0390/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A al. a) do n° 6 da Portaria n° 162/76 e art. 1° do DL. n° 210/73, de 9/5, aplica-se aos requerentes que requereram a revisão do processo e que, após esta revisão, vierem a ser considerados DFA, e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, não sendo o caso de militar que foi considerado DFA, não na sequência de qualquer pedido de revisão do seu processo, mas ao final de um processo tendente a essa finalidade.

II- O direito de optar pelo serviço activo deve exercer-se, na vigência do Dec. Lei nº 43/76, de 20/JAN, na ocasião em que a deficiência justificativa da opção seja quantificada e qualificada, e não posteriormente, depois de ser considerado DFA, na sequência de requerimento formulado com essa finalidade.

III- Não pode afirmar-se que antes da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, existia qualquer norma que previsse a formulação da opção pelo serviço activo por Deficientes das Forças Armadas fora dos momentos indicados no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», tal como estava prevista naquela Portaria".

IV- Não se verifica preterição do dever de audiência, quando a autoridade recorrida, face ao requerimento do interessado, decidiu indeferi-lo, sem que tivesse procedido à sua audição, mas sem que houvesse feito qualquer diligência de instrução, em virtude de a sua apreciação apenas suscitar questões de interpretação e aplicação de determinados diplomas legais a um caso concreto.

V- Não incorreu o acto administrativo em vicio de forma por falta de fundamentação quando, o quadro factual respectivo permitia, no seu contexto procedimental, que se apercebesse das razões de facto e de direito que levaram à tomada da decisão no sentido em que o foi.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

A. .., com os demais sinais dos autos, recorre do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo (TCA) que negou provimento ao recurso contencioso que ali interpôs do despacho de 1 de Fevereiro de 2001 (ACI) do CHEFE DO ESTADO MAIOR DA ARMADA (CEMA) – E. R. –,o qual indeferiu o pedido que formulara no sentido de optar pelo serviço activo, no regime que dispense plena validez.

Alegando, o recorrente formulou ao final as seguintes CONCLUSÕES:

“o acórdão recorrido ao negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente do despacho que indefere o pedido de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, mostra-se inquinado dos seguintes vícios que conduzem à sua anulação:

A- Não observou que o recorrente foi acidentado nas campanhas do ultramar pós 1 de Janeiro de 1961 e que, portanto está abrangido pelas disposições da alínea a) do n.º 6 da Porta. Nº 162/76, de 24MAR e artº 1° do Dec. Lei nº 210/73 de 09MAI, pois são-Ihe aplicadas estas disposições legais, nada tendo a ver o facto que tenha sido julgado incapaz para o serviço activo, pelo que não lhe é aplicável o artº 7° do Dec. Lei n° 43/76, de 20JAN, e passado à situação de reserva em 19.05.89, quando só foi qualificado DFA, mais tarde em 07.12.89, não lhe tendo sido dado o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez.

o Acórdão recorrido violou o disposto na alínea h) do n.º 1 do art.º 668° com vista à alínea b) do n.o 1 do artº 712° e artº 659º todos do CPC.

B- Não atendeu ao princípio da Igualdade consagrado nos artºs 13° e 266º 2 da CRP, pois, estando o recorrente em situação de fado e de direito igual a muitos dos seus camaradas, não lhe foi aplicado o mesmo direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, como aos restantes, pelo que foram violados os Princípios da Igualdade e também da Justiça, Proporcionalidade e Imparcialidade, conforme também fixa o Acórdão n.º 563/96 do T.C.

C- O Acórdão recorrido ao considerar não ter havido instrução para dispensar a Administração de ouvir o recorrente nos termos do artº 100º do CPA, limitou-o e impediu-o de trazer ao processo o facto de não lhe ter sido concedido o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, nos termos da lei aplicável al. a) do n.º 6 da Portaria n.o 162/76, de 24MAR. Fez errada interpretação da lei, com vista aos artºs 659º, nºs 2 e 3 e 712° nºs 1 e 2, todos do C PC.

