66/22.2PAOVR-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Se o recorrente não interpôs recurso do despacho que reverteu a multa na prisão principal que, por isso, transitou em julgado, na sequência do que foram emitidos mandados de detenção com vista ao cumprimento da pena de prisão principal, tal caso julgado formal impede que tal despacho seja atacado por via de recurso ordinário, o que implica que fique prejudicado o conhecimento das questões apenas suscitadas no recurso interposto de decisões posteriores, mas com vista a obter a invalidade do primeiro.

II- Não sendo paga a multa de substituição, o arguido, para evitar a prisão, tem sempre que justificar o incumprimento, caso contrário, é ordenado o cumprimento da prisão fixada na sentença.

III- Verificado o incumprimento, o arguido não dispõe da possibilidade de o justificar ou pagar as quantias em dívida depois de haver sido ordenado o cumprimento de qualquer pena de prisão, mas antes do início da sua execução.

IV- Conforme decorre de jurisprudência fixada nesse sentido, no caso de uma pena de prisão substituída por multa, não paga, transitado em julgado o despacho que determina o cumprimento daquela pena de prisão, o pagamento da multa não impede o cumprimento desta.

V- É diferente a natureza das penas de multa principal e de substituição, pois que se trata de duas penas diversas quer do ponto de vista político-criminal, quer, em consequência, também do ponto de vista dogmático e daí que seja igualmente diverso o tratamento jurídico que o legislador definiu para cada uma delas no caso do respetivo não pagamento.

VI- O trânsito em julgado da decisão que aplica uma pena de substituição impede que o tribunal opte por outra pena de substituição, mas não impede que opte por uma das formas de cumprimento da pena principal prevista na lei, conforme, de resto, decorre de jurisprudência fixada.

VII- Não tendo o tribunal ponderado fundadamente a possibilidade de a pena de prisão ser executada sob obrigação de permanência na habitação ou na cadeia, tal omissão de pronúncia consubstancia uma mera irregularidade que, não tendo sido tempestivamente arguida, ficou sanada.

VIII- Contudo, essa omissão não obsta a que o tribunal, oficiosamente ou a requerimento, venha agora a pronunciar-se sobre a forma de execução da pena de prisão cujo cumprimento determinou, já que o caso julgado formado não cobre uma questão nova que a decisão recorrida concretamente não conheceu.

Processo: 66/22.2PAOVR-B.P1

Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1. RELATÓRIO

O arguido AA veio interpor recurso:

- do despacho que lhe indeferiu a emissão de guias para pagamento da pena de multa; e

- do despacho que lhe indeferiu o reconhecimento de nulidade por omissão de notificação pessoal na revogação de pena de multa e consequente cumprimento da pena de prisão;

o que faz com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes

“conclusões”, que se transcrevem:

I- O Tribunal, na sequência da promoção do Ministério Público para revogar a pena de multa de substituição em que o arguido foi condenado, por não ter pago aquela, ou ordena a sua audição, ou a sua notificação pessoal, não bastando, apenas, a do defensor oficioso, para querendo se pronunciar, uma vez que tal implica ou pode vir a implicar uma alteração do seu estado para cumprimento de uma pena privativa da liberdade;

II- A falta de audição prévia (ou sua notificação pessoal e não apenas do defensor oficioso) do arguido fere de nulidade insanável a decisão de conversão da pena de multa em prisão subsidiária, implicando tal nulidade (al. c) do Art.119º. Do CPP) a invalidade de todos os atos subsequentes (Artº. 122º. Do CPP);

III- Tendo o arguido juntado aos autos requerimento a pedir a junção de documento da Segurança Social, também, na modalidade de nomeação e pagamento de honorários a defensor, destinado a interpor recurso da sentença e notificado para juntar o comprovativo de tal pedido, pese embora o não tenha feito, deve o Tribunal oficiosamente indagar junto daquele Organismo do estado do pedido de modo a poder certificar-se do trânsito em Julgado daquela decisão;

IV- Na situação dos autos, a manter-se pendente na SS o pedido de proteção jurídica, a Sentença, ainda, não transitou em julgado;

