046544 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art. 32.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, relativo ao regime de transição de carreiras dos serviços de apoio do Tribunal de Contas, ao referir os «actuais assessores principais», «todos com nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior» tem subjacente uma prévia apreciação legislativa da situação de cada um dos casos dos assessores que aí desempenhavam funções.

II- Sendo um facto que havia assessores que desempenhavam funções nos serviços de apoio do Tribunal de Contas e que tinham menos de nove anos de serviço na carreira técnica superior, que tinham acedido a essa carreira e a essa categoria através de concurso externo excepcional de acesso, aberto ao abrigo do preceituado no art. 28.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, em que foi dada relevância a tempo de serviço noutras carreiras considerado como «experiência profissional adequada», aquela referência no n.º 1 do art. 32.º a que todos tinham nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior deve ser interpretada como dando relevo a essa «experiência profissional» como tempo de serviço naquela carreira, para efeitos da transição de carreiras operada por aquele diploma.

III- Esta solução legislativa está em consonância com o princípio da não inversão das posições relativas de funcionários por efeitos de reestruturação de carreiras, que emana do art. 21.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro.

IV- As listas de antiguidades apenas incluem o tempo na categoria e não o tempo na carreira em que ela se insere (art. 93.º, n.º 2, alínea c) do Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de Dezembro, e da mesma norma do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março), pelo que é incorrecta a consideração do tempo que consta da lista de antiguidades como único factor a considerar para determinar o tempo de serviço na carreira técnica superior, relevante para efeitos do citado art. 32.º, n.º 1.

V- O art. 37.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/99, prevê apenas a prestação de serviço por mais de um ano, como requisito para a transição de funcionários requisitados em serviço na Direcção-Geral do Tribunal de Contas, prestação de serviço essa que, relativamente às carreiras do corpo especial, deve ser entendida como tendo de se materializar em actividades de fiscalização próprias destas carreiras.

VI- Sendo aquele o único requisito temporal previsto naquele art. 37.º, é ilegal a decisão que indefere pedidos de transição formulados por funcionários requisitados que tinham prestado serviço em equipas e acções concretas de auditoria ligadas às atribuições do Tribunal de Contas com vista à preparação dos processos de fiscalização prévia, concomitante ou sucessiva, com o fundamento de que era exigível que tivessem desempenhado tais funções desde o início de 1998 até à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, em 1-12-99, por a «alta qualificação» e o «alto nível» exigidos pelas funções reclamarem um período de experiência dessa dimensão.

VII- Não pode atribuir-se valor normativo a despachos emitidos por entidade sem poder legislativo que contrariam o disposto em diploma legislativo.

VIII- Os recursos contenciosos são de mera legalidade (art. 6.º da L.P.T.A.), visando-se neles apreciar a legalidade da actuação da Administração tal como ela ocorreu, não podendo o tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua actuação poderia basear-se noutros fundamentos, designadamente os invocados a posteriori na resposta ou nas alegações do recurso contencioso.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I

1- A..., B..., C..., D... e E... interpuseram recursos contenciosos de anulação do despacho n.º 65/00, do Excelentíssimo Senhor Juiz Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas, relativo à «lista nominativa de transição para o quadro de pessoal constante do Anexo II da Portaria n.º 1100/99, de 21 de Dezembro, nos termos dos arts. 31.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro», quadro este respeitante ao Serviço de Apoio Regional dos Açores do Tribunal de Contas.

A Autoridade Recorrida respondeu, defendendo que os recursos não merecem provimento.

Os Recorrentes apresentaram, separadamente, alegações e a Autoridade Recorrida apresentou também contra-alegações relativas a cada um dos recursos, pelo que se apreciará cada um deles também autonomamente, sem prejuízo de remissões nos pontos comuns.

2- A matéria de facto relevante comum a todos os Recorrentes é a seguinte:

a) Em 9-6-2000, o Senhor Subdirector-Geral do Serviço de Apoio da Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, elaborou a Informação n.º 3/00 – SDG/SRTCA, que consta de fls. 30 a 49 do processo n.º 46544, com as listas nominativas que constam de fls. 50 a 53 do mesmo, cujo teor se dá reproduzido;

b) Em 20-6-2000, a Autoridade Recorrida proferiu o despacho n.º 65/00, com o seguinte teor:

Despacho n.º 65/00— GP

Assunto: Serviço de Apoio Regional dos Açores do Tribunal de Contas - Informação n.º 1/00 - SDG/SRTCA, de 23 de Fevereiro e Informação n.º 3/00 - SDG/SRTCA, de 9 de Junho.

l. Aprovo a lista de transição e integração ora apresentada com os fundamentos expostos, a que adiro inteiramente, os quais representam uma aplicação dos critérios gerais constantes dos meus Despachos n.°s 14/00 e 32/00. Essa aplicação foi feita com observância dos preceitos imperativos dos artigos 32.°, n.°s 3 e 6, 33.°, n.º l, e 35.°, n.° l, do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, e artigo 6.° do Decreto Regulamentar Regional n.° 18/99/A, de 21 de Dezembro, que, ao contrário daqueles sobre que recaíram os citados despachos, não contém qualquer margem de discricionaridade.

2. Igualmente aprovo as propostas de indeferimento a que se referem os pontos 2.2.2., 2.2.3., 2.3.1., 2.3.2., e 2.3.3. da Informação n.º 3/00-SDG/SRTCA, aderindo aos respectivos fundamentos.

3. As restantes questões relativas à fixação de antiguidades deverão ser ponderadas no âmbito da elaboração das respectivas listas.

4. Quanto aos requerimentos de F... (alínea k) do ponto 3.1. da informação n.° 1/00-SDG/SRTCA) e de G... (alínea f) do ponto 3.3. da informação n.º 1/00-SDG/SRTCA), visando as suas integrações, por transferência, no quadro de pessoal do Serviço de Apoio da Secção Regional dos Açores, os mesmos deverão ser objecto de decisão em momento oportuno.

Lisboa, 20 de Junho de 2000.

O CONSELHEIRO PRESIDENTE,

(Alfredo José de Sousa)

c) O despacho n.º 14/00, referido neste despacho, tem seguinte teor (fls. 54 a 56 do processo n.º 46544):

DESPACHO DP. N° 14/00

O regime de transição dos funcionários providos nos quadros da D.G.T.C. dos arts. 31º e seguintes do D.L. n° 440/99 de 2 Novembro necessita de cuidada interpretação sistemática e teleológica para evitar na sua aplicação disfunções não queridas pelo legislador, tal regime terá que ser articulado com a organização e funcionamento dos DAT e dos DAI e respectivo regulamento interno (art. 5º n.º 3 e 6 do D.L. n.º 440/99).

As transições em causa devem observar critérios gerais objectivos, suportados na letra e finalidade dos respectivos normativos, designadamente quanto à estrutura e funcionamento do futuro "corpo especial".

Assim, no âmbito dos poderes de superintendência conferidos pelo art. 33° da LOPTC transmito aos grupos de trabalho (Despacho n.º 60/99-DG) encarregados de elaborar o projecto do referido regulamento interno e a lista nominativa das transições que me irão ser apresentados para aprovação (arts. 5° n° 6 e 39° do DL n° 440/99) as seguintes orientações:

1. A transição só abrange os funcionários providos nos quadros da DGTC ou requisitados há mais de 1 ano em 1 de Dezembro de 1999 (arts. 31°, 37° e 48°).

2. A transição faz-se para os lugares do quadro aprovado pela Portaria n° 1100/99 de 21 de Dezembro. Isto implica, após a transição, que os funcionários irão integrar as carreiras dela constante, com os respectivos conteúdos funcionais descritos, que terão que passar a exercer efectivamente.

3. Coerentemente, após a transição, os funcionários deverão ser colocados nos DAT ou nos DAI, conforme as respectivas carreiras (art.5° n.ºs 3 e 4).

4. O que significa que os funcionários das carreiras de Auditor, Consultor, Técnico Verificador Superior e Técnico Verificador do corpo especial serão colocados no DAT e os das restantes carreiras nos DAI.

5. Transitarão para a carreira de Auditor os Técnicos Superiores que reunindo os requisitos do n° 1 do art.32° "exerçam funções no âmbito dos serviços operativos da fiscalização prévia e de fiscalização sucessiva". Isto implica que em 1.12.98 exerçam funções na "realização de auditorias e outras acções de controlo ligadas às atribuições do Tribunal com vista à preparação dos processos de fiscalização prévia, concomitante ou sucessiva e a elaboração de pareceres da CGE e das Contas das Regiões Autónomas (anexos, Portaria 1100/99).

Ou seja, funções substantivas de elaboração dos relatórios que habilitem o Tribunal a decisões naquelas áreas de controlo financeiro.

6. Após a transição estes funcionários deverão ser colocados como auditores nos DAT referidos nas alíneas a), b), c) e d) do n° 3 do art. 5°.

7. Transitarão para a carreira de Consultor, os Técnicos Superiores que reunindo os requisitos do n° 2 do art. 32° "exerçam funções de consultadoria para apoio directo ao Tribunal e às equipas de auditoria".

As funções de consultadoria traduzem-se no estudo e na investigação científico-técnica para apoio directo às atribuições de controlo financeiro do Tribunal, e às equipas de auditoria, exigindo um domínio completo das áreas de fiscalização e controlo dos tribunais de contas (anexos da Portaria n° 1100/99).

A integração no DAT, da área de Consultadoria e Planeamento ao lado das outras áreas de controlo financeiro - art.5° n° 3 - só pode ter este sentido.

8. Após a transição estes funcionários deverão ser colocados no DAT referido na alínea e) - Consultadoria e Planeamento - do n° 3 do art.5°.

9. Os Técnicos Superiores que não reunam os requisitos de tempo e classificação de serviço na carreira para transitarem para a carreira de Auditor ou de Consultor, transitam para a carreira de Técnico Verificador Superior do corpo especial, desde que "realizem auditorias ou outras acções de controlo ou que desenvolvam funções de consultadoria para apoio ao Tribunal e às equipas de auditoria".

Isto é, tem que estar a exercer funções que se traduzem "na instrução de processos de fiscalização prévia, concomitante e sucessiva", que consubstanciem a "realização de auditorias e demais acções de controlo, de exame, conferência, apuramento e liquidação de contas" ou execução de "tarefas" atinentes à preparação do Parecer da Conta Geral do Estado e das Contas das Regiões (anexos da Portaria n° 1100/99).

10. Após a transição estes funcionários deverão ser colocados nos DAT referidos nas alíneas a), b), c) e d) do n° 3 do art. 5º ou na alínea e) (consultadoria e planeamento), conforme os casos.

11. Os funcionários em funções dirigentes na DGTC (comissão de serviço), com os requisitos de transição para aquelas carreiras de corpo especial, podem optar expressamente pela transição para a carreira onde se encontravam antes do início do cargo dirigente ou para a carreira correspondente "área de actividade" da unidade orgânica que dirigem à data da entrada em vigor do DL 440/99 (art. 35.º, n.º 1).

A sua transição far-se-á para as carreiras do corpo especial, segundo os critérios expostos (DAT) ou de regime geral (DAI), conforme os casos (art. 5 n.ºs 3 e 4).

12. Os restantes funcionários, sem prejuízo das habilitações literárias ou profissionais exigíveis, transitam para carreiras e categoria constantes dos anexos da Portaria n° 1100/99, excepto as do corpo especial, "correspondentes às funções efectivamente exigidas” (art.36°), devendo ser colocado nos DAI (n° 4 do art.5°).

13. À integração e transição dos funcionários requisitados (art. 37°) aplicam-se os critérios anteriores, devendo ser colocados nos DAT ou nos DAI, conforme as respectivas situações.

14. Os Técnicos Superiores Verificadores (DAT) ou do regime geral ou especial (DAI), poderão vir a ingressar nas carreiras de Auditor ou Consultor, mediante concurso (porventura em condições de preferência cfr. art. 37° do DL. n° 204/98 de 11/7) a abrir para as vagas subsistentes após a transição, as quais não poderão em caso algum vir a ser ocupadas por transferência ou outro instrumento de mobilidade.

15. Finalmente, o critério da aferição do "tempo de serviço" pressuposto da transição será apenas o que decorre das listas de antiguidade publicadas anualmente.

O CONSELHEIRO PRESIDENTE

(Alfredo José de Sousa)

Lisboa, 26 de Janeiro de 2000

d) O despacho n.º 32/00, para que remete o acto recorrido, proferido em 3-3-2000, tem o seguinte teor (fls. 39 do processo n.º 46545):

DESPACHO-DP. 32/00

Ao Senhor Director-Geral.

Assunto: GT - lista nominativa das transições (Despacho n.º 60/99-DG).

1. Quer do art. 30° n.º 2 alíneas a), b) e c) da Lei n° 98/97, quer dos anexos à Portaria n° 1100/99 decorre a exigência da execução de funções de alto nível para os auditores consultores e técnicos verificadores que integram o corpo especial.

A esta luz terá que ser interpretado e aplicado o regime de transições dos arts. 32° a 37° do DL n° 440/99.

2. O exercício de "funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização prévia e de fiscalização sucessiva", ou o exercício de "funções de consultadoria para apoio directo ao Tribunal e às equipas de auditoria" como pressuposto da transição para as carreiras do corpo especial não pode bastar-se com a participação pontual em auditorias ou com o exercício esporádico de funções de consultadoria para apoio directo a essas actividades do Tribunal no momento da entrada em vigor do DL. n° 440/99.

3. Uma interpretação teleológica daquelas normas de transição (cfr. Despacho DP. n° 14/00) passa não só pela exigência de treino só conseguido pela participação em equipas e acções concretas de auditoria, mas também pela participação com regularidade nessas equipas e acções concretas pelo menos desde a entrada em vigor da Lei n° 98/97 de 26 de Agosto.

4. Com efeito o DL. N.º 440/99 veio executar e complementar o disposto no art. 30.º daquela Lei.

Lei que veio instituir um novo sistema atribuindo expressamente ao TC competência para realizar qualquer tipo de auditoria (art. 55°), estabelecendo a necessidade de programas trienais e anuais de "acções de fiscalização e controlo" (arts. 37° a 40°) e consagrando as carreiras "altamente qualificadas" de auditor, consultor e técnico verificador" (art. 30°).

De igual modo, só em 1998 e 1999 se aprovaram aqueles planos e se realizaram as respectivas acções de fiscalização e controlo, em conformidade com aquela !ei através de auditorias s outras acções integradas em áreas da responsabilidade atribuídas a cada conselheiro (art. 37º a 41°)

5. Face ao exposto determino, em complemento do DP. n° 14/00, que:

a) A lista nominativa das transições para o corpo especial contemple apenas os funcionários que, reunindo as demais condições, tenham em 1998 a 1999, até à data da entrada em vigor do DL. N.º 440/99, tido participação em equipas e acções concretas de auditoria ou outras acções de contrato ligadas às atribuições do Tribunal de Contas com vista à preparação dos processos de fiscalização prévia, concomitante ou sucessiva e à elaboração dos pareceres da CGE ou das Contas das Regiões Autónomas, ou exercido funções de consultadoria de apoio directo àquelas acções, participando em estudos e investigações científico-técnica (cfr. n.ºs 5, 7 e 9 do Despacho DP. n° 14/00), conforme os casos;

b) Que o suporte documental do exercício das funções referidas em a) seja constituído, para além das declarações dos dirigentes (Despacho n.º 61/99-DG) pelos despachos da Senhor Director-Geral a afectar funcionários à 1a s 2a Secções (idênticos despachos nas Secções Regionais), pelas fichas técnicas das auditorias realizadas e pareceres e estudos de consultadoria assinados pelos funcionários ou a eles atribuídos, etc.;

c) Que no caso das funções exercidas ao longo de 1998 e 1999 serem de auditoria e consultadoria, seja dada preferência à carreira eventualmente indicada peio Interessado (n° 7 do art. 32º do DL n.º 440/99) e, não havendo tal indicação, à carreira de consultor,

d) Que os funcionários que eventualmente venham a ser retirados do projecto de lista nominativa já apresentado, sejam notificados deste despacho para exercerem o seu direito de audição por escrito na prazo de 10 dias (arts. 100° e 101° do CPA) antes da referida lista me ser apresentada para aprovação nos termas do art. 39° do DL n° 440/99.

O CONSELHEIRO PRESIDENTE

(Alfredo José de Sousa)

e) Em 29-3-2000, a Autoridade Recorrida proferiu o Despacho – DP 40/00, cuja cópia consta de fls. 38 do processo n.º 46550, com o seguinte teor:

DESPACHO - DP. N° 40/00

Proposta n.º 05/00-GT

1. Aprovo a lista de transição ora apresentada com os fundamentes expostos a que adiro inteiramente, os quais representam uma aplicação dos critérios gerais constantes dos meus Despachos n.ºs 14/00 e 32/00. Essa aplicação foi feita com observância dos preceitos legais imperativos dos arts. 32° n.ºs 3 e 6, 33° n° 1 e 35º n.º 1 do DL n° 440/99 e art.º 7° do DL n° 262/88 de 28 de Julho, que ao contrário daqueles sobre que recaíram os citados despachos não contêm qualquer margem de discricionaridade.

2. Igualmente aprovo as propostas de deferimento e indeferimento apresentadas, aderindo aos respectivos fundamentos, devendo os requerimentos dos anexos XI e » XII ser ponderados e decididos no âmbito de ulterior elaboração de listas de antiguidades.

3. Proceda-se em conformidade com o proposto nos n.ºs V e VI.

4. Quanto aos requerimentos de H... e I... apresentem-se ao Senhor Conselheiro Vice-Presidente para serem ponderados no âmbito, da comissão incumbida de eventuais sugestões de alteração legislativa a aprovar pelo Plenário Geral.

5. Cópias ao Senhor Vice-Presidente e Senhores Conselheiros e Procuradores-Gerais Adjuntos.

O CONSELHEIRO PRESIDENTE

(Alfredo José de Sousa)

Lisboa, 2000-03-29

f) A proposta n.º5/00, referida no despacho antecedente, que consta de fls. 50 a 59 do processo 46549, cujo teor se dá como reproduzido, contém, no seu ponto II, 3. o seguinte:

3. A fim de densificar e aplicar o critério fixado no Despacho DP 32/00, nomeadamente nos seus n.ºs 3 e 5, al. a), procurou o Grupo de Trabalho determinar, relativamente aos restantes funcionários, as situações em que não houve participação “com regularidade" em acções concretas de auditoria, controlo ou consultadoria nos anos de 1998 e 1999, entendendo a regularidade como a actividade continuada e predominantemente desenvolvida durante a totalidade dos dois anos em referência.

II

Recurso de A

1- Este Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

1. O Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro entrou em vigor no dia 1 de Dezembro de 1999.

2. À data da entrada em vigor deste diploma, o Recorrente é Assessor Principal na Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas.

3 Desempenhando as funções de Contador Chefe da Contadoria de Contas, desde 4 de Outubro de 1996.

4. O Recorrente ingressou na carreira técnica superior da função pública mediante concurso externo para a categoria de Assessor Principal, aberto por aviso publicado na II Série do Diário da República, de 8 de Setembro de 1995.

5. O seu recrutamento foi feito para a categoria mais elevada da carreira. Técnica, tendo-lhe sido relevado pelo Tribunal de Contas, 16 anos de tempo de serviço, isto e, o Tribunal de Contas considerou que o requerente tinha 16 anos de experiência profissional equiparável a idêntico tempo de serviço na função pública.

6. Após a nomeação, a situação jurídica de funcionário nomeado para a categoria de Assessor Principal na sequência de concurso externo é idêntica à de funcionário nomeado para a mesma categoria na sequência de concurso interno.

7. O Recorrente requereu, ao abrigo do disposto no artigo 32º, n.º 7 do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, a transição para a carreira de auditor, para o escalão correspondente ao tempo de serviço detido.

8. Isto é, requereu a transição para a carreira de auditor, para o escalão A 11 anos, da carreira de juízes de direito, índice 175.

9. Pois reunia todos os requisitos legais previstos no artigo 32º do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro.

10. No dia 27 de Junho de 2000, o Recorrente é notificado do Despacho n.º 65/00 – GP, que indefere o requerimento do Recorrente de transição para a carreira de auditor, escalão e índices referidos.

11. O acto administrativo recorrido fundamenta-se nos termos do critério fixado pelo Despacho DP 14/00 que no seu ponto 15 determina que o critério da aferição tempo de serviço pressuposto da transição será apenas o que decorrer das listas de antiguidade publicadas anualmente.

12. Reconhecendo o acto recorrido que o Recorrente reúne todos os requisitos legais para a transição para a carreira de auditor, só não reunindo o critério não legal – o critério fixado pelo autor do acto recorrido.

13. Quando as listas de antiguidade apenas ordenam os funcionários na respectiva categoria e não na carreira ou na função pública, como decorre do disposto no artigo 93º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março.

14. Pelo que o Recorrente, à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro tinha mais de nove anos de serviço na carreira técnica superior, cf. o artigo 32º, n 3, alínea b).

15. O acto recorrido e ilegal, porque ferido de nulidade, cf. o artº 133, n.º 2, alínea a) do CPA.

16. O autor do acto recorrido, ao estabelecer que o critério da aferição tempo do serviço pressuposto da transição será apenas o que decorrer das listas de antiguidade publicadas anualmente pratica um acto que pertence às atribuições do poder legislativo, como resulta directamente do disposto nos artigos 164º, 165º e 198º da Constituição da República Portuguesa, que atribui o poder legislativo à Assembleia da República e ao Governo, no plano que interessa para a apreciação do presente recurso.

17. Como tal, o acto administrativo recorrido encontra-se ferido do vício de usurpação de poder.

18. O acto recorrido e ainda nulo, cf. o artigo 133º, n.º 2, alínea a) do CPA por ofensa do princípio constitucional da igualdade, consagrado no artigo 13º da CRP, discriminando os funcionários que ingressaram na função pública por via de um concurso externo dos que ingressaram na função pública e na mesma categoria por via de um concurso interno.

19. Pelo que o acto recorrido e inconstitucional por violação do artigo 13º da CRP.

20. O acto recorrido é inconstitucional por violação do artigo 53º da CRP, pois põe em causa o direito constitucional à carreira do Recorrente, ao estabelecer um critério não previsto no artigo 32º do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro.

21. O acto administrativo recorrido viola também o princípio da proibição da inversão das posições relativas dos funcionários decorrente do artigo 40º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, o qual é um princípio geral da relação jurídica de emprego da função pública.

22. Nesta medida, o acto administrativo viola por esta via o disposto no artigo 53º da CRP, sendo inconstitucional e estando ferido de nulidade, cf. o artigo 133º, n.º 2, alínea d) do CPA.

23. O acto administrativo recorrido viola ainda os princípios da proporcionalidade, boa fé, legalidade e da confiança, constitucionalmente consagrados no artigo 266º, n.º 2 da CRP, cf. os artigos 3º, 5º, e 6º do CPA.

24. Pelo que é nulo, cf. o artigo 133º, n.º 2, alínea d) do CPA.

25. O acto recorrido padece do vício de violação de lei, porquanto recusa a transição do Recorrente violando o disposto no artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro.

26. A fundamentação do acto recorrido não se contém dentro dos limites da interpretação do disposto no artigo 32º do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, à luz do disposto no artigo 9º, n.º 3, do Código Civil, antes correspondendo à edição de norma peta Autoridade Recorrida.

27. Mesmo que se entendesse estarmos perante uma interpretação do artigo 32º do Decreto-Lei nº 440/99, de 2 de Novembro, o que apenas se admite por mera hipótese académica, então o acto recorrido violou o princípio in dubio pro libertate, que estabelece que em caso de dúvida, os direitos devem prevalecer sobre as restrições, tendo em consideração que em causa está o direito do Recorrente à sua carreira, matéria constitucionalmente protegida no âmbito do artigo 53º da CRP, gozando do regime previsto nos artigo 17.º e 18º da Lei Fundamental

A Autoridade Recorrida apresentou contra-alegações, relativamente a este recurso, com as seguintes conclusões:

1- Um dos requisitos de transição para a carreira de auditor consiste na posse, pelo funcionário interessado, da categoria de assessor principal, assessor ou técnico superior principal, de um tempo de serviço de nove ou mais anos na carreira técnica superior (n.º 1 do artigo 32º do D.L. n.º 440/99).

2- O legislador, ao referir no n.º 1 do artigo 32º do D.L. n.º 440/99 o requisito de “nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior”, pretendia, seguramente, dizer carreira técnica superior da função pública, pois que esta delimitação está incindivelmente ligada ou contida na expressão “carreira técnica superior”.

3- Com efeito, as categorias de assessor principal, assessor e técnico superior principal são categorias da carreira técnica superior da função pública (artigo 4º do D.L. n.º 404-A/98, de 18/12).

4- O paradigma de carreiras e seu desenvolvimento na função pública é qualitativamente diverso do paradigma de carreiras e respectivo desenvolvimento das empresas públicas, não sendo aplicável a estas a normação vazada nos artigos 13º, 47º, n.º 2, 266º, n.º 2 e 279º, todos da C.R.P

5- Pelo que, quando o legislador juspublicista se refere, sem mais, à antiguidade na carreira técnica superior tem de presumir-se, inilidivelmente, tratar-se de antiguidade em carreira regulada pelo direito público, sob pena de se violarem os citados artigos 13º, 47º, n.º 2, 266º, n.º 2 e 469º da C.R.P., bem como os artigos 4º a 12º do D.L. n.º 184/89, de 2/6 e 4º, 9º e 12º do D.L. n.º 427/89, de 7/12, que são leis de valor reforçado, ou seja, leis que contêm as bases ou princípios gerais em matéria de emprego público, nos termos da al. T) do n.º 1 do artigo 165º da C.R.P.

6- A antiguidade para efeitos de preenchimento do requisito de tempo previsto na 1ª parte do n.º 1 do artigo 32º do D.L. n.º 440/99 só pode ser a constante de listas de antiguidade, a que se referem os artigos 93º a 97º do D.L. n.º 497/88, de 30/12 e, actualmente, os artigos 93º a 99º do D.L. n.º 100/99, de 31/3.

7- Na verdade, as listas de antiguidade integram um processo autónomo e especial de apuramento e aferição da antiguidade dos funcionários públicos na categoria e, através desta, na carreira, iniciando-se contagem da referida antiguidade na data da aceitação, posse ou início do exercício de funções na categoria (artigos 12º do D.L. n.º 427/89, artigo 93º, n.º 2, al. A) do D.L. n.º 497/88 e artigo 93º, n.º 2, al. A) do D.L. n.º 100/99) – (cfr. parecer da P.G.R. n.º 23/88, de 23.02.89, publicado em 31/5/89, e Parecer da P.G.R. n.º 60/93, de 27.19.93, publicado em 28/6/95).

8- A lei consagrava, e consagra, expressamente o direito de reclamação e recurso administrativos, em conformidade com o disposto nos artigos 96º e 97º do D.L. n.º 497/88 e artigos 96º e 97º do D.L. n.º 100/99, tendo ainda o funcionário direito de impugnação contenciosa, nos termos do artigo 268º, n.º 4 da C.R.P.

9- O Recorrente não impugnou as listas que, legalmente, lhe fixaram a antiguidade, pelo que esta se consolidou na ordem jurídica como caso decidido ou resolvido.

10- A antiguidade do alegante na carreira técnica superior, constante das listas de antiguidade, referida à data da entrada em vigor do D.L. n.º 440/99, em 1/12/91, é inferior a 5 anos.

11- Pelo que a antiguidade do alegante, referida na conclusão anterior, constante das listas de antiguidade, não impugnadas, é a única susceptível de ser levada ao requisito de tempo previsto no n.º 1 do artigo 32º do D.L. n.º 440/99, sendo no entanto insuficiente para o seu preenchimento.

12- O alegante só adquiriu vínculo à função pública, no Tribunal de Contas, a partir de 8/9/95, através de concurso externo, aberto ao abrigo do artigo 28º do D.L. n.º 184/89, que estabelece um mecanismo excepcional de recrutamento para lugares de acesso, pelo que, sendo excepcional este mecanismo, apenas tem aplicação no concreto caso previsto pelo legislador, uma vez que as normas excepcionais não comportam interpretação extensiva.

13- O alegante ao pretender que o tempo de exercício profissional no sector privado (sem deter vínculo à função pública) seja relevante para efeitos de transição para a carreira de auditor, com fundamento de que este tempo de exercício profissional fosse considerado no concurso externo pelo qual ingressou na função pública, - está a confundir o instituto de recrutamento previsto no artigo 14º do D.L. n.º 440/99 com o instituto da transição previsto no artigo 31º e segs. Do mesmo diploma, pois que o instituto do recrutamento destina-se a avaliar o mérito e opera para o futuro e o instituto da transição destina-se a garantir a passagem de um quadro para outro com respeito pelas posições jurídicas entretanto adquiridas pelos respectivos funcionários e tem carácter de excepcionalidade e especialidade, consumindo-se a sua validade logo que operada a transição.

14- Não pode o alegante prevaler-se de uma vantagem ou benefício, concedido a título excepcional pelo legislador para ingresso directo em categoria de acesso na Função Pública, onde foi considerado o tempo de experiência profissional no sector privado como mero indicador dessa experiência, como se de verdadeira e própria antiguidade na Função Pública se tratasse.

15- O tempo de serviço do alegante prestado na categoria de assessor principal, registado nas listas de antiguidade, só pode corresponder ao período posterior à sua integração no quadro de pessoal da Secção Regional do Tribunal de Contas dos Açores, após 8/9/95, sendo certo que o alegante só após esta data, com a posse nesta categoria, adquiriu vínculo á função pública (cfr., com as necessárias adaptações, o Acórdão de 23/11/2000, in Antologia de Acórdãos do STA e TCA, Ano IV – n.º 1, Setembro-Dezembro, 2000, a pags. 36 e segs.; Parecer n.º 51/91, in D.R., 2ª série, de 14/5/92, do Conselho Consultivo da P.G.R.).

16- O alegante, tendo ingressado na Função Pública depois de 8/9/95, através da categoria de assessor principal da carreira técnica superior, contando-se a sua antiguidade nesta categoria após esta data, inexistindo normação legal que equipare o exercício das referidas funções privadas do alegante a funções públicas no domínio de aplicação do artigo 28º do D.L. n.º 184/89, não conta com nove anos na carreira técnica superior, e com classificação de serviço de Muito Bom em igual período de tempo, no exercício de funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização prévia e fiscalização sucessiva, não reunindo, assim, esse requisito de tempo, previsto no artigo 32º, n.º 1 do D.L. n.º 440/99, necessário para a transição para a carreira de auditor.

17- O acto recorrido integra uma decisão administrativa proferida ao abrigo da competência exclusiva do seu autor, Presidente do Tribunal de Contas, conferida pelo artigo 39º do D.L. n.º 440/99.

18- O acto recorrido, sustentando no complexo normativo, constituído pelos artigos 13º, 47º, n.º 2, 266º, n.º 2, 269º da C.R.P., 5º do D.L. n.º 184/89, 3º, 4º, n.º 1, 9º, n.º 2 e 12º, n.º 1 do D.L. n.º 427/89, 93º, n.º 2, al. A) do D.L. n.º 497/88 e 93º do D.L. n.º 100/99, 31º e 32º, n.º 1 do D.L. n.º 440/99, mostra-se proferido em perfeita conformidade legal, fundando-se em normação jurídica vigente e conforme à Constituição.

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer em que, relativamente ao Recorrente A... acompanha a posição assumida pela Autoridade Recorrida.

Este Recorrente pronunciou-se sobre este Parecer, nos termos que constam de fls. 437-440.

2- A matéria de facto relevante para apreciação deste recurso, para além da indicada no ponto I, 2, é a seguinte:

a) O Recorrente A... ingressou na carreira técnica superior da função pública mediante concurso externo para a categoria de Assessor Principal, do quadro de pessoal da Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, aberto por Aviso, publicado no Diário da República, II Série, de 8-9-95 (documentos de fls. 14 a 28 do processo n.º 46544);

b) Este Recorrente foi nomeado provisoriamente assessor principal do quadro de pessoal da Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, por despacho do Senhor Presidente do Tribunal de Contas de 6-2-96, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 8-3-96, com efeitos a partir de 7-2-96, por conveniência urgente de serviço (fls. 28 do processo n.º 46544);

c) Na classificação deste Recorrente naquele concurso considerou-se que ele tinha 16 anos de experiência profissional adequada (fls. 23 do Processo n.º 46544);

d) O Recorrente A... desempenhou desde 4-10-96 a 1-12-99 funções de Contador Chefe da Contadoria de Contas da Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas;

e) Em 1-12-99, o Recorrente A... é Assessor Principal na Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas;

f) O Recorrente A... requereu, ao abrigo do disposto no art. 32.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 440/99, a transição para a carreira de auditor, para o escalão A 11 anos da carreira de juízes de direito, índice 175;

g) No ponto 2.2.3. da Informação 3/00, para que remete o despacho recorrido, refere-se o seguinte:

Resposta de A... (anexo V)

a) O interessado, de acordo com o projecto de lista inicial, transitaria para a carreira de auditor, categoria de auditor, sendo posicionado no escalão A 3 anos, índice 135.

b) Aquando da audição, pronunciou-se no sentido de dever ser integrado na carreira de auditor, mas em escalão adequado considerando toda a experiência profissional anterior, conforme consta do respectivo currículo e documentação junta ao processo, que, nos termos do artigo 28.º do Decreto-Lei n.° 184/89, de12 de Junho, seja relevante para acesso à categoria de assessor principal.

O interessado considera que o posicionamento que lhe é dado no projecto de lista nominativa conduz à sua discriminação ilegítima, à violação da Constituição e à violação de princípios gerais da Função Pública. E pensa que tal poderá ser evitado se, na interpretação a dar ao pressuposto da transição para a carreira de Auditor relativo ao tempo de serviço na carreira técnica superior, forem considerados, em síntese, os seguintes elementos:

«- Para além da situação, que constitui a regra, de ingresso na carreira técnica superior mediante concurso externo de ingresso e sucessivas promoções decorrentes de concursos internos de acesso, a lei prevê, com carácter excepcional, uma outra situação que é a do concurso externo excepcional para categoria de acesso, dando relevância à qualificação e experiência profissional anterior, equiparando-a à experiência profissional obtida na carreira técnica superior;

—Mesmo para o ingresso normal na carreira de Auditor (por concurso e não por transição), o tempo de serviço anterior pode não corresponder ao exercício de funções em carreira técnica superior da Administração Pública, não se compreendendo que a lei, nas transições do pessoal que já exerce funções de fiscalização e controlo, fosse exigir aquilo que não exige no recrutamento normal;

- O princípio da igualdade, bem como o princípio da proibição da inversão das posições relativas dos funcionários por mero efeito de reestruturações de carreiras, dele decorrente, impede que os funcionários admitidos para a categoria de Assessor Principal por concurso externo excepcional de acesso sejam discriminados relativamente aos que foram admitidos para a mesma categoria por concurso interno de acesso, quando é certo que os respectivos conteúdos funcionais são idênticos, o estatuto remuneratório é o mesmo e a experiência profissional anterior é legalmente equiparada.»

c) A lista previa a transição do interessado para a carreira de auditor, escalão A 3 anos, índice 135, porquanto, nos termos do n.º 1 do artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 440/99, a transição para a carreira de auditor depende da verificação cumulativa de quatro pressupostos:

i) Titularidade da categoria de assessor principal, assessor ou técnico superior principal;

ii) Nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior. De acordo com a orientação constante do ponto 15 do Despacho – DP n.º 14/00, de 26 de Janeiro, de Sua Excelência o Conselheiro Presidente, «o critério de aferição do “tempo de serviço” pressuposto da transição será apenas o que decorrer das listas de antiguidade publicadas anualmente»;

iii) Classificação de serviço de Muito Bom;

iv) Exercício de funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização prévia e de fiscalização sucessiva. De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 35.º, no caso de funcionário que se encontre em comissão de serviço no exercício de funções dirigentes, é relevante a área de actividade que desenvolvia à data da constituição da actual situação jurídica ou, conforme opção do interessado, a área de actividade correspondente à unidade orgânica que actualmente coordena.

Transitam ainda para a carreira de auditor os actuais técnicos superiores que sejam titulares, há mais de três anos, do cargo de contador-geral ou de contador-chefe (n.º 3 do artigo 32.º).

De acordo com a lista de antiguidade, o interessado tem na carreira técnica superior a antiguidade de 3 anos, 9 meses e 29 dias, até 1 de Dezembro de 1999, pelo que não se verifica em relação ao mesmo um dos pressupostos da transição para a carreira de auditor exigidos no n.º 1 do artigo 32.º (nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior).

Não obstante isso, o interessado poderá transitar para a carreira de auditor ao abrigo do n.º 3 do artigo 32.º, uma vez que exerce o cargo de contador-chefe da Contadoria das Contas há mais de três anos.

Por outro lado, e atendendo a que o interessado está posicionado, no lugar de origem (assessor principal), no escalão 2, índice 770 (a que corresponde a remuneração mensal ilíquida de 526 320$, já acrescida do suplemento de disponibilidade permanente de 20%), o mesmo deverá ser posicionado no índice 135 da carreira de auditor, nos termos do artigo 18.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, tanto mais que o montante correspondente ao índice imediatamente anterior (índice 100: 423 200$) é muito inferior à remuneração do seu lugar de origem (526 320$).

Também relativamente a este caso se levanta a questão da contagem, ou não, do tempo de serviço dos funcionários providos na sequência de concursos excepcionais de acesso.

Conforme já referido anteriormente (ponto 2.2.2, alínea c), para onde se reme-te), o GT reanalisou esta problemática, na sua reunião de 2 de Junho passado, tendo decidido, por maioria, manter a posição anterior, por considerar que a situação descrita, para além de não ter o necessário suporte legal, não era diferente das situações de intercomunicabilidade vertical, nas quais o tempo de serviço prestado em carreiras diferentes também não relevava para efeitos de transição para nova carreira.

Tal como é determinado no ponto 15 do Despacho – n.º 14/00, o tempo considerado foi apenas o contabilizado nas listas de antiguidade, publicadas anualmente, na carreira em que os funcionários se encontravam em 01/12/99 e que serve de base às transições.

Assim sendo, a pretensão do interessado deverá ser indeferida, devendo o mesmo transitar para a carreira de auditor, sendo posicionado no escalão A 3 anos, índice 135, tal como previsto no projecto de lista.

h) Na lista nominativa de transição para a carreira de auditor, o Recorrente A... é indicado como transitando para a categoria de auditor, escalão A 3 anos, índice 135, indicando-se que a transição é efectuada nos termos dos n.ºs 3 e 7 do art. 32.º, n.ºs 1 2 3 do art. 35.º e n.º 4 do art. 36.º do Decreto-Lei n.º 440/99, conjugado com o n.º 1 e n.º 2, alínea b), do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro (fls. 50 do processo n.º 46544);

i) De acordo com a lista de antiguidades, o Recorrente A... tinha, até 1-12-99, 3 anos, 9 meses e 29 dias;

j) O Recorrente A... foi notificado do Despacho recorrido em 27-6-2000 (fls. 13 do processo n.º 46544);

k) Em 24-8-2000, este Recorrente interpôs o recurso que deu origem ao processo 46544.

3- O Recorrente A... requereu a transição para a carreira de auditor, para o escalão A 11 anos da carreira de juízes de direito, índice 175 e no acto recorrido foi decidido que ele transitaria para essa carreira, mas sendo posicionado no escalão A 3 anos, índice 135.

O Recorrente defende que, tendo-lhe sido considerado no concurso para a categoria de Assessor Principal do quadro de pessoal da Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas 16 anos de experiência profissional equiparável a idêntico tempo de serviço na função pública, reunia todos os requisitos legais previstos no art. 32.º do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, para a transição para o escalão A 11 anos da carreira de juízes de direito.

No acto recorrido entendeu-se que o tempo de serviço que releva para aquele efeito é o que consta da lista de antiguidades, conforme se prescreve no Ponto 15 do referido Despacho n.º 14/00.

4- Começar-se-á pela apreciação dos vícios que o Recorrente qualifica como nulidade, de harmonia com o preceituado no art. 57.º da L.P.T.A

O Recorrente imputa ao acto recorrido vício de usurpação de poder por o autor do acto recorrido ter estabelecido que o critério da aferição do tempo de serviço será apenas o que decorrer das listas de antiguidade.

Este critério está estabelecido não no acto recorrido, mas sim no ponto 15 do transcrito Despacho n.º 14/00, despacho este que é um acto distinto do impugnado na petição de recurso.

A apreciação da validade deste despacho não se integra no objecto do presente recurso contencioso, que tem por objecto, no que concerne ao Recorrente A..., apenas o acto que indeferiu o pedido de transição que formulou.

Por isso, a apreciação da validade daquele despacho n.º 14/00 só poderia ser feita no presente processo com carácter instrumental, se a validade ou não dessa parte desse despacho fosse relevante para a apreciação do recurso.

Mas, então, a ser nulo o despacho referido por usurpação de poder, o acto recorrido, ao aplicá-lo, enfermará de vício de violação de lei, gerador de anulabilidade e não de nulidade, pelo que não é de conhecimento prioritário, à face do referido art. 57.º da L.P.T.A

Por isso, passar-se-á, ao segundo vício considerado como gerador de nulidade imputado pelo Recorrente A... ao acto recorrido.

5- Refere o Recorrente A... que o acto recorrido é nulo, por violação do princípio constitucional da igualdade (art. 13.º da C.R.P.) por discriminar os funcionários que ingressaram na função pública por via de um concurso externo dos que ingressaram na função pública e na mesma categoria por via de um concurso interno.

A violação do princípio da igualdade só pode colocar-se se houver um tratamento distinto de situações sem uma diferença relevante.

No caso, o serviço prestado na função pública não é, necessariamente, igual ao prestado no sector privado, com diferentes direitos e deveres, nem o serviço prestado na carreira técnica superior é, forçosamente, idêntico ao prestado noutras carreiras.

Por isso, não havendo igualdade de situações fácticas entre quem prestou serviço na carreira técnica superior e quem o prestou fora dela, o diferente relevo jurídico dado ao serviço prestado em cada uma dessas situações não envolve, necessariamente, violação do princípio constitucional da igualdade.

6- Refere ainda o Recorrente, como geradora do vício de nulidade, a violação do princípio da proibição da inversão das posições relativas dos funcionários, decorrente do art. 40.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Julho, e que tem apoio constitucional no art. 53.º da C.R.P

Entende-se, porém, que este hipotético vício, a existir, não será gerador de nulidade, por não estar em causa o conteúdo essencial do direito fundamental previsto no art. 53.º da C.R.P., que apenas garante aos trabalhadores a segurança no emprego e proíbe os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos, direitos estes que não são postos em causa por uma hipotética inversão de posições relativas de funcionários.

Por isso, uma vez que no que concerne a ofensa de direitos fundamentais, apenas as que afectem o seu conteúdo essencial constituem nulidades [art. 133.º, n.º 1, alínea d), do C.P.A] tratar-se-á, a existir, de um vício gerador de mera anulabilidade.

Assim, por estar conexionado com o alcance do art. 32.º, n.º 1, apreciar-se-á esse vício, se necessário, após apreciar o vício de violação deste artigo que o Recorrente A... também imputa ao acto recorrido.

7- O art. 32.º do Decreto-Lei n.º 440/99 estabelece o seguinte:

Artigo 32.º

Transição do pessoal técnico superior

1- Os actuais assessores principais, assessores e técnicos superiores principais, todos com nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior, com a classificação de Muito bom, que exerçam funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização prévia e de fiscalização sucessiva transitam para a carreira de auditor para escalão correspondente ao tempo de serviço detido na carreira que exceda nove anos.

2- Os actuais assessores principais, assessores e técnicos superiores principais, todos com nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior, com classificação de Muito bom, que exerçam funções de consultadoria para apoio directo ao Tribunal e às equipas de auditoria no âmbito dos demais serviços transitam para a carreira de consultor para escalão correspondente ao tempo de serviço detido na carreira que exceda nove anos.

3- Transitam ainda para as carreiras de auditor ou consultor os actuais técnicos superiores que sejam titulares, há mais de três anos, do cargo de contador-geral ou de contador-chefe.

4- Os técnicos superiores não abrangidos nos números anteriores que realizem auditorias e outras acções de controlo ou que desenvolvam funções de consultadoria para apoio ao Tribunal e às equipas de auditoria transitam para a carreira de técnico verificador superior de acordo com a tabela de transição constante do mapa anexo ao presente diploma.

5- A transição a que se reporta o número anterior faz-se para o escalão a que corresponda remuneração igual ou, na falta de coincidência, remuneração superior mais aproximada na estrutura da categoria, englobando-se na remuneração que serve de base à transição as remunerações acessórias ou adicionais.

6- Os funcionários nas condições acima referidas que, à data da entrada em vigor do presente diploma, se encontrem a exercer funções fora do respectivo lugar de origem ao abrigo de destacamento, requisição, comissão de serviço ou outras figuras de mobilidade transitam para os novos quadros de acordo com as regras precedentes aplicáveis, conforme os casos, em função da subunidade orgânica a que estavam afectos ou do conteúdo funcional que detinham à data da constituição da situação jurídica em que se encontrem.

7- A transição referida nos números anteriores depende de confirmação do interessado, a apresentar, em declaração escrita, ao director-geral no prazo de cinco dias a contar da data da entrada em vigor do presente diploma.

8- Os técnicos superiores não abrangidos pelas regras de transição dos números anteriores, bem como aqueles que não hajam confirmado o seu interesse na transição nos termos do n.º 6, transitam de acordo com o disposto no artigo 31.º

A disposição do n.º 1 deste art. 32.º, independentemente da sua qualificação como acto normativo ou administrativo ( (1 )A distinção entre acto administrativo e acto normativo deve fazer-se através da apreciação das características da generalidade e abstracção, como tem entendido este Supremo Tribunal Administrativo (acórdãos do Pleno de 7-5-96, proferido no recurso n.º 26010, publicado em Apêndice ao Diário da República de 10-8-98, página 348; de 15-1-97, proferido no recurso n.º 32091, publicado em Apêndice ao Diário da República de 28-5-99, página 85; e de 10-2-99, proferido no recurso n.º 30762, publicado em Apêndice ao Diário da República de 4-5-2001, página 257).

Quando a definição dos destinatários e das situações da vida a que se aplica o acto é feita através de conceitos ou categorias, sem individualização de pessoas, considera-se que existem as características de generalidade, próprio dos actos normativos.

Neste sentido, pode ver-se FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 171, que dá como exemplo de acto normativo o «Comando relativo a um grupo restrito de pessoas, todas determinadas ou determináveis (a disposição que promove ao posto imediato todos os actuais funcionários da Direcção Geral X, por exemplo) : é norma, e não acto, desde que disponha por meio de categorias abstractas, tais como “promoção”, “actuais”, “funcionários”, etc.; será acto se contiver a lista nominativa dor indivíduos abrangidos, devidamente identificados».

Na apreciação aqui feita, partir-se-á do pressuposto de que aquele art. 32.º, n.º 1, contém um acto normativo, o que, aliás, está em consonância com as posições assumidas pelo Recorrente A... e pela autoridade recorrida.), contém um elemento que, manifestamente, demonstra ter ela subjacente uma prévia apreciação legislativa de cada um dos casos dos assessores que deveriam transitar para a carreira de auditor.

Na verdade, depois de se indicarem as categorias de funcionários a que se aplica, explicitando-se que são aos «actuais» nas categorias indicadas, refere-se «todos com nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior»( (2 ) Nove anos é o tempo mínimo normal exigido para o recrutamento para a categoria de auditor, à face do art. 14.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 440/99.), o que supõe que foi efectuado um prévio apuramento do tempo de serviço de «todos» eles.

Com efeito, sendo o tempo de serviço dos funcionários, algo que, por sua própria natureza, não é perceptível sem uma apreciação casuística e personalizada da situação de cada um deles, tem de concluir-se que subjacente àquela afirmação está uma prévia apreciação casuística da situação de cada um.

Assim, tem de ter-se por seguro que, também relativamente ao Recorrente A..., que detinha a categoria de assessor principal e tinha ingressado na função pública através de um concurso excepcional para um lugar de acesso, houve uma prévia apreciação legislativa da sua situação e se concluiu que também ele, para efeitos da transição determinada no referido art. 32.º, tinha «nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior».

Examinando a respectiva situação, constata-se que, efectivamente, o Recorrente A... não tinha os nove anos de tempo de serviço na carreira técnica superior na função pública, só atingindo e superando esse tempo se lhe fosse contado o tempo de serviço anterior ao ingresso da função pública, que lhe tinha sido considerado no referido concurso excepcional como constituindo «experiência profissional adequada» para o exercício das funções de assessor principal, a que se candidatou.

Nestas condições, a ilação que se impõe retirar do referido n.º 1 do art. 32.º é que, para efeitos da transição nele determinada, se entendeu legislativamente dar relevância ao tempo anterior de «experiência profissional adequada» daquele, e eventualmente de outros, funcionários das categorias aí indicadas, que tinha sido considerada relevante para lhes permitir o acesso à respectiva categoria através de concursos externos excepcionais.

É certo que, como bem refere a Autoridade Recorrida, nos termos do n.º 1 do art. 9.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, a aceitação é acto pessoal através do qual o nomeado declara aceitar a nomeação e que, por força do disposto no n.º 1 do art. 12.º do mesmo diploma, é a aceitação que determina o início de funções para todos os efeitos legais e é partir dela que tem início a contagem do tempo de serviço.

No entanto, aquele art. 32.º, n.º 1, visando uma particular situação de transição de carreiras, é claramente uma norma de carácter especial em relação a esta norma geral do art. 12.º do Decreto-Lei n.º 427/89, pelo que prevalece sobre esta no seu específico domínio de aplicação.

Por outro lado, tendo em conta o alcance limitado da norma do referido n.º 1 do art. 32.º, que apenas pretende regular uma específica situação transição de carreiras, aquela disposição não significa uma generalizada derrogação daquela norma do art. 12.º relativamente aos funcionários a que se aplica, antes terá de ser vista apenas como uma atribuição pontual de relevância do tempo de experiência profissional anterior ao ingresso na carreira apenas para os efeitos referidos.

Esta é, aliás, uma solução que se compreende, pois está em sintonia com o princípio da não inversão das posições relativas dos funcionários e agentes por mero efeito da reestruturação de carreiras, que emana do art. 21.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, não se vendo qualquer especialidade dos serviços de apoio do Tribunal de Contas que possa considerar-se justificativa da abertura de excepções a esta regra.

Por outro lado, no que concerne à lista de antiguidades, ela apenas inclui o tempo na categoria e não o tempo na carreira em que ela se insere, como resulta expressamente do preceituado no art. 93.º, n.º 2, alínea c) do Decreto-Lei n.º 497/88, de 30 de Dezembro, e da mesma norma do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, e é o tempo de serviço na carreira técnica superior e não na categoria de Assessor Principal, o que releva para efeitos do art. 32.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/99. Por isso, não há qualquer suporte legal para entender que apenas o tempo de serviço na categoria, indicado pelas listas, pode relevar como tempo de serviço na carreira em que ela se insere para efeitos da transição regulada pelo Decreto-Lei n.º 440/99.

Pelo exposto, é de concluir que o acto recorrido enferma de vício de violação de lei, por erro de interpretação e aplicação do art. 32.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/99, por o ter interpretado como não dando relevância, como tempo de serviço na carreira técnica superior, ao tempo de serviço que foi considerado ao Recorrente A... como «experiência profissional adequada» no concurso através do qual ingressou na carreira técnica superior da função pública, com a categoria de Assessor Principal.

Este vício de violação de lei, justifica a anulação do acto recorrido, na parte respectiva (art. 135.º do C.P.A.).

Sendo a anulação com este fundamento susceptível de dar satisfação global à pretensão do Recorrente A..., fica prejudicada, por ser inútil, a apreciação dos demais vícios imputados ao acto recorrido.

III

Recurso de B

1- Este Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

a) O acto sub judice deve ser anulado por assentar numa interpretação manifestamente incorrecta do n.º 1 do artº 32º do Decreto-Lei n.º 440/99, porque o que resulta desse preceito (visto quer isolada quer conjugadamente) é que para efeitos da transição é relevante o tempo prestado na carreira técnica superior em empresas do sector público, e não apenas aquele que decorre das listas de antiguidade, como melhor se demonstrou nos n.ºs 6 a 23 destas alegações;

b) Na verdade, aferir do tempo na carreira técnica superior através de uma lista de antiguidade é introduzir uma restrição inaceitável nos requisitos legais de transição (se se preferir, é introduzir um novo critério de transição), pois as listas reportam-se, não à (ao tempo nubla) Carreira, mas às categorias;

c) E, como se sabe, o conceito de categoria e as listas de antiguidade dizem respeito apenas à função pública, enquanto o conceito de carreira técnica superior extravasa desse âmbito;

d) Ora, se o legislador utilizou este último, é porque pretendia (e bem) que o tempo de serviço prestado no sector público administrativo (mesmo fora do funcionamento público) fosse considerado relevante para efeitos de transição;

e) Mas não é só assim isoladamente que a interpretação aqui sustentada merece acolhimento. É também contextualizadamente, por confronto com os “lugares paralelos” ao regime da transição;

f) Assim, não faz qualquer sentido, por exemplo, que para o recrutamento de auditores seja legalmente relevante o tempo de serviço que se tenha prestado como técnico superior de empresas do sector público e que para efeitos de transição para essa carreira – a quem já exerce funções de fiscalização e controlo – isso constitua um factor juridicamente irrelevante;

g) A tese da Autoridade Recorrida conduziria desta forma a um resultado absurdo – o que ao Recorrente não seria considerado, para efeitos da transição, o tempo de serviço anterior que lhe permitiu o ingresso na carreira técnica superior da SRTCA em categoria de acesso, enquanto em concurso de ingresso para a carreira de Auditor esse tempo de serviço prestado em funções de auditor, gestor ou técnico superior de empresas do sector público ou de auditoria (que não na carreira técnica superior da Administração Pública) já seria relevante;

h) Mas há mais: sabendo-se também que a requisição pode ter por destinatário o pessoal das empresas públicas, de capitais públicos ou maioritariamente públicos e das empresas do sector privado, não faria mais uma vez qualquer sentido (no mínimo, do ponto da igualdade) que a lei, nas transições do pessoal que já exerce funções de fiscalização e controlo no TC', fosse exigir aquilo (uma carreira técnica superior na função pública) que dispensa para as transições do pessoal que veio para o Tribunal de Contas de empresas públicas, de capitais públicos, maioritariamente públicos e do próprio sector privado;

i) Acresce que, se o Recorrente ingressou nos quadros do SRTCA através do concurso externo (e logo para a categoria mais elevada da carreira técnica da Administração Pública), é porque lhe foi necessariamente reconhecido qualificação e experiência profissional de duração não inferior à normalmente exigível para acesso à categoria de Assessor Principal;

j) E, como se sabe, após a nomeação, a situação do funcionário nomeado para a categoria de Assessor Principal na sequência de um concurso externo de acesso é, no que toca aos seus aspectos fundamentais, idêntica à situação do funcionário nomeado para a mesma categoria através de um concurso interno de acesso;

k) Ora, se ao Recorrente foi reconhecida, por causa da sua carreira em empresas ou institutos públicos, “experiência profissional adequada” para o desempenho das mais altas funções da carreira técnica superior (dentro da Administração Pública) dentro do TC, é absurdo que agora, para efeitos de transição, essa sua experiência profissional (toda ela) já não seja relevante, seja “volatizada”, esquecida;

l) Tudo concorre, portanto, inclusive a coerência das soluções legais e o princípio da igualdade, que toda a experiência profissional do Recorrente seja considerada relevante para efeitos de transição, ou seja, os tais 24 anos, 10 meses e 30 dias (cf. arts. 32.º a 36.º da petição);

m) Sem conceder e por mera cautela, invoca-se aqui subsidiariamente que no mínimo deve ser considerada relevante, para efeitos de transição para a carreira de Auditor, os 13 anos de experiência profissional julgada adequada pelo júri do concurso externo a que o Recorrente se candidatou em 1995;

n) Ao contrário do que afirma a Autoridade Recorrida, a situação do Recorrente não se assemelha, para o que aqui é relevante, às situações de intercomunicabilidade (cf. nºs 38 a 45 destas alegações);

o) É que as únicas semelhanças que aí existem são as seguintes: quer na situação de intercomunicabilidade vertical, quer no concurso excepcional de acesso, o ingresso na carreira faz-se em categoria de acesso;

p) Mas quanto ao aspecto aqui em causa – relevância do tempo de serviço anterior –, as situações não apresentam qualquer semelhança: é que na intercomunicabilidade vertical a carreira de origem do funcionário pertence a um grupo de pessoal diferente do da carreira técnica superior; no concurso excepcional de acesso, o candidato tem de possuir, necessariamente, qualificação e experiência profissional de duração não inferior à normalmente exigível para acesso à categoria;

q) E por isso, enquanto no primeiro caso, o tempo de serviço anterior corresponde ao exercício de funções em carreira de grupo de pessoal diferente, no segundo – concurso excepcional de acesso – a experiência profissional anterior terá de ser exercida em funções equivalentes, no caso, às da carreira técnica superior;

r) Há, por último, violação do princípio da igualdade na sua vertente de proibição da inversão das posições relativas dos funcionários por mero efeito de reestruturação de carreiras, estabelecido no n.º 1 do art. 21º do Decreto-Lei n.º 440-A/98 – cfr. nºs 46 a 54 destas alegações;

s) E esse princípio é relevante, claro, mesmo nos domínios (vinculados) da interpretação das leis, quando, havendo várias interpretações possíveis, há que optar por uma (que deve ser a juridicamente correcta e imposta pelo princípio da interpretação em conformidade com a Constituição;

Relativamente a este recurso a Autoridade Recorrida apresentou contra-alegações com as seguintes conclusões:

1- Um dos requisitos de transição para a carreira de auditor consiste na posse, pelo funcionário interessado, da categoria de assessor principal, assessor ou técnico superior principal, de um tempo de serviço de nove ou mais anos na carreira técnica superior (n.º 1 do artigo 32º do D.L. n.º 440/99).

2- O legislador ao referir no n.º 1 do artigo 32º do D.L. n.º 440/99 o requisito de “nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior", seguramente, pretendia dizer carreira técnica superior da função pública, pois que esta delimitação está incindivelmente ligada ou contida na expressão “carreira técnica superior".

3- Com efeito, as categorias de assessor principal, assessor e técnico superior principal são categorias da carreira técnica superior da função pública (artigo 4º do D.L. n.º 404-A/98, de 18/12).

4- O paradigma de carreiras e seu desenvolvimento na função pública é qualitativamente diverso do paradigma de carreiras e respectivo desenvolvimento das empresas públicas, não sendo aplicável a estas a normação vazada nos artigos 13º, 47º, n.º 2, 266º, n.º 2 e 279º, todos da C.R.P

5- Pelo que, quando o legislador juspublicista se refere, sem mais, à antiguidade na carreira técnica superior tem de presumir-se, inilidivelmente, tratar-se de antiguidade em carreira regulada pelo direito público, sob pena de se violarem os citados artigos 13º, 47º, n.º 2, 266º, n.º 2 e 469 da C.R.P., bem como os artigos 4º a 12º do D.L. n.º 184/89, de 2/6 e 40, 9º e 12º do D.L. n.º 427/89, de 7/12, que são leis de valor reforçado, ou seja, leis que contêm as bases ou princípios gerais em matéria de emprego público, nos termos da al. t) do n.º 1 do artigo 165º da C.R.P.

6- A antiguidade para efeitos de preenchimento do requisito de tempo previsto na 1ª parte do n.º 1 do artigo 32º do D.L. n.º 440/99 só pode ser a constante de listas de antiguidade, a que se referem os artigos 93º a 97º do D.L. n.º 497/88, de 30/12 e, actualmente, os artigos 93º a 99º do D.L. n.º 100/99, de 31/3.