D- Não atendeu à falta de fundamentação por não esclarecer concretamente a motivação do acto, remetendo a fundamentação para a informação (DOC.27), junta ao processo posteriormente à petição inicial, sem que, na altura se pudesse, impugná-Ia. O que está em apreciação é se ao recorrente é ou não aplicável o disposto na alínea a) do n.o 6 da Portaria n.o 162/76, de 24MAR, que permite exercer o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez e não pode recorrer de um parecer da JSN correcto, produzido antes de ser qualificado DFA.

Erro de aplicação do direito nos temos do artº 659º do CPC com vista aos nºs 1 a) e 3 do artº 1° do Dec.Lei n° 256-A 17JUN e nº2 do artº 125 do C.P.A.”

Por seu lado, a E.R. formulou as seguintes CONCLUSÕES:

1. Ao Recorrente não é aplicável o disposto na al. a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76 e art.º 1.º do DL n.º 210/73, mas sim o art.º 7.º do DL n.º 43/76, como bem considerou o mui douto Acórdão ora recorrido;

2. Na verdade, a decisão que o qualificou como DFA foi tomada ao abrigo das normas do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20/I, tendo todo o inerente processo decorrido nos termos do mesmo diploma;

3. A alínea a) do n.º 6 da Portaria 162/76, ao abrigo da qual o Recorrente se considera com direito de opção, determina o regime de opção pelo serviço activo em cargos que dispensem plena validez, mas apenas para os militares abrangidos pelo regime transitório, isto é, aqueles que já tivessem sido considerados DFA antes do DL 43/76, aqueles cujos processos se encontrassem pendentes, ou, ainda, aqueles que tivessem passado à Reserva nos termos do n.º 10 da citada Portaria;

4. Aquela Portaria não se aplica ao direito de opção dos militares considerados DFA já ao abrigo do regime do DL 43/76, como é o caso do Recorrente;

5. Afinal, é o momento em que é proferido o acto de qualificação que determina o regime jurídico aplicável e não o momento da ocorrência dos pressupostos dessa qualificação, como bem considerou o mui douto Acórdão ora recorrido;

6. Tem esta tese constituído doutrina constante e pacífica desse Venerando Tribunal e recentemente do próprio Tribunal Central Administrativo, traduzida na douta decisão impugnada;

7. Imputa ainda o Recorrente ao douto Acórdão recorrido o vício de violação da aI. b) do n.º 1 do art.º 668.º com vista à aI. b) do art.º 712.º e art.º 659º, todos do CPC, considerando que o Tribunal se pronunciou com base em fundamentos de facto e de direito errados o que, a verificar-se, acarretaria a respectiva nulidade;

8. Simplesmente aquele douto Acórdão contém os fundamentos que estiveram na génese da decisão, os quais, aliás, consubstanciam a correcta apreensão da situação objecto do litígio, quer em termos fácticos, quer jurídicos;

9. Por outro lado, tal nulidade apenas se verificaria em caso de falta absoluta de motivação e não perante a mera insuficiência ou deficiência da fundamentação, como é jurisprudência pacífica desse Venerando Tribunal e do STJ e do TC;

10. Pelo que apenas se pode concluir pela total improcedência do alegado vício de nulidade;

11. Como improcede a invocação da alínea b) do n.º 1 do art.º 712.º do CPC, pois não se verificam os parâmetros inerentes à sua aplicação ao caso;

12. Do mesmo modo não foi violado o principio da igualdade consagrado nos artºs 13º e 266º nº 2 da CRP;

13. Como também não houve errada interpretação da lei, por o Acórdão recorrido ter considerado não ter havido instrução, não sendo por isso violado o art.º 100.º do CPA;

14. Efectivamente quando não há instrução do processo, não há lugar à audiência prévia dos interessados, sendo esta jurisprudência pacífica desse Venerando Tribunal;

15. Como de igual forma não há erro de aplicação do direito, por o Acórdão recorrido não ter atendido à falta de fundamentação, já que tal falta não se verifica;

16. Logo nunca poderia aquele douto Acórdão atender ao que não se verificava.

A fls.184 foi proferido acórdão que se pronunciou pela inverificação das nulidades invocadas.

Neste Supremo Tribunal o Exmº Procurador-Geral Adjunto, louvando-se nos fundamentos do acórdão recorrido, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1.

De Facto.

O acórdão recorrido deu como assentes os seguintes Factos (M.ª de F.º).

A) - Por despacho de 28.04.89, do Superintendente dos Serviços do Pessoal, por delegação do CEMA, as doenças "surdez de percepção bilateral, sono-traumática, com zumbidos" e "neurose depressiva ansiosa", de que o recorrente padece, foram consideradas como adquiridas e agravadas em serviço de campanha e por motivo do mesmo, tendo-lhe sido atribuído o grau de incapacidade global de 68,5%, com a qualificação de "incapaz para o serviço activo", na sessão da Junta de Saúde Naval (JSN) realizada em 19.05.89, com despacho de homologação do CEMA, de 06.06.89- cfr. docs. nos 1 a 8.

B) - O recorrente teve baixa do serviço activo em 06.06.89, passando à situação de Reserva - cfr. docs. 9 e 10.

C) - Por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Defesa Nacional, de 07.12.89, proferido ao abrigo da delegação do Ministro da Defesa Nacional, foi qualificado DFA, nos termos do art. 1° do DL. n° 43/76, de 20/1, transitando para a situação de Reforma Extraordinária a contar dessa data - cfr. docs. 11,12 e 13.

D) - O recorrente veio a ser sucessivamente graduado, ao abrigo do disposto no DL. n° 295/73, de 4/7, e por o ter solicitado, por despachos do CEMA, respectivamente, de 18.01.96 e de 08.03.99, nos postos de Sargento-Ajudante e Sargento-Chefe - cfr. docs. 14 a 17.

E) - Em 08.02.2000 o recorrente requereu ao Administrador da Caixa Geral de Aposentações (CGA) a revisão da sua pensão de reforma ao abrigo do DL. n° 134/97, de 31/5, com o fundamento de ter sido "(...)considerado Deficiente Das Forças Armadas nos termos da alínea b) do n° 1 do artigo 18° do DL 43/20 Jan. 76. ";

F) - A CGA enviou ao Chefe da Repartição da DSP da Marinha o requerimento do recorrente aguardando "(...)o que os competentes serviços da Marinha tiverem a informar, de acordo com o disposto no artº 3° do diploma em apreço, devendo constar, se for caso disso, o posto a que o interessado foi promovido, bem como o escalão e índice a que tem direito desde 97.06.01.";

G) - Por oficio datado de 18.12.2000, os serviços da Marinha informaram o Administrador da CGA de que "(...) o requerimento que se devolve, do 123664 GRD FZ REF/DFA - JA..., supõe-se intempestivo por ter sido apresentado fora do prazo previsto no artº 3° do DL 134/97, de 31 de Maio.

Mais informo V. Exa que não se considera este militar abrangido pelas condições exigidas pelo artº 1° do referido diploma, uma vez que foi considerado DFA ao abrigo do DL 43/76, de 2JAN, por despacho do Ministro da Defesa Nacional, de 7 de Dezembro de 1989." - cfr. docs. 18 a 20.

H) - Em 24.01.2001 o recorrente solicitou ao CEMA o "(...) direito de opção pela continuação no serviço activo nos termos do artigo 7° do DL/43/20 Janeiro de 76 e alínea a) do n° 6 da Portaria 162/24 Março 76, tendo em conta o acórdão do Tribunal Constitucional 563/96", pedido que foi indeferido por despacho exarado no próprio requerimento, em 21.02.01, do seguinte teor: "Indefiro, por o requerente não ter sido julgado apto para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, condição necessária para poder optar pela continuação no serviço activo ao abrigo do nº1 do artº 7º de DL 43/76, de 20JAN, e por não ter recorrido no devido tempo da decisão da JSN que o considerou incapaz para o serviço activo” – cfr. docs. 21 a 24.

2.

Do Direito

O ora recorrente interpôs no TCA recurso contencioso do despacho de 21.02.01, do CEMA o qual lhe havia indeferido o pedido que fizera àquela entidade atinente ao "(...) direito de opção pela continuação no serviço activo nos termos do art. 7° do DL. n° 43/76, de 20/1 e alínea a) do n° 6 da Portaria n° 162/76, tendo em conta o acórdão do Tribunal Constitucional 563/96”.

Tendo em vista o disposto no art. 57° da LPTA, o tribunal a quo, entendeu conhecer prioritariamente dos vícios que impediriam a renovação do acto, e, só, depois dos restantes.