V- A omissão da liquidação da pena de multa não determina a sua imediata revogação e consequente cumprimento da pena de prisão, outrossim, em conformidade com o que dispõe o Artº. 49º nº. 1 do CP, torna-se necessário, ainda, que se não tenha conseguido o seu pagamento coercivo, que tal esteja documentado no processo;

VI- No caso dos autos, apenas, temos nota, na aludida promoção e despacho, que não foi possível o cumprimento coercivo, sem sequer existir nos autos qualquer prova, designadamente, documental ( certidão da respetiva execução) que o demonstre e consequente comprovativo de que o arguido disso foi notificado;

VII- Verificado o não pagamento voluntário ou coercivo da pena de multa e, ainda, mais, no caso, pelo facto de o Tribunal ter concluído que a pena de multa não foi cobrada por se mostrar inviável obter o pagamento coercivo daquele quantitativo pecuniário, tal implicava, forçosamente, que o Tribunal ponderasse a suspensão da execução da pena de prisão e, não, desde logo, o cumprimento efetivo da mesma;

VIII- Depois da realização de tais diligências, deve o tribunal pronunciar-se sobre a conversão da pena de multa em prisão subsidiária (por decisão fundamentada em termos substantivos), sendo que, caso se prove que o não pagamento da multa não se deveu a culpa do arguido, deve o tribunal ponderar a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão subsidiária ( suspensão subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta), nos termos do preceituado no artigo 49º, nº 3, do Código Penal ( e ainda que o arguido se encontre preso, porquanto a prisão subsidiária suspensa só iniciará a sua execução quando o arguido for restituído à liberdade);

IX- O condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado, sendo que, não nos parece já atual a jurisprudência fixada no Ac. De fixação de jurisprudência nº. 12/2013, pois, com o devido respeito, que o aí concluiu, consubstancia, aliás, uma verdadeira afronta aos princípios da igualdade e proporcionalidade, pois, não compreendemos a razão de um arguido o poder fazer quando tenha sido condenado em pena de multa convertida em prisão subsidiária e o não possa fazer no seu oposto;

X- Afigura-se-nos, pois, que um apego ao elemento literal da lei quando diz ( ... ) a execução da prisão subsidiária e, por conseguinte, afastada a hipótese da prisão como pena principal, consubstancia uma flagrante violação dos direitos liberdades e garantias do condenado, sem que a prevenção geral e especial o justifique.

XI- Eis, pois, que no nosso modesto entender, se mostra violado o nº. 2 do aludido incisivo legal, ao impossibilitar o condenado de evitar a pena de prisão liquidando a pena de multa de substituição da pena de prisão;

XII- Não tendo o Tribunal dado cumprimento ao acima, sumariamente, expendido, violou, de entre os mais, no entender da defesa as normas dos Artº.s 49º. do Código Penal, 113º. Nº. 10, 119º. al. c), 122º. e 491 º. nº. 3 do Código do Processo Penal”

Por despacho foi o recurso apresentado pelo arguido regularmente admitido a subir imediatamente com efeito devolutivo.

O Ministério Público (MP) na 1ª instância respondeu à motivação do recurso interposto pelo condenado, pugnando pela sua improcedência e consequente manutenção do decidido.

Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no qual, acompanhando os considerandos constantes da resposta anterior, pugna pela improcedência dos recursos, com a consequente manutenção das decisões recorridas.

Na sequência da notificação a que se refere o art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, o arguido renovou o teor das suas conclusões de recurso, após o que foi efetuado exame preliminar e, colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior. Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada,

as questões submetidas ao conhecimento deste tribunal são:

1ª Da nulidade do despacho que reverteu a multa na prisão principal e dos atos subsequentes:

- por falta de prévia audição ou notificação pessoal do arguido;

- por falta de comprovação da impossibilidade de cobrança coerciva da multa;

- por omissão de pronuncia quanto à ponderação da suspensão da execução da pena de prisão previamente à conversão da multa em prisão;

2ª Da não comprovação do trânsito em julgado da sentença condenatória, por se encontrar pendente o pedido de proteção jurídica, na modalidade de nomeação e pagamento de honorários a defensor.