7- Na verdade, as listas de antiguidade integram um processo autónomo e especial de apuramento e aferição da antiguidade dos funcionários públicos na categoria e, através desta, na carreira, iniciando-se contagem da referida antiguidade na data da aceitação, posse ou início do exercício de funções na categoria (artigos 12º do D.L. n.º 427/89, artigo 93º, n.º 2, al. a) do D.L. n.º 497/88 e artigo 93º, n.º 2, al. a) do D.L. n.º 100/99) – (cfr. Parecer da P.G.R. n.º 23/88, de 23.02.89, publicado em 31/5/89, e Parecer da P.G.R. n.º 60/93, 22.10.1993 publicado em 28/6/95).

8- A lei consagrava, e consagra, expressamente o direito de reclamação e recurso administrativos, em conformidade com o disposto nos artigos 96º e 97º do D.L. n.º 497/88 e artigos 96º e 97º do D.L. n.º 100/99, tendo ainda o funcionário direito de impugnação contenciosa, nos termos do artigo 268º, n.º 4 da C.R.P.

9- O Recorrente não impugnou as listas que, legalmente, lhe fixaram a antiguidade, pelo que esta se consolidou na ordem jurídica como caso decidido ou resolvido.

10- Ora, segundo a Informação n.º 3/00, - SDG/SRTCA, “de acordo com a lista de antiguidade, o (Recorrente) tem na carreira técnica superior a antiguidade de 5 anos, 9 meses e 5 dias, até 1 de Dezembro de 1999”.

11- Pelo que a antiguidade do Recorrente, referida na conclusão anterior, 5 anos, 9 meses e 5 dias, até 1 de Dezembro de 1999, constante da lista de antiguidade, não impugnada, é a única susceptível de ser levada ao requisito de tempo previsto no n.º 1 do artigo 32º do D.L. n.º 440/99, sendo no entanto insuficiente para o seu preenchimento,

12- O Recorrente nas situações profissionais em que prestou serviço no Banco Comercial dos Açores, E.P., no IFADAP e no Hospital de Ponta Delgada não detinha a qualidade de funcionário público, não se tendo estas situações constituindo à luz dos “princípios informadores do funcionalismo público”, consagrados, em especial, no artigo 269º da C.R.P. e artigos 4º a 6º e 12º do D.L. n.º 184/89 e artigos 4º, 9º e 12º do D.L. n.º 427/89.

13- O Recorrente só adquiriu vínculo à função pública, no Tribunal de Contas, em 22/11/95, através de concurso externo, aberto ao abrigo do artigo 28º do D.L. n.º 184/89, que estabelece um mecanismo excepcional de recrutamento para lugares de acesso, pelo que, sendo excepcional este mecanismo, apenas tem aplicação no concreto caso previsto pelo legislador, uma vez que as normas excepcionais não comportam interpretação extensiva.

14- O Recorrente ao pretender que o tempo de exercício profissional nas “empresas públicas” ou “institutos públicos” (sem deter vínculo à função pública) seja relevante para efeitos de transição para a carreira de auditor, com fundamento de que este tempo de exercício profissional foi considerado no concurso externo de acesso pelo qual ingressou na função pública, - está a confundir o instituto do recrutamento previsto no artigo 14º do D.L. n.º 440/99 com o instituto da transição prevista nos artigos 31º e segs. do mesmo diploma, pois que o instituto do recrutamento destina-se a avaliar o mérito e opera para o futuro e o instituto da transição destina-se a garantir a passagem de um quadro para outro com respeito pelas posições jurídicas entretanto adquiridas pelos respectivos funcionários e tem carácter de excepcionalidade e especialidade, consumindo-se a sua validade e eficácia logo que operada a transição.

15- O Recorrente, porque no concurso (excepcional) externo de acesso a que se candidatou lhe contaram, ao que diz, 13 anos de experiência profissional, pretende, sem mais e automaticamente, que essa antiguidade releve para efeitos de transição para a carreira de auditor.

16- Contudo, essa antiguidade não consta de listas de antiguidade do Recorrente.

17- O Recorrente na conclusão j) pretende que o acto impugnado viola o princípio da igualdade “na vertente de proibição da inversão das posições relativas dos funcionários por mero efeito de reestruturação de carreiras, estabelecido no n.º 1 do artigo 21 do D.L. n.º 404-A/98, de 18/12.

18- Ora, o citado artigo 21º, n.º 1 do D.L. n.º 404-A/98 regula “situações especiais” de transição dos funcionários do regime geral da função pública, sendo que a carreira de auditor é de regime especial e integra um corpo especial (artigo 14º, n.º 1 do D.L. n.º 440/99).

19- No entanto, o Recorrente limita-se a fazer a mera invocação da lei, desprovida de qualquer facto pelo qual pudesse aferir-se e demonstrar a invocada inversão de posições jurídicas.

20- Em qualquer caso, são insusceptíveis de comparação situações, material e juridicamente distintas, pelo que, notoriamente, o acto recorrido não viola o princípio da igualdade.

21- O acto impugnado não enferma, pois, de qualquer dos vícios que lhe vêm assacados.

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer em que, relativamente ao Recorrente A... acompanha a posição assumida pela Autoridade Recorrida.

Este Recorrente pronunciou-se sobre este Parecer, nos termos que constam de fls. 413-419.

2- A matéria de facto relevante para a apreciação do recurso do Recorrente B..., além da referida no ponto I ,2., é a seguinte:

a) O Recorrente B... ingressou na função pública – na Direcção Geral da Marinha e do Comércio – como Técnico de 3ª classe, sendo admitido em 1-1-75 e exercendo essas funções até 4-5-77, data em que transitou para Técnico de 2.ª classe, exercendo funções nesta qualidade até 23-1-79 (fls. 86 do processo n.º 46590);

b) Em 11 de Janeiro de 1979, o Recorrente é admitido no Banco Comercial dos Açores (na altura, uma EP) e aí exerceu funções como de Director do Gabinete de Estudos Económicos até 26-9-86 (fls. 87 do processo n.º 46590);

c) Em 26-9-86, o Recorrente B... integrou o quadro de pessoal do IFADAP, exercendo o cargo de Director Regional desse Instituto para os Açores até 21-11-95, exercendo em acumulação o cargo de Administrador-Delegado do Hospital de Ponta Delgada, entre 5-4-90 e 20-12-94 (fls. 95 e 104 do processo n.º 46590);

d) Em 22-11-95, o Recorrente B... mediante concurso externo de acesso, aberto por aviso publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 6-7-95, página 7657, tomou posse como Assessor Principal, do quadro de pessoal da Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, situação em que se mantinha em 1-12-99;

e) Era requisito de admissão a esse concurso que os candidatos tivessem «experiência profissional adequada de duração não inferior a 13 anos» (fls. 111 do processo n.º 46590 e Diário da República, 2.ª Série, de 6-7-95, página 7657);

f) Em 1-12-96, na lista de antiguidades, o Recorrente B... tinha na carreira técnica superior da função pública 5 anos, 9 meses e 5 dias (fls. 46 do processo n.º 46590);

g) O Recorrente B... requereu, ao abrigo do disposto no art. 32.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 440/99, a transição para a carreira de auditor, para o 5.º escalão da carreira de juízes de direito, índice 190 (fls. 33 e 34 do processo n.º 46590);

l) No ponto 2.2.1. da Informação 3/00, para que remete o despacho recorrido, refere-se o seguinte:

2.2. 2 Resposta de B... (anexo IV)

a) O interessado, de acordo com o projecto de lista inicial, transitaria para a carreira de técnico verificador superior, sendo posicionado na categoria de técnico verificador assessor principal, escalão 1, índice 265.

b) Aquando da audição, pronunciou-se no sentido de dever ser integrado na carreira de auditor, para escalão adequado considerando toda a experiência profissional anterior, conforme consta do respectivo currículo e documentação junta ao processo, que, nos termos do artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, é relevante para acesso à categoria de assessor principal.

O interessado considera que o posicionamento que lhe é dado no projecto de lista nominativa conduz à sua discriminação ilegítima. E entende que tal poderá ser evitado se, na interpretação a dar ao pressuposto da transição para a carreira de Auditor relativo ao tempo de serviço na carreira técnica superior, forem considerados, em síntese, os seguintes elementos:

«- Para além da situação, que constitui a regra, de ingresso na carreira técnica superior mediante concurso externo de ingresso e sucessivas promoções decorrentes de concursos internos de acesso, a lei prevê, com carácter excepcional, uma outra situação que é a do concurso externo excepcional para categoria de acesso, dando relevância à qualificação e experiência profissional anterior, equiparando-a à experiência profissional obtida na carreira técnica superior;

- Mesmo para o ingresso normal na carreira de Auditor (por concurso e não por transição), o tempo de serviço anterior pode não corresponder ao exercício de funções em carreira técnica superior da Administração Pública, não se compreendendo que a lei, nas transições do pessoal que já exerce funções de fiscalização e controlo, fosse exigir aquilo que não exige no recrutamento normal;

- O princípio da igualdade, bem como o princípio da proibição da inversão das posições relativas dos funcionários por mero efeito de reestruturações de carreiras, dele decorrente, impede que os funcionários admitidos para a categoria de Assessor Principal por concurso externo excepcional de acesso sejam discriminados relativamente aos que foram admitidos para a mesma categoria por concurso interno de acesso, quando é certo que os respectivos conteúdos funcionais são idênticos, o estatuto remuneratório é o mesmo e a experiência profissional anterior é legalmente equiparada.»

No caso de não se concretizar a transição para a carreira de auditor, conforme o pretendido, o interessado declarou que pretende transitar para a carreira, categoria e escalão iguais ao que actualmente detém, nos termos do artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro.

c) A lista previa a transição do interessado para a carreira de técnico verificador superior, categoria de técnico verificador assessor principal, porquanto, nos termos do n.º 1 do artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 440/99, a transição para a carreira de auditor depende da verificação cumulativa de quatro pressupostos:

i) Titularidade da categoria de assessor principal, assessor ou técnico superior principal;

ii) Nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior. De acordo com a orientação constante do ponto 15 do Despacho – DP n.º 14/00, de 26 de Janeiro, de Sua Excelência o Conselheiro Presidente, «o critério de aferição do "tempo de serviço" pressuposto da transição será apenas o que decorrer das listas de antiguidade publicadas anualmente»;

iii) Classificação de serviço de Muito Bom;

iv) Exercício de funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização prévia e de fiscalização sucessiva

De acordo com a lista de antiguidade, o interessado tem na carreira técnica superior a antiguidade de 5 anos, 9 meses e 5 dias, até 1 de Dezembro de 1999, pelo que não se verifica em relação ao mesmo um dos pressupostos da transição para a carreira de auditor exigidos no n.º 1 do artigo 32.º (nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior).

Desde há muito que o Grupo de trabalho (GT) criado pelo Despacho n.º 60/99-DG se tem vindo a debruçar relativamente à problemática da contagem, ou não, do tempo de serviço dos funcionários providos na sequência de concursos excepcionais de acesso, conforme consta, detalhadamente, da alínea e) do ponto 3.1 da Informação n.º 1/00 – SDG/SRTCA.

Aquando da última reunião do GT, realizada no passado dia 2 de Junho, aquela questão foi de novo reapreciada, a pedido do signatário, uma vez que, em sua opinião, a argumentação aduzida pelo interessado, em sede de audiência prévia, deveria ser acolhida.

Naquela reunião, o signatário reiterou, uma vez mais, ao GT a opinião de que, sendo os casos de provimento na sequência de concurso excepcional de acesso diferentes das situações de intercomunicabilidade vertical, e no estrito respeito do princípio da igualdade, que obriga a tratar de forma igual aquilo que é igual e a tratar de forma desigual aquilo que é desigual, deveria relevar, para efeitos de integração na carreira de auditor, toda a experiência profissional anterior dos interessados, considerada adequada por aplicação analógica das normas respeitantes ao recrutamento dos auditores ou, em alternativa e no mínimo, a experiência profissional julgada adequada pelos respectivos júris dos concursos (13 anos na situação do Dr. B... e 16 anos no caso do Dr. A...).

Depois de novo e amplo debate, a posição acima referida voltou a não merecer a concordância da maioria dos membros do GT (na votação havida, registaram-se apenas 2 votos a favor e 5 contra), por considerarem que a situação descrita, para além de não ter o necessário suporte legal, não era diferente das situações de intercomunicabilidade vertical, nas quais o tempo de serviço prestado em carreiras diferentes também não relevava para efeitos de transição para nova carreira De resto, essa posição está em sintonia com o entendimento inicial do GT, conforme se pode constatar através dos pontos 3 a 11 da Informação n.º 1/00 – GT, de 7 de Fevereiro, para qual se remete.

Tal como é determinado no ponto 15 do Despacho – n.º 14/00, o tempo considerado foi apenas o contabilizado nas listas de antiguidade, publicadas anualmente, na carreira em que os funcionários se encontravam em 01/12/99 e que serve de base às transições. Assim sendo, a pretensão do interessado de integrar a carreira de auditor deverá ser indeferida, devendo, agora, o mesmo transitar, por opção própria, para a carreira técnica superior do regime geral, com categoria e escalão iguais aos que detém actualmente (assessor principal, escalão 2, índice 770), e já não para a carreira de técnico verificador superior, categoria de técnico verificador assessor principal, conforme o que constava do projecto de lista inicial.

m) Na lista nominativa de transição para a carreira de auditor, o Recorrente B... é indicado como transitando para a categoria de Técnico Verificador Superior, categoria de Técnico Verificador Assessor Principal escalão 1, índice 265, indicando-se que a transição é efectuada nos termos dos n.ºs 4, 5 e 7 do art. 32.º do Decreto-Lei n.º 440/99 (fls. 62 do processo n.º 46590);

n) O Recorrente B... interpôs em 24-9-2000, recurso contencioso do despacho n.º 65/00, que deu origem ao processo n.º 46590 deste Supremo Tribunal Administrativo.

3- O Recorrente B... imputa ao acto recorrido violação do preceituado no art. 32.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/99.

A situação deste Recorrente é substancialmente idêntica à do Recorrente A..., pelo que vale aqui o essencial do que se referiu no ponto II 7.

Pelo que aí se disse, a referência que naquele art. 32.º, n.º 1, se faz ao facto de todos os Assessores Principais terem nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior e a constatação de que nem todos tinham exercido funções nessa carreira, na função pública, durante esse período, impõem a conclusão que legislativamente se deu relevo também, para efeito da transição operada por aquele diploma, ao tempo de experiência profissional que foi considerada adequada para lhes permitir o acesso a essas funções em concursos externos excepcionais.

No caso do Recorrente B... essa experiência era, no mínimo, a de 13 anos exigida para lhe permitir ser opositor ao concurso através do qual acedeu à funções de Assessor Principal da carreira técnica superior, em que se mantinha em 1-12-99.

No acto recorrido, foi considerado para efeitos da transição do Recorrente B... apenas o tempo de serviço que constava da lista de antiguidade, relativo à categoria de Assessor Principal, pelo que o acto recorrido enferma de vício de violação de lei, por erro na interpretação e aplicação daquele art. 32.º «n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/99, que justifica a sua anulação.

IV

Recurso de C

1- Este Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

1. À data de 1 de Dezembro de 1999, data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, o Recorrente, Técnico Superior Principal do quadro de pessoal da Secretaria Regional da Economia do Governo Regional dos Açores, encontrava-se na situação de requisitado na Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, desde o dia 1 de Abril de 1998.

2. Com um tempo de serviço na função pública regional de 9 anos. 6 meses e 20 dias, contados a 30 de Novembro de 1999.

3. Desde 1-4-98 e durante o ano de 1999, até 1-12-99, o Recorrente exerceu funções na Contadoria de Contas da Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, na Área das Autarquias tendo participado em 9 (nove) verificações externas/auditorias ou verificações internas, no âmbito da fiscalização sucessiva.

4. À data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro o Recorrente tinha mais de um ano de serviço na Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas.

5. Reunindo todos os requisitos previstos no artigo 37º do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro para transitar para a carreira e categoria de auditor e nela ser integrado.

6. Apesar do preenchimento dos critérios legais para a transição de carreira e de categoria, a Autoridade Recorrida, através do Despacho n.º 65/00 - GP, de 20 de Junho, contenciosamente impugnado, indefere tal transição.

7. O acto recorrido contido no Despacho n.º 65/00 - GP fundamenta-se nos Despachos n.º 32/00-GP e 40/00-GP e na Informação n.º 3/00-SDG/SRTCA que fundamenta o acto recorrido e da qual faz parte integrante.

8. O acto recorrido estabelece como critério para a transição de carreira sub judice o Recorrente ter "tido participação em equipas e acções concretas de controlo, com vista à preparado dos processos de fiscalização prévia. concomitante ou sucessiva e à elaboração dos pareceres da Conta Geral do Estado ou das Contas das Regiões Autónomas. A propósito, convém ter presente o entendimento dado pelo GT ao conceito de regularidade como "actividade continuada e predominantemente desenvolvida durante a totalidade dos dois anos em referência (1998 e 1999." (sublinhado nosso).

9. Ora tal critério foi estabelecido arbitrariamente pela Autoridade Recorrida, não tendo assento no Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro.

10. Pelo que o Despacho recorrido é ilegal.

11. Isto é, a Autoridade Recorrida praticou um acto que pertence às atribuições do poder legislativo, como resulta do disposto nos artigos 164º, 165 e 198º da Constituição da República Portuguesa, que atribuem poder legislativo à Assembleia da República e ao Governo, no que para o caso sub judice releva.

12. Está assim o acto recorrido inquinado do vício de usurpação de poder, o que determina a sua nulidade, cf. o artigo 133º, n.º 2, alínea a) do CPA.

13. O acto recorrido padece do vicio de violação de lei, porquanto recusa a transição do Recorrente violando o disposto no artigo 37º do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro.

14. A fundamentação do acto recorrido não se contém dentro dos limites da interpretação do disposto no artigo 37º do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, à luz do disposto no artigo 9º, n.º 3 do Código Civil, antes correspondendo à edição de norma pela Autoridade Recorrida.

15. Mesmo que se entendesse estarmos perante uma interpretação do artigo 37º do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, o que apenas se admite por mera hipótese académica, então o acto recorrido violou o princípio in duro pro libertate, que estabelece que em caso de dúvida, os direitos devem prevalecer sobre as restrições, tendo em consideração que em causa está o direito do Recorrente à sua carreira, matéria constitucionalmente protegida no âmbito do artigo 53º da CRP, gozando do regime previsto nos artigo 17º e 18º da Lei Fundamental

16. Ainda no âmbito da mera hipótese académica, utilizando o critério definido pela Autoridade Recorrida, sempre o Recorrente haveria de transitar de carreira e de categoria.

17. É que a Autoridade Recorrida define como critério para esta transição o desempenho de uma actividade "predominantemente desenvolvida" ao longo dos anos de 1998 e 1999.

18. Ora, o Recorrente participou em 9 das 10 acções de fiscalização sucessivas levadas a cabo pela Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas e reúne todos os requisitos estabelecidos pelos artigos 37º, n.º 2, 14º, n.º 2, alíneas c) e d), 32º, números 1 e 7 e 40º do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, como resulta expressamente da fundamentação do acto recorrido.

19. Pelo que, o Despacho recorrido é ilegal por violação de lei, sendo anulável, cf. o artigo 135º do CPA.

Relativamente a este recurso a Autoridade Recorrida apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões:

1- O alegante não carreou para a p.r e não comprovou por meio juridicamente idóneo a factualidade de que possa extrair-se que reúne o requisito de nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior, a que se, refere o artigo 32º, nº1 do D.L. n.º 440/99.

2- O alegante também não comprovou por meio juridicamente idóneo possuir, relativamente a cada um daqueles nove anos de serviço na carreira técnica superior, classificação de serviço de Muito Bom.

3- A Lei n.º 98/97 criou um corpo especial, integrado pelas carreiras de auditor, consultor e técnico verificador (artigo 30º, n.º 2), as quais também instituiu.

4- Desde logo, definiu as funções que ao auditor incumbe executar (artigo 30º, n.º 2, al. b) da Lei 98/97) e competências do pessoal das aludidas carreiras – realização de auditorias de qualquer tipo ou natureza em qualquer momento, incluindo o sector empresarial do Estado (artigos 2º e 55º da Lei 98/97), estabelecendo a necessidade de programas trienais e anuais de “acções de fiscalização e controlo” (artigos 37º a 40º).

