417/12.8TAPTL.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A verificação de qualquer das circunstâncias previstas no n.º 2 do art. 132.º do CP constitui um indício da existência da especial censurabilidade ou perversidade do agente e a ausência de qualquer das circunstâncias previstas no n.º 2 do art. 132.º constitui indício de que essa especial censurabilidade ou perversidade não se verifica. Desencadeado o efeito padrão, pela verificação de uma circunstância prevista no n.º 2 do art. 132º, o tribunal não está dispensado de ponderar (ponderação global do facto e do autor), antes de concluir pela existência de uma especial censurabilidade ou perversidade, se não existem circunstâncias especiais no facto ou na pessoa do agente capazes de substancialmente revogar o efeito de indício do exemplo padrão.

II- O privilegiamento do homicídio deriva de uma sensível diminuição da culpa, a qual constitui o denominador comum às quatro circunstâncias enunciadas – compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral –todas elas com o efeito de conformar uma exigibilidade diminuída de comportamento diferente.

III- No mesmo caso concreto não pode concorrer uma especial censurabilidade ou perversidade do agente com uma diminuição sensível da culpa (podendo apenas dar-se o concurso entre os elementos objectivos de uma e outra hipótese), o que deve determinar-se é se, na imagem global do facto, prevalecem as razões da agravação ou da atenuação da culpa e conforme prevaleçam umas ou outras assim o homicídio será punido como qualificado ou como privilegiado.

IV- A vida em comum do arguido com a vítima, enquanto casal, foi marcada pela violência que o arguido exercia sobre a vítima, o que a levou a queixar-se às autoridades e a pedir medidas de protecção, por várias vezes, e que o recorrente demonstrou sempre a sua inconformação com o facto de lhe serem impostos limites à sua convivência com a vítima (não respeitando proibições de contactos com a vitima, proibições de se aproximar da casa da mesma). Essa reacção do recorrente não é senão a manifestação das suas dificuldades, demonstradas ao longo dos anos, em aceitar e respeitar a dignidade de pessoa da vítima e em lhe reconhecer o direito de determinar a sua vida em plena autonomia da dele. Não resulta da factualidade provada qualquer estado de descontrolo emocional do recorrente que tivesse interferido na sua decisão para o facto, afastando-se a subsunção do homicídio ao tipo privilegiado do art. 133.º ou ao tipo simples do art. 131.º do CP.

V- Dando-se como provado que por alturas de meados de Junho de 2012, o recorrente formulara o desígnio de matar a vítima, inserindo-se nesse plano a compra de uma pistola, associado ao conhecimento que o recorrente demonstrou dos hábitos da vítima e à espera que lhe fez, ao local, é adequado preencher o exemplo-padrão da al. j) do n.º 2 do art. 132.º do CP, na medida em que é revelador de que o recorrente foi determinado e cauteloso na preparação do crime, agindo com reflexão sobre os meios empregados, por aí se manifestando uma particular intensidade da vontade criminosa, capaz de revelar a especial censurabilidade da sua conduta.

VI- O STJ pode alterar a qualificação jurídica do homicídio em função de ter sido cometido com arma, nos termos do art. 86.º, n.º 3 da Lei 5/2006, de 23-02, agravação que o acórdão recorrido não atendeu, mas sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus.

VII- Quando o homicídio é o culminar de um longo processo de violência exercido contra a mulher, no contexto de uma relação matrimonial (ou análoga), as exigências de prevenção geral são, ainda, acrescidas, em virtude da consciencialização comunitária dos fenómenos de violência de género, particularmente de violência doméstica, e da ressonância fortemente negativa que adquiriram. As exigências de prevenção especial de socialização não constituem, normalmente, nos casos de homicídio, um factor significativo na medida da pena porque, quando é posto em causa o bem jurídico vida, sobreleva, decisivamente, a necessidade e a medida da sua tutela, afigurando-se adequado a pena de 18 anos de prisão.

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I

1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 417/12.8TAPTL, do Tribunal Judicial de Ponte de Lima, por acórdão de 21/01/2014, foi decidido condenar o arguido AA, nascido a … de Setembro de 1977, em …, Ponte de Lima, viúvo, encarregado de construção civil, residente em …, Suíça e, quando em Portugal, no lugar das …, daquela freguesia, actualmente preso no Estabelecimento Prisional de Braga, pela prática, como autor material, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º, 132.º, n.os 1 e 2, alíneas b) e j), do Código Penal, na pena de 19 anos e 6 meses de prisão, e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 ano de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 20 anos de prisão.

Foi, ainda, decidido julgar o pedido de indemnização civil parcialmente procedente, por provado e, em consequência, condenar AA a pagar aos assistentes e demandantes BB e CC a quantia de € 65.264,08, acrescida de juros de mora, à taxa legal aplicável às obrigações civis, desde a data da notificação ao demandado do pedido sobre € 15.264,08 e desde a data do acórdão sobre o restante, tudo até integral pagamento.

2. Inconformado, o arguido interpôs recurso do acórdão, formulando as seguintes conclusões:

«I- Objecto do recurso

«1- O presente recurso tem como objecto o reexame da matéria de direito, porquanto [o] recorrente discorda da qualificação jurídica aplicada aos factos dados como provados.

«2- O aqui recorrente foi condenado pela prática, como autor material, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º, 132º, nº 1 e nº 2, b) e j), do Código Penal, na pena de 19 anos e 6 meses de prisão; e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, nº 1, al. c), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 ano de prisão, sendo que, em cúmulo jurídico, lhe foi [aplicada] pena única de 20 anos de prisão.

«3- Com efeito, o arguido, aqui recorrente, discorda da qualificação jurídica dos factos, porquanto no seu entender, não se verifica o preenchimento do crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º, 132º, nº 1 e nº 2, b) e j) do Código Penal.

«4- É entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, que as circunstâncias previstas no n.º 2 do art. 132º do Código Penal, os chamados exemplos-padrão, são meramente exemplificativas, não funcionando automaticamente, e devem ser compreendidas enquanto elementos da culpa.

«5- Dos autos, resultou provado que:

"No dia 1 de Setembro de 2011 DD saiu definitivamente de casa situado na rua …, levando consigo a filha (, .. ) ";

“(….) o arguido desconfiava que DD linha nova relação afectiva, o que veio a confirmar em meados de Junho do mesmo ano”;

"(…) acrescendo às obrigações que já impendiam sobre ele a de se submeter a tratamento psiquiátrico, ( . .)", (itálico nosso)

“(…)

«II- Quanto à qualificação pela alínea b) do artigo 132º do Código Penal

«6- Como já acima foi referido, e no que diz respeito às relações agente/vítima previstas na al. b), elas constituem indícios de uma especial censurabilidade, mas que contudo, não se verifica automaticamente em função delas, como é próprio do método exemplificador ou técnica dos exemplos-padrão.

«7- Ora, do douto acórdão, resulta provado, que o arguido, aqui recorrente e a vítima já não coabitavam há mais de 11 meses, estando ele a viver sozinho, e estando ela a viver com um outro companheiro, seu patrão, com o qual havia iniciado uma nova relação amorosa.

«8- Tais factos, foram também confirmados pela próprio companheiro da vítima CC, nas suas declarações, (CD temporização 14:18:17 a 14:46:14).

«9- A circunstância do arguido, recorrente, à data dos factos estar casado com a vítima, embora separados de facto há quase 1 ano, não pode por si só fazer operar a qualificação prevista na alínea b) do artigo 132º do Código Penal, isto porque nessa mesma altura, a vítima até já possuía um novo relacionamento.

«10- Além de que, a violação dos deveres conjugais previstos especialmente no artigo 1672º do Código Civil não necessita de passar obrigatoriamente pela qualificação do crime de homicídio para relevar a nível da medida da pena, pois bastaria atentar no disposto no artigo 71º, nº, 2, a), do Código Penal, nomeadamente quando manda atender ao «grau de violação dos deveres impostos ao agente», pelo que neste caso permite o afastamento da alínea b) do artigo 132º do Código Penal.

«11- Contudo, a violação dos deveres conjugais também é imputável à vítima, que ainda no estado de casada, passou a viver maritalmente com outra pessoa.

«12- Face à prova existente nos autos, não se poderia dar como provado que o arguido tenha actuado com culpa grave, pois o infeliz episódio apenas se deu, numa discussão entre o recorrente e a vítima, conforme se comprova pelo depoimento da testemunha FF, (Cfr. CD temporização 06:36).

«13- A discussão existente, antes do fatídico final, deverá ser um elemento que deveria ter merecido especial ponderação, no momento da fixação da medida da pena, pois tal situação causou necessariamente uma perturbação na capacidade de decisão do arguido, e que afectou a sua vontade.

«14- O arguido, estava possuído por uma imputabilidade diminuída, o que é incompatível com um homicídio qualificado, que pressupõe um tipo especial agravado de culpa e constituindo a imputabilidade a capacidade de, no momento da prática do facto, o agente avaliar a sua ilicitude e se determinar de acordo com essa avaliação.

«15- Desse modo, as circunstâncias em que ocorreu a morte da DD, são de molde a excluir o efeito indiciante resultante da verificação do exemplo-padrão.

«16- Por estes motivos devia o tribunal a quo ter afastado a aplicação da alínea b) do nº 2 do artigo 132º do Código Penal.

«III- Quanto à qualificação pela alínea j) do nº 2 do artigo 132º do Código Penal:

«17- Lê-se no douto acórdão proferido, que ficou demonstrado que "o arguido persistiu na intenção de matar por mais de 24 horas", (itálico nosso)

«18- Contudo, também consta do douto acórdão que não resultou provado “que entre 14 de Março e 23 de Maio de 2012, o arguido tenha começado a falar aos seus próximos da possibilidade de matar a DD". Assim como, (como) não ficou provado "que os passeios a pé do arguido nos dias 2 e 3 de Julho tenham sido até à estação de caminhos de ferro de …, com o objectivo de reconhecer o percurso e estudar o local (itálico nosso).

«19- Ora, a afirmação do Colectivo que o arguido persistiu na intenção de matar, por mais de 24 horas, não se coaduna com os factos não provados, nem com os factos provados, nomeadamente "de que actuou por não suportar a ideia de a ver unida a outro homem, com o qual se sentia realizada, e que tenha actuado na execução de um plano que arquitectou minuciosamente, pelo menos durante o tempo que esteve preso, em Maio e Junho de 2012, tendo escolhido o local, o tempo e o modo da sua actuação (...).

«20- Além de que, embora no douto acórdão, para apurar a especial censurabilidade da conduta do arguido, se tenha considerado que “o desígnio estava por ele formulado quando saiu da prisão, a 15 de Junho de 2012, e foi concretizado dentro de três semanas seguintes, em várias passos que", "Primeiro levanta o todo o dinheiro de que dispõe; depois vem a Portugal, onde arranja a arma do crime e “tranquiliza” os pais da mulher que maltratou ao longo dos anos e de quem já estava separado, dando-lhes dinheiro e convencendo-os que não iria regressar de imediato à Suíça, (certamente para que eles e, reflexamente a filha, pudesses “baixar a guardall em relação às anteriores ameaças do arguido); a seguir, volta para a Suíça e, no 3º dia em que lá se encontra mune-se da arma que tinha arranjado em Portugal, faz uma espera a DD; tem com ela uma breve conversa, e perante a tentativa desta de se afastar no seu veículo, abre a porta deste e dispara sete tiros a curta distância, todos atingindo a vítima", entende o recorrente que é incompatível com as declarações da testemunha, BB, seu sogro, que no seu depoimento refere que a filha, DD, lhe tinha ligado a dizer que tinha visto o carro do recorrente fora da garagem, e que no dia seguinte, 3ª feira, 3 de Julho de 2012, dia anterior à ocorrência dos factos, lhe volta a telefonar a dizer que "está tudo resolvido, ele encontrou-me, estivemos a falar, está tudo ok, tudo resolvido", (Cfr CD gravação 16;01:10 a 16:33:22, temporização 13:05 a 13:49).

«21- Ora, estando o arguido na posse da arma, que havia comprado em Portugal, e, tendo encontrado e conversado com a DD, não parece razoável dar como provado que o mesmo tinha a intenção de a matar, nem que tenha actuado no referido plano que arquitectou, já que o poderia ter feito logo que regressou à Suíça ou quando conversou com vítima, no referido dia 3 de Julho de 2012.

«22- O certo é que, quando o recorrente regressou, e não se escondeu com o fito de apanhar a vítima desprevenida, tendo inclusive estacionado o seu carro fora da garagem, e até ligado para o seu cunhado GG a avisá-lo que já se encontrava na Suíça, (temporização 03:44).

«23- Mostra-se assim, errónea a interpretação do Tribunal Coletivo, quando defendeu a existência de uma especial censurabilidade na conduta do arguido, agindo de caso pensado e em obediência a um minucioso plano", e que assim preencheu a agravação do artigo 132º, nº 2, j) do Código Penal.

«24- Outrossim, a situação em concreto, indicia uma atitude fortemente emotiva, até porque conforme resulta da confissão do arguido e ainda da testemunha GG, seu cunhado, que a DD, era a mulher da sua vida", (cfr. CD gravação 12:16:35 a 12-36-15, temporização 04:52 a 05:17 "gostava da DD, que era o Amor da Vida dele e que queria conquistá-la de volta” ”fazia tudo para conquistá-Ia", “queria de volta sempre porque gostava dela, que era o Amor da vida dele"(…).

«25- Além disso, o motivo que levou o recorrente a vir a Portugal, foi tão só o funeral do seu avô, sendo que apenas durante a viagem com o seu amigo, HH, falou-lhe na possibilidade de efectuar a compra da arma com a qual veio originar um final trágico, mas que o arguido não previa, nem nunca foi sua intenção.

«26- O que é certo é que, sabendo o recorrente da nova relação amorosa, provocou-lhe a diminuição da culpa. Culpa que tem como substrato material o reconhecimento da liberdade do agente e a sua consciência ética e, por outro lado, que só age culposamente quem, podendo fazê-lo, não faz aquilo que devia fazer (evitar a prática do crime).

«27- Mais, resultou provado do douto acórdão, assim como também das declarações do recorrente, e do seu amigo HH, que o mesmo andou em consultas de psiquiatria, (temporização 10:28) e (temporização 54:12) respectivamente.

«28- Mais acrescentou a testemunha HH, que o recorrente "tentou buscar a mulher de volta porque gostava muito dela", "teve 10 meses a tentar conquistar a mulher", "começou a pedir-me para ir com ele a "psicólogos", " quando saiu da prisão estava em baixo" (Cfr. CD gravação 15:02:10 a 15:59:57, temporização 17:28 a 21:01)

«29- Mostra-se insustentável manter a especial censurabilidade ou perversidade da conduta homicida do recorrente, a partir dos factos apurados, e consequentemente manter a qualificação pela alínea j) do nº 2 do artigo 132º do Código Penal.

«30- Ora, perante a referida circunstância e o papel da culpa como o limite inultrapassável de fundamento da pena, esta não poderá ser senão a correspondente ao homicídio privilegiado, cometido com imputabilidade diminuída.

«31- E neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário ao Código de Processo Penal, escreve que, "verificando-se uma situação de concurso de circunstâncias do tipo de homicídio qualificado e de homicídio privilegiado; encontram-se numa relação de exclusão entre si, pelo que o tribunal deve ponderar quais são as circunstâncias que prevalecem. Verificando que a culpa é especialmente diminuída, aplica a moldura do artigo 133º".

«IV- Do crime de homicídio privilegiado, previsto no artigo 133º do Código Penal

«32- A conduta do arguido teve lugar em circunstâncias especialmente emocionais.

«33- No caso sub judice, o comportamento violento do arguido foi certamente desencadeado por uma emoção muito forte, uma «emoção violenta» compreensível.

«34- Defende Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário ao Código de Processo Penal, que "é compreensível emoção violenta resultante de desgostos de amor, como a infidelidade do parceiro" (itálico nosso).

«35- A forte emoção verificada, nomeadamente o ciúme exacerbado, o querer conquistar a vítima, e saber da existência de uma nova relação amorosa, aliado à discussão prévia aos factos, impediram o recorrente de valorar a ilicitude da sua conduta e de evitar a prática do crime nas circunstâncias em que o fez.

«36- Aliás, como se observa da prova produzida, nomeadamente pelas declarações do recorrente, e perante as circunstâncias descritas nos autos, este praticou o crime de forma repentina, abrupta, sob forte e compreensível emoção, torturado, desorientado e traumatizado "cego" pela ideia da sua esposa viver com outro companheiro, ainda no estado de casada com o mesmo.

«37- Conforme se escreveu supra, referiu o seu cunhado, GG, que o arguido tinha a DD como “a mulher da sua vida", e que queria conquistá-la, pelo que a verificação do crime apenas se poderá conceber num estado de espírito que tenha influído decisivamente o seu comportamento, num estado de alta depressão e instabilidade, não se vislumbrando qualquer aparência calculista, reflexiva e insensível da conduta assumida, não prevendo que, com o seu acto pudesse provocar a morte da infeliz esposa.

«38- No entender do recorrente, aquela circunstância, configura, na avaliação conjunta e global dos factos, a pré-existência de um conflito interior inalterável, e que durava há bastante tempo, o que originou um transbordamento, da descarga afectiva.

«39- Em suma, o arguido no momento que disparou sobre a vítima, tirando-lhe a vida, agiu dominado por um estado de afecto emocional, sendo que, de tal forma, não pode ser censurado e à qual também o homem normalmente fiel ao direito não deixaria de ser sensível, sempre afirmando que não teve intenção de matar a DD, "(…) nunca pensei, e só Deus e eu é que sabe que não tinha a intenção de matar a DD, e digo outra vez, não tive intenção de matar a DD, nem nunca me passou pela cabeça que ia matar uma pessoa, ainda para mais a mãe da minha filha"- declarações do recorrente quando foi ouvido em plena audiência de julgamento, (cfr. CD gravação 10:16:01 a 13:28:37, temporização 57:06 a 57:20 l.

«40- Mostra-se assim preenchida a previsão normativa do art. 133º, do CP, ou seja, o crime de homicídio privilegiado, por ter agido sob forte e compreensível emoção, torturado e desorientado pela ideia da sua ainda esposa, viver com outra pessoa, o que vai de encontro ao que se lê no douto acórdão, quando o Tribunal Colectivo escreve “um ciúme tão cego que não que nem foi capaz de suportar que a DD pudesse ser feliz com outra pessoa", porquanto se tratava de um irracional sentimento de posse (…)" (negrito nosso).

«41- Desta feita, o doutro acórdão não deve ser mantido na parte em que qualificou o arguido como autor de um homicídio cometido com especial censurabilidade ou perversidade, devendo ser qualificado como homicídio privilegiado.

«42- O tribunal Colectivo, ao condenar o arguido por crime de homicídio qualificado fez uma incorrecta interpretação e aplicação dos artigos 131º e 132º do Código Penal, e por outro lado, ao não aplicar o artigo 133º todos do Código Penal, mas aplicando aqueles preceitos legais fez uma incorrecta interpretação e aplicação dos arts. 72º, 73º e 74º todos do Código Penal.

«V- Do Crime de Homicídio Simples, p. e p. no artigo 131º do Código Penal.

«43- Caso assim não se entenda, o que apenas por mera hipótese se concebe, mas contudo, sem prescindir, a pena aplicada ao arguido é manifestamente excessiva e incompatível com o crime que cometeu, já que não deve ser qualificado por não se verificar o elemento agravante previsto nas alíneas b) e j) do nº 2 do artigo 132º do C. P: devendo o recorrente ser condenado apenas por crime de homicídio simples, tal como se prevê no artigo 131º do C. P. aplicando-se-lhe uma pena inferior a 16 anos,

«VI- Da medida da Pena

«44- Ainda sem prescindir, caso se mantenha a qualificação, - o que só por mera hipótese de raciocínio se admite - sempre a pena deve ser reduzida para o limite de 16 anos de prisão, assegurando-se assim também os fins de prevenção geral e especial, tendo em conta que o arguido não tem quaisquer antecedentes criminais, mostrou arrependimento de culpa e de desespero, o que demonstra que se tratou de um acto irreflectido e imponderado.

«45- Conforme consta do douto Acórdão o arguido tem tido um comportamento em contexto prisional adaptado às normas internas, tendo em vista regressar à Suíça, com o objectivo de poder estar perto da sua filha, à data estava socialmente bem integrado, facto que deveria ter sido levado em conta no acórdão recorrido para determinar a medida da pena e não o foi.

«46- A pena não superior a 16 anos de prisão é compatível com os fins de prevenção geral e especial, sendo certo que esta serve essencialmente o escopo da reintegração, tentando evitar a quebra de reinserção do recorrente na sociedade.

«47- Tomando em consideração todo este circunstancialismo e atendendo a que compete ao Supremo Tribunal de Justiça funções de uniformização de critérios da medida da pena com vista a um tratamento dos diversos casos tão igualitário quanto possível, uma pena no limite de 16 anos de prisão revela-se mais proporcional do que a fixada pelo tribunal Colectivo no que respeita às necessidades de prevenção, quer geral quer especial e está contida na culpa do agente.

«48- As condições pessoais do arguido, as consultas em psiquiatria, e a sua conduta no meio actual, não foram devidamente ponderadas na decisão recorrida daí que se entenda que a pena deva ser atenuada.

«49- Assim, a medida da pena deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente, só desta maneira se alcançará uma eficácia óptima dos bens jurídicos.

«50- O Tribunal lia “a quo" ao aplicar 19 anos e 6 meses de prisão efectiva ao arguido pelo crime de homicídio qualificado, violou os artigos 131º, 132º e 133º da Código Penal e o princípio da necessidade, adequação e proporcionalidade, descurando o fim das penas,

«51- O Tribunal “a quo" não atendeu à previsão dos artigos 40º e 71º todos do CP.»

3. Foi proferido despacho a admitir o recurso.

4. Ao recurso foram apresentadas respostas.

4.1. Pelo Ministério Público, no sentido da improcedência do recurso e, consequentemente, da confirmação da decisão recorrida.

4.2. Pelos assistentes, também no mesmo sentido.

5. Remetidos os autos a esta instância, na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal[1], o Exm.º Procurador-geral-adjunto emitiu proficiente parecer no sentido da confirmação da qualificação jurídica da conduta do arguido operada na decisão recorrida – sem prejuízo de, com observância do procedimento imposto pelo n.º 3 do artigo 424.º do CPP e do princípio da proibição da reformatio in pejus, poder vir a ser ponderada a sua correcção, tendo em conta a agravante geral cominada no artigo 86.º, n.º 3, da Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio – e bem assim da medida concreta da correspondente reacção criminal.

6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente nada fez chegar aos autos.

7. Determinou-se, então, nos termos do artigo 424.º, n.º 3, do CPP, a notificação do recorrente para se pronunciar, querendo, no prazo de 10 dias, sobre a possibilidade de – sem prejuízo, obviamente, da proibição de reformatio in pejus (artigo 409.º do CPP) – se proceder a uma alteração da qualificação jurídica do crime de homicídio na consideração do disposto no artigo 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

8. Na sequência, veio o recorrente aos autos dizer, em suma, o óbvio: que não poderá ser condenado em pena superior à pena em que foi condenado na 1.ª instância.

9. Não tendo sido requerida a realização da audiência (artigo 411.º, n.º 5, do CPP) e não sendo caso de julgar o recurso por decisão sumária, foi o julgamento do recurso remetido para a conferência (artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP).

Colhidos os vistos, com projecto de acórdão, realizou-se a conferência, da mesma procedendo o presente acórdão.

II

1. A Fundamentação de facto do acórdão recorrido

No acórdão recorrido foram dados por provados os seguintes factos:

«Em 1997, quando morava no …, o arguido iniciou um namoro com DD. No final desse ano, DD emigrou para a Suíça, mas arranjou trabalho para o arguido, que a seguiu, ali continuando a sua relação.

«O arguido e a DD casaram-se civilmente no dia 12 de Novembro de 1998, em Ponte de Lima, e a 12 de Abril de 1999 nasceu a filha de ambos, II.

«O casal estabeleceu residência na Suíça, na localidade de …. A vida do casal foi marcada pela violência que o arguido exercia sobre DD, chegando esta a queixar-se por isso às autoridades suíças por várias vezes.

«A 28 de Julho de 2005, DD apresentou às autoridades um pedido formal para beneficiar de medidas de protecção. Na sequência da queixa apresentada a 30 de Agosto de 2005, foi celebrado acordo relativo ao exercício das responsabilidades parentais da II; esta ficou à guarda da mãe, ficando o pai com a possibilidade de visitar ou levar consigo a filha no primeiro fim de semana de cada mês, bem como de passar com a II duas semanas das férias escolares; ficou também obrigado a pagar mensalmente uma pensão de alimentos a favor da filha no valor de 900 francos suíços, com efeitos desde o dia 1 de Agosto de 2005 e até a filha completar 18 anos; e ainda a pagar mensalmente uma pensão de alimentos a favor de DD no valor de 400 francos suíços, com efeitos desde o dia 1 de Agosto de 2005 e enquanto vivessem separados.

«Perante a insistência do arguido em permanecer na casa onde residiam DD e a filha, aquela requereu, a 7 de Novembro de 2007, na esquadra da polícia de …, Suíça, uma ordem de proibição de entrada do arguido naquela residência.

«Para além das agressões físicas de que era vítima, DD não concordava com o estilo de vida que o arguido levava, e que consistia em sair à noite, frequentar prostíbulos, consumir álcool e estupefacientes e comprar carros potentes.

«No dia 1 de Setembro de 2011, DD saiu definitivamente de casa, situada na rua …, levando consigo a filha, e mudou-se para uma casa que arrendou na rua …, na vizinha localidade de Siebnen.

«Na noite da passagem de ano, o arguido, aproveitando a ausência de DD e de II, introduziu-se na residência de ambas e espalhou sal por diversas partes da mesma, o que levou DD a apresentar uma queixa contra o mesmo. Na sequência dessa queixa, o arguido foi detido, entre os dias 1 e 5 de Janeiro de 2012, ficando sujeito a uma medida de proibição de contactos, por qualquer meio, e de aproximação a menos de 100 metros da casa de DD.

«Por essa altura, o arguido desconfiava que DD tinha nova relação afectiva, o que veio a confirmar em meados de Junho do mesmo ano.

«O arguido não respeitou a obrigação de (não) contactar DD, enviando-lhe vários sms com ameaças, o que a levou a apresentar nova queixa, a 10 de Fevereiro de 2012. No dia 22 de Fevereiro de 2012, o arguido foi novamente detido por ordem do Ministério Público, por ameaças e violação da proibição de contacto, mas foi de novo libertado a 24 de Fevereiro, acrescendo às obrigações que já impendiam sobre ele a de se submeter a tratamento psiquiátrico, o que o arguido fez, de 14 de Março a 23 de Maio de 2012. Ao fim de seis consultas, o médico psiquiatra elaborou relatório dando conta de que não valia a pena continuar com a terapia, devido à fraca motivação do arguido.

«O arguido foi novamente detido, a 23 de Maio de 2012, por ordem do Ministério Público, e presente ao Juiz, sendo ordenada a sua prisão preventiva pelo período de um mês; porém, no dia 15 de Junho, o arguido foi devolvido à liberdade, altura em que o arguido começou a falar pelo menos ao seu amigo HH na possibilidade de comprar uma arma.

«No dia 22 de Junho de 2012, o arguido foi submetido a perícia de psiquiatria forense, tendo-se concluído pela inexistência de indícios de sintomas psicóticos e considerado que havia um risco moderado de o arguido vir a utilizar violência física grave contra DD ou contra o companheiro desta.

«No entanto, já nessa altura o arguido formulara o desígnio de matar DD e iniciara a execução do seu plano.

«Assim, entre os dias 16 e 27 de Junho, o arguido efectuou cinco levantamentos, em máquinas ATM, de todo o dinheiro que possuía na sua conta n.º … do …bank, no total de 12.900 francos suíços, ali deixando apenas um saldo de 5,65 francos suíços.

«No dia 28 de Junho de 2012, o arguido, acompanhado por HH, seu subordinado na empresa de construções onde trabalhava, encetou viagem rumo ao …, nesta comarca, onde chegou pelo meio-dia do dia seguinte. Durante a sua estadia em Portugal, o arguido adquiriu uma pistola de calibre .22LR, de marca e modelo não apurados, mas de funcionamento semi-automático, assim como uma quantidade não apurada de munições do mesmo calibre, da marca “Winchester”.

«No dia 30 de Junho, o arguido almoçou com os pais da DD e deu 500 euros à mãe desta, como habitualmente fazia quando os visitava, dizendo-lhes que ia permanecer alguns dias em Portugal.

«Porém, na madrugada do dia 1 de Julho, o arguido regressou à Suíça, de novo acompanhado por HH, chegando a … pela meia-noite.

«Nos dias 2 e 3 de Julho, o arguido não foi trabalhar, mas deu vários passeios a pé. O arguido sabia que DD, à hora do almoço, costumava deslocar-se a casa de uma amiga, JJ, sita na …, em Schübelbach, deixando o seu veículo no parque de estacionamento da estação de caminhos de ferro. Sabia também que DD permanecia cerca de uma hora nessa residência, onde confeccionava o almoço, para si e para II, bem como para a filha de JJ, após o que voltava ao parque de estacionamento e regressava ao local de trabalho no seu veículo.

«No dia 4 de Julho de 2012, pelas 7h30m, o arguido regressou ao trabalho, levando consigo HH, e dirigiram-se a uma obra da “Kibag AG”, sua entidade patronal, sita em …, no cantão de Luzern. Porém, pelas 10h, a pretexto de ir ao escritório da empresa buscar um plano da obra, o arguido ausentou-se do local de trabalho e voltou a Schübelbach. Aí, pelas 11h25m, dirigiu-se ao restaurante “…”, onde tomou uma bebida.

«Pelas 12h35m, o arguido apareceu, apeado, no parque de estacionamento da estação de caminhos de ferro de Schübelbach-Buttikon, onde se encontrava aparcado o veículo de marca “Opel”, modelo “Corsa”, de matrícula SZ-…, pertencente a DD. Ao lado deste encontrava-se estacionado o veículo de marca “BMW” de matrícula SZ-…, tendo-se o arguido agachado na dianteira do BMW, por forma a esconder-se de DD.

«Pelas 12h40m esta chegou ao local, vinda de casa de JJ. Ao aproximar-se, deu conta da presença do arguido e este deixou de se esconder, dirigindo-se-lhe; trocaram palavras, sendo notória a intenção de DD de não querer conversar com o arguido. Aliás, DD entrou no veículo, fechou a porta e ligou o motor. Enquanto fazia marcha atrás, o arguido abriu a porta do lado da condutora, sacou da pistola supra referida e, metendo o braço dentro da viatura, disparou sete tiros na direcção de DD.

«Ao ver a pistola, esta procurou defender-se, com as mãos. Um dos tiros foi disparado a menos de vinte centímetros, trespassando a mão esquerda de DD (das costas para a palma) e atingindo-a em seguida no lábio superior; outro tiro atingiu-a na face, no lado esquerdo, tendo sido disparado a menos de dez centímetros; outro ainda atingiu-a no dedo médio da mão esquerda, tendo sido disparado a menos de dez centímetros.

«Em resultado das lesões traumáticas provocadas, nomeadamente uma hemorragia interna provocada por uma ferida causada por um projéctil que lhe atravessou o coração, associada a danos directos do próprio músculo cardíaco, DD teve morte imediata.

«O arguido colocou-se em fuga.

«Ao actuar da forma descrita, o arguido pretendeu tirar a vida a DD, resultado que alcançou. Fê-lo ciente de que DD ainda se encontrava casada consigo e de que tinham uma filha em comum, por não suportar a ideia de a ver unida a outro homem, com o qual se sentia realizada. Actuou o arguido na execução de um plano que arquitectou minuciosamente, pelo menos, durante o tempo em que esteve preso, em Maio e Junho de 2012, tendo escolhido o local, o tempo e o modo da sua actuação, de acordo com o que entendeu ser mais propício, fosse por se tratar de um local pouco frequentado, fosse pela certeza de que DD por ali passaria, fosse pela facilidade que teria em fugir, após praticar o crime.

«Actuou também ciente de que utilizava uma arma de fogo e de que a posse da mesma lhe conferia uma superioridade que aniquilaria facilmente qualquer tentativa de defesa que DD esboçasse. Ao utilizar tal arma sem ser titular de qualquer licença para o uso e porte da mesma, pôs também em crise o interesse do Estado e da sociedade civil no controlo das armas de fogo e na garantia da exclusividade do uso das mesmas por portadores habilitados nos termos da lei.

«Bem sabia o arguido que o seu comportamento não é, nem nunca foi, permitido pela lei, quer portuguesa, quer suíça.

«O arguido não tem antecedentes criminais em Portugal.

«Na Suíça, sofreu quatro condenações:

«- a 25 de Janeiro de 2002, por condução sob o efeito do álcool e violação grave das regras da circulação rodoviária, em pena de multa e em pena de prisão cuja execução ficou suspensa;

«- a 29 de Abril de 2002, por condução sem carta e violação grave das regras da circulação rodoviária, em pena de multa e em pena de prisão cuja execução ficou suspensa;

«- a 27 de Janeiro de 2006, por violação grave das regras da circulação rodoviária, em pena de multa;

«- a 8 de Novembro de 2011, por violação grave das regras da circulação rodoviária, em pena de multa.

«O arguido é o filho mais novo de seis de um casal de modesta condição sócio-económica, sendo o pai electricista e a mãe doméstica. Sem motivação e sendo a frequência escolar desvalorizada pelos pais, o arguido reprovou duas vezes na escola, que abandonou aos 14 anos, após conclusão do 6.º ano. A partir dos 15 anos, tornou-se operário na construção civil em Espanha – ramo de actividade em que trabalhou de forma estável ao longo da vida –, emigrando para a Suíça quatro anos depois. Nesse país, relacionava-se com vizinhos e colegas de trabalho, e de visita à aldeia onde cresceu, dedicava os seus tempos livres à frequência do café; aqui, usufruía de uma imagem social positiva (apesar de também ser conhecido como um indivíduo com atitudes agressivas no seio familiar), e o seu acto foi recebido com surpresa e choque.

«À data dos factos, o arguido era encarregado de obras numa empresa de construção civil suíça, o que lhe proporcionava satisfação pessoal e uma situação económica estável; separado da mulher e da filha havia 11 meses, residia só e mantinha contactos com os irmãos, também residentes na Suíça. Actualmente, o arguido tem apoio destes e dos seus pais; a filha está entregue, a pedido da própria, a um casal amigo da mãe, porque não queria mudar de escola e perder os seus amigos. Logo que seja possível, o arguido pretende regressar à Suíça, com o objectivo de poder estar perto da filha. Tem tido um comportamento em contexto prisional adaptado às normas internas. No seu discurso, o arguido tem dificuldade de reconhecer os problemas conjugais, atribuindo a separação a nova relação afectiva por parte da mulher, omitindo um nível elevado de reactividade/agressividade para com a vítima e revelando grandes limitações ao nível da capacidade de avaliação crítica sobre o seu comportamento e sobre as necessidades dos outros; apresenta pensamentos em que procura legitimar o comportamento violento, invocando uma questão de honra.

«DD nasceu a 6 de Setembro de 1981 e é filha dos assistentes BB e CC.

«Era trabalhadora, saudável e dinâmica, com gosto pela vida, estimada por aqueles com quem convivia e com gosto em ajudar o próximo; era sua intenção levar os pais, com quem tinha uma forte ligação, para viverem consigo na Suíça, sendo também para isso que arrendou o apartamento em que habitava à data da sua morte.

«Além de DD, os assistentes têm outras duas filhas, ambas a viver na Suíça. DD enviava regularmente quantias em dinheiro para os pais, para os ajudar.

«A morte de DD provocou choque, tristeza e desgosto nos assistentes, que ficaram psiquicamente muito abalados. O modo como a sua filha morreu jamais será esquecido pelos assistentes.

«Em consequência do falecimento de DD, os assistentes tiveram as seguintes despesas:

«- com a cremação na Suíça, 1115 francos suíços;

«- com as flores na Suíça, 320 francos suíços;

«- com honorários e despesas de solicitador, € 480,00;

«- na sepultura em granito para o cemitério de …, Ponte de Lima, € 2.706,00;

«- na campa do mesmo cemitério, € 400,00;

«- no serviço fúnebre em Portugal, € 515,00.

«DD era empregada fabril com contrato de trabalho e auferiu, em Maio de 2012, a quantia de 3.644,00 francos suíços.»

2. O objecto do recurso

As questões nucleares postas no recurso – como resulta das conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, pelas quais se define e delimita o seu objecto (artigo 412.º, n.º 1, do CPP) –, prendem-se com a qualificação jurídica do homicídio e com a medida da pena pelo crime de homicídio.

Delas passamos a conhecer.

3. A qualificação jurídica do homicídio

Foi o recorrente condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas b) e j), do Código Penal[2], reagindo a essa qualificação jurídica por entender não só que tais circunstâncias não se verificam como, pelo contrário, por se demonstrar um condicionalismo adequado a subsumir a sua conduta ao tipo privilegiado do artigo 133.º do CP.

Invoca, ainda, a sua imputabilidade diminuída e sustenta, em qualquer caso, a sua punição no quadro do tipo simples ou base de homicídio do artigo 131.º do CP.

3.1. Preliminarmente deve deixar-se claro que as questões relativas à qualificação jurídica dos factos integradores do crime de homicídio, colocadas pelo recorrente, terão de ser resolvidas em face dos factos provados no acórdão recorrido, os quais se devem ter por definitivamente assentes – pois neles não se detecta qualquer vício que se imponha ao conhecimento oficioso deste Tribunal –, como é imposto pela limitação dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça a matéria de direito (artigo 434.º do CPP).

Visando o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça exclusivamente o reexame de matéria de direito e, em consonância, afirmando o recorrente que “o presente recurso tem como objecto o reexame da matéria de direito”, não se mostra adequadamente congruente – nem com os poderes de cognição deste Tribunal nem com tal proclamação –, que o recorrente vá convocando, em reforço das teses que sustenta, quer quanto à não verificação das circunstâncias qualificadoras do homicídio quer quanto à verificação do tipo privilegiado, prova produzida em audiência, com referência, até, aos suportes técnicos de gravação da documentação, como se verifica, v. g., nas conclusões 8, 12, 20, 22, 24, 27, 28, 39.

Se discordava dos factos dados por provados, por erro de julgamento da matéria de facto, ou se entendia que a fundamentação de facto do acórdão estava inquinada de insuficiências ou contradições susceptíveis de consubstanciar vícios da decisão elencados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, não deveria o recorrente ter prescindido da possibilidade de recorrer para a relação, já que o conhecimento da matéria de facto, por erro de julgamento, em termos amplos, ou no quadro dos vícios do artigo 410.º, n.º 2 do CPP, cabe, justamente, nos poderes de cognição das relações (artigo 428.º do CPP).

Estando reservado aos casos em que se visa exclusivamente o reexame da matéria de direito o recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão finais proferidos pelo tribunal colectivo que apliquem uma pena de prisão superior a 5 anos.

Assim, e em suma, as questões respeitantes à qualificação jurídica do homicídio serão apreciadas por este Tribunal na exclusiva consideração dos factos fixados no acórdão recorrido. Como não pode deixar de ser.

3.2. O homicídio qualificado do artigo 132.º do CP é um caso especial de homicídio doloso, punido com uma moldura penal agravada, construído de acordo com o método exemplificador ou técnica dos exemplos-padrão.

O homicídio qualificado resulta de a morte ter sido produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade (artigo 132.º, n.º 1 – tipo de culpa, constituído por uma cláusula geral), fornecendo o legislador um enunciado, meramente exemplificativo, de circunstâncias cuja verificação nem sempre se revela qualificadora (artigo 132.º, n.º 2 – enumeração não taxativa de circunstâncias susceptíveis de revelarem especial censurabilidade ou perversidade). O método de qualificação combina um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica dos exemplos-padrão. A qualificação deriva da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral, descrito com conceitos indeterminados (n.º 1), cuja verificação é indiciada por circunstâncias, umas relativas ao facto, outras ao autor, elencadas no n.º 2, a título exemplificativo[3].

O método utilizado pelo legislador português não é censurável à luz do princípio da legalidade e da função de garantia da lei penal, na medida em que a enumeração exemplificativa das circunstâncias susceptíveis de revelarem especial censurabilidade ou perversidade concretiza e determina o critério generalizador e o critério generalizador delimita a enumeração exemplificativa, numa interacção decisiva estabelecida entre as duas partes do preceito[4].

A verificação de qualquer das circunstâncias previstas no n.º 2 do artigo 132.º constitui um indício da existência da especial censurabilidade ou perversidade do agente e a ausência de qualquer das circunstâncias previstas no n.º 2 do artigo 132.º constitui indício de que essa especial censurabilidade ou perversidade não se verifica. Por isso se alude ao efeito de indício dos exemplos-padrão, segundo o qual a afirmação da presença de uma das circunstâncias do n.º 2 do artigo 132.º indicia a existência de uma especial censurabilidade ou perversidade do agente que fundamenta a aplicação da moldura penal agravada, enquanto que a negação da presença de qualquer das referidas circunstâncias indicia a inexistência de uma especial censurabilidade ou perversidade do agente que fundamenta a aplicação da moldura penal do artigo 131.º do CP[5].

Desencadeado o efeito-padrão, pela verificação de uma circunstância prevista no n.º 2 do artigo 132.º, o tribunal não está dispensado de ponderar (ponderação global do facto e do autor), antes de concluir pela existência de uma especial censurabilidade ou perversidade, se não existem circunstâncias especiais no facto ou na pessoa do agente capazes de substancialmente revogar o efeito de indício do exemplo-padrão. Por outro lado, não está excluído que a inexistência de circunstâncias exemplificadas do n.º 2 do artigo 132.º determine inexoravelmente a punição do agente pelo homicídio simples. Mas se, para a revogação do efeito de indício do exemplo-padrão, é necessário que se verifique um circunstancialismo adequado a atribuir ao facto uma imagem global insusceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do agente, também para a afirmação da especial censurabilidade ou perversidade, não se verificando qualquer das circunstâncias do n.º 2 do artigo 132.º, se reclama a verificação de circunstâncias extraordinárias ou de um conjunto de circunstâncias especiais capazes de conferirem ao facto a imagem de especial censurabilidade ou perversidade. Mas, além disso, é necessário que tais circunstâncias se compreendam na estrutura valorativa de algum ou de alguns dos exemplos-padrão. Com o que se quer dizer que essas circunstâncias devem revelar uma idoneidade qualitativa concordante com os grupos valorativos dos exemplos-padrão.

O especial tipo de culpa do homicídio doloso é, em definitivo, conformado através da verificação da especial censurabilidade ou perversidade de que o facto se reveste, adequando-se ao pensamento da lei o de “pretender imputar à especial censurabilidade aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas, e à especial perversidade aquelas em que o juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades de personalidade do agente especialmente desvaliosas”[6].

3.3. O artigo 133.º (homicídio privilegiado) apresenta-se como uma forma atenuada do homicídio tipificado no artigo 131.º e, tal como sucede com o homicídio qualificado, a especialidade radica em razões ligadas à culpa.

O privilegiamento do homicídio deriva de uma sensível diminuição da culpa, a qual constitui o denominador comum às quatro circunstâncias enunciadas – compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral –, todas elas com o efeito de conformar uma exigibilidade diminuída de comportamento diferente.

Como destaca Figueiredo Dias[7], “do que se trata, em definitivo, é da verificação no agente de um hoje dogmaticamente chamado, em geral, estado de afecto” que pode naturalmente ligar-se a uma diminuição da imputabilidade ou da consciência do ilícito, “mas que, independentemente de uma tal ligação, opera sobre a culpa ao nível da exigibilidade”.

Tal como sucede sempre com a ideia da exigibilidade como componente da culpa jurídico-penal, o efeito diminuidor da culpa ficará a dever-se ao reconhecimento de que naquela situação (endógena e exógena) também o agente normalmente “fiel ao direito” teria sido sensível ao “conflito espiritual que lhe foi criado e por ele afectado na sua decisão no sentido de lhe ser estorvado o normal cumprimento das suas intenções”[8].

A compreensível emoção violenta é um forte estado de afecto emocional que deve corresponder a uma reacção que o homem médio, colocado na situação concreta do agente poderia ter ou, dito de outro modo, necessário é que o homem médio possa rever-se no modo como o agente lidou com a situação[9].

3.4. A chamada imputabilidade diminuída pressupõe e exige a existência de uma anomalia ou alteração psíquica (substrato bio-psicológico) que afecte o sujeito e interfira na sua capacidade para avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliação sensivelmente diminuída (efeito psicológico ou normativo).

Os pressupostos biológicos da imputabilidade diminuída são os mesmos que o artigo 20.º do CP prevê para a inimputabilidade. A diferença reside no efeito psicológico ou normativo: a capacidade de compreensão da acção não resulta excluída em consequência da perturbação psíquica mas, antes, notavelmente diminuída[10].

Se a imputabilidade diminuída significa uma diminuição da capacidade de o agente avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliação, ela há-de, em princípio, reflectir um menor grau de culpa (uma culpa diminuída).

Por isso, segundo Jescheck[11], «não parece justo que sujeitos cuja capacidade de compreensão ou de acção resulta fortemente diminuída por perturbações psíquicas sejam tratados como plenamente sãos».

No mesmo sentido, Eduardo Correia[12] salientava que «se certos momentos internos podem excluir a liberdade de determinação, e, portanto, a legitimidade do juízo de censura e de culpa, resultará daí necessariamente que esses momentos, quando não excluem a legitimidade de tal juízo, podem e devem servir para graduar o seu conteúdo e gravidade», ou seja, «se tem de atribuir-se a um certo grau de anomalia mental uma função limite da culpa, enquanto ela exclui a liberdade do agente, e, portanto, a possibilidade de o censurar, seria contraditório não tomar em conta, para justamente graduar aquela censura, os outros graus de anomalia que, sem excluírem a liberdade do sujeito, todavia a diminuem mais ou menos».

Sobre a questão de a imputabilidade diminuída consubstanciar, ou não, uma circunstância que obsta à verificação da especial censurabilidade ou perversidade exigida para a qualificação do homicídio, debruça-se Elisabete Amarelo Monteiro[13] para afirmar ser manifesto «que a imputabilidade diminuída terá de ser considerada como uma circunstância impeditiva da verificação da cláusula geral prevista no n.º 1 do artigo 132.º, quebrando-se assim o efeito de indício inerente à verificação de uma das circunstâncias do n.º 2 de tal preceito legal».

Considera a Autora que este terá de ser o efeito natural e previsível da imputabilidade diminuída sobre a qualificação de um crime de homicídio, uma vez que, por princípio, aquela implica uma diminuição da culpa do agente. E seria uma verdadeira incoerência qualificar o homicídio não obstante a imputabilidade diminuída. Se a culpa do agente é diminuída por força da anomalia psíquica que afecta a sua capacidade de valoração e de determinação, então, por princípio, seria impossível fazer coincidir a sua conduta com a especial censurabilidade ou perversidade exigida pelo artigo 132.º

3.5. Poderão surgir situações em que num mesmo homicídio confluem circunstâncias conformadoras de um ou mais do que um dos exemplo-padrão do n.º 2 do artigo 132.º a par de um condicionalismo adequado a diminuir sensivelmente a culpa, nos termos do artigo 133.º do CP.

Nestes casos, os elementos objectivos da qualificação e do privilegiamento não se anulam mutuamente, conduzindo à punição por homicídio simples, como é a solução mais corrente na jurisprudência alemã, na linha da mútua anulação ou da compensação.

Como no mesmo caso concreto jamais pode concorrer uma especial censurabilidade ou perversidade do agente com uma diminuição sensível da culpa (podendo apenas dar-se o concurso entre os elementos objectivos de uma e outra hipótese), o que deve determinar-se é se, na imagem global do facto, prevalecem as razões da agravação ou da atenuação da culpa e conforme prevaleçam umas ou outras assim o homicídio será punido como qualificado ou como privilegiado.

Concedendo-se, porém, que, em certos casos, sempre que se mostre impossível determinar se são prevalecentes as razões de agravação ou de atenuação da culpa, a solução correcta estará em punir o caso como homicídio simples[14].

3.6. No caso, para a qualificação do homicídio, foram convocados e tiveram-se por preenchidos os exemplos-padrão das alíneas b) e j) do n.º 2 do artigo 132.º do CP.

3.6.1. O legislador, com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, introduziu o novo exemplo-padrão de o homicídio ser praticado “contra cônjuge, ex-cônjuge, pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação, ou contra progenitor de descendente comum em 1.º grau”.

Nessas relações, matrimoniais e análogas ou não matrimoniais nem análogas mas meramente parentais, com ou sem coabitação, presentes ou pretéritas, alicerça o legislador um juízo de censura especial, nelas assentando a construção de um novo exemplo-padrão.

Se, antes, já alguns dirigiam críticas ao exemplo-padrão da alínea a), fundado nos laços básicos de parentesco[15], originando, até, uma proposta de revogação dessa alínea no seio da Comissão de Revisão do Código Penal[16], não parece que esta nova alínea esteja, pelo menos completamente, a coberto da polémica. Pela amplitude com que foi construída, nem sempre será fácil encontrar nas relações previstas entre agente e vítima o verdadeiro fundamento de um tipo de culpa especialmente agravado, aparecendo, mais imediatamente, essas relações como indicadoras de que a agravação do homicídio tem mais a ver com um maior desvalor do tipo de ilícito do que com a verificação de um tipo de culpa especialmente agravado.

Por outro lado, na introdução dessa nova alínea, poderá detectar-se que o legislador foi receptivo à, relativamente recente, tomada de consciência pela comunidade dos fenómenos de violência de género, especialmente na sua vertente de violência doméstica, e aos sentimentos de repúdio que geram. Não se podendo negar, a ser assim, como pensamos que é, que o legislador não foi alheio ao alcance social deste novo exemplo-padrão no plano das exigências de prevenção geral.

Seja como for, exacto é que as relações agente/vítima previstas na alínea b) constituem indícios de uma especial censurabilidade, que não se verifica automaticamente em função delas, como é próprio do método exemplificador ou técnica dos exemplos-padrão.

Aliás, na exposição de motivos da Proposta de Lei que procedeu à 21.ª alteração ao Código Penal, aprovada em Conselho de Ministros, reunido a 27/04/2006[17], insistiu-se, a propósito de serem acrescentadas novas circunstâncias ao homicídio qualificado, «assim a relação conjugal (presente ou passada) ou análoga (incluindo entre pessoas do mesmo sexo)» que passavam «a constar do elenco de circunstâncias susceptíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade», em recordar que «a técnica utilizada na tipificação do crime mantém-se inalterada. As circunstâncias não são definidas de forma taxativa, correspondendo antes a exemplos padrão, e não são de funcionamento automático, estando sujeitas a apreciação em concreto».

No caso, temos que o recorrente casou com a vítima DD em 1998 e do casamento há uma filha adolescente, com 14 anos de idade. Não obstante ter sido reiteradamente vítima de violência doméstica exercida pelo arguido, o que a levou a apresentar sucessivas queixas e a formular diversos pedidos de medidas de protecção, a vítima DD só abandonou a casa onde vivera com o recorrente, procurando a ruptura definitiva de quaisquer laços de vida em comum, no dia 1 de Setembro de 2011, levando com ela a filha do casal, a qual estava à sua guarda por decisão das autoridades suíças.

Ora, nesta relação de vida entre o recorrente e a vítima DD funda-se, justamente, a especial censurabilidade do facto de o recorrente ter posto termo à vida de sua mulher, em 4 de Julho de 2012, por aí demonstrando ter vencido as contra-motivações éticas pressupostas naquela relação.

3.6.2. Por outro lado, os factos provados não demonstram que o recorrente, ao matar a vítima DD, tivesse agido num estado de emoção ou de afecto que lhe tivesse provocado uma forte perturbação psíquica e diminuído a sua capacidade de auto-controlo.

Devendo ter-se presente que:

- no dia 1 de Setembro de 2011, a vítima DD saiu definitivamente de casa, levando consigo a filha, e mudou-se para uma casa que arrendou numa localidade vizinha;

- em Janeiro de 2012, já o recorrente desconfiava que a vítima DD mantinha uma relação afectiva com outra pessoa o que veio a confirmar em meados de Junho desse ano;

- só em Julho de 2012 o recorrente concretizou a decisão, previamente tomada, de matar a DD.

Se se tiver em conta que a vida em comum do casal “foi marcada pela violência que o arguido exercia sobre a DD”, o que a levou a queixar-se às autoridades suíças e a pedir medidas de protecção, por várias vezes, e que o recorrente demonstrou sempre a sua inconformação com o facto de lhe serem impostos quaisquer limites à sua convivência com a vítima (não respeitando proibições de contactos, por quaisquer meios, com a vítima, proibições de se aproximar da casa dela a menos de 100 metros, e revelando-se infrutíferas todas as medidas tomadas no sentido de ele adequar a sua conduta às obrigações impostas, fossem elas detenções, sujeições a tratamento psiquiátrico ou, até, períodos de prisão preventiva) não surpreende que o recorrente não se tivesse conformado com os factos de a vítima ter mudado de casa, para uma localidade vizinha, levando com ela a filha do casal, e de ter estabelecido uma relação afectiva com outra pessoa

Mas essa reacção do recorrente não é senão a manifestação das suas dificuldades, demonstradas ao longo dos anos, em aceitar e respeitar a dignidade de pessoa da vítima e em lhe reconhecer o direito de determinar a sua vida em plena autonomia da dele.

Neste mesmo sentido relevando o relatório do médico psiquiatra que acompanhou o recorrente, durante seis consultas, no período de 14 de Março a 23 de Maio de 2012 (em execução de mais uma obrigação imposta ao recorrente pelas autoridades suíças), concluindo pela inutilidade de continuar a terapia devido à fraca motivação do arguido.

No contexto dos factos provados não se surpreende, pois, um qualquer estado de descontrolo emocional do recorrente que tivesse interferido na sua decisão para o facto.

3.6.3. Também a tese da imputabilidade diminuída sustentada pelo recorrente se mostra desprovida de qualquer suporte nos factos provados.

Não se revela, com efeito, a existência de uma anomalia ou alteração psíquica (substrato bio-psicológico) que afectasse o recorrente e tivesse interferido na sua capacidade para avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliação sensivelmente diminuída (efeito psicológico ou normativo).

Pelo contrário, a perícia de psiquiatria a que o recorrente foi sujeito, no dia 22 de Junho de 2012, dá conta da inexistência de quaisquer indícios de sintomas psicóticos o que certamente não deixou de interferir na previsão e avaliação dos riscos, uma vez que se considerou haver tão só «um risco moderado de o arguido vir a utilizar violência física grave contra a DD ou contra o companheiro desta».

3.6.4. Na alínea j) do n.º 2 do artigo 132.º reúnem-se alguns dos entendimentos que diferentes ordenamentos jurídicos conferem ao conceito de premeditação. Para além da premeditação, propriamente dita (desígnio de matar formado pelo menos vinte e quatro horas antes), a frieza de ânimo, a traduzir um processo frio, lento, cauteloso na preparação do crime, e a reflexão sobre os meios empregados, na manifestação da escolha, por parte do agente, dos meios de actuação que facilitem a execução do crime (que tenham mais probabilidade de êxito).

Na estrutura valorativa do exemplo padrão da alínea j) do n.º 2 do artigo 132.º do CP encontra-se uma linha condutora que engloba, afinal, diversas manifestações de uma especial intensidade da vontade criminosa.

Qualquer das aludidas manifestações – agir com frieza de ânimo, agir com reflexão sobre os meios empregados, persistir na intenção de matar por mais de 24 horas – e outras estruturalmente análogas, v.g., num exemplo de escola, em certos casos, a persistência da intenção de matar por 23 horas, é, por si mesma, susceptível de indiciar um tipo de culpa agravado.

A fundamentação de facto do acórdão recorrido realça a reflexão que precedeu a execução, estabelecendo que já por alturas de meados de Junho de 2012, o recorrente formulara o desígnio de matar DD e, nesse plano, insere-se a compra da pistola de calibre .22LR e de munições do mesmo calibre, em finais do mesmo mês, aproveitando o recorrente uma deslocação a Portugal

Este circunstancialismo, associado ao conhecimento que o recorrente demonstrou dos hábitos da vítima, nomeadamente de, à hora do almoço, se deslocar à casa de uma amiga, para confeccionar o almoço para si, para a filha e para a filha da amiga, deixando o veículo estacionado no parque de estacionamento do caminho de ferro e à espera que lhe fez, nesse local, é adequado a preencher o exemplo-padrão da alínea j) do n.º 2 do artigo 132.º do CP na medida em que é revelador de que o recorrente foi determinado e cauteloso na preparação do crime, agindo com reflexão sobre os meios empregados, por aí se manifestando uma particular intensidade da vontade criminosa, capaz de revelar a especial censurabilidade da sua conduta.

De recordar, aqui, que se deu, nomeadamente, por provado que «actuou o arguido na execução de um plano que arquitectou minuciosamente, pelo menos, durante o tempo em que esteve preso, em Maio e Junho de 2012, tendo escolhido o local, o tempo e o modo da sua actuação, de acordo com o que entendeu ser mais propício, fosse por se tratar de um local pouco frequentado, fosse pela certeza de que DD por ali passaria, fosse pela facilidade que teria em fugir, após praticar o crime».

3.7. Afastada, por tudo o exposto, a subsunção do homicídio ao tipo privilegiado do artigo 133.º ou ao tipo simples do artigo 131.º, e não merecendo qualquer censura a qualificação do crime pela verificação dos exemplos-padrão das alíneas b) e j) do n.º 2 do artigo 132.º do CP, há, contudo, um reparo a fazer ao acórdão recorrido.

Com efeito, não atendeu o acórdão recorrido que se verificava, ainda, a agravação que decorre do n.º 3 do artigo 86.º do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

Na verdade, segundo aquele n.º 3 do artigo 86.º, as penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, sem poder ser excedido o limite máximo de 25 anos de prisão (n.º 5 do mesmo artigo), a não ser que o porte ou uso da arma seja elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime em função do uso ou porte da arma.

Por isso, nos termos do artigo 424.º, n.º 3, do CPP, notificou-se o recorrente para a possibilidade de se alterar a qualificação jurídica do homicídio em função de ter sido cometido com arma, sempre sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus (artigo 409.º do CPP).

Esta medida protectora do direito ao recurso em favor do arguido visa justamente garantir que, mesmo que ocorra qualquer alteração da qualificação jurídica para crime mais grave ou qualquer agravamento dos limites das sanções aplicáveis, «o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as decisões constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes».

4. A medida da pena pelo homicídio

4.1. Como, repetidamente, temos escrito, quando chamados a tratar a questão da “medida da pena”, as finalidades da punição, quer dizer, as finalidades das penas são, como paradigmaticamente declara o artigo 40.º, n.º 1, do CP, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Com este texto, introduzido na revisão de 95 do CP[18], o legislador instituiu no ordenamento jurídico-penal português a natureza exclusivamente preventiva das finalidades das penas[19].

Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial. «Umas e outras devem coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possíveis, porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros.»[20]

Com a finalidade da prevenção geral positiva ou de integração do que se trata é de alcançar a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto. No sentido da tutela da confiança das expectativas de todos os cidadãos na validade das normas jurídicas e no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.

A medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos é um «acto de valoração in concreto, de conformação social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador à luz das circunstâncias do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência – e, na verdade, não só factores do “ambiente”, mas também factores directamente atinentes ao facto e ao agente concreto – podem fazer variar a medida da tutela dos bens jurídicos»[21]. Do que se trata – e uma tal tarefa só pode competir ao juiz – «é de determinar as referidas exigências que ressaltam do caso sub iudice, no complexo da sua forma concreta de execução, da sua específica motivação, das consequências que dele resultaram, da situação da vítima, da conduta do agente antes e depois do facto, etc.»[22].

Se são factores atinentes ao facto que relevarão as mais das vezes para a determinação da medida necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral, nas condutas subsumíveis a um mesmo tipo legal podem encontrar-se muitas variáveis, sem se sair do âmbito do desvalor típico, capazes de influir, para mais ou para menos, na medida necessária à tutela do bem jurídico.

Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, devem actuar as exigências de prevenção especial. A medida da necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo do ponto de vista da prevenção especial.

Se a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.º 2, do CP), a culpa tem a função de estabelecer «uma proibição de excesso»[23], constituindo o limite inultrapassável de todas as considerações preventivas.

A aplicação da pena não pode ter lugar numa medida superior à suposta pela culpa, fundada num juízo autónomo de censura ético-jurídica. E o que se censura em direito penal é a circunstância de o agente ter documentado no facto – no facto que é expressão da personalidade – uma atitude de contrariedade ou de indiferença (no tipo-de-culpa doloso) ou de descuido ou leviandade (no tipo-de-culpa negligente) perante a violação do bem jurídico protegido. O agente responde, na base desta atitude interior, pelas qualidades jurídico-penalmente desvaliosas da sua personalidade que se exprimem no facto e o fundamentam[24].

Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do n.º 2 do artigo 71.º do CP, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção.

4.2. Nos crimes de homicídio, as exigências de prevenção geral positiva são sempre especialmente intensas porque a violação do bem jurídico fundamental ou primeiro – a vida – é, em geral, fortemente repudiada pela comunidade. Mas quando o homicídio, como acontece no caso, é o culminar de um longo processo de violência exercida contra a mulher, no contexto de uma relação matrimonial (ou análoga), as exigências de prevenção geral são, ainda, acrescidas, em virtude da consciencialização comunitária dos fenómenos de violência de género, particularmente de violência doméstica, e da ressonância fortemente negativa que adquiriram[25]. E, por isso, a estabilização contra-fáctica das expectativas comunitárias na afirmação do direito reclama uma reacção forte do sistema formal de administração da justiça, traduzida na aplicação de uma pena capaz de restabelecer a paz jurídica abalada pelo crime e de assegurar a confiança da comunidade na prevalência do direito.

Na prática do crime manifestam-se qualidades muito desvaliosas da personalidade do recorrente que conformam, para além do preenchimento dos exemplos-padrão das alínea b) e h) do n.º 2 do artigo 132.º do CP – estes já não ponderados para efeitos da determinação da medida da pena pelo crime, como é imposto pela proibição da dupla valoração –um muito elevado grau de culpa, no quadro da especial censurabilidade própria do tipo qualificado.

O facto não é um acto único, concretamente motivado, de expressão extrema de violência, mas o culminar de um processo longo de exercício continuado de dominação da vítima pelo uso da violência.

Ao longo da sua vida de casal, o recorrente desrespeitou gravemente a dignidade de pessoa da vítima, sobre ela exercendo violência, e sempre se mostrou relapso e incumpridor das obrigações que lhe foram impostos pelas autoridades suíças visando a salvaguarda da integridade física e da tranquilidade da vítima.

Na prática do facto manifesta-se a incapacidade de o recorrente “aceitar” que a vítima, no exercício da sua dignidade de pessoa, optasse por uma ligação afectiva com outra pessoa, e uma fortíssima intensidade da vontade criminosa demonstrada pelos sete tiros que, na direcção dela, disparou “à queima-roupa”.

Ao matar a mulher o recorrente não manifestou apenas insensibilidade pela vida dela mas demonstrou também indiferença pelos sentimentos e condições de desenvolvimento pessoal da própria filha, não só em virtude do desgosto que lhe iria causar a perda da mãe mas ainda porque a deixaria desprotegida, privando-a de quem dela cuidava. Também por aqui, é elevada a culpa do recorrente e são agravadas as consequências do facto.

Poderá conceder-se que as exigências de prevenção especial de socialização não são especialmente significativas, embora nas quatro condenações por violação grave das regras de circulação rodoviária se manifestem, ainda, as dificuldades do recorrente em adoptar condutas socialmente adequadas e de se submeter a elementares regras de vida em sociedade. De qualquer modo, as exigências de prevenção especial de socialização não constituem, normalmente, nos casos de homicídio, um factor com relevo significativo na medida da pena porque, quando é posto em causa o bem jurídico vida sobreleva, decisivamente, a necessidade e a medida da sua tutela.

Atendendo, porém, à que tem sido a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça em casos similares, concedemos que a pena de 18 anos de prisão se mostra, ainda, adequada às exigências de prevenção geral.

4.3. Na sequência do que se impõe a apreciação oficiosa da pena pelo concurso de crimes.

No quadro da moldura abstracta do concurso – limite mínimo de 18 anos de prisão e limite máximo de 19 anos de prisão (artigo 77.º, n.º 2, do CP) – e na ponderação conjunta dos factos e da personalidade do recorrente, conforme critério de determinação da pena pelo concurso de crimes, enunciado no segundo segmento do n.º 1 do artigo 77.º do CP, temos por ajustada ao ilícito global a pena conjunta de 18 anos e 2 meses de prisão, dada a íntima conexão que entre os crimes se verifica demonstrada pela circunstância de o crime de detenção de arma proibida se ter “esgotado”, afinal, na prática do crime de homicídio.

III

Nos termos expostos, acordamos, em conferência:

1. Sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus, alterar a qualificação jurídica do homicídio cometido pelo recorrente de modo a considerá-lo p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas b) e j), do Código Penal, e agravado nos termos do artigo 86.º, n.o 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, que aprovou o regime jurídico das armas e suas munições.

2. No parcial provimento do recurso, condenar o recorrente AA, pelo crime de homicídio, na pena de 18 (dezoito) anos de prisão.

3. Pelo concurso de crimes, condenar o recorrente na pena conjunta de 18 (dezoito) anos e 2 (dois) meses de prisão:

4. Em tudo o mais, manter o acórdão recorrido.

5. Por o recurso ter obtido parcial provimento não são devidas custas (artigo 513.º, n.º 1, do CPP).

Supremo Tribunal de Justiça, 03/07/2014

Isabel Pais Martins (Relatora)

Manuel Braz

[1] Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP.

[2] Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CP.

[3] Cfr. Acta da 2.ª Sessão da Comissão Revisora do Código Penal, de 17 de Março de 1966, Acta n.º 20, de 13 de Dezembro de 1989, da Comissão de Revisão, Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Rei dos Livros, p. 188 e ss., Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Coimbra Editora, Tomo I, 2.ª edição, em anotação ao artigo 132.º, p. 47 e ss., Teresa Serra, Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, Livraria Almedina, Coimbra, 1990, p. 58 e ss.

[4] Teresa Serra, ob. cit., p. 127.

[5] Ibidem, pp. 66-67.

[6] Assim, Figueiredo Dias, ob. e loc. cit., §12, p. 55.

[7] Ob. cit., anotação ao artigo 133.º, § 2, p. 82.

[8] Ibidem, § 4, p. 83.

[9] Neste ponto, v. g., Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, anotação 4 ao artigo 133.º, p. 409.

[10] Assim, Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, Volume Primeiro, Bosch, Casa Editorial, S.A., p. 607.

[11] Ob. cit., p. 608.

[12] Direito Criminal, I, Livraria Almedina, Coimbra, 1968, pp. 356-357.

[13] Crime de Homicídio Qualificado e Imputabilidade Diminuída, Coimbra Editora, 1.ª edição, Março 2012.

[14] Assim, Figueiredo Dias, Comentário cit., em anotação ao artigo 133.º, §§ 22, 23 e 24, pp. 92-93. No mesmo sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário cit., anotação 14 ao artigo 133.º, p. 411.

[15] Neste ponto, cfr.,Figueiredo Dias, Comentário cit., pp. 29 e 30, merecendo-lhe destaque as posições de Fernanda Palma e Teresa Serra.

[16] O Conselheiro Sousa Brito expressou, então, o seu total desacordo com a solução obtida para a alínea a) por, no seu ponto de vista, se tratar de uma solução anacrónica, não justificável político-criminalmente e recebida no Código por mero efeito da tradição portuguesa na matéria. No entanto, outros Membros da Comissão sustentaram a manutenção dessa alínea e, na ocasião, o Professor Figueiredo Dias, pronunciando-se pela manutenção, não deixou de relevar que a «a eliminação teria efeitos negativos em termos de prevenção geral e de alcance social (Cfr. Acta n.º 20, de 13/12/89, Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Rei dos Livros, pp. 190-192).

[17] Disponível em http://www.mj.gov.pt

[18] Inexistente na versão primitiva do CP, foi introduzido com a revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.

[19] Sobre a evolução, em Portugal, do problema dos fins das penas e a doutrina do Estado, cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 88 e ss.

[20] Ibidem, p. 105.

[21] Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime., Aequitas, Editorial Notícias, p. 228.

[22] Ibidem, p. 241.

[23] Figueiredo Dias, Temas, cit., p. 109.

[24] Figueiredo Dias, «Sobre o Estado Actual da Doutrina do Crime» Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, Fasc.1, Janeiro-Março de 1992, Aequitas, Editorial Notícias,p. 14.

[25] Como já escrevemos, v. g., no acórdão deste Tribunal de 16/06/2011 (processo n.º 600/09.3JAPRT.P1.S1), relatado pela, agora, relatora e com o mesmo Exm.º Adjunto.