3ª Da possibilidade de pagar a todo o tempo a pena de multa para evitar o cumprimento da prisão principal.

4ª Da execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação

Com relevo para a resolução das questões objeto do recurso importa,

conhecer as ocorrências processuais relevantes em torno das decisões recorridas:

Por sentença de 10-02-2022, o arguido AA foi condenado nestes autos, além do mais, pela prática, como autor material, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo art. 347.º, nº1, do Cód. Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, substituída por 360 (trezentos e sessenta) dias de multa, à taxa diária de 6,00€ (seis euros), perfazendo um total de 2.160,00€ (dois mil cento e sessenta euros).

Por não ter sido paga voluntaria nem coercivamente essa multa, foi por despacho datado de 5/7/2022, Referência: 122598270, determinado que o arguido cumprisse a pena de um ano de prisão, nos termos do art.45º, nº2, 1ª parte, do Código Penal.

Deste despacho não foi interposto recurso, tendo transitado em julgado.

Consequentemente, foram oportunamente emitidos mandados de detenção, com vista ao cumprimento, pelo arguido, daquela pena.

Na sequência da detenção, veio o arguido requerer a emissão de guias para pagamento imediato, sustentando-se no disposto no art.49º, nº2, do C. Penal, que dispõe que «o condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado».

Tal possibilidade foi-lhe indeferida, por despacho datado de 13/10/2022 - Refª 123910432 - com o seguinte teor:

"O arguido foi devidamente notificado de todos os actos processuais e decisões proferidas no processo, tendo transitado em julgado todas essas decisões, nomeadamente, aquela que ordenou o cumprimento da pena principal de prisão em consequência do não pagamento da multa e que converteu a pena de multa em prisão subsidiária.

Foram emitidos mandados de detenção do arguido para cumprimento daquela pena principal de prisão. Nessa medida, porquanto não está prevista a possibilidade de o arguido obviar ao cumprimento desta pena mediante o pagamento da pena de multa de substituição, há que concluir que nenhuma nulidade ou irregularidade é passível de ser assacada ao mandado emitido. Consequentemente, indefere-se igualmente a requerida emissão de guias de pagamento daquela pena de multa de substituição, por forma a evitar o cumprimento daquela pena de prisão, por inadmissibilidade legal - assim o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 12/2013.

Notifique."

Veio ainda o arguido "arguir a nulidade de todo o processado subsequente ao douto despacho sob a ref. 122241878 de 09.06.2022, porquanto, este mesmo despacho sendo decisivo para a decisão sobre a revogação da pena de substituição e conversão da pena de multa, teria de lhe ser notificado pessoalmente e, não, apenas, como o foi, ao Exm». Defensor Oficioso nomeado nos autos"

Sobre esse requerimento, incidiu o despacho datado de 19/10/2022 - Refª 123975109 - que decidiu que:

«Quer o arguido, quer o seu defensor, foram devidamente notificados da decisão que determinou o cumprimento da pena de prisão em consequência do não pagamento da multa de substituição, com a devida consideração do disposto pelo artigo 214º, nºl, ai. e) do Código de Processo Penal, pelo que se tem de entender que foi dado o devido cumprimento ao disposto pelo artigo 113º, nº10 do Código de Processo Penal. Esta decisão não foi objecto de recurso.

Contudo, vem agora o arguido arguir a nulidade do despacho, prévio àquele supra referido, que notificou o defensor para, nos termos do artigo 61º, nº1, al.b) do Código de Processo Penal, se pronunciar sobre posição do MP que promoveu fosse determinado o cumprimento da pena de prisão em consequência do não pagamento da multa. Para tanto, alega o arguido que deveria ter sido notificado também na sua pessoa e não apenas na pessoa do seu defensor.

Ora, este entendimento não tem acolhimento no referido artigo 113º, nº10 do Código de Processo Penal. De acordo com esta norma, a notificação em causa poderia ser, como foi, apenas feita na pessoa do seu defensor.

Ainda que assim não fosse, estar-se-ia perante uma mera irregularidade, já sanada, conforme artigo 123º do Código de Processo Penal.

