa, ou mesmo a necessidade da pena por forma acentuada, desde logo pela complexidade do processo e também pela gravidade dos factos, que resiste ao tempo decorrido. Sendo de considerar essa circunstância, ela deverá ser ponderada dentro da moldura penal normal e não como factor de atenuação especial da pena.

O tempo decorrido também não indicia, só por si, a interiorização do desvalor do facto e o alegado arrependimento, mesmo que com bom comportamento posterior.

A inexistência do perigo para a saúde pública que o crime de tráfico de estupefacientes pressupõe, conforme alegado pelo recorrente BB, já teve a resposta adequada ao longo da análise das questões colocadas, particularmente no local em que essa questão foi expressamente tratada (ponto 11.3.6.), embora, evidentemente, haja uma certa diferença entre o facto de a droga ter sido traficada (isto é, transaccionada) e ter-se frustrado esse objectivo.

Conclui-se, pois, que das circunstâncias alegadas pelos recorrentes não resulta uma imagem global do facto particularmente diminuída que justifique o recurso à atenuação especial da pena, pelo que essa pretensão dos recorrentes não merece acolhimento.

12.2. Determinação da medida concreta da pena

A fixação judicial ou concreta da medida da pena é determinada em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção (art. 71.º do CP), sendo que a aplicação das penas visa a protecção dos bens jurídicos e também a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º do mesmo diploma legal).

A protecção dos bens jurídicos, como finalidade a prosseguir em concreto com a aplicação da pena, corresponde às necessidades de prevenção geral positiva ou de integração, ou seja, às necessidades comunitárias de reafirmação ou mesmo de reforço da validade da norma jurídica violada, funcionando a culpa como limite máximo que não pode ser ultrapassado, pois a culpa, que não se esgota num puro juízo de censura, sendo sempre referida a um concreto tipo de ilícito, vem a traduzir-se naquele reduto da dignitas humana e naquele espaço irrenunciável de liberdade que define a responsabilidade do indivíduo pelos seus actos, impedindo a instrumentalização do condenado em função de puras exigências preventivas.

A reintegração do agente na sociedade dá-nos, por outro lado, uma outra vertente de prevenção, aqui de prevenção especial ou de socialização, que tem a ver com a razão de política criminal que assenta no objectivo de reinserir o delinquente na sociedade, no sentido de evitar que ele cometa novos crimes, ou seja, que ele respeite os valores jurídicos tutelados pela lei penal, e não no sentido de obter a sua regeneração.

Ambas estas finalidades concorrem para um único objectivo – evitar a lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos, consubstanciando a prática de crimes, definidos nos respectivos tipos legais. A função de cada uma é, no entanto, delimitada por exigências próprias, cabendo à primeira, ou seja, à protecção dos bens jurídicos, que tem a primazia no quadro de valores traçado pela moderna política criminal e transposto para a lei (referido art. 40.º do CP), definir a medida da tutela dos bens jurídicos.

Esta é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, p. 227).

As circunstâncias referidas no n.º 2 do art. 71.º do CP constituem, para além de outras, visto que se trata de uma enumeração exemplificativa, aquelas que, não tendo já sido valoradas no tipo legal de crime, devem ser levadas em conta na fixação concreta da pena, dentro da submoldura definida pelas exigências de prevenção geral e limitadas no seu máximo pela medida da culpa.

Esses factores de medida da pena, que devem desde logo ser relevantes do ponto de vista da culpa e da prevenção, têm de ser avaliados em função do seu peso específico e da sua recíproca influência na quantificação da pena. Esta há-de ser o resultado de todos esses factores numa avaliação complexa, tendo em vista, sempre, as necessidades de prevenção e a medida da culpa.

Ora, de entre os factores a que a lei manda atender, destacam-se os factores relativos à execução do facto e que dizem respeito quer ao tipo de ilícito (o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente), quer ao tipo de culpa (a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram); os factores relativos à personalidade do agente (as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a sensibilidade à pena e a susceptibilidade de ser por ela influenciado); finalmente, os factores relativos à conduta do agente que se tenham manifestado anterior e posteriormente ao facto.

O recurso foi interposto da Relação para o STJ, funcionando este com a sua vocação essencial de tribunal de revista, pois a revisão da pena aplicada traduz-se na aplicação de matéria de direito. Os poderes cognitivos do STJ, como se sabe, abrangem, no tocante a esta matéria, entre outras, a avaliação dos factores que devam considerar-se relevantes para a determinação da pena: a questão do limite ou da moldura da culpa, a actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e também o quantum da pena, ao menos quando se mostrarem violadas regras da experiência ou quando a quantificação operada se revelar de todo desproporcionada (Cf. FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 197).

Os factos provados subsumem-se ao tipo legal de crime do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/01 (tipo matricial do tráfico), pelo que a pena abstractamente aplicável tem como limite mínimo 4 anos de prisão e, como limite máximo, 12 anos de prião.

Aos recorrentes foi aplicada, a cada um deles, a pena de 10 anos de prisão, dentro da moldura penal abstracta de 5 anos a 15 anos de prisão, correspondente ao tipo agravado, tendo-se feito actuar a circunstância da alínea c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22/01, que agora foi afastada.

Sendo assim, sempre se teria que fazer o necessário ajustamento da medida da pena à nova qualificação efectuada, independentemente da consideração de quaisquer outras circunstâncias.

Porém, a determinação da medida concreta da pena depende da avaliação dos factores relevantes já referidos, pelo que procederemos à sua análise.

A ilicitude dos factos é particularmente acentuada, tendo em vista o tipo de droga em causa e a enorme quantidade que os arguidos se propunham fazer chegar ao destino, que era, em última análise, ser distribuída e traficada pelos donos da organização para a qual se prestaram a trabalhar. Neste capítulo será de salientar os grandes e complexos meios utilizados, o número de pessoas envolvidas, a mobilização de capitais requerida, muito embora os arguidos não fossem os directos responsáveis, não se tendo provado qual o seu grau de ligação à organização, sendo certo que tiveram no caso uma função de intermediários, actuando nos preliminares do crime, particularmente no agenciamento para o fretamento de uma embarcação e na fase final de coordenação (mais vincadamente o arguido AA), acondicionamento e transporte da droga por terra.

Essa circunstância revela que os arguidos não foram meros “correios de droga”, mas algo mais do que isso, até porque todo o perfil da sua actuação, a grande quantidade que se preparavam para fazer chegar ao destino e que efectivamente detiveram, uma vez que, pelo menos, carregaram os veículos, a forma, enfim, como acompanharam essa acção final não se enquadra na figura de “correio de droga”, tal como a conhecemos e normalmente aparece nos tribunais, com uma vincada exploração da débil situação económica desses transportadores, que, a troco de uma contrapartida económica, trazem consigo, numa mala de viagem ou dissimulada no próprio corpo, uma quantidade de produto estupefaciente, que, nem por sombras, se equipara à enorme quantidade em causa nestes autos.

Também o facto de a droga não ter sido distribuída tem alguma relevância naqueles exactos termos que referimos acima, embora seja de considerar que, na maior parte dos casos e, sobretudo nestes em que estão envolvidas grandes quantidades de estupefaciente, a descoberta do crime está ligada quase sempre (ou mesmo sempre) à frustração do objectivo a que era destinado. Por alguma razão a lei antecipa a tutela dos bens jurídicos protegidos com a incriminação, considerando estar consumado o crime com actos como o cultivo, a preparação, o proporcionar, o fazer transitar, o deter, etc.

Relativamente aos factores relativos ao tipo de culpa, será de considerar que os arguidos agiram com dolo directo, conhecendo as características do produto estupefaciente, bem como a sua quantidade, e o objectivo a que se destinava, que era a sua comercialização e distribuição, tendo agido para satisfazerem puros interesses pessoais de ordem económica.

Os arguidos não têm antecedentes criminais em Portugal, desconhecendo-se a sua situação em Espanha, sabendo-se que o recorrente AA foi detido em 09/04/1997 por contrabando e posse de dois planadores e 4 motores fora de borda.

O arguido AA tem o 8º ano de escolaridade, aos 14 anos começou a trabalhar como empregado de mesa, integrou a Guarda do Rei, trabalhou com o pai no negócio de marisco, após o que completou um curso profissional de patrão costeiro e comprou um barco e passou a trabalhar por conta própria na pesca/venda de peixe. À data da detenção vivia com a esposa e dois filhos de 11 e 7 anos de idade.

No Estabelecimento Prisional, onde esteve em prisão preventiva desde 17/02/2006 a 15/06/2009, manteve comportamento adequado e trabalhava na cozinha.

O arguido BB completou o ensino obrigatório, tendo concluído o percurso escolar aos 15 anos, trabalhou com o pai que era proprietário de viveiros flutuantes de mexilhão, tem curso de mergulhador e título de marinheiro e à data dos factos vivia com a companheira e um filho.

No Estabelecimento Prisional, onde se manteve em prisão preventiva desde o dia 17/02/2006 até ao dia 12/06/2009, teve um registo disciplinar.

As exigências de prevenção geral neste tipo de crime, revestindo a fisionomia que revestiu, são muito acentuadas.

Já quanto às exigências de prevenção especial não são muito acentuadas, pois os arguidos estão inseridos familiar, profissional e socialmente e são cidadãos de outro país.

A necessidade da pena esbate-se com o tempo decorrido (os factos ocorreram há mais de 8 anos), sendo certo que as delongas que o processo sofreu não lhes são imputáveis, pois o processo, além de complexo, foi anulado uma vez no STJ e duas vezes no Tribunal da Relação de Évora.

De qualquer forma, atenta a gravidade dos factos, nunca a pena poderia satisfazer-se com o tempo que os arguidos sofreram de prisão preventiva, nem com uma pena inferior a 7 anos, que seria o mínimo reclamado pelas exigências de prevenção geral.

Ponderando todos os aludidos factores, reputam-se como justas as seguintes penas:

8 anos de prisão para o arguido AA;

7 anos e 6 meses de prisão para o arguido BB.

A diferença justifica-se pelo papel sensivelmente mais vincado que o primeiro teve no desenrolar dos factos.

13. Dado que o crime foi requalificado, sofrendo uma convolação para o crime de tráfico do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/01, impõe-se retirar as consequências da decisão relativamente a todos os arguidos não recorrentes, uma vez que se trata de circunstância que afecta a todos igualmente, tal como as considerações que se fizeram relativamente ao tempo decorrido.

Deste modo, usando de uma proporção tanto quanto possível aproximada à usada no acórdão recorrida, que confirmou o da 1.ª instância, aplicaremos as seguintes penas:

- CC, condenado na pena de 7 anos de prisão, vai agora condenado na pena de 6 anos de prisão;

- DD, condenado igualmente na pena de 7 anos de prisão, vai agora condenado na pena de 6 anos de prisão;

- EE, condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, fica agora condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;

- FF pela prática, condenado igualmente na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, fica agora condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;

- GG, condenada igualmente na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, vai condenada na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

14. Da suspensão das penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos

O art. 50.º do CP contempla a substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos por uma pena não detentiva, consistente em suspender a execução dessa pena por um período igual ao da duração da pena de prisão aplicada.

Ora, os arguidos não recorrentes a quem foi agora aplicada pena inferior a 5 anos de prisão estão formalmente em condições de beneficiarem da referida substituição da pena.

Com efeito, ter a pena aplicada sido estabelecida em medida não superior a cinco anos é o primeiro pressuposto (o pressuposto indispensável) para a substituição da pena de prisão, sendo então obrigatório equacionar essa substituição no cumprimento de um poder/dever ou poder vinculado. É necessário, no entanto, que para além do referido pressuposto, se verifiquem outros requisitos, estes de ordem material e por isso agrupados habitualmente sob a designação comum de pressuposto material. São eles os que vêm indicados na segunda parte do n.º 1 daquele art. 50.º e que fundamentam um juízo de prognose favorável, ou seja, a conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

São sobretudo razões de prevenção especial (e não considerações de culpa) as que lhe estão na base, como, aliás, em toda a operação de escolha de penas alternativas ou penas de substituição, sendo esse o critério geral ou denominador comum que preside a tal operação, não obstante a diversidade de critérios específicos que a lei prevê para cada caso. Esse critério geral vem a traduzir-se na preferência manifestada pelo legislador pela aplicação de uma pena alternativa ou por uma pena de substituição, sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências…, p. 331 e ROBALO CORDEIRO, “A Determinação da Pena”, Jornadas de Direito Criminal – Revisão do Código Penal, CEJ, vol. 2.º, p. 48).

Todavia aqui, ainda que se pudesse afirmar que as razões de prevenção especial não são de tal relevância que inibam a aplicação do instituto, a suspensão da execução da pena encontra forte e decisivo obstáculo nas exigências de prevenção geral, cujo relevo já foi devidamente salientado. Ora, estas razões, ligadas como estão à tutela dos bens jurídicos, constituem a principal finalidade da aplicação da pena (art. 40.º,n.º 1 do CP).

Para além disso, os arguidos já estiveram em prisão preventiva por um significativo lapso de tempo, sendo a mesma descontada no tempo de prisão aplicada, o que significa que podem estar à beira da liberdade condicional, se se verificarem os respectivos pressupostos.

Sendo assim, não se suspende a execução da pena de prisão em que agora vão condenados.

III. DECISÃO

15. Nestes termos, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:

Julgar parcialmente procedentes os recursos interpostos pelos arguidos AA e BB no que diz respeito à qualificação do crime, que se convola para o crime de tráfico do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, condenando os recorrentes nas seguintes penas:

8 (oito) anos de prisão para o recorrente AA

7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão para o recorrente BB;

16. Retirando as consequências legalmente impostas da procedência parcial daqueles recursos em relação aos restantes arguidos, condenam:

- o arguido CC, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

- o arguido DD, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

- o arguido EE, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- o arguido FF, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- a arguida GG, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

No mais, mantêm a decisão recorrida.

Sem custas, uma vez que os recorrentes obtiveram provimento parcial.

Supremo Tribunal de Justiça, 11 de Dezembro de 2014

Os Juízes Conselheiros

Artur Rodrigues da Costa (relator)

Souto de Moura

Santos Carvalho (presidente da secção)