Face à factualidade acima registada conheceu, em primeiro lugar das arguidas violações de lei, maxime se ao recorrente era aplicável o regime de opção pelo serviço activo em cargos que dispensem plena validez, que o acto impugnado lhe negou em pretensa violação da al. a) do n° 6 da Portaria n° 162/76 e art. 1° do DL. n° 210/73, de 9/5, assim como em violação dos princípios da igualdade, justiça, proporcionalidade e imparcialidade.

Considerou então que não era aplicável ao recorrente o disposto na al. a) do n° 6 da Portaria n° 162/76 e art. 1° do DL. n° 210/73, mas sim o art. 7° do DL. n° 43/76, e que também não se verificava violação daqueles princípios.

Mais conheceu, de seguida, dos vícios de forma, por falta de fundamentação e ainda da arguida violação do art. 100° do CPA (vício de forma por preterição de formalidade essencial), que julgou também inverificados.

Como se viu, o ACI materializou-se num indeferimento do já falado pedido do recorrente, em virtude de o mesmo não ter sido julgado apto para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, o que segundo aquele mesmo acto constituía condição necessária para poder optar pela continuação no serviço activo ao abrigo do nº1 do artº 7º de DL 43/76, de 20JAN, e ainda por, não ter recorrido no devido tempo da decisão da JSN que o considerou incapaz para o serviço activo – cf. ponto H da M.ª de F.º.

Sabendo-se que o interessado foi qualificado DFA, nos termos do art. 1° do DL. n° 43/76, de 20/1, por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Defesa Nacional, de 07.12.89 (cf. ponto C da M.ª de F.º), na sequência dos eventos mórbidos descritos no ponto A da mesma M.º de Fº, e reconhecidos pela Junta de Saúde Naval (JSN) realizada na sessão 19.05.89, que os considerou como adquiridos e agravados em serviço de campanha e por motivo do mesmo, e a que atribuiu o grau de incapacidade global de 68,5% (com a qualificação de "incapaz para o serviço activo"), o que foi homologado pelo CEMA, a 06.06.89 (na sequência do que passou à situação de Reforma Extraordinária), a questão essencial que se colocava era (e é, como se verá) a de saber se (e como) ao recorrente era aplicável o regime de opção pelo serviço activo em cargos que dispensem plena validez, e que o mesmo entende dever ser-lhe aplicável ao abrigo da al. a) do n° 6 da Portaria n° 162/76 e art. 1° do DL. n° 210/73, de 9/5.

Ora, refere a tal respeito o acórdão recorrido que, sendo o momento da qualificação como DFA (ocorrido, como se viu, já na vigência do Dec. Lei nº 43/76) que determina o regime aplicável (e não o momento em que o acidente tenha ocorrido), de acordo com o art. 7°, n° 1, al. a)-2, daquele diploma legal, se a incapacidade não for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensam plena validez, o DFA, caso discorde, pode prestar declaração de desejar submeter-se a reabilitação vocacional e profissional militar; por outro lado, nos termos do n° 4 do citado preceito os DFA que forem dados como incapazes do serviço activo têm passagem à situação de reforma extraordinária ou à de beneficiário de pensão de invalidez. Daí que, ainda segundo o acórdão recorrido, o recorrente tenha transitado para a situação de reforma extraordinária a contar da sua qualificação como DFA.

Assim, continuando a ater-nos ao aresto recorrido, os preceitos da al. a) do n° 6 da Portaria n° 162/76 e do art. 1° do DL. n° 210/73, que alegadamente sustentavam a posição do recorrente, não se aplicam à situação do recorrente, nem se mostram violados, não se vendo, também, em que medida esta interpretação possa ser inconstitucional.

Face ao exposto, independentemente do mais que ao deante se dirá, pode desde já concluir-se que não padece o aresto da nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do artº 668º do CPC – falta de especificação dos fundamentos de facto de direito que justificam a decisão.

É que, para que a nulidade em causa possa ocorrer "não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora este se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito” In, Antunes Varela, Manual, a pág. 687.