Assim sendo, tem de concluir-se não ter sido praticada qualquer nulidade, indeferindo­-se, pois, o requerido»

Inconformado, o arguido vem recorrer desses despachos, com as referências 1239100432 e 123975109, aduzindo as conclusões supra.

Cumpre apreciar.

1ª Da nulidade do despacho que reverteu a multa em prisão e dos atos subsequentes

O recorrente veio invocar a nulidade do despacho que reverteu a multa na prisão principal e dos atos subsequentes, com os seguintes fundamentos:

- falta de prévia audição ou notificação pessoal do arguido;

- falta de comprovação da impossibilidade de cobrança coerciva da multa;

- omissão de pronuncia quanto à ponderação da suspensão da execução da pena de prisão previamente à conversão da multa em prisão.

Sucede que, como sobredito, desse despacho não foi interposto recurso, tendo transitado em julgado e consequentemente emitidos mandados de detenção, com vista ao cumprimento, pelo arguido, da pena de prisão principal.

Por conseguinte, formando-se caso julgado formal sobre a decisão que reverteu a multa de substituição na pena de prisão principal, a mesma é agora inatacável em sede de recurso ordinário, ficando prejudicado o conhecimento das questões apenas suscitadas no recurso interposto de decisões posteriores, mas com vista a obter a invalidade do primeiro.

Por conseguinte, fica prejudicado o conhecimento dos alegados vícios decorrentes da falta de prévia audição ou notificação pessoal do arguido, da falta de comprovação da impossibilidade de cobrança coerciva da multa e da omissão de pronuncia quanto à ponderação da suspensão da execução da pena de prisão previamente à conversão da multa em prisão.

De qualquer modo sempre se dirá, conforme narrativamente certificado, que o arguido desvirtua em parte o processado, já que:

- não consta dos autos qualquer comprovativo de o arguido ter requerido à Segurança Social o respectivo apoio judiciário a que se refere no seu requerimento de 28.02.2022, apesar de ter sido notificado para o efeito em 04.03.2022 refª. 120603806;

- foi instaurada Execução por Multa, por apenso aos presentes autos, para cobrança coativa da multa, tendo aquela sido arquivada, nos termos do disposto no artº. 35°, n°7 do RCP, por falta de bens, o que o arguido reconhece na sua conclusão VII.

É certo que se a multa [pena de substituição] não for paga no prazo legal, ou se não forem pagas as prestações, deverá o tribunal ordenar o cumprimento da prisão que foi fixada na sentença a não ser que o arguido prove nos autos que a razão do não pagamento não lhe é imputável – art.49º, nº3, ex vi art.45º, nº2, in fine, ambos do Código Penal.

Daqui resulta que, não sendo paga a multa de substituição, o arguido, para evitar a prisão, tem sempre que justificar o incumprimento; caso contrário, é ordenado o cumprimento da prisão fixada na sentença.

O momento temporal até ao qual o arguido pode justificar que a ausência de pagamento se ficou a dever a circunstâncias exteriores à sua vontade (assumida) de cumprir deverá ser o do fim do prazo para pagamento (total) da pena de multa de substituição ou da falta de pagamento de uma prestação, caso o arguido tenha requerido o pagamento de multa nesta modalidade, conforme permite o art.º 489.º, n.º 3 do Código de Processo Penal. Isto porque verificado o incumprimento, o arguido não dispõe da possibilidade de justificar o incumprimento ou pagar as quantias em dívida depois de haver sido ordenado o cumprimento de qualquer pena de prisão, mas antes do início da sua execução – cfr ac Rc 21-06-2017 (Brizida Martins) www.dgsi.pt.

Certo é que, até ao termo do prazo de pagamento, o arguido nada justificou sobre o incumprimento da pena de multa, sendo que o tribunal apenas podia suspender a execução da prisão se o condenado tivesse provado que a razão do não pagamento da multa não lhe era imputável – art.49º, nº3, ex vi art.45º, nº2, do Código Penal [1].