5- Sendo que estas novas competências, com a configuração legalmente estabelecida, passaram a ser exercidas de facto a partir de 1/1/1998, antes de criadas e instaladas as carreiras exigidas pelo artigo 30º da referida Lei (Acta n.º 3/97, de 26/6, do Plenário Geral do Tribunal de Contas; Acta 3/98, de 22/1, do Plenário da 2ª Secção do Tribunal de Contas; Acta n.º 2/98, de 29/4, do Plenário Geral do Tribunal de Contas; Resoluções n.º 7/98 – 2.ª Secção, de 19/11; Despacho n.º 108/98 – G.P, de 14/12 e Despacho n.º 45/98 – D.G., de 15/12).

6- O auditor está, concretamente, vinculado à execução das funções objecto da programação a que se referem os artigos 37º a 40º e às decorrentes do artigo 55º da Lei 98/97.

7- A transição para as carreiras do corpo especial de fiscalização e controlo, previsto no n.º 1 do artº 32º do D.L. 440/99, integra um verdadeiro ingresso, através de reclassificação, no novo corpo especial e na nova carreira.

8- O artigo 47º, n.º 2 da C.R.P. instituiu o direito de acesso na função pública como direito fundamental de todos os cidadãos, o qual é exercido em condições de igualdade e liberdade, subordinado ao regime-regra do concurso público.

9- Os princípios gerais de emprego público encontram assento no D.L. n.º 184/89, de 2/6, e D.L. n.º 427/89, de 7/12, os quais regulam os modos de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na administração pública (cfr. artigo 2º, n.º 2 e 26º do D.L. n.º 184/89).

10- Estes diplomas configuram leis-quadro em matéria de constituição, modificação ou extinção da relação jurídica de emprego, as quais incorporam as bases de tal regime (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 129/99, de 3/3/99, Pº 845/93, in BMJ, n.º 485, p. 35).

11- Por isso tais diplomas constituem pressuposto normativo necessário das outras leis sobre a matéria, pelo que a eles estas devem subordinação, atento o valor reforçado de que gozam, nos termos do disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 112º da CRP, como é o caso da Lei 98/97 e D.L. n.º 440/99.

12- As referidas leis-quadro ou de bases determinam que é obrigatório o concurso para o ingresso na função pública (artigos 2º, n.º 2 e 26º do D.L. n.º 184/89).

13- A transição para a carreira de auditor integra uma excepção ao princípio do concurso, prevista na parte final do artigo 47º, n.º 2 da C.R.P

14- Do que se trata no presente recurso é saber se o simples exercício pontual, transitório, precário e excepcional de funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização prévia e fiscalização sucessiva é bastante para preencher esse requisito da transição/reclassificação para a carreira de auditor, previsto no artigo 32º, n.º 1, do D.L. n.º 440/99.

15- O recorrido entende que só o exercício com carácter permanente, continuado, predominante e estável dessas funções cumpre a exigência legal e é conforme ao ditame constitucional.

16- Para este entendimento o Recorrido levou a cabo uma interpretação correspondente ao sentido literal da norma (artigo 32º, n.º 1 do D.L. n.º 440/99), em conexão relevante e no contexto significativo da lei, formado pelo complexo global de regulação constituído pelos citados artigos 5º, 30º, n.º 2, als. a), b) e c), 37º a 40º e 55º da Lei 98/97, artigos 31º e 32º, n.º 1, do D.L. n.º 440/99, artigos 2º, n.º 2 e 26º, n.º 1 do D.L. n.º 184/89 e 47º da Constituição

17- O recorrido procedeu à interpretação do aludido 32º, n.º 1 do D.L. n.º 440/99, em conformidade com a Constituição, à luz do disposto no seu artigo 47º.

18- Sendo que este preceito constitucional, estabelecendo o princípio regra do concurso para o ingresso e o acesso na função pública, apenas admite excepções materialmente fundadas.

19- A figura jurídica da reclassificação, por via de transição, como instrumento de ingresso e acesso nas novas carreiras e categorias da função pública, de que o caso em apreço é um exemplo, constitui uma excepção ao princípio-regra do concurso (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3' Edição Revista, Coimbra Editora, pag. 265).

20- O fundamento material da excepção ao princípio do concurso consiste em que o ingresso na nova carreira por via de transição, no caso, para a carreira de auditor, tem ínsita a ideia do instituto jurídico da reclassificação profissional, postulando a verificação do seu pressuposto do exercício predominante, continuado e estabilizado das funções da carreira e categoria para que se pretende passar, com dispensa do concurso.

21- Só um exercício de funções, predominante, continuado e estável é susceptível de gerar legítimas expectativas e por isso merecedor de tutela jurídica.

22- O que afasta o simples exercício profissional pontual, transitório, precário, excepcional.

23- O Recorrente não prova – e nem sequer alega – ter exercido funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização prévia e fiscalização sucessiva com carácter predominante, continuado e estabilizado no período relevante para a transição.

24- A interpretação levada a cabo pelo Recorrido do artigo 32º, n.º 1 do D.L. n.º 440/99, no que respeita ao requisito de transição relativo ao tempo relevante de exercício de funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização prévia e de fiscalização sucessiva, no contexto significativo da lei, conformado pelo complexo de regulação global constituído pelos artigos 5º, 30º, n.º 2, als. a), b) e c), 37º a 40º e 55º da Lei 98/97, artigos 31º, 32º, n.º 1 do D.L. n.º 440/99 e artigos 2º, n.º 2 e 26º, n.º 1 do D.L. n.º 184/89, mostra-se em conformidade com o disposto no artigo 47º, n.º 2 da C.R.P

25- Diferentemente, o artigo 32º, n.º 1 do D.L. n.º 440/99, na interpretação que lhe vem dada na p.r. e nas alegações de recurso do Recorrente, resulta inconstitucional por desconformidade com o citado normativo constitucional.

26- O acto recorrido, sustentado no referido complexo normativo, mostra-se proferido em perfeita conformidade legal, fundando-se em normação jurídica vigente e conforme à Constituição.

Relativamente ao recurso deste Recorrente, a Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, no seguintes termos:

2.2. Os recursos interpostos por C... e D

À data da entrada em vigor do DL n.º 440/99, de 02.11, os Recorrentes, técnicos superiores principais, encontravam-se na situação de requisitados na Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas.

O entendimento vertido nos actos impugnados por estes Recorrentes foi o seguinte:

Como os interessados desenvolveram funções operativas de fiscalização sucessiva sem abranger todo o ano de 1998, em função do critério estabelecido no Despacho DP 32/00 (nomeadamente nos seus nºs 3 e 5, alínea a)) e no Despacho DP 40/00, não poderão transitar para a carreira do corpo especial de fiscalização e controlo, devendo a transição e integração operar-se nos termos dos arts. 31º e 37º, n.º 1, do DL n.º 440/99.

A questão que se discute, neste caso, é a de saber se tem fundamento legal a exigência, colocada pela Administração (e decorrente da interpretação legislativa estabelecida a nível inter-orgânico pelo Despacho DP 32/00), do exercício pelos Recorrentes de funções operativas de fiscalização sucessiva durante os anos de 1998 e 1999 até à data da entrada em vi or do DL n.º 440/99, para a sua transição para o corpo especial de fiscalização e controlo.

Parece-nos que não tem fundamento.

Nem o artº 37º, nem o artº 32º, n.º 1, para o qual aquele remete, ambos do DL n.º 440/99, de 02.11, nem qualquer outro dispositivo deste diploma, impõem um tal requisito, sendo que essa exigência também não resulta de qualquer outro normativo.

Parece-nos, assim, que a Administração não podia considerar esse requisito, visto o mesmo não ter na Lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (artº 9º, n.º 2, do CC).

3- Relativamente a este Recorrente, além da matéria de facto indicada no ponto 1, 2, indica-se a seguinte:

a) O Recorrente C... exerceu funções na Secretaria Regional da Economia da Região Autónoma dos Açores desde 1 de Novembro de 1996, como técnico superior principal;

b) No dia 1-12-99, o Recorrente C... encontrava-se requisitado na Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas desde 1-4-98;

c) O Recorrente C... exerceu funções de licenciado no Banco Comercial dos Açores, Empresa Pública, no período de 1 de Junho de 1990 a 30 de Abril de 1992 e no Instituto de Investimento e Privatizações dos Açores, Instituto Público, desde 1 de Maio de 1992 até 31 de Outubro de 1996, sendo-lhe contado o tempo de exercício destas funções para efeitos de antiguidade na carreira, conforme o n.º. 5 do artigo 10º. do Decreto regulamentar Regional n.º. 33/96/A, de 08 de Agosto, e para integração como técnico superior principal no quadro de pessoal daquela Secretaria Regional, detendo em 30-11-99, inclusive 9 anos, 6 meses e 20 dias de exercício de funções (fls. 13 do processo n.º 46545);

d) Durante o ano de 1999, o Recorrente C... exerceu funções na Contadoria de Contas , na Área das Autarquias, tendo participado em 9 verificações externas/auditorias e 5 verificações internas, no âmbito da fiscalização sucessiva (fls. 15 do processo n.º 46545);

e) Nos pontos 2.2.1. e 2.3.1. da Informação 3/00, para que remete o despacho recorrido, refere-se o seguinte:

2.2. 1 Resposta de C... (anexo III)

a) O interessado, de acordo com o projecto de lista inicial, transitaria para a carreira de técnico verificador superior, sendo posicionado na categoria de técnico verificador superior principal, escalão 1, índice 210.

b) Aquando da audição, pronuncia-se no sentido de dever ser integrado na carreira de auditor, tendo para o efeito juntado nova declaração de antiguidade, emitida pelo seu serviço de origem (Secretaria Regional da Economia), em 1 de Março de 2000, comprovativa de possuir mais de nove anos de exercício de funções na carreira técnica superior.

c) Em princípio, a pretensão do interessado deveria merecer despacho favorável.

No entanto, com se verá mais adiante (ponto 2.3.1), a propósito da segunda audiência prévia, o mesmo interessado não preenche o pressuposto de participação em equipas e acções concretas de controlo em 1998 e 1999, nos termos do critério fixado no Despacho – DP n.º 32/00, nomeadamente nos seus n.ºs 3 e 5, alínea a), o que prejudica a pretensão apresentada.

2.3. 1 Resposta de C... (anexo VI)

a) O interessado, de acordo com o novo projecto de lista, transitaria para a carreira de técnico superior do regime geral, sendo posicionado na categoria de técnico superior principal, escalão 2, índice 560.

b) Aquando da audição, pronunciou-se no sentido de dever ser integrado na carreira de auditor, tendo para o efeito juntado nova declaração de antiguidade, emitida pelo seu serviço de origem (Secretaria Regional da Economia), em 1 de Março de 2000, nos termos da qual, o Serviço competente declara que o interessado possui nove anos, 6 meses e 20 dias de antiguidade na carreira técnica superior, com referência a 30 de Novembro de 1999.

Relativamente ao critério da regularidade (a lista de transição para as carreiras do corpo especial apenas deve contemplar os funcionários que, reunindo as demais condições, tenham, em 1998 e 1999, até à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, tido participação em equipas e acções concretas de controlo), o interessado, na sua resposta alegou, em síntese:

«7. (...) a concretizar-se a projectada integração em carreira do regime geral, por via da adopção de um critério que não está expressamente previsto no Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, o signatário será ilegitimamente discriminado em relação a outros técnicos que, abrangidos pelo mesmo conteúdo funcional, nalguns casos providos em categorias inferiores, e com reduzidíssima, senão mesmo nenhuma participação em acções concretas de auditoria. irão transitar administrativamente para as carreiras do corpo especial de fiscalização e controlo, ultrapassando-o, assim em termos de carreira

8. Toda esta situação consubstanciar uma clara violação do princípio da igualdade, pois sem qualquer fundamento material preconiza-se que o signatário seja discriminado relativamente a colegas com a mesma categoria ou mesmo com categoria inferior, que na generalidade dos casos tiveram muito menor participação em “acções concretas de auditoria” nos anos de 1998 e 1999.»

Por outro lado, juntamente com a pronúncia, o interessado juntou cópia autenticada do termo de aceitação de nomeação na categoria de assessor do quadro de pessoal da Direcção Regional do Comércio, Indústria e Enerva da Secretaria Regional da Economia (que corresponde ao seu lugar de origem), datado de 2 de Fevereiro de 2000, na sequência de concurso interno de acesso geral.

c) O interessado foi retirado do projecto de lista nominativa inicial, referente ao corpo especial (carreira de técnico verificador superior), em virtude de ter desenvolvido funções operativas de fiscalização sucessiva durante 1999 e numa parte de 1998 (desde 1 de Abril), sendo certo que, nos termos do critério fixado no Despacho DP 32/00, nomeadamente nos seus n.ºs 3 e 5, alínea a), a lista nominativa das transições para o corpo especial deve contemplar apenas os funcionários que, reunindo as demais condições, tenham, em 1998 e 1999, até à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, tido participação em equipas e acções concretas de controlo, com vista à preparação dos processos de fiscalização prévia, concomitante ou sucessiva e à elaboração dos pareceres da Conta Geral do Estado ou das Contas das Regiões Autónomas.

A propósito, convém ter presente o entendimento dado pelo GT ao conceito de regularidade como «actividade continuada e predominantemente desenvolvida durante a totalidade dos dois anos em referência» (1998 e 1999), entendimento este que mereceu a concordância de Sua Excelência o Conselheiro Presidente (Despacho – DP n.º 40/00, de 29 de Março de 2000, exarado na Proposta n.º 05/00 – GT, de 27 de Março).

De referir ainda que, aquando da reunião do GT de 2 de Junho último, esta problemática foi reaberta, com a presença de Sua Excelência o Conselheiro Presidente, tendo sido deliberado, por maioria. manter o mesmo entendimento no tocante ao conceito de regularidade, por ser objectivo e ter correspondência na lei.

Como o interessado desenvolveu funções operativas de fiscalização sucessiva desde 1 de Abril de 1998 (ou seja, sem abranger todo o ano de 1998), em função do critério referido, não poderá transitar para carreira do corpo especial de fiscalização e controlo, devendo a transição e integração operar-se nos termos dos artigos 31.º e 37.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/99.

Na transição deverá, contudo, ter-se em conta a antiguidade na carreira, declarada pelo Serviço de origem (9 anos, 6 meses e 21 dias, com referência a 1 de Dezembro de 1999), e a nova categoria. Ou seja, a transição opera-se para a carreira técnica superior do regime geral, categoria de técnico superior principal, escalão 2, índice 560, reportada ao período de 1 de Dezembro de 1999 a 2 de Fevereiro de 2000 (data da aceitação da nomeação na categoria de assessor). A partir de 2 de Fevereiro de 2000, o interessado detém a categoria de assessor, escalão 1, índice 610.

f) Na lista nominativa de transição do pessoal provido em carreiras do regime geral, em aplicação do Decreto-Lei n.º 440/99 e da Portaria n.º 1100/99, o Recorrente C... é indicado como transitando para a categoria de Técnico Superior Principal, escalão 2, índice 560, com a seguinte indicação (fls. 37 e 38 do processo n.º 46545):

«Integração e transição efectuadas nos termos do artigo 37.º e dos artigos 31.º e 40.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/99, reportando-se ao período de 1 de Dezembro de 1999 a 2 do Fevereiro de 2000 (data da aceitação da nomeação na categoria de assessor). A partir de 2 de Fevereiro de 2000 o interessado detém a categoria de assessor, escalão 1, índice 610».

g) Em 30-11-99, o Recorrente C... requereu, ao abrigo do disposto nos arts. 37.º, n.º 2, 14.º, n.º 2, alíneas c) e d), 32.º, n.ºs 1 e 7, e 40.º do Decreto-Lei n.º 440/99, a transição para a carreira de auditor;

h) No dia 27-6-2000, o Recorrente C... foi notificado do Despacho impugnado 65/00.

3- O indeferimento do pedido do Recorrente C... baseou-se no facto de ele ter desenvolvido funções operativas de fiscalização sucessiva no ano de 1999 e parte do ano de 1998, desde 1-4-98, enquanto nos termos do critério fixado nos Despachos DP 32/00 e DP 40/00 e proposta n.º 05/00-GT, «uma interpretação teleológica daquelas normas de transição (...) passa não só pela exigência de treino só conseguido pela participação em equipas e acções concretas de auditoria, mas também pela participação com regularidade nessas equipas e acções concretas pelo menos desde a entrada em vigor da Lei n° 98/97 de 26 de Agosto», entendendo-se por «regularidade» a «actividade continuada e predominantemente desenvolvida durante a totalidade dos dois anos em referência» [ponto 3 do Despacho DP 32/00 e, proposta 05/00, aprovada pelo Despacho DP 40/00, na parte transcrita no probatório geral].

Foi em consonância com esta entendimento que no ponto 5, alínea a), daquele Despacho DP 32/00, a Autoridade Recorrida determinou que «a lista nominativa das transições para o corpo especial contemple apenas os funcionários que, reunindo as demais condições, tenham em 1998 a 1999, até à data da entrada em vigor do DL. N.º 440/99, tido participação em equipas e acções concretas de auditoria ou outras acções de contrato ligadas às atribuições do Tribunal de Contas com vista à preparação dos processos de fiscalização prévia, concomitante ou sucessiva e à elaboração dos pareceras da CGE ou das Contas das Regiões Autónomas, ou exercido funções de consultadoria de apoio directo àquelas acções, participando em estudos e investigações científico-técnica».

O Recorrente C... sustenta que este entendimento é ilegal, tendo sido arbitrariamente estabelecido pela Autoridade Recorrida, não tendo suporte no Decreto-Lei n.º 440/99.

4- O Recorrente C... imputa ao acto recorrido vício de usurpação de poder, por a Autoridade Recorrida ter praticado um acto que pertence às atribuições do poder legislativo.

À semelhança do que se referiu atrás, no ponto II, 4, o critério cuja legalidade o Recorrente C... discute não está estabelecido no acto recorrido, mas sim nos referidos despachos DP 32/00 e DP 40/00, com remissão para a Proposta 05/00.

Estes despachos são actos distintos do acto recorrido, que é o despacho 65/00.

Assim, a apreciação da validade daqueles despachos DP 32/00 e DP 40/00 não se integra no objecto do presente recurso contencioso, pelo que a apreciação da validade daqueles despachos só poderá ser feita com carácter instrumental, se a sua apreciação for relevante para a apreciação do recurso.

Mas, à semelhança do que atrás se referiu no ponto II, 4, a serem nulos os despachos referidos, naqueles pontos, por usurpação de poder, o acto recorrido, ao aplicá-los, enfermará de vício de violação de lei, gerador de anulabilidade e não de nulidade.

Esta questão, porém, prende-se com a da legalidade do despacho recorrido por vício de violação de lei, na parte respeitante ao Recorrente C..., pelo que a questão não tem autonomia.

5- O Recorrente C..., encontrando-se requisitado há mais de um ano, na Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas exercendo funções de fiscalização sucessiva, como técnico superior principal, detendo mais de nove anos de serviço nessa carreira, requereu a transição para a carreira de auditor.

O art. 14.º do Decreto-Lei n.º 440/99, que se refere a tal carreira, estabelece o seguinte, na sua redacção inicial, vigente à data da prática do acto recorrido:

Artigo 14.º

Carreira de auditor

1- A carreira de auditor integra o corpo especial de fiscalização e controlo e desenvolve-se horizontalmente, por escalões, de acordo com a escala de progressão dos juízes de direito.

2- O auditor é recrutado de entre indivíduos habilitados com licenciatura adequada que contem, pelo menos, nove anos de serviço:

a) Numa carreira de inspecção ou auditoria da administração pública central, regional ou local para cujo ingresso seja exigido o grau de licenciatura, com classificação de Muito bom;

b) Na carreira de técnico verificador superior do corpo especial previsto neste diploma, com classificação de Muito bom;

c) Em carreira inserida no grupo do pessoal técnico superior dos quadros dos serviços e organismos da administração pública central, regional e local, com classificação de Muito bom;

d) Como auditor, gestor ou técnico superior de empresas do sector público ou de auditoria.

3- O auditor é, para efeitos de recrutamento para cargos dirigentes, equiparado a assessor.

O art. 37.º do Decreto-Lei n.º 440/99 estabelece o seguinte:

Artigo 37.º

Integração de pessoal requisitado e em comissão de serviço

1- O pessoal que à data da entrada em vigor do presente diploma presta serviço na DGTC e nos serviços de apoio regionais, há mais de um ano, em regime de requisição ou em comissão de serviço pode ser integrado no respectivo quadro de pessoal a que alude o artigo 10.º, transitando de acordo com as regras constantes dos artigos anteriores.

2- As transições podem ainda concretizar-se nas carreiras do corpo especial, e, no que respeita às de auditor ou de consultor, verificados os restantes requisitos, quando o funcionário se encontre provido em carreira do grupo de pessoal técnico superior ou para a qual seja exigida a posse de licenciatura, se nela contar tempo de serviço não inferior ao exigido pelos artigos 14.º e 15.º para o ingresso naquelas carreiras.

Como se vê, este art. 37.º não contém qualquer referência explícita à exigência de que a participação com regularidade seja levada a cabo em equipas e acções concretas de fiscalização, nem em que é que essa participação consiste.

No entanto, a conclusão da Autoridade Recorrida pela exigência de regularidade e o seu conteúdo contém uma fundamentação que importa seguir, para apurar da sua legalidade.

A conclusão da exigência da regularidade é fundamentada nos pontos 1 e 2 do referido despacho DP 32/00, com o disposto no art. 30.º, n.º 2, alíneas a), b) e c) da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, e os anexos à Portaria n.º 1100/99, de que a Autoridade Recorrida entendeu decorrer «a exigência da execução de funções de alto nível para os auditores, consultores e técnicos verificadores que integram o corpo especial».

Considerou-se, então que «o exercício de "funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização prévia e de fiscalização sucessiva", ou o exercício de "funções de consultadoria para apoio directo ao Tribunal e às equipas de auditoria" como pressuposto da transição para as carreiras do corpo especial não pode bastar-se com a participação pontual em auditorias ou com o exercício esporádico de funções de consultadoria para apoio directo a essas actividades do Tribunal no momento da entrada em vigor do DL. n° 440/99» (ponto 2 do referido Despacho DP 32/00).

Foi na sequência destas considerações que no referido ponto 3 do mesmo Despacho a Autoridade Recorrida concluiu que uma interpretação teleológica das normas de transição «passa não só pela exigência de treino só conseguido pela participação em equipas e acções concretas de auditoria, mas também pela participação com regularidade nessas equipas e acções concretas pelo menos desde a entrada em vigor da Lei n° 98/97 de 26 de Agosto».

Este «participação com regularidade» foi interpretada no referido Despacho DL 40/00, com remissão para ponto II, 3 da Proposta n.º 05/00 como participação «em acções concretas de auditoria, controlo ou consultadoria nos anos de 1998 e 1999, entendendo a regularidade como a actividade continuada e predominantemente desenvolvida durante a totalidade dos dois anos em referência».

A Lei n.º 98/97, ao estabelecer no seu art. 30.º os princípios orientadores da organização dos serviços de apoio do Tribunal de Contas aponta manifestamente para uma preparação altamente qualificada do «corpo especial de fiscalização e controlo», prevendo, no que aqui interessa, a sua integração por «carreiras altamente qualificadas de auditor», tendo em vista a execução de «funções de controlo de alto nível, nomeadamente a realização de auditorias e outras acções de controlo nas diversas áreas da competência do Tribunal» [alíneas a) e b) do n.º 2 daquele artigo].

Por isso, é correcta a interpretação feita no referido Despacho DP 32/00, com base no entendimento, expresso na resposta a este recurso, de que «a circunstância de estar apenas à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, integrado num sector de auditoria, sem experiência suficientemente prolongada na participação directa nas acções de controlo financeiro constantes dos programas aprovados para 1998 e 1999, não pode conferir ao funcionário a “alta qualificação” ou o “alto nível” para fazer parte do novo corpo especial».

Porém, assente que está subjacente à integração de pessoal requisitado e em comissão de serviço a necessidade de uma experiência suficientemente prolongada nas actividades que exigem «alta qualificação» e «alto nível», fica por determinar qual será a duração legislativamente considerada suficiente.

No caso em apreço, o art. 37.º, n.º 1, contém um requisito temporal para a integração do pessoal requisitado e em comissão de serviço na DGCT e nas secções regionais, que é a prestação de serviço durante um ano. No n.º 2, para as transições para as carreiras do corpo especial, em que se inclui a de auditor, não se prevê qualquer outro prazo de prestação de serviço na DGCT e nas secções regionais, exigindo-se, porém, que se verifiquem os restantes requisitos, quando o funcionário se encontre provido em carreira do grupo de pessoal técnico superior ou para a qual seja exigida a posse de licenciatura, se nela contar tempo de serviço não inferior ao exigido pelos artigos 14.º e 15.º para o ingresso naquelas carreiras.

Desde logo, o facto de este n.º 2 conter um aditamento de requisitos para a transição do pessoal requisitado e em comissão de serviço para as carreiras do corpo especial, que acrescem aos indicados no n.º 1, e não ter qualquer outro requisito de ordem temporal a acrescer ao previsto neste número, favorece fortemente uma interpretação no sentido de ser o período de prestação de serviço de um ano aí indicado o único requisito de ordem temporal exigido. Na verdade, o n.º 2 é uma norma que tem, precisamente, a função de indicar os requisitos acrescidos necessários para acesso a determinadas carreiras (como se conclui da expressão «verificados os restantes requisitos»), pelo que o simples facto de não se incluir entre eles o da prestação de serviço desde 1-1-98, em determinadas actividades, conduz com segurança apreciável, em termos metodológicos, à conclusão que não se entendeu que este último requisito fosse de exigir, pois tem de se presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9.º, n.º 3, do Código Civil).

Por outro lado, se é certo que, como bem refere a Autoridade Recorrida, será necessária uma experiência suficientemente prolongada na participação directa nas acções de controlo financeiro para assegurar a «alta qualificação» e o «alto nível» exigíveis, é viável encontrar no próprio texto do referido art. 37.º suporte para a satisfação deste requisito, bastando para tal interpretar teleologicamente a prestação de serviço há mais de um ano, referida no n.º 1, como tendo de se materializar em actividades próprias da categoria em que deverá verificar-se a integração.

O que não pode, decerto, em boa metodologia jurídica, é perante a existência de texto legal que, pelo que se referiu, fornece um suporte no mínimo razoável apontando para uma experiência de mais de um ano como suficiente para a integração em qualquer dos quadros de pessoal e tendo de presumir-se que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, concluir-se pela existência de uma lacuna de regulamentação.

E menos aceitável ainda, em termos metodológicos, é que perante a existência de uma lacuna de regulamentação seja feito o seu preenchimento não com apelo à analogia ou, na falta de caso análogo, elaborando a norma que o intérprete criaria se tivesse de legislar dentro do espírito do sistema, como impõe o art. 10.º do Código Civil, mas se adopte a solução «que compatibiliza as expectativas para os funcionários da Direcção-Geral do Tribunal de Contas (DGTC) – incluindo os serviços de apoio das Secções Regionais – decorrentes da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto», como se refere no art. 19.º da resposta da Autoridade Recorrida, sem atender também às expectativas dos outros funcionários que prestavam serviço como requisitados e em comissão de serviço, que também foram legislativamente reconhecidas e atendidas pelo referido art. 37.º, desde que tivessem um ano de prestação de serviço, do que é exemplo o caso em apreço.

Na verdade, num Estado de Direito, assente na soberania popular e no primado da Lei (arts. 2.º e 3.º, n.ºs 1 e 2, da C.R.P.), na sua aplicação aos casos concretos têm de ser acatados os juízos de valor legislativamente formulados, quando não ofendam normas de hierarquia superior nem se demonstre violação de limitações legais de carácter geral, não podendo o intérprete sobrepor à ponderação legislativa os seus próprios juízos, mesmo que os considere mais adequados e equilibrados que os emanados dos órgãos de soberania com competência legislativa.

Nestes termos, é de concluir que o período de tempo exigível para a transição efectuada com base no n.º 2 do art. 37.º, para a categoria de auditor, era apenas o de um ano previsto no n.º 1, sendo o exercício de funções reportado à «participação em equipas e acções concretas de auditoria ou outras acções de contrato ligadas às atribuições do Tribunal de Contas com vista à preparação dos processos de fiscalização prévia, concomitante ou sucessiva e à elaboração dos pareceras da CGE ou das Contas das Regiões Autónomas», como se refere no citado Despacho DP 32/00.

Constando este art. 37.º de um diploma legislativo, o seu alcance não pode ser validamente limitado por actos não legislativos, designadamente pelos despachos de natureza normativa emitidos pela Autoridade Recorrida que se referiram (art. 112.º da C.R.P.).

A Autoridade Recorrida sustenta nas suas contra-alegações que este entendimento é materialmente inconstitucional, à face do art. 47.º, n.º 2, da C.R.P., que impõe que o acesso à função pública se faça, em regra, através de concurso, o que não pode deixar de considerar-se algo surpreendente, quando se constata que a Autoridade Recorrida decidiu, com base no mesmo art. 37.º do Decreto-Lei n.º 440/99, como se vê pela lista nominativa respectiva, a transição de funcionários e do próprio Recorrente C... para outra carreira para a qual também é exigido o concurso público, em regra. Aliás, não é nítido nem é explicado nas referidas contra-alegações por que é que se entende, como está ínsito no acto recorrido, que se o Recorrente C... tivesse exercido funções desde 1-1-98 a sua transição já seria possível sem concurso e sem violar aquele art. 47.º, n.º 2, e passa a ser inconstitucional por essas mesmas funções terem sido exercidas apenas desde 1-4-98, quando, ao fim e ao cabo, a diferença entre o exercício de funções durante 23 meses ou de 20 meses não é significativa, em termos de razoabilidade, no que concerne às expectativas que pode gerar naquele que as exerce, nem a nível da experiência profissional que pode proporcionar, que nem depende apenas do tempo de serviço prestado, mas também da natureza e volume de serviço desenvolvido.

De qualquer forma, aquele art. 47.º, n.º 2, impõe o concurso apenas como regra, o que abre a porta a que o acesso se faça sem ele, em situações excepcionais.

A situação dos que exercem funções como requisitados, obtendo uma experiência profissional prolongada, predominante e continuada (mais de um ano) nas tarefas exigidas para a categoria para que se verifica o trânsito, num momento em que se decide efectuar uma reestruturação dos serviços, com consequentes alterações forçadas na situação profissional dos funcionários, é uma situação excepcional que é um fundamento adequado para um regime também excepcional de acesso.

Por isso, não pode entender-se que aquele art. 37.º seja inconstitucional, particularmente por não prever o até pouco usual número de 23 meses como o tempo de exercício de funções necessário para a transição para a carreira de auditor.

Assim, o Recorrente C... satisfazia o requisito temporal exigido pelo referido art. 37.º, pelo que, o acto recorrido, que indeferiu a sua pretensão de transição com o fundamento de não ter exercido tais funções desde 1-1-98 até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, em 1-1-99, enferma de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, relativo à interpretação dos referidos n.ºs 1 e 2 do art. 37.º do Decreto-Lei n.º 440/99, que é fundamento para a sua anulação (art. 135.º do C.P.A.).

6- Nas contra-alegações apresentadas relativamente ao recurso do C..., são indicados outros possíveis fundamentos para indeferimento da sua pretensão, designadamente o de este Recorrente não ter comprovado outros requisitos cujo preenchimento era necessário para a transição para a carreira de auditor, como ter nove ou mais anos de serviço na carreira técnica superior, ter classificação de Muito Bom e ter exercido funções no âmbito dos sistemas operativos de fiscalização prévia e fiscalização sucessiva, com carácter predominante.

Não foi, no entanto, com base em qualquer destes fundamentos que a pretensão do Recorrente C... foi indeferida, mas apenas no de ele não ter exercido as funções de fiscalização durante a totalidade do ano de 1998.

Sobre esta matéria, há que notar que os recursos contenciosos são de mera legalidade (art. 6.º da L.P.T.A.), visando-se neles apreciar a legalidade da actuação da Administração tal como ela ocorreu, não podendo o tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua actuação poderia basear-se noutros fundamentos, designadamente os invocados a posteriori na resposta ou nas alegações do recurso contencioso ( ( 3 ) Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo:

- de 1-2-79, proferido no recurso n.º 11415, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 210, página 741, e em Apêndice ao Diário da República de 24-3-83, página 230;

- de 7-7-83, proferido no recurso n.º 17570, publicado em Apêndice ao Diário da República de 22-10-86, página 3405;

- de 25-7-85, proferido no recurso n.º 20966, publicado em Apêndice ao Diário da República de 17-4-89, página 3037;

- de 20-6-89, proferido no recurso n.º 27011, publicado em Apêndice ao Diário da República de 15-11-94, página 4391;

- de 21-4-94, proferido no recurso n.º 33071, publicado em Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 3055;

- de 10-11-98, do Pleno, proferido no recurso n.º 32702, publicado em Apêndice ao Diário da República de 12-4-2001, página 1207.

Em sentido idêntico, podem ver-se

- MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, volume I, 10.ª edição, página 479 em que refere que é «irrelevante que a Administração venha, já na pendência do recurso contencioso, invocar como motivos determinantes outros motivos, não exarados no acto», e volume II, 9.ª edição, página 1329, em que escreve que «não pode (...) a autoridade recorrida, na resposta ao recurso, justificar a prática do acto recorrido por razões diferentes daquelas que constam da sua motivação expressa»;

- MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, Volume I, página 472, onde escreve que «as razões objectivamente existentes mas que não forem expressamente aduzidas, como fundamentos do acto, não podem ser tomadas em conta na aferição da sua legalidade». ).

Este entendimento é de manter, pelo menos quando não se esteja perante situações em que a lei preveja vinculadamente os pressupostos de actuação da Administração, situações em que por vezes se tem entendido que pode accionar-se o princípio do aproveitamento do acto administrativo praticado no exercício de poderes vinculados, desde que não estejam em causa os direitos procedimentais e processuais dos interessados.

Não é isso que acontece no caso em apreço, pois nem no procedimento administrativo nem no presente processo de recurso contencioso o Recorrente C... teve oportunidade de se pronunciar sobre aquelas razões de indeferimento que a Autoridade Recorrida só invoca nas contra-alegações.

Nestas condições, não é possível apreciar se seria correcto o indeferimento com aqueles outros fundamentos não invocados no acto recorrido.

V

Recurso de D

1- Este Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

a) O Recorrente, verificados que estavam os requisitos legais, requereu a sua transição e integração na carreira e categoria de auditor do quadro de pessoal do Tribunal de Contas - Secção Regional dos Açores.

b) Com efeito, era técnico superior, com licenciatura, há mais de 9 anos, com Muito Bom de classificação de serviço, estava requisitado e exercia funções operativas de fiscalização sucessiva no Tribunal de Contas Secção Regional dos Açores -, há mais de um ano quando entrou em vigor o DL n.º 440/99, de 2/11, ou seja, em 1 de Dezembro de 1999.

c) Não obstante o Recorrente satisfazer todos os requisitos para transitar e ser integrado na carreira e na categoria de auditor, face ao disposto nos nºs 1 e 2 do art. 37º do DL n.º 440/99, a entidade recorrida, Senhor Presidente do Tribunal de Contas, pelo despacho contenciosamente impugnado, n.º 65/00, de 20/06, segmento 2., (doc. n.º 1) indeferiu-lhe tal pretensão com o fundamento de que, apesar de ter desempenhado as aludidas funções desde 23 de Maio de 1998 até 1 de Dezembro de 1999, não as exercera, contudo, desde o início do ano de 1998, razão pela qual carecia de experiência adequada.

d) O critério da exigência de dois anos de funções, e não apenas de um ano, como é estabelecido na lei (art. 37º do citado diploma legal) foi consagrado em dois Despachos Normativos pelo Senhor Presidente do Tribunal de Contas : Despachos DP-32/00 e DP-40/00, de 29/3.

e) Mas tais Despachos Normativos, em que a entidade Recorrida se baseou para indeferir a pretensão do Recorrente em transitar e ser integrado na carreira e categoria de auditor, são ilegais por violarem o princípio da hierarquia das normas, já que, sendo de natureza jurídica inferior, quanto à fonte, alteram o que estatui o art. 37º do DL n.º 440/99, que é norma legal superior.

f) Consequentemente, o despacho recorrido também é ilegal, o que determina a sua anulabilidade.

g) As preocupações da entidade Recorrida com a experiência dos interessados, como é o caso do Recorrente, ao exigir mais um ano de exercício de funções para além do previsto no citado art. 37º, para transitar e serem integrados na carreira e na categoria de auditor, não tem a mínima razão de ser.

h) Desde logo porque o art. 14º do aludido DL n.º 440/99, ao fixar os requisitos de recrutamento dos auditores fica um pouco aquém dos requisitos previstos para a transição e integração do Recorrente na carreira e categoria de auditor, pois este já tinha, pelo menos, mais de um ano de exercício de funções próprias dos auditores.

i) Por outro lado, o n.º 2 do art. 37º do DL n.º 440/99, prevê a transição e integração na carreira e categoria de auditor, não de quaisquer técnicos superiores, mas de técnicos superiores em situação de requisitados, como é o caso do Recorrente, ou em comissão de serviço, o que à partida é, pelo menos, presunção das suas capacidades de trabalho.

j) Como quer que seja, tal critério (mais tempo de exercício de funções) não é revelador da experiência dos interessados, basta pensar que não é a permanência num lugar que a dá mas a permanência associada ao volume e qualidade de trabalho. E neste aspecto o Recorrente deu provas da sua capacidade e experiência ao realizar várias auditorias e várias verificações internas no desempenho de funções próprias de auditor, sem nunca ter faltado ao serviço e com a qualificação de Muito Bom – cfr. arts. 4,5 e 6, da petição inicial, e docs. nºs 6, 7 e 8.

I) Eram, pois, mais 4 meses de permanência no lugar que tranquilizaria a entidade Recorrida sobre a competência e experiência do Recorrente, podendo até acontecer nada fazer nesse período?

m) De resto, quando foi proferido o despacho impugnado contenciosamente- 20/6/00 – já o Recorrente perfizera mais de dois anos no exercício de funções de auditor, dado as ter iniciado a 23/5/98

n) Anote-se que não se trata de qualquer interpretação da Autoridade Recorrida ao citado art. 37º. mas antes da preocupação por parte desta de corrigir o legislador, exigindo um requisito para além do previsto naquele normativo, o que é ilegal, já que deveria respeitar o estatuído legalmente.

o) Mas ainda que de uma interpretação se tratasse ao art. 37º, seja ela sistemática, teleológica ou histórica, o certo é que a mesma só seria válida desde que contivesse um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso - n.º 2 do art. 9º do Código Civil – e a verdade é que aquela norma não comporta, ainda que imperfeitamente, o sentido da exigência de mais um ano de exercício de funções.

p) O acto recorrido ao indeferir a pretensão do Recorrente por lhe exigir um requisito não contido no artigo 37º do DL 440/99, de 2/11, mas consagrado em dois Despachos Normativos violou o princípio da hierarquia das normas e, consequentemente, aquele normativo, que não respeitou.

Relativamente a este recurso a Autoridade Recorrida apresentou contra-alegações com as seguintes conclusões:

1- Os DP 32/00 e DP 40/00 não têm natureza de regulamento, não sendo “Despachos Normativos”, sendo antes “actos administrativos gerais”, uma vez que se limitam a resolver casos concretos, dispondo sobre situações de facto concretas (cfr. Afonso Rodrigues Queiró, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra, págs. 411 e 412).

2- O acto impugnado não viola o princípio da hierarquia das normas, desde logo porque os DP 32/00 e DP 40/00 não são fontes de direito, não são regulamentos.

3- A dimensão garantística, ínsita no artigo 112 da CRP, “não proíbe todo e qualquer acto interpretativa das leis, mas apenas a interpretação autêntica das leis através de actos normativos, não legislativos, ou de actos administrativos”.

É legalmente possível, para valer no interior da Administração como interpretação oficial (não autêntica) a emissão de actos normativos não legislativos ou actos administrativos.

4- A Lei n.º 98/97 criou um corpo especial, integrado pelas carreiras de auditor, consultor e técnico verificador (artigo 30º, n.º 2), as quais também instituiu.

5- Desde logo definiu as funções que ao auditor incumbe executar (artigo 30º, n.º 2, al. b) da Lei 98/97) e competências do pessoal das aludidas carreiras – realização de auditorias de qualquer tipo ou natureza em qualquer momento, incluindo o sector empresarial do Estado (artigos 2º e 55º da Lei 98/97), estabelecendo a necessidade de programas trienais e anuais de “acções de fiscalização e controlo” (artigos 37º a 40º).

6- Sendo que estas novas competências, com a configuração legalmente estabelecida, passaram a ser exercidas de facto a partir de 1/1/1998, antes de criadas e instaladas as carreiras exigidas pelo artigo 30º da referida Lei (Acta n.º 3/97, de 26/6, do Plenário Geral do Tribunal de Contas; Acta 3/98, de 22/1, do Plenário da 2.ª Secção do Tribunal de Contas; Acta n.º 2/98, de 29/4, do Plenário Geral do Tribunal de Contas; Resoluções n.º 7/98 – 2.ª Secção, de 19/11; Despacho n.º 108/98 – G.P, de 14/12 e Despacho n.º 45/98 – D.G., de 15/12).

7- O auditor está, concretamente, vinculado à execução das funções objecto da programação a que se referem os artigos 37º a 40º e às decorrentes do artigo 55º da Lei 98/97.

8- A transição para as carreiras do corpo especial de fiscalização e controlo, previsto no n.º 1 do artº 32º do D.L. 440/99, integra um verdadeiro ingresso, através de reclassificação, no novo corpo especial e na nova carreira.

9- O artigo 47º, n.º 2 da C.R.P. instituiu o direito de acesso na função pública como direito fundamental de todos os cidadãos, o qual é exercido em condições de igualdade e liberdade, subordinado ao regime-regra do concurso público.

10- Os princípios gerais de emprego público encontram assento no D.L. n.º 184/89, de 2/6, e D.L. n.º 427/89, de 7/12, os quais regulam os modos de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na administração pública (cfr. artigo 2º, n.º 2 e 26º do D.L. n.º 184/89).

11- Estes diplomas configuram leis-quadro em matéria de constituição, modificação ou extinção da relação jurídica de emprego, as quais incorporam as bases de tal regime (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 129/99, de 3/3/99, Pº 845/93, in BMJ, n.º 485, p. 35).

12- Por isso tais diplomas constituem pressuposto normativo necessário das outras leis sobre a matéria, pelo que a eles estas devem subordinação, atento o valor reforçado de que gozam, nos termos do disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 112º da CRP, como é o caso da Lei 98/97 e D.L. n.º 440/99.

13- As referidas leis-quadro ou de bases determinam que é obrigatório o concurso para o ingresso na função pública (artigos 2º, n.º 2 e 26º do D.L. n.º 184/89).

14- A transição para a carreira de auditor integra uma excepção ao princípio do concurso, prevista na parte final do artigo 47º, n.º 2 da C.R.P

15- Do que se trata no presente recurso é saber se o simples exercício pontual, transitório, precário e excepcional de funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização prévia e fiscalização sucessiva é bastante para preencher esse requisito da transição/reclassificação para a carreira de auditor, previsto no artigo 32º, n.º 1, do D.L. n.º 440/99.

16- O recorrido entende que só o exercício com carácter permanente, continuado, predominante e estável dessas funções cumpre a exigência legal e é conforme ao ditame constitucional.

17- Para este entendimento o Recorrido levou a cabo uma interpretação correspondente ao sentido literal da norma (artigo 32º, n.º 1 do D.L. n.º 440/99), em conexão relevante e no contexto significativo da lei, formado pelo complexo global de regulação constituído pelos citados artigos 5º, 30º, n.º 2, als. a), b) e c), 37º a 40º e 55º da Lei 98/97, artigos 31º e 32º, n.º 1, do D.L. n.º 440/99, artigos 2º, n.º 2 e 26º, n.º 1 do D.L. n.º 184/89 e 47º da Constituição

18- O recorrido procedeu à interpretação do aludido 32º, n.º 1 do D.L. n.º 440/99, em conformidade com a Constituição, à luz do disposto no seu artigo 47º.

19- Sendo que este preceito constitucional, estabelecendo o princípio regra do concurso para o ingresso e o acesso na função pública, apenas admite excepções materialmente fundadas.

20- A figura jurídica da reclassificação, por via de transição, como instrumento de ingresso e acesso nas novas carreiras e categorias da função pública, de que o caso em apreço é um exemplo, constitui uma excepção ao princípio-regra do concurso (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3ª Edição Revista, Coimbra Editora, pag. 265).

21- O fundamento material da excepção ao princípio do concurso consiste em que o ingresso na nova carreira por via de transição, no caso, para a carreira de auditor, tem ínsita a ideia do instituto jurídico da reclassificação profissional, postulando a verificação do seu pressuposto do exercício predominante, continuado e estabilizado das funções da carreira e categoria para que se pretende passar, com dispensa do concurso.

22- Só um exercício de funções, predominante, continuado e estável é susceptível de gerar legítimas expectativas e por isso merecedor de tutela jurídica.

23- O que afasta o simples exercício profissional pontual, transitório, precário, excepcional.

24- O Recorrente não prova – e nem sequer alega – ter exercido funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização prévia e fiscalização sucessiva com carácter predominante, continuado e estabilizado no período relevante para a transição.

25- A interpretação levada a cabo pelo Recorrido do artigo 32º, n.º 1 do D.L. n.º 440/99, no que respeita ao requisito de transição relativo ao tempo relevante de exercício de funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização prévia e de fiscalização sucessiva, no contexto significativo da lei, conformado pelo complexo de regulação global constituído pelos artigos 5º, 30º, n.º 2, als. a), b) e c), 37º a 40º e 55º da Lei 98/97, artigos 31º, 32º, n.º 1 do D.L. n.º 440/99 e artigos 2º, n.º 2 e 26º, n.º 1 do D.L. n.º 184/89, mostra-se em conformidade com o disposto no artigo 47º, n.º 2 da C.R.P

26- Diferentemente, o artigo 32º, n.º 1 do D.L. n.º 440/99, na interpretação que lhe vem dada na p.r. e nas alegações de recurso da Recorrente, resulta inconstitucional por desconformidade com o citado normativo constitucional.

27- O acto recorrido também não viola o artigo 37º do D.L. n.º 440/99, uma vez que este normativo remete, designadamente, para o artigo 32º, n.º 1 do mesmo diploma, exigindo a verificação cumulativa dos requisitos de transição para a carreira de auditor neste preceito previstos (citado artigo 32º, n.º 4), requisitos de transição cumulativa que o alegante não reúne.

28- O acto recorrido integra uma decisão administrativa proferida ao abrigo da competência exclusiva do seu autor, Presidente do Tribunal de Contas, conferida ao abrigo do artigo 39º do D.L. n.º 440/99.

29- O acto recorrido, sustentando no aludido complexo normativo, mostra-se proferido em perfeita conformidade legal, fundando-se em normação jurídica vigente e conforme à Constituição.

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu relativamente ao recurso do Recorrente D... o douto parecer que se transcreveu no ponto IV, 2., defendendo que o recurso merece provimento.

2- Relativamente a este recurso, além da matéria de facto referida no ponto I, 2, dão-se como provados os seguintes factos:

a) o Recorrente D... é técnico superior principal do Tribunal de Contas, Secção Regional dos Açores;

b) Em 12 de Maio de 1998, este Recorrente tinha de tempo de serviço 10 anos, 10 meses e 24 dias na função pública, 9 anos, 7 meses e 24 dias na carreira e 1 ano, 6 meses e 25 dias na categoria (fls. 30 do processo n.º 46550);

c) Em 23-5-98, o Recorrente D... foi requisitado para a Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, como técnico superior principal, continuando a exercer funções, nessa situação, até depois de 1-12-99 (fls. 29 do processo n.º 46550);

d) Nos anos de 1998 e 1999, exerceu de forma contínua tarefas e responsabilidades no âmbito da Fiscalização Sucessiva/ Auditorias, tendo realizado 8 auditorias, 3 verificações internas acompanhadas de auditorias, e 4 verificações internas (fls. 33 e 34 do processo n.º 46550);

e) Em 26-11-99, o Recorrente D... requereu a transição para a carreira de auditor, referida no art. 10.º do Decreto-Lei n.º 440/99, invocando as disposições combinadas dos arts. 37.º, 40.º, 14.º, 32.º, n.ºs 1 e 7, do mesmo diploma (fls. 28 do processo n.º 46550);

f) No ponto 2.3.2. da Informação 3/00, para que remete o despacho recorrido, refere-se o seguinte:

2.3. 2 Resposta de D... (anexo VII)

a) O interessado, de acordo com o novo projecto de lista, transitaria para a carreira de técnico superior do regime geral, com a categoria de técnico superior principal, escalão 2, índice 560.

b) Aquando da audição, pronunciou-se no sentido de dever ser integrado na carreira de auditor alegando, em síntese:

«7. Publicado o Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, requereu em tempo a sua integração na carreira de auditor, convencido então, como ainda está, de ter as condições legais para o efeito, uma vez que:

- À data da entrada em vigor do mencionado diploma, prestava serviço havia mais de um ano (art.º 37.º);

- Detinha mais de nove anos de serviço na carreira de técnico superior;

- Possuía mais de nove anos de classificação de “Muito Bom”;

Exercia funções no âmbito dos serviços operativos de fiscalização sucessiva (art.º 32.º, n.º 1, por remissão do art.º 37.º) ;

Assim, viu confirmadas as suas expectativas como auditor, no projecto de lista nominativa, anexa à informação n.º 1/00 – SDG/SRTCA, de 23 de Fevereiro de 2000.»

«9. Pelos elementos que se anexa pode verificar-se que o signatário, em 1998 e 1999, participou nas acções referidas no n.º 5, alínea a) do Despacho DP – 32/00, não a título esporádico ou pontual. E compreende-se que a exigência inclua o ano de 1998, o tempo suficiente para que, adicionando ao de 1999, até à data de entrada em vigor, perfaça o ano exigível para a integração. Uma interpretação adequada da lei leva a que não baste o ano (art.º 37.º), mas um ano nessas funções, demonstrativo da capacidade e do treino na mencionada actividade. E é o caso, pois, 20 dias depois da entrada em serviço e num período de três meses imediatos participou em 3 auditorias. Saliente-se ainda que 10 (5 auditorias, 3 verificações internas acompanhadas de auditorias e 2 verificações internas) dos 16 relatórios apresentados foram elaborados por equipas técnicas com menor número de elementos do que é habitual no Tribunal de Contas. Acrescento que obtive “Muito Bom” nas classificações de serviço de 1998 - 1999.»

«11. Uma interpretação que exige o ano completo de 1998 tornaria ineficaz o art.º 37.º, n.º1, na medida em que esta disposição estabelece como suficiente um ano. E, como o diploma legal só entrou em vigor em 1 de Dezembro de 1999, a exigência do ano completo de 1998 equivaleria a obrigar-se para a integração, um mínimo de um ano e onze meses, diferente assim do estatuído no aludido art.º 37.º»

c) O interessado foi retirado do projecto de lista nominativa inicial, referente ao corpo especial (carreira de auditor), em virtude de ter desenvolvido funções operativas de fiscalização sucessiva durante 1999 e numa parte de 1998 (desde 23 de Maio), sendo certo que, nos termos do critério fixado no Despacho DP 32/00, nomeadamente nos seus n.ºs 3 e 5, alínea a), a lista nominativa das transições para o corpo especial deve contemplar apenas os funcionários que, reunindo as demais condições, tenham, em 1998 e 1999, até à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, tido participação em equipas e acções concretas de controlo, com vista à preparação dos processos de fiscalização prévia, concomitante ou sucessiva e à elaboração dos pareceres da Conta Geral do Estado ou das Contas das Regiões Autónomas.

Como já foi referido, o entendimento dado pelo GT ao conceito de regularidade foi o de «actividade continuada e predominantemente desenvolvida durante a totalidade dos dois anos em referência» (1998 e 1999), entendimento este que mereceu a concordância de Sua Excelência o Conselheiro Presidente (Despacho – DP n.º 40/00, de 29 de Março de 2000, exarado na Proposta n.º 05/00 – GT, de 27 de Março).

Como o interessado desenvolveu funções operativas de fiscalização sucessiva desde 23 de Maio de 1998 (ou seja, sem abranger todo o ano de 1998), em função do critério referido, não poderá transitar para carreira do corpo especial de fiscalização e controlo, devendo a transição e integração operar-se nos termos dos artigos ”l.º e 37.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/99, isto é, para a carreira técnica superior do regime geral, sendo posicionado na categoria de técnico superior principal, escalão 2, índice 560.

g) Na proposta de lista nominativa de transição para a carreira de auditor, o nome do Recorrente D... estava incluído com indicação de que a transição se operava nos termos do art. 37.º e dos n.ºs 1 e 7 do art. 32.º do Decreto-Lei n.º 440/99 (fls. 35 do processo n.º 46550);

h) Porém, na lista definitiva de transição, o nome do Recorrente D... deixou de integrar aquela lista, passando a ser incluído na lista nominativa de transição do pessoal provido em carreiras do regime geral, na carreira técnica superior, com a categoria de técnico superior principal, escalão 2, índice 560, com a indicação de que a transição se operava nos termos do art. 37.º e arts. 31.º, e 40.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/99 (fls. 46, 48 e 49 do processo n.º 46550).

3- O fundamento do indeferimento do pedido do Recorrente D... é idêntico ao que justificou o indeferimento do pedido do Recorrente C..., consistindo no facto ter desenvolvido funções operativas de fiscalização sucessiva no ano de 1999 e parte do ano de 1998, desde 23-5-98, enquanto nos termos do critério fixado nos Despachos DP 32/00 e DP 40/00 e proposta n.º 05/00-GT, seria requisito para a transição para a categoria de auditor, ao abrigo dos n.ºs 1 e 2 do art. 37.º do Decreto-Lei n.º 440/99, que aquela actividade tivesse sido «continuada e predominantemente desenvolvida durante a totalidade dos dois anos em referência» [ponto 3 do Despacho DP 32/00 e, proposta 05/00, aprovada pelo Despacho DP 40/00, na parte transcrita no probatório geral].

O recorrente D... era técnico superior principal, tendo mais de nove anos de serviço nessa categoria na função pública, estando na situação de requisitado, há mais de um ano, exercendo continuamente funções no âmbito da fiscalização sucessiva, pelo que preenchia os requisitos previstos nos arts. 37.º e 32.º do Decreto-Lei n.º 440/99 para a transição para a categoria de auditor.

Por outro lado, é arguido pelo Recorrente D... idêntico vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, consubstanciado em errada interpretação do art. 37.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/99.

Valem, assim, relativamente a este recurso as considerações feitas nos pontos 5 e 6 da parte IV deste acórdão, que se dão como reproduzidas e conduzem à conclusão de que o período de tempo exigível para a transição efectuada com base no n.º 2 do art. 37.º, para a categoria de auditor, era apenas o de um ano previsto no n.º 1, sendo o exercício de funções reportado à «participação em equipas e acções concretas de auditoria ou outras acções de contrato ligadas às atribuições do Tribunal de Contas com vista à preparação dos processas de fiscalização prévia, concomitante ou sucessiva e à elaboração dos pareceras da CGE ou das Contas das Regiões Autónomas», como se refere no citado Despacho DP 32/00.

Assim, o acto recorrido por entender necessário para a transição pretendida pelo Recorrente D... o exercício das funções desde o início de 1998 até 1-12-99, enferma do referido vício de violação de lei, que justifica a sua anulação, na parte respeitante ao Recorrente D... (art. 135.º do C.P.A.).

Sendo o acto recorrido anulado com este fundamento e sendo assegurada com ele eficaz protecção dos interesses deste Recorrente, fica prejudicado o conhecimento do vício de forma por falta de fundamentação também imputado ao acto recorrido.

VI

Recurso de E

1- A Recorrente E... apresentou alegações com as seguintes conclusões:

a) Em 1 de Dezembro de 1999, data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, de 02 de Novembro, a Recorrente encontrava-se a exercer funções de fiscalização prévia e concomitante na Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, na situação de requisitada, desde 1 de Abril de 1998;

b) Com um tempo de serviço na carreira técnica superior, de 5 anos, 6 meses e 19 dias, e detentora da categoria de técnica superior de 1.ª classe;

c) De acordo com o artigo 37.º do citado diploma, os requisitados há mais de um ano transitam para as novas carreiras de acordo com as normas constantes dos artigos 31.º e seguintes;

d) A Recorrente foi, via este normativo, integrada no quadro de pessoal da Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, com efeitos a 1 de Dezembro de 1999;

e) A Recorrente concordou, em sede de audiência prévia promovida pelo despacho do Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas, de 29/02/00, em transitar para a categoria de técnico verificador superior de 1.ª classe, conforme previsto no n.º 4 do artigo 32.º do aludido diploma;

f) Pelo despacho n.º 32/00, de 03/03/00, o recorrido Conselheiro Presidente vem adicionar o critério do exercício de funções «em 1998 e 1999», o qual foi entendido pelo Grupo de Trabalho como sendo «actividade continuada e predominantemente desenvolvida durante a totalidade dos dois anos em referência»;

g) Ora, tal critério foi estabelecido arbitrariamente pela entidade recorrida, não encontrando um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeita-mente expresso na lei (n.º 2 do artigo 9.º do Código Civil);

h) Por uma interpretação sistemática da lei, alcança-se que, nas situações em que não é possível aferir os requisitos de transição à entrada em vigor do diploma – regra geral, o legislador cria uma regra especial (cfr. n.º 6 do artigo 32.º e n.º 1 artigo 35.º, ambos do Decreto-Lei n.º 440/99);

i) Para estes funcionários, cujo marco tempo de aferição das funções operativas é a data da constituição da situação jurídica, v.g., requisição, comissão de serviço, não foi exigido qualquer período mínimo de serviço no desempenho de funções operativas;

j) Conforme estabelece o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 440/99, remonta à revisão constitucional de 1989 a estatuição dos traços essenciais que definem actualmente as atribuições e competências do Tribunal de Contas;

k) Pelo que a 1 de Janeiro de 1998, os funcionários do Tribunal de Contas seguiram na preparação dos processos de fiscalização prévia e sucessiva e na elaboração do relatório e parecer sobre a Conta Geral do Estado, incluindo a da Segurança Social, e as Contas das Regiões Autónomas, núcleos essenciais do trabalho desenvolvido por este órgão de soberania;

l) As diversas deliberações que acompanham a resposta da entidade recorrida, bem como outros fundamentais instrumentos reguladores da actividade do Tribunal de Contas, foram entrando em vigor em datas muito posteriores à referida data de 1 de Janeiro de 1998;

m) O módulo temporal de 3 anos de exercício de funções como contador-geral ou contador-chefe exigido no n.º 3 do artigo 32.º é um beneficio aos interessados, porquanto a esses dispensa-se o preenchimento dos requisitos constantes dos n.ºs 1 e 2 do artigo 32.º, como sejam 9 anos de serviço na carreira técnica superior ou posicionamento nas carreiras de assessor principal, assessor ou técnico superior principal;

n) A própria entidade recorrida, no artigo 17.º da resposta aos autos, concorda que aos funcionários requisitados no Tribunal de Contas, a 1 de Dezembro de 1999, para além dos requisitos legalmente previstos no artigo 32.º, apenas se exige a permanência na situação de requisitado há mais de um ano;

o) Seria incongruente – artigo 9.º, n.º 3 do Código Civil – que o legislador tendo consagrado estes diversos critérios e módulos temporais, se tivesse pretendido que a aferição das funções operativas se fizesse tendo como marco temporal 1 de Janeiro de 1998, não tivesse expresso, com um mínimo de clareza, esta posição;

p) Incongruente, sim, foi a posição da maioria do Grupo de Trabalho, posteriormente aceite pelo Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas, que não aplicou o referido critério a 102 dos 211 funcionários da Direcção-Geral do Tribunal de Contas;

q) Promovendo, deste modo, uma profunda desigualdade na interpretação das normas de transição, constantes dos artigos 31.º e seguintes;

r) O que configurou uma violação dos princípios de igualdade entre colegas, não queridas nem permitidas por uma interpretação sistemática e teleológica – mas sempre comportada pela letra da lei – dos artigos 31.º e seguintes.

Relativamente a este recurso a Autoridade Recorrida apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões:

1- A Lei n.º 98/97 criou um corpo especial, integrado pelas carreiras de auditor, consultor e técnico verificador (artigo 30º, n.º 2), as quais também instituiu.

2- Desde logo definiu as funções que ao técnico verificador incumbe executar (artigo 30º, n.º 2, al. d) da Lei 98/97) e as competências do pessoal das aludidas carreiras – execução de funções de estudo e aplicação de métodos e processos científico-técnicos, nomeadamente no âmbito da instrução de processos de fiscalização prévia e sucessiva.

3- Sendo que estas novas competências, com a configuração legalmente estabelecida, passaram a ser exercidas de facto a partir de 1/1/1998, antes de criadas e instaladas as carreiras exigidas pelo artigo 30º da referida Lei (Acta n.º 3/97, de 26/6, do Plenário Geral do Tribunal de Contas; Acta 3/98, de 22/1, do Plenário da 2.ª Secção do Tribunal de Contas; Acta n.º 2/98, de 29/4, do Plenário Geral do Tribunal de Contas; Resoluções n.º 7/98 – 2ª Secção, de 19/11; Despacho n.º 108/98 – G.P, de 14/12 e Despacho n.º 45/98 – D.G., de 15/12).

4- A transição para as carreiras do corpo especial de fiscalização e controlo, previsto no n.º 4 do artº 32º do D.L. 440/99, integra um verdadeiro ingresso, através de reclassificação, no novo corpo especial e na nova carreira.

5- O artigo 47º, n.º 2 da C.R.P. instituiu o direito de acesso na função pública como direito fundamental de todos os cidadãos, o qual é exercido em condições de igualdade e liberdade, subordinado ao regime-regra do concurso público.

6- Os princípios gerais de emprego público encontram assento no D.L. n.º 184/89, de 2!6, e D.L. n.º 427/89, de 7/12, os quais regulam os modos de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na administração pública (cfr. artigo 2º, n.º 2 e 26º do D.L. n.º 184/89).

7- Estes diplomas configuram leis-quadro em matéria de constituição, modificação ou extinção da relação jurídica de emprego, as quais incorporam as bases de tal regime (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 129/99, de 3/3/99, Pº 845/93, in BM J, n.º 485, p. 35).

8- Por isso tais diplomas constituem pressuposto normativo necessário das outras leis sobre a matéria, pelo que a eles estas devem subordinação, atento o valor reforçado de que gozam, nos termos do disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 112º da CRP, como é o caso da Lei 98/97 e D.L. n.º 440/99.

9- As referidas leis-quadro ou de bases determinam que é obrigatório o concurso para o ingresso na função pública (artigos 2º, n.º 2 e 26º do D.L. n.º 184/89).

10- A transição para a carreira de técnico verificador integra uma excepção ao princípio do concurso, prevista na parte final do artigo 47º, n.º 2 da C.R.P

11- Do que se trata no presente recurso é saber se o simples exercício pontual, transitório, precário e excepcional das funções da carreira de técnico verifica-dor é bastante para preencher esse requisito da transição/reclassificação para a carreira de auditor, previsto no artigo 32º, n.º 4, do D.L. n.º 440/99.

12- O recorrido entende que só o exercício com carácter permanente, continuado, predominante e estável dessas funções cumpre a exigência legal e é conforme ao ditame constitucional.

13- Para este entendimento o Recorrido levou a cabo uma interpretação correspondente ao sentido literal da norma (artigo 32º, n.º 4 do D.L. n.º 440/99), em conexão relevante e no contexto significativo da lei, formado pelo complexo global de regulação constituído pelos citados artigos 5º, 30º, n.º 2, ais. a), b), c) e d), 37º a 40º e 55º da Lei 98/97, artigos 31º e 32º, n.º 4, do D.L. n.º 440/99, artigos 2º, n.º 2 e 26º, n.º 1 do D.L. n.º 184/89 e 47º da Constituição.

14- O recorrido procedeu à interpretação do aludido 32º, n.º 4 do D.L. n.º 440/99, em conformidade com a Constituição, à luz do disposto no seu artigo 47º.

15- Sendo que este preceito constitucional, estabelecendo o princípio regra do concurso para o ingresso e o acesso na função pública, apenas admite excepções materialmente fundadas.

16- A figura jurídica da reclassificação, por via de transição, como instrumento de ingresso e acesso nas novas carreiras e categorias da função pública, de que o caso em apreço é um exemplo, constitui uma excepção ao princípio-regra do concurso (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3ª Edição Revista, Coimbra Editora, pag. 265).

17- O fundamento material da excepção ao princípio do concurso consiste em que o ingresso na nova carreira por via de transição, no caso, para a carreira de técnico verificador, tem ínsita a ideia do instituto jurídico da reclassificação profissional, postulando a verificação do seu pressuposto do exercício predominante, continuado e estabilizado das funções da carreira e categoria para que se pretende passar, com dispensa do concurso.

18- Só um exercício de funções, predominante, continuado e estável é susceptível de gerar legítimas expectativas e por isso merecedor de tutela jurídica.

19- O que afasta o simples exercício profissional pontual, transitório, precário, excepcional.

20- A Recorrente não prova – e nem sequer alega – ter exercido funções no âmbito da instrução de processos de fiscalização prévia e fiscalização sucessiva com carácter predominante, continuado e estabilizado no período relevante para a transição.

21- A interpretação levada a cabo pelo Recorrido do artigo 32º, n.º 4 do D.L. n.º 440/99, no que respeita ao requisito de transição relativo ao tempo relevante de exercício de funções no âmbito de instrução de processos de fiscalização prévia e de fiscalização sucessiva, no contexto significativo da lei, conformado pelo complexo de regulação global constituído pelos artigos 5º, 30º, n.º 2, als. a), b), c) e d), 37º a 40º e 55º da Lei 98/97, artigos 31º, 32º, n.º 4 do D.L. n.º 440/99 e artigos 2º, n.º 2 e 26º, n.º 1 do D.L. n.º 184/89, mostra-se em conformidade com o disposto no artigo 47º, n.º 2 da C.R.P

22- Diferentemente, o artigo 32º, n.º 4 do D.L. n.º 440/99, na interpretação que lhe vem dada na p.r. e nas alegações de recurso da Recorrente, resulta inconstitucional por desconformidade com o citado normativo constitucional.

23- O acto recorrido também não viola o artigo 37º do D.L. n.º 440/99, uma vez que este normativo remete, designadamente, para o artigo 32º, n.º 4 do mesmo diploma, exigindo a verificação dos requisitos de transição para a carreira de auditor neste preceito previstos (citado artigo 32º, n.º 4).

24- O acto recorrido integra uma decisão administrativa proferida ao abrigo da competência exclusiva do seu autor, Presidente do Tribunal de Contas, conferida ao abrigo do artigo 39º do D.L. n.º 440/99.

25- O acto recorrido, sustentando no aludido complexo normativo, mostra-se proferido em perfeita conformidade legal, fundando-se em normação jurídica vigente e conforme à Constituição.

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer relativamente a este recurso contencioso, nos seguintes termos:

2.3. O recurso interposto por E

À data da entrada em vigor do DL n.º 440/99, de 02.11, a Recorrente, técnica superior, encontrava-se a exercer funções na Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, na situação de requisitada.

O acto impugnado pela Recorrente entendeu o seguinte:

Como a interessada desenvolveu funções operativas de fiscalização prévia e concomitante desde 1 de Abril de 1998, ou seja, sem abranger todo o ano de 1998, em função do critério estabelecido pelo Despacho DP 32/00 e pelo Despacho 40/00, não poderá transitar para a carreira do corpo especial de fiscalização e controlo.

Tal como em relação à situação dos dois Recorrentes anteriores, entendemos igualmente neste caso que a Administração não podia impor o requisito derivado do critério estabelecido nos referidos Despachos.

E isso porque uma tal exigência não encontra na Lei – no artº 32º, n.º 4, no artº 37º, do DL 440/99, ou noutro qualquer normativo desse ou de diferente diploma – o mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (atento o disposto no artº 9º, n.º 2, do CC).

2- Relativamente ao recurso da Recorrente da E..., além da matéria de facto indicada no ponto I, 2., dão-se como provados os seguintes factos:

a) A Recorrente ingressou na Administração Pública a 18 de Maio de 1994, na carreira técnica superior, do quadro de pessoal do Instituto de Alimentação e Mercados Agrícolas – Secretaria Regional da Agricultura e Pescas, tendo sido requisitada para exercer funções na Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, com efeitos a 1 de Abril de 1998, posteriormente renovado por mais um ano (fls. 13 e 15 do processo n.º 46549;

b) Desde 1-4-98, a Recorrente esteve afecta à Contadoria do Visto da Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, realizando, no âmbito da fiscalização prévia, análise e estudo de vários processos de visto, e no âmbito da fiscalização concomitante, participando na elaboração de 10 relatórios de auditoria e em 3 auditorias (fls. 19 e 20 do processo n.º 46549);

c) Em 2-12-99, a Recorrente manifestou ao Senhor Conselheiro Director-Geral do Tribunal de Contas o seu interesse em integrar a carreira de técnico verificador superior do quadro de pessoal dos serviços de apoio da Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas, invocando o n.º 7 do art. 32.º do Decreto-Lei n.º 440/99 (fls. 52 do processo n.º 46549);

d) Na proposta de lista nominativa de transição para a carreira de Técnico Verificador Superior constava o nome da Recorrente E..., como transitava para essa carreira, com a categoria de Técnico Verificador Superior de 1.ª classe (fls. 38 do processo n.º 46549);

e) Porém, nas listas nominativas definitivas de transição, o nome da Recorrente E... foi retirado da lista relativa à de transição para a carreira de Técnico Verificador Superior, para passar a constar da lista do pessoal provido em carreiras do regime geral, com provimento na carreira técnica superior, com a categoria de técnico superior de 1.ª classe, escalão 1, índice 460, com a indicação de que a transição se operava nos termos do art. 37.º e arts. 31.º, e 40.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/99 (fls. 45 do processo n.º 46549)

f) No ponto 2.3.3. da Informação 3/00, para que remete o despacho recorrido, refere-se o seguinte:

2.3. 3 Resposta de E... (anexo VIII)

a) A interessada, de acordo com o novo projecto de lista, transitaria para a carreira de técnico superior do regime geral, com a categoria de técnico superior de 1.ª classe, escalão 1, índice 460.

b) Aquando da audição, a interessada suscitou uma questão prévia, que resumidamente se passa a citar:

«2. Pelo Despacho de Sua Excelência o Conselheiro Presidente n.º 60/99 – DG, foi criado um grupo de trabalho, com vista à elaboração do projecto de lista nominativa, o qual expressamente referia que “no que respeita às Secções Regionais, integrarão o Grupo de Trabalho os Senhores Contadores-Gerais das Secções Regionais”.

4. Contudo, a 31 de Março p. p., à signatária foi disponibilizada a proposta de lista nominativa de transição do pessoal provido em carreiras do regime geral da Secção Regional dos Açores, acompanhado de fundamentação assinada pelo Senhor Subdirector-Geral da Secção Regional dos Açores e cópia da Proposta n.º 5/00 – GT e respectivo Despacho de Sua Excelência o Conselheiro Presidente.

5. A cit. Proposta n.º 5/00 – GT tem como objecto apenas a lista de transição para o corpo especial de fiscalização e controlo, do pessoal da Direcção-Geral do Tribunal de Contas (sede).

Nestes termos, e salvo melhor opinião, julgámos que a presente audiência prévia é apenas aparente, uma vez que não foram cumpridos os trâmites que decorrem da lei, bem como do supra cit. Despacho n.º 60/99; ou seja, a elaboração pelo Grupo de trabalho de novas listas e a respectiva apresentação a Sua Excelência o Conselheiro Presidente, a fim mandar promover a audiência dos interessados.»

Quanto ao fundo da questão, a interessada pronunciou-se no sentido de dever ser integrado na carreira de técnico verificador superior, alegando, em síntese:

«4. (...) o “pomo da discórdia” encontra-se unicamente na exigência do exercício das funções na totalidade dos 2 anos em referência, sendo certo que a requisição da signatária teve o seu início a 1 de Abril de 1998.

5. A questão seguinte é a de saber se a densificação e aplicação deste critério encontra um “mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” na lei – n.º 4 do art.º 32º do cit. Decreto-Lei n.º 440/99, conforme exige o n.º 2 do art.º 9º do Código Civil.

6. Quanto a nós, e salvo o devido respeito pela posição contrária, esta correspondência não existe. O n.º 4 do art.º 42º do cit. Decreto-Lei n.º 440/99 refere expressamente a necessidade do exercício de funções, mas daí a afirmar que o referido exercício só releva se for efectuado a partir da data de 1 de Janeiro de 1998, é ir muito além do pensamento do legislador.

7. Outra via seria a da interpretação autêntica, mas esta está vedada a outra entidade que não o próprio legislador.

8. Os princípios gerais de direito, de aplicação directa ao órgão constitucional do Estado que é o Tribunal de Contas, nomeadamente o princípio da igualdade, o qual proíbe o tratamento diferenciado de situações materialmente idênticas, o princípio da boa-fé, na vertente da salvaguarda da confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa; e o princípio da legalidade, que se consubstancia na lei enquanto limite, critério e fim da actuação da entidade pública, ficam, assim, comprometidos na retirada da signatária do corpo especial.»

c) No tocante à questão prévia suscitada, afigura-se que, salvo o devido respeito, a mesma não tem razão de ser, porquanto a segunda audiência prévia foi feita por imposição directa de Sua Excelência o Conselheiro Presidente, conforme resulta claro da alínea d) do n.º 5 do Despacho – DP 32/00, que reza o seguinte:

«d) Que os funcionários que eventualmente venham a ser retirados do projecto de lista nominativa já apresentado, sejam notificados deste despacho para exercerem o seu direito de audição por escrito no prazo de 10 dias (arts. 100.º e 101º do CPA) antes da referida lista me ser apresentada para aprovação nos termos do art. º 39º do DL n. º 440/99. »

Foi entregue cópia do referido despacho à interessada, por ocasião da notificação pessoal para audiência prévia.

Acresce, por outro lado, que, em cumprimento do citado Despacho de Sua Excelência o Conselheiro Presidente, foi elaborado um novo projecto de lista nominativa de transição do pessoal, acompanhado da respectiva fundamentação, a qual decorre do mesmo Despacho.

Seguidamente, em 31 de Março de 2000, e no estrito respeito pelo determinado na citada alínea d) do n.º 5 do Despacho – DP 32/00, foi feita a notificação pessoal dos funcionários que deveriam ser retirados do projecto de lista inicial relativo à transição para as carreiras do corpo especial de fiscalização e controlo.

Essa notificação inclui a entrega aos interessados de cópia do novo projecto de lista nominativa de transição do pessoal, acompanhado da respectiva fundamentação, bem como dos Despachos de Sua Excelência o Conselheiro Presidente n.ºs 32/00, de 3 de Março, e 40/00, de 29 de Março.

Quanto à questão de fundo, a interessada foi retirada do projecto de lista nominativa inicial, referente ao corpo especial (carreira de técnico verificador superior), em virtude de ter desenvolvido funções operativas de fiscalização prévia durante 1999 e numa parte de 1998 (desde 1 de Abril), sendo certo que, nos termos do critério fixado no Despacho DP 32/00, nomeadamente nos seus n.ºs 3 e 5, alínea a), a lista nominativa das transições para o corpo especial deve contemplar apenas os funcionários que, reunindo as demais condições, tenham, em 1998 e 1999, até à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, de 2 de Novembro, tido participação em equipas e acções concretas de controlo, com vista à preparação dos processos de fiscalização prévia, concomitante ou sucessiva e à elaboração dos pareceres da Conta Geral do Estado ou das Contas das Regiões Autónomas.

Como já foi referido, o entendimento dado pelo GT ao conceito de regularidade foi o de «actividade continuada e predominantemente desenvolvida durante a totalidade dos dois anos em referência» (1998 e 1999), entendimento este que mereceu a concordância de Sua Excelência o Conselheiro Presidente (Despacho – DP n.º 40/00, de 29 de Março de 2000, exarado na Proposta n.º 05/00 – GT, de 27 de Março).

Como a interessada desenvolveu funções operativas de fiscalização prévia e concomitante desde 1 de Abril de 1998 (ou seja, sem abranger todo o ano de 1998), em função do critério referido, não poderá transitar para carreira do corpo especial de fiscalização e controlo, devendo a transição e integração operar-se nos termos dos artigos 31.º e 37.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 440/99, isto é, para a carreira técnica superior do regime geral, categoria de técnico superior de 1.ª classe, escalão 1, índice 460.

3- A questão que se suscita relativamente ao recurso da Recorrente E... é idêntica à que é objecto dos recursos dos Recorrentes C... e D..., embora reportada a carreira diferente.

A Recorrente E... era técnica superior, estando, como requisitada, a prestar serviço na Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas há mais de um ano à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, realizando nesse período continuamente acções de fiscalização prévia e concomitante.

Por não ter tempo de serviço suficiente para transitar para a categoria de auditor (que exigia 9 ou mais anos de serviço, nos termos do n.º 1 do art. 32.º daquele diploma), a Recorrente E... era abrangida pelo n.º 4 do mesmo artigo que estabelece que «os técnicos superiores não abrangidos nos números anteriores que realizem auditorias e outras acções de controlo ou que desenvolvam funções de consultadoria para apoio ao Tribunal e às equipas de auditoria transitam para a carreira de técnico verificador superior de acordo com a tabela de transição constante do mapa anexo ao presente diploma».

O fundamento do indeferimento do pedido da Recorrente E... foi o facto de ter desenvolvido funções operativas de fiscalização prévia durante o ano de 1999 e apenas parte de 1998, designadamente a partir de 1-4-98, enquanto nos termos do critério fixado nos Despachos DP 32/00 e DP 40/00 e proposta n.º 05/00-GT, seria requisito para a transição para as carreiras do corpo especial, ao abrigo dos n.ºs 1 e 2 do art. 37.º do Decreto-Lei n.º 440/99, que aquela actividade tivesse sido «continuada e predominantemente desenvolvida durante a totalidade dos dois anos em referência» [ponto 3 do Despacho DP 32/00 e, proposta 05/00, aprovada pelo Despacho DP 40/00, na parte transcrita no probatório geral].

Pelo que se referiu nos pontos 5. e 6. da parte IV deste despacho, esta interpretação do art. 37.º é ilegal, pois exigia apenas mais de um ano de prestação de serviço, devendo entender-se que esta prestação devia consistir em «participação em equipas e acções concretas de auditoria ou outras acções de contrato ligadas às atribuições do Tribunal de Contas com vista à preparação dos processos de fiscalização prévia, concomitante ou sucessiva e à elaboração dos pareceras da CGE ou das Contas das Regiões Autónomas», como se refere no citado Despacho DP 32/00.

Também aqui, pelas razões que se referem no ponto 4. da parte IV deste acórdão, não sendo objecto do recurso os Despachos DP 32/00 e DP 40/00, com remissão para a Proposta 05/00, da Autoridade Recorrida, em que foi fixada a interpretação aplicada no acto sobre a exigência de prestação de serviço durante todo o ano de 1998 e de 1999 até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 440/99, não procede a arguição de vício de usurpação de poder efectuada pela Recorrente E

No entanto, pelo que se referiu, o acto recorrido enferma de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, por errada interpretação dos referidos arts. 32.º, n.º 4, e 37.º, que justifica a sua anulação (art. 135.º do C.P.A.).

Termos em que acordam em conceder provimento aos recursos contenciosos e anular o Despacho 65/00 impugnado, na parte respeitante aos Recorrentes, pelos vícios de violação de lei referidos relativamente a cada um deles.

Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 29 de Maio de 2002

Jorge de Sousa - Relator - Costa Reis - Abel Atanásio