Vejam-se também a propósito, e entre muitos outros, os acórdãos deste STA de27.MAI.98 (Rec. 37.068), de 2/02/99-rec.4346, de 18/10/2000-rec.46177 e de 14/Nov/2000, no Rec. 46046

Realce-se, pois, que apenas a falta absoluta de fundamentação é que releva no plano em causa.

No que tange aos fundamentos de direito, pode ler-se ainda na citada obra que: "não é indispensável, conquanto seja de toda a conveniência, que na sentença se especifiquem as disposições legais que fundamentam a decisão; essencial é que se mencionem os princípios, as regras, as normas em que a sentença se apoia". Isto é, o quadro normativo em que a sentença se fundou deverá ser perceptível do seu teor.

Em suma, só constitui a nulidade prevista no art.º 668.º n.º 1. b. do C.P.C. a omissão de fundamentos de facto ou de direito susceptíveis de justificar racionalmente a decisão.

Ora, como se viu, podendo admitir-se que o acórdão haja incorrido em errónea valoração dos seus fundamentos factuais e normativos, os mesmos conferem-lhe fundamento racional, e sem necessidade de qualquer modificação da matéria de facto, ao abrigo do disposto no artº 712º do CPC, como também propugna o recorrente.

Já se viu que a questão essencial que se colocava era (e é) a de saber se (e como) ao recorrente era aplicável o regime de opção pelo serviço activo em cargos que dispensem plena validez, e que o mesmo entende dever ser-lhe aplicável ao abrigo da al. a) do n° 6 da Portaria n° 162/76 e art. 1° do DL. n° 210/73, de 9/5.

Vejamos, então:

Aquele n.º 6 estabelece o seguinte:

“6- a) Aos requerentes que, após revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, inclusive, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos artigos 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro”.

Como ressalta do teor literal desta disposição, o seu domínio subjectivo de aplicação é o dos requerentes que requereram a revisão do processo e que, após esta revisão, vierem a ser considerados DFA, e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961.

Ora, tendo o recorrente sido considerado DFA, não na sequência de qualquer pedido de revisão do seu processo, mas ao final de um processo tendente a essa finalidade, nada mais importa referir para que se conclua encontra-se a situação do recorrente fora do aludido âmbito do citado artº 6º a) da Portª 162/76.

Efectivamente, o que foi requerido pelo recorrente, como já se viu, foi que lhe fosse reconhecido o direito de opção pela continuação no serviço activo nos termos do art. 7° do DL. n° 43/76, de 20/1 e alínea a) do n° 6 da Portaria n° 162/76, tendo em conta o acórdão do Tribunal Constitucional 563/96.

O que está assim em causa é saber, relativamente a um militar que foi considerado DFA na vigência do Dec. Lei nº 46/76, em que circunstâncias pode exercer o direito de opção pela continuação no serviço activo.

Ora, este mesmo Decreto-Lei n.º 43/76 manteve o direito de opção pelo serviço activo, mas limitou-o aos casos em que a situação do DFA fosse compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem pela validez, como se conclui de várias normas contidas no seu art. 7.º, nomeadamente das três subalíneas da alínea a), da alínea b) e da alínea d) do n.º 1 e das partes finais dos n.ºs 2, 3 e 4]. Tal normativo estabelece o seguinte:

“1- a) Quando a JS concluir sobre a diminuição permanente do DFA, e após ter-lhe atribuído a correspondente percentagem de incapacidade, pronunciar-se-á sobre a sua capacidade geral de ganho restante.

1. Se esta for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, informá-lo-á de que poderá optar pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo o DFA prestar imediatamente a declaração relativa a essa opção.

2) Se não for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, o DFA, caso discorde, pode prestar declaração de desejar submeter-se a reabilitação vocacional e profissional militar, a qual será objecto de reconhecimento por parte da comissão de reclassificação, cujas missão e composição serão reguladas por portaria.

3) O DFA será, de seguida, sujeito a exame por parte da JER, a qual se pronunciará, então, em definitivo, tomando também em consideração aquele parecer da comissão de reclassificação (CR);

b) No caso de o DFA optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, as juntas remeterão o processo para a comissão de reclassificação, a fim de esta se ocupar dos trâmites relacionados com o seu destino funcional

c) O exercício do direito de opção a que se refere a alínea a) deste artigo é definitivo para os oficiais, sargentos e praças do QP, mas carece do reconhecimento expresso pela comissão de reclassificação, quanto aos resultados positivos da reabilitação vocacional e profissional militar, no caso dos oficiais, sargentos e praças dos quadros do complemento do Exército e Força Aérea e não permanentes da Armada;

d) Quando aquela comissão de reclassificação não puder reconhecer resultados favoráveis na reabilitação vocacional ou nos esforços desenvolvidos na reabilitação profissional militar pelo DFA, este terá passagem à situação de beneficiário da pensão de invalidez.

2. Os DFA, se militares do quadro permanente, de graduação igual ou superior a:

Praças do Exército;

Praças da Força Aérea; e

Marinheiros da Armada;

que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, podem optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária.

3. Os DFA, se militares dos:

QC do Exército e Força Aérea; ou

Quadros não permanentes da Armada;

de posto igual ou superior a:

Soldado recruta do Exército ou Força Aérea;

ou Segundo-grumete da Armada;

que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez e que pela comissão de reclassificação forem considerados com adequada reabilitação vocacional e profissional militar podem optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, ou pela situação de beneficiário da pensão de invalidez.

4. Os DFA, se do QP, de graduação igual ou superior a:

Praças do Exército; ou

Praças da Força Aérea; ou

Marinheiros da Armada;

e do QC do Exército ou da Força Aérea e dos quadros não permanentes da Armada, de posto igual ou superior a:

Soldado recruta do Exército ou Força Aérea;

ou Segundo-grumete da Armada;

que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, mas que não optaram pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou incapazes do serviço activo ou incapazes de todo o serviço militar, têm passagem à situação de reforma extraordinária ou à de beneficiário de pensão de invalidez”.

Só que, como acima se viu, a JSA na sessão realizada em 19.05.89 considerou o recorrente "incapaz para o serviço activo". Isto é, não o julgou apto para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez (art. 7°, al. a)- 1 do DL. n° 43/76).

Ora, de acordo com o art. 7°, do DL 43/76, o direito de opção pelo serviço activo, não era invocável em qualquer altura, mas devia ser exercido na sequência da fixação do grau de incapacidade para ser considerada no subsequente desenvolvimento do estatuto do interessado como DFA, o que se compreende perfeitamente que assim seja, pois que a determinação do estado físico e psíquico do cidadão deficiente fornecia-lhe os dados indispensáveis para que ele então escolhesse, com pleno conhecimento de causa, se haveria, ou não, de ingressar no serviço activo.

Aliás, como se expendeu no acórdão deste STA de 5/NOV/02 (Rec. 47023), citando outra jurisprudência, “não faria qualquer sentido supor-se que o momento do exercício de um tal direito ficasse à mercê da vontade do DFA, sem o que manteria tal direito em reserva até à ocasião em que achasse oportuno invocá-lo; uma tal possibilidade contenderia com a racionalidade organizativa das Forças Armadas, que ficariam sujeitas a receber inesperadamente no seu seio os DFA que, em qualquer altura, se lembrassem de exercer o direito de opção, sendo evidente que esse prejuízo para o interesse público não estaria justificado por um interesse particular sério e merecedor de prevalência.

Portanto, o direito de optar pelo serviço activo em regime que dispense plena validez reportava-se - e reporta-se, para as situações daqueles que só agora sejam considerados DFA - à ocasião em que a deficiência justificativa da opção seja quantificada e qualificada, não estando prevista a possibilidade de o DFA reservar a sua escolha para o momento que considere mais oportuno".

Assim, como se ponderou no acórdão recorrido, “se a incapacidade não for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensam plena validez, o DFA, caso discorde, pode prestar declaração de desejar submeter-se a reabilitação vocacional e profissional militar, e, nos termos do n° 4 do citado preceito, os DFA que forem dados como incapazes do serviço activo têm passagem à situação de reforma extraordinária ou à de beneficiário de pensão de invalidez”. Foi, precisamente, o que sucedeu com o recorrente, que transitou para a situação de reforma extraordinária a contar da sua qualificação como DFA.

Nem pode impressionar a circunstância de a lei, no citado artº 7º do DL 43/76 falar em DFA, situação em que o recorrente ainda se não encontrava investido aquando da aludida reunião da JSN realizada em 19.05.89 e em que apenas foi considerado "incapaz para o serviço activo", pelo que, nessa altura não poderia ainda, segundo o recorrente, exercer a falada opção.

Tal raciocínio não resiste desde logo a uma elementar observação de ordem lógica: a ser como que refere o recorrente, depois do percurso seguido com vista à obtenção do estatuto de DFA, haveria que seguir-se um outro em tudo idêntico a fim de ser exercida aquela opção. A aparente imprecisão da lei explica-se pela circunstância de o DL 43/76 se aplicar também a situações em que é pedida a revisão do respectivo processo por militares já declarados DFAs.

Deste modo, e como acima se disse, o direito de opção pelo serviço activo deve ser exercido na sequência da fixação do grau de incapacidade para ser considerada no subsequente desenvolvimento do estatuto do interessado como DFA, e, tal momento, de harmonia com o previsto na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do citado artigo 7º do Decreto-Lei n.º 43/76, é aquele em que “a JS concluir sobre a diminuição permanente do DFA, e após ter-lhe atribuído a correspondente percentagem de incapacidade...”, e imediatamente a seguir à informação de que pode optar pelo serviço activo, se a capacidade geral de ganho restante for compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez. Não consta aliás, como é assinalado no aresto recorrido e como é referido pela Administração, que o interessado haja reagido contra a aludida decisão da JSN, bem como, acrescentamos nós, quando foi declarado DFA, reagindo apenas quanto ao ACI. Nada a censurar, assim, ao decidido quanto à denegação do falado direito de opção contida naquele acto.

Como se viu, o recorrente (re)afirma que tal denegação atenta contra o princípio da Igualdade consagrado nos artºs 13° e 266º 2 da CRP e também da Justiça, Proporcionalidade e Imparcialidade, conforme também fixa o Acórdão n.º 563/96 do T.C (cf. Conclusão B das alegações).

Materializando tal arguição, afirma o recorrente, e em resumo, que, estando em situação de facto e de direito igual a muitos dos seus camaradas, não lhe foi aplicado o mesmo direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, como aos restantes, direito de opção esse que, de harmonia com a doutrina que alegadamente dimana do citado Acórdão n.º 563/96 do T.C. [ao declarar inconstitucional a alínea a) do nº 7 da Portª nº 162/76, de 24/MAR], “veio proclamar que a todos os DFA era reconhecido o direito de opção pelo serviço activo, no regime que dispensa plena validez”.

O acórdão recorrido, ponderando embora que no domínio da actividade vinculada a prossecução de tais princípios é tutelada pelo princípio da legalidade, expendeu a propósito, e em resumo, e também com invocação do citado aresto do TC, “que neste aresto se entendeu que a possibilidade de opção pelo serviço activo antes da publicação do DL 43/76 não era igual à possibilidade de opção pelo serviço activo depois dessa mesma publicação”, pelo que, “a situação do recorrente, que foi reconhecido DFA já na vigência deste último diploma, não é igual à dos militares que foram reconhecidos como DFA anteriormente”.

E, na verdade, a propósito da pronúncia sobre a desconformidade com o princípio da igualdade por parte da alínea a) do nº 7 da Portª nº 162/76, aquele aresto do TC opera a demonstração daquela desigualdade de regimes – do que precedeu e do que sucedeu ao DL 43/76.

Só que para o caso e assente, nos termos já antes enunciados, que é aplicável o citado artº 7º do DL 43/76, importaria que o recorrente fizesse a demonstração da sua eventual desconformidade constitucional, concretamente por violação do princípio da igualdade.

Ora, a aludida afirmação que faz no sentido de que o Acórdão n.º 563/96 do T.C., “veio proclamar que a todos os DFA era reconhecido o direito de opção pelo serviço activo, no regime que dispensa plena validez”, constitui uma questão que se prende, não com tal sorte de inconstitucionalidade, mas com a exegese do que dimana do regime legal aplicável, que já acima se viu qual é, e como do mesmo não decorre o que o interessado afirma.

Mas, já agora, tem interesse chamar à colação recentíssima doutrina proferida pelo Pleno a propósito destas questões [que não inteiramente coincidentes com a do recorrente, visto ali tratar-se de saber se militares que tenham sido declarados DFA, e que já podiam ter exercido o direito de ingresso no serviço activo, que dispense plena validez, ao tempo do Dec. Lei nº 210/73, poderiam ainda exercer tal face à declaração de inconstitucionalidade da norma do nº7, alínea a), da Port.ª 162/76, de 24 de Março], no sentido de que:

“I. Antes da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, não existia qualquer norma que previsse a formulação da opção pelo serviço activo por Deficientes das Forças Armadas fora dos momentos indicados no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», tal como estava prevista naquela Portaria”; e que,

“II- Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir com ela...”, como se pode ler nos sumários dos acórdãos de 30-04-2003 (recs. 47777 e 46812) e de 20-05-2003 (rec. 47950).

Improcede, face ao exposto, a matéria levada à conclusão B da alegação.

A propósito da aludida arguição de violação pelo ACI do dever de audiência, ponderou e decidiu o acórdão recorrido que tal violação não devia proceder pois que, e em resumo, “a autoridade recorrida, face ao requerimento do recorrente não procedeu a qualquer diligência de instrução, porque a apreciação de tal requerimento apenas suscitava questões de interpretação e aplicação de determinados diplomas legais a um caso concreto, sendo que a posição do recorrente sobre a matéria estava definida pelo teor do seu requerimento” de 24.01.2001, a que se refere o ponto H da M.ª de F.º.

Na sua alegação limita-se o recorrente a contrariar tal doutrina, pois que, e no essencial, “importaria, sempre averiguar se ao recorrente foi ou não concedido o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez ou pela reforma extraordinária”.

Ora, posta assim a questão, a mesma acaba por se reconduzir ao aspecto substantivo da pretensão do interessado, objecto já de apreciação, sendo certo, aliás, que a doutrina do acórdão se mostra em consonância com jurisprudência reiterada por este STA a propósito da (não) obrigatoriedade do cumprimento do dever de audiência em situações do género da vertente que, de resto, cita.

Improcede, face ao exposto, a matéria levada à conclusão C da alegação.

Finalmente, considerou o aresto recorrido, tendo em vista os preceitos legais que regulam a (falta de) fundamentação do acto administrativo [nº 1, al. a) do artº 124º e nº 1 do artº 125º do CPA], e a doutrina que a propósito vem este STA expendendo (e que cita), que não incorrera o ACI em vicio de forma por falta de fundamentação, visto que o acto recorrido, e em resumo, foi proferido na sequência de informação junta ao processo e num quadro factual de que o recorrente tinha perfeito conhecimento, permitindo no seu contexto procedimental que se apercebesse das razões de facto e de direito que levaram à tomada da decisão no sentido em que o foi.

Não oferece reparo a bondade de uma tal asserção, tendo em vista o acervo factual extratado em sede de M.ªde F.º.

Impugnando o decidido afirma o recorrente, no essencial, que, “a fundamentação junta ao processo, foi-o já no decurso da interposição do mesmo. Daí, que no acto da sua interposição se desconhecer em absoluto”. Isto é, não questiona o recorrente o cumprimento, a verificação (ou suficiência) do dever de fundamentação, mas sim, alegadamente, o seu desconhecimento.

Só que uma tal arguição situa as coisas a juzante da observância do dever de fundamentação, ou, se se preferir, a mesma não é de molde a demonstrar, por tal fundamento, a invalidade do acto impugnado, antes sim o eventual incumprimento do dever (instrumental) de levar o conhecimento dos seus fundamentos (do iter cogniscitivo e valorativo da Administração que presidiu ao acto) ao interessado, questão pois que nada tem a ver com o cumprimento do dever de fundamentação imposto pelo artº 268º, nº 3 da CRP e, actualmente regulado nos artºs 124º e 125º do CPA.

Improcede, face ao exposto, a matéria levada à conclusão D da alegação.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional.

Custas pelo recorrente, fixando-se:

- a taxa de justiça em 300 Euros

- a procuradoria em 150 Euros

Lx, aos 17 de Junho de 2003

João Belchior – Relator – Alberto Augusto Oliveira – Adelino Lopes