No caso dos autos, o despacho que determinou a cumprimento da pena de prisão transitou em julgado, sem que o arguido alguma vez tivesse justificado o incumprimento e mesmo requerido a suspensão da execução da pena de prisão ao abrigo do disposto mo art.49º, nº3, ex vi art.45º, nº2, in fine, ambos do Código Penal.

2ª Da não comprovação do trânsito em julgado da sentença condenatória

O arguido vem invocar não estar transitada em julgado a sentença, da qual emerge a condenação em pena de prisão, cujo cumprimento deu origem à emissão dos mandados de detenção para o efeito.

Isto com fundamento na circunstância de ter dado entrada comprovativo do pedido de protecção jurídica, para interpor recurso.

Por essa razão, insurge-se o arguido contra o despacho com a Referência 123910432 que indeferiu a requerida emissão de guias de pagamento da pena de multa de substituição, por forma a evitar o cumprimento daquela pena de prisão fixada a título principal, por sentença que - afirma - ainda não estar transitada em julgado.

Porém, não lhe assiste razão.

Com efeito, como observa o Ministério Público, durante o prazo para interposição de recurso da sentença proferida nos autos, o arguido sempre esteve representado por advogado, primeiro por Mandatário constituído e, posteriormente, após a revogação do mandato conferido ao Mandatário, por Defensor oficioso, nomeado pela Ordem dos Advogados, nos termos legais, tendo-lhe sido notificada essa nomeação.

Pelo que, o arguido sempre esteve representado por advogado, não existindo qualquer hiato na sua representação.

Nesse pressuposto, não tendo sido apresentado no prazo legal qualquer recurso da sentença proferida, a mesma há muito se mostrava transitada em julgado, trânsito que ocorrera a 14/3/2022, quando foi proferido em 5/7/2022 despacho a ordenar o cumprimento da pena de prisão, sob referência 122598270, despacho este que, por sua vez, transitou em julgado em 28.09.2022.

3ª Da possibilidade de pagar a todo o tempo a pena de multa para evitar o cumprimento da prisão principal.

Contra o AUJ nº. 12/2013, defende ainda o recorrente que pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado, por se mostrar desatualizada a jurisprudência fixada no sobredito aresto do STJ, com fundamento no que diz ser uma afronta aos princípios da igualdade e proporcionalidade, por não compreender a razão de um arguido o poder fazer quando tenha sido condenado em pena de multa convertida em prisão subsidiária e o não possa fazer no seu oposto.

Ora, retomando o casio dos autos, não está aqui em causa o cumprimento de uma pena de multa aplicada a título principal, cujo incumprimento poderia, eventualmente, dar azo à suspensão da execução da prisão subsidiária.

O que está em causa é uma pena de prisão que foi substituída por multa, que o arguido não pagou e cujo cumprimento não foi possível obter, coercivamente, por não se terem descoberto ao arguido bens livres e desembaraçados, suficientes para o efeito, como se constatou em execução instaurada oportunamente.

Pelo que, apenas restava ao Tribunal fazer o arguido cumprir a pena de prisão a que sempre esteve condenado.

Ora, como sabido, no caso de uma pena de prisão substituída por multa, não paga, transitado em julgado o despacho que determina o cumprimento daquela pena de prisão, o pagamento da multa não impede o cumprimento desta.

Neste sentido encontramos o Ac. STJ de Fixação de Jurisprudência nº12/2013 DR, 1 Série de 16-10-2013: "Transitado em julgado o despacho que ordena o cumprimento da pena de prisão em consequência do não pagamento da multa por que aquela foi substituída, nos termos do artigo 43º, nº1 e 2, do Código Penal, é irrelevante o pagamento posterior da multa por forma a evitar o cumprimento daquela pena de prisão, por não ser caso de aplicação do preceituado no n.º 2, do artigo 49.º, do Código Penal."

Pelo que, não estando prevista, como não está, a possibilidade de o arguido obviar ao cumprimento da pena de prisão a que foi condenado, mediante pagamento da multa - no momento, tardio, em que o veio requerer, bem entendido - nenhuma nulidade se verificou ao ser-lhe indeferido o pagamento pretendido.

O arguido aventa a violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade, ao ver negada a possibilidade de obviar ao cumprimento da pena de prisão a que foi condenado, mediante o pagamento da multa de substituição.

Contudo, não lhe assiste razão, dada a diferente natureza das penas de multa principal e de substituição e o tratamento jurídico que o legislador definiu para cada uma delas no caso do respetivo não pagamento, devendo ser tratado de forma desigual o que não é igual.

Sendo “as duas penas diversas do ponto de vista político-criminal, são-no também (e em consequência) do ponto de vista dogmático: a pena de multa é uma pena principal mas a pena de multa agora em exame é uma pena de substituição no seu mais lídimo sentido. Diferença esta donde resultam (ou onde radicam) como de resto se esperaria, consequências político-jurídicas do maior relevo, maxime em termos de medida de cumprimento da pena” [2].

Como refere, Figueiredo Dias, é “inaceitável que, uma vez não paga culposamente a multa de substituição, se não faça executar imediatamente a pena de prisão fixada na sentença. Por aparentemente contraditória que se antolhe a afirmação seguinte, é sem dúvida esta a solução mais favorável à luta contra a prisão, por ser a que oferece a consistência e a seriedade que se tornam indispensáveis à efetividade de todo o sistema das penas de substituição».

No caso essa efetividade passa por estabelecer um limite para a opção voluntária pelo pagamento da multa de substituição, restando ao condenado cumprir a pena de prisão inicialmente aplicada se não a pagar no prazo legal.

Nem o recorrente especifica a ‘interpretação normativa’ que foi sustentada pela decisão recorrida e o juízo interpretativo por si proposto em relação aos visados princípios da igualdade e proporcionalidade, deixando claro que é do sentido da decisão que o arguido realmente recorre.

De qualquer modo, não pode ser entendida como desproporcional, desadequado ou desnecessário o cumprimento da pena principal de prisão quando o recorrente desaproveitou a pena legal de substituição, posta à sua disposição para se furtar à prisão, frustrando as razões que presidiram à sua aplicação, máxime as decorrentes das exigências de prevenção especial de socialização, sendo imperioso para assegurar a eficácia das penas de substituição que no incumprimento daquela a pena principal seja imediatamente executada.

Perante o incumprimento não justificado da pena de multa de substituição fica claro que o juízo de prognose em que assentou a sua determinação ficou comprometido, não se mostrando alcançadas as finalidades que lhe estavam subjacentes.

Nesse caso, só conferindo efetividade à ameaça da prisão é que verdadeiramente se está a potenciar as finalidades da pena de substituição quando esta, no caso a multa de substituição, lhe foi aplicada como meio de obstar, até ao limite, à aplicação de penas curtas de prisão [3].

A não similitude do regime das duas penas de multa encontra-se, assim, justificado quando são dissemelhantes em termos de política criminal e de dogmática jurídico-penal.

Assim, improcede também nesta parte o recurso.

Face ao exposto, deverá manter-se a decisão recorrida, não tendo o Tribunal “a quo” violado o disposto no disposto no art.49º, do Código Penal, 113º, nº10, 119º. al. c), 122º e 491º, nº3, do Código do Processo Penal.

Donde, improcede a pretensão recursiva.

4ª Da execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação

A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de não pagamento da multa prevista no nº2, do art.45º, do Código Penal, pode ser executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância [4].

Decisivo será que o tribunal de 1ª instância conclua, primeiramente, que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir (artigo 43º nº 1 al. c) do Código Penal).

A obrigação de permanência na habitação assenta em pressupostos e requisitos, previstos no artigo 43º do Código Penal, como a viabilidade de instalação de meios técnicos de controlo à distância e o consentimento do próprio condenado, elementos de que este tribunal de recurso não dispõe e que terão de ser obtidos e verificados pela 1ª instância, depois de devidamente equacionada a “adequação e suficiência” desta forma de execução ou de cumprimento da pena de prisão a cumprir pelo condenado, eventualmente subordinada ao cumprimento de regras de conduta previstas no nº 4 do citado artigo 43º.

Assim, sob pena de se desvirtuar a natureza corretiva dos recursos, com violação do princípio do duplo grau de jurisdição penal (art.32º, nº1, da C.R.P.), dada a supressão do recurso quanto à questão (nova) da modalidade de execução da pena de prisão, deverá ser equacionada pela 1ª instância, como já o deveria ter sido, a ponderação relativamente à execução da prisão em regime de permanência na habitação [5].

Compete ao tribunal de 1ª instância, que ordenou o cumprimento da pena de prisão inferior a dois anos, antes substituída por multa, averiguar da verificação dos pressupostos de que depende a sua execução em regime de permanência na habitação [6].

Na verdade, feita essa ponderação, nada obsta a que o tribunal a quo, depois de ter revertido a multa não paga na pena de prisão principal, opte pelo seu cumprimento sob OPHVE.

Na base deste entendimento, o AUJ (STJ) n.º 7/2016, de 21 de Março [7], distinguiu entre penas de substituição e formas de execução da pena.

O trânsito em julgado da decisão que aplica uma pena de substituição impede que o Tribunal opte por outra pena de substituição, mas não impede que opte por uma das formas de cumprimento da pena principal prevista na lei.

Aliás, ao determinar – como o fez a decisão recorrida – o cumprimento da pena de prisão o tribunal a quo não ponderou fundadamente sob que forma aquela deverá ser executada, concretamente, sob obrigação de permanência na habitação ou na cadeia.

Não o tendo feito, o tribunal a quo cometeu uma irregularidade, por omissão de pronúncia - cfr. RL 29-01-2019 (João Carrola), RC 13-06-2018 (Alice Santos), RC 22-11-2017 (Brizida Martins)www.dgsi.pt.

Na verdade, a omissão de pronúncia imputada ao despacho recorrido não configura uma verdadeira nulidade processual, pois a lei não a comina expressamente como tal.

Ao invés do que estabelece o art.380º, nº3, para a correção de erros, aplicável aos despachos, o art.379º, nº1, al.c), do Código Processo Penal, é exclusivo das sentenças quanto à cominação de nulidade por omissão de pronúncia.

Relativamente aos vícios dos atos jurisdicionais – diferentes da sentença – são aplicáveis as regras gerais e, portanto, só são nulos quando essa cominação estiver expressamente prevista na lei.

Consabidamente, em processo penal vigora o princípio da legalidade, segundo o qual, “a violação ou a inobservância da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei” (art. 118º, n.º 1 do Código Processo Penal), o que inviabiliza o recurso à aplicação analógica das normas relativas a nulidades insanáveis ou sanáveis, designadamente a do cit. art.379º, nº1, al.c), dado o princípio da tipicidade ou taxatividade daquelas e a sua natureza excecional [8].

Nos casos em que a lei não cominar expressamente a nulidade, o ato ilegal é irregular - art. 118º, nº2, do CPP.

Assim, dado que não existe, no caso, qualquer preceito legal a cominar a nulidade dos despachos, por omissão de pronúncia, estamos perante uma mera irregularidade – art. 123º, nº1, do CPP.- cfr. RP 28-10-2020 (Élia São Pedro) www.dgsi.pt.

Nos termos do art. 123º, nº1 do CPP, qualquer irregularidade do processo deve ser arguida pelo interessado no próprio ato ou, se a este não tiver assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiver sido notificado para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado [9].

Deste modo, não tendo aquele vício sido regular e tempestivamente arguido, nos termos e prazo previstos no n.º 1 do art. 123º do CPP, o mesmo ficou sanado.

Contudo, essa omissão não obsta a que o tribunal, oficiosamente ou a requerimento, venha agora a pronunciar-se sobre a forma de execução da pena de prisão cujo cumprimento determinou, já que o caso julgado formado não cobre uma questão (nova) que a decisão recorrida concretamente não conheceu.

3. DECISÃO

Nesta conformidade, ressalvado o dever de o tribunal a quo se vir a pronunciar, oficiosamente ou a requerimento, acerca da verificação ou não dos pressupostos de que depende a execução da pena de prisão imposta ao arguido em regime de permanência na habitação (artigo 43º nº 1 al. c), do Código Penal, eventualmente subordinada a regras de conduta previstas no seu nº 4) decidindo-se, então, em conformidade, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e em consequência confirmar a decisão recorrida com o consequente cumprimento da pena de prisão ordenado.

Custas pelo recorrente/arguido, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UCs (arts. 513º, nº 1, do CPP, 1º, nº 2 e 8º, nº 9, do RCP e tabela III anexa).

Notifique.

Comunique de imediato o presente acórdão ao tribunal da decisão.

(Elaborado e revisto pelo relator – art. 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente).

Porto, 14.12.2022

João Pedro Pereira Cardoso

Raúl Cordeiro

Carla Oliveira

[1] Concluindo que nesta hipótese o requerimento do arguido para suspensão da execução da pena de prisão não pode ser feito a todo o tempo, antes e só no limite até ao trânsito em julgado do despacho judicial que determinou a cumprimento da pena de prisão substituída pelo incumprimento da pena de multa, veja-se o ac RC 07-12-2016 (Alice Santos) www.dgsi.pt.

[2] Figueiredo Dias in RLJ Ano 125º, fls. 163 a 165.

[3] A ameaça da pena prisão (substituída) surge como factor dissuasor do incumprimento da pena de multa de substituição na justa medida em que esta, caso não venha a lograr cumprir o papel para que tendia, deixa de se manifestar como factor de estabilidade e confiança na norma violada.

[4] Com as alterações introduzidas pela Lei nº 94/2017 de 23/08, em vigor à data da prática do crime pelo qual o arguido foi condenado, o regime agora previsto no artigo 43.º do CP passou a constituir não só uma pena de substituição em sentido impróprio, mas também uma forma de execução ou de cumprimento da pena de prisão.

[5] Numa hipótese idêntica, escreve-se no ac RE 26-01-2021 (Ana Brito) www.dgsi.pt: “No caso de ser decidida a revogação da suspensão da pena de prisão inferior a dois anos, é obrigatório proceder à avaliação sobre as concretas exigências de prevenção, reavaliar as condições pessoais e as necessidades de ressocialização do arguido, e decidir se as finalidades da execução da pena de prisão se prosseguem melhor em concreto (se realizam de forma adequada e suficiente) sendo a prisão cumprida no regime de permanência na habitação, nos termos do artº 43º, nº 1, al. a), do C.P. A ponderação – legal, obrigatória – que foi omitida, pressupunha (pressupõe) ainda a realização de diligências prévias de ordem mais “formal” - como seja a auscultação do condenado sobre o seu consentimento (art. 43º, nº 1, do CP e 4º, n.ºs 1, 2 e 3 da Lei nº 33/2010), sempre a prestar pelo próprio, e a certificação das demais circunstâncias previstas no art. 7º, nº2, da Lei nº 33/2010, a obter também nos autos.

[6] Ac RP 03-10-2018 (Maria Ermelinda Carneiro) www.dgsi.pt

[7] A questão foi discutida no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2016, de 21 de março (Diário da República n.º 56/2016, Série I de 2016-03-21) que fixou jurisprudência nos termos seguintes: “Em caso de condenação em pena de multa de substituição, nos termos do artigo 43.º, n.º 1, do C.P, pode o condenado, após o trânsito em julgado daquela decisão, requerer, ao abrigo do disposto no artigo 48.º, do C.P, o seu cumprimento em dias de trabalho, observados os requisitos dos arts. 489.º e 490.º do CPP.”

[8] cfr. Não existem fontes no documento atual.

[9] É verdade que o n.º 2 do art. 123º do CPP permite a reparação oficiosa de qualquer irregularidade, “no momento em que da mesma se possa tomar conhecimento”, mas tal preceito deve ser interpretado no sentido de que só é possível a reparação oficiosa de irregularidades ainda não sanadas.

De outro modo, lembra o ac RP 28-10-2020 (Élia São Pedro) www.dgsi.pt, “transformar-se-iam as meras irregularidades em nulidades insanáveis (conhecíveis oficiosamente e a todo o tempo), contrariando frontalmente o disposto no artigo 119º, nº1 do CPP, segundo o qual as nulidades insanáveis são apenas as cominadas na lei como tal.