IRELATÓRIO
l. AA, SAS intentou a presente acção declarativa de condenação, com forma de processo ordinário, contra BB, Construtores, ACE e CC, alegando, em síntese, que:
Foi adjudicada ao 1.º Réu uma empreitada de obra pública promovida pela “Águas do DD”, tendo este Réu, por sua vez, celebrado com a A. um contrato de subempreitada dos trabalhos de perfuração, e tendo esta entregue uma garantia bancária ao Réu, emitida pelo banco “CC”;
Ao celebrar tal acordo a A. pressupunha determinada composição do solo, a qual permitia efectuar os trabalhos através do método acordado da perfuração horizontal dirigida, mas tendo-se tal composição apresentado distinta da pressuposta e impedindo a realização dos trabalhos de perfuração, pelo que a A. não pôde efectuar a obra acordada com o 1.º Réu;
Nos termos acordados competia ao 1.º Réu efectuar o estudo geológico do solo, de modo a determinar se a perfuração horizontal dirigida era possível, pelo que a vontade de contratar da A. está viciada por erro, pois não celebraria o contrato se soubesse que a perfuração não podia ser efectuada, facto que o 1.º Réu devia conhecer;
A A. afectou pessoal, consumíveis, equipamentos e recursos financeiros aos trabalhos realizados e a realizar, no que despendeu € 5.263.890,00, que compete ao 1.º Réu restituir.
Conclui pedindo a anulação do contrato celebrado com o 1.º Réu com fundamento em erro vício ou, caso assim se não entenda, com fundamento em erro sobre a base do negócio ou, caso assim se não entenda, com fundamento em dolo.
Caso assim se não entenda, pede a nulidade do contrato por impossibilidade do seu objecto concluído, em consequência, pela condenação do primeiro Réu a pagar-lhe o montante de € 5.263.890,00, acrescido de juros à taxa supletiva de juros moratórios, relativamente aos créditos de que são titulares empresas comerciais, vencidos e vincendos desde a citação até integral pagamento, ou a pagar-lhe uma indemnização nesse mesmo valor, bem como a abster-se de accionar a garantia bancária, abstendo-se o 2.º Réu de a pagar, em caso de a mesma vir a ser accionada.
2. Contestou o 1.º Réu invocando a excepção da incompetência internacional do tribunal para apreciar o pedido relativo à garantia bancária, mais invocando a excepção da incompetência em razão da matéria deste tribunal, por caber a mesma à jurisdição administrativa, mais pedindo a suspensão da instância por existência de causa prejudicial, bem como o chamamento à demanda da “Águas do DD”, e impugnando ainda a factualidade invocada na P.I., afirmando que cumpriu integralmente as obrigações que no âmbito do contrato lhe competiam e que os relatórios geológicos apontam todos no mesmo sentido, bem como o desconhecimento do dispêndio invocado pela A.
Conclui pedindo a improcedência da acção e a sua absolvição dos pedidos formulados.
- 3.Na réplica a A. veio invocar a inutilidade do pedido de abstenção de accionamento da garantia bancária, alegando que o 1.º Réu já procedeu a tal accionamento e o banco “CC” já efectuou o pagamento do montante reclamado, mais defendendo a competência material do tribunal, a inexistência de fundamento para a suspensão da instância e para a intervenção da “Águas do DD”, procedendo ainda à alteração do pedido, com a condenação do 1.º Réu no pagamento da quantia de € 228.886,00, acrescida de juros à taxa supletiva de juros moratórios, relativamente aos créditos de que são titulares empresas comerciais, vencidos e vincendos desde 15/12/2009 até integral pagamento, correspondente ao valor da garantia bancária já accionada e acima referida.
- 4.Em tréplica o 1.º Réu defendeu a manutenção da utilidade de todos os pedidos, bem como a improcedência da alteração do pedido, mais invocando o excesso de pronúncia da A. na réplica.
- 5.Com dispensa da audiência preliminar foi proferido o despacho saneador, aí tendo sido declarada extinta a instância relativamente ao pedido de abstenção de accionamento da garantia bancária, por inutilidade superveniente desta parte da lide, com prejuízo para o conhecimento da excepção dilatória da incompetência internacional do tribunal, mais sendo julgada improcedente a excepção da incompetência em razão da matéria, sendo indeferida a requerida suspensão da instância por prejudicialidade e o pedido de intervenção principal da “Águas do DD”, sendo admitida a alteração do pedido e indeferida a arguição de excesso de pronúncia da A. na réplica, e sendo ainda fixado o valor da causa e afirmada, no mais, a validade e regularidade da instância.
Organizada a selecção dos factos assentes e dos integrantes da base instrutória, com reclamações, sendo indeferida a do 1.º Réu e parcialmente atendida a da A.
Pelo 1.º Réu foi ainda arguida a nulidade consistente na omissão de realização de audiência preliminar, que foi indeferida.
Realizada audiência final, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo o Réu do pedido.
Inconformado, a Autora AA, SAS apelou para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por Acórdão de 7 de Março de 2017, revogou a sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância, procedeu à alteração da matéria de Facto dada como Provada e Não Provada, declarou a anulabilidade do Contrato de Subempreitada celebrado entre a A. e a Ré e condenou esta última a pagar à primeira:
- -a quantia de € 5.263.890,00 acrescida de juros de mora à taxa supletiva de juros moratórios, relativamente aos créditos de que são titulares empresas comerciais, vencidos e vincendos, desde a citação e até integral pagamento;
- -e ainda a quantia de € 228.886,00 acrescida de juros à taxa supletiva de juros moratórios, relativamente aos créditos de que são titulares empresas comerciais, vencidos e vincendos desde 15/12/2009 até integral pagamento, correspondente ao valor da garantia bancária accionada..
4. Inconformado, o Réu BB, Construtores, ACE, recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça e, tendo alegado, formulou as seguintes conclusões:
1ª. O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 7 de Março de 2017, relativo à acção de anulação do Contrato de Subempreitada dos trabalhos de perfuração celebrado entre a Autora, ora Recorrida, na qualidade de subempreiteira, e a Ré, ora Recorrente, na qualidade de empreiteiro, julgou procedente o recurso de apelação interposto pela primeira e revogou a decisão proferida pelo Tribunal de l.a instância, procedendo concomitantemente à alteração da matéria de facto dada como provada e não provada, assim anulando o referido Contrato de Subempreitada.
2ª. O aresto recorrido considerou que a Recorrida fundou a sua vontade de celebrar o Contrato de Subempreitada numa errónea caracterização geológica do terreno onde deveria ser realizada a perfuração horizontal dirigida, pelo que se verificava a existência de um erro essencial sobre o objecto do Contrato de Subempreitada, na medida em que se a Recorrida tivesse conhecimento dessa circunstância aquando da celebração do Contrato de Subempreitada nunca o teria celebrado.
3ª. Simultaneamente, considerou outrossim o Tribunal recorrido que aquele erro torna o objecto contratual impossível, em virtude da impossibilidade de realização da obra conforme a referida técnica.
4ª. A revogação, pelo Tribunal recorrido, da Douta Sentença proferida pelo Tribunal de 1.a instância teve por base uma radical alteração da decisão quanto à matéria de facto.
5ª. Consequentemente o Tribunal recorrido condenou a Recorrente a pagar à Recorrida a importância de C 5 263 890,00 (!) e uma importância de €228 886,00, acrescidas dos respectivos juros moratórios.
6ª. Sem prejuízo de como se concluirá infra a ora Recorrente dever ser absolvida do pedido, revogando-se o Acórdão recorrido, este, mesmo que vingasse a tese errada do Tribunal "a quo", no que não se concede, está ferido de nulidade, por oposição entre os fundamentos e a decisão.
7ª. Com efeito, em sede de fundamentação o Acórdão recorrido condenou a Recorrente no pagamento das verbas elencadas nos n.vs 44 a 61 da fundamentação de facto, que somam € 3 944 055,00, e não € 5 263 890,00.
8ª. Consequentemente, deve ser declarado nulo o Acórdão recorrido, por haver oposição entre a decisão e os seus fundamentos, nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 615º do NCPC.
9ª. Mas se se entender que não se trata de uma nulidade, no que não se concede, há um manifesto erro de julgamento, o que determinaria que, mesmo que se mantivesse a condenação da ora Recorrente, no que também não se concede, esta só poderia ser condenada no pagamento da importância de € 3 944 055,00 e não na importância de € 5 263 890,00.
10ª. Contudo, o Tribunal recorrido exorbitou flagrante e censuravelmente os seus poderes de cognição quanto à reapreciação da matéria de facto, pois passou por cima da liberdade de julgamento do juiz de primeira instância, na procura voluntarista de uma segunda convicção, e ignorou ostensivamente a prova produzida na audiência de julgamento, sujeita ao princípio do contraditório e realizada de acordo com os cânones do princípio da oralidade e da imediação.
11ª. Isto porque da prova documental e testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento resulta cabalmente demonstrado que inexiste qualquer erro sobre o objecto ou base do negócio, nem tão-pouco se evidencia a existência de qualquer impossibilidade física ou legal atinente ao referido objecto, desmoronando assim completo as maquinações e invenções sustentadas pela Recorrida.
12ª. Ficou categoricamente demonstrado também que a Recorrida, antes e depois da celebração do Contrato de Subempreitada, nunca colocou qualquer questão acerca de vicissitudes do solo que colocassem constrangimentos à realização da técnica de perfuração horizontal dirigida, designadamente quaisquer problemas quanto à existência de areias monogranulares.
13ª. Muito pelo contrário, dado que foi a Recorrida, na sua alegada qualidade de expert e com renome internacional, que incitou a Recorrente e a Águas do DD à celebração do Contrato de Empreitada e subsequente conclusão do Contrato de Subempreitada, assumindo indubitavelmente o papel de impulsionadora das campanhas de sondagens e de instrutora e mentora dos procedimentos a adoptar.
14ª. Até porque, e como ficou exaustivamente demonstrado, a Recorrente não domina nem dominava a técnica da perfuração horizontal dirigida, não estando por conseguinte em condições de analisar e muito menos de perceber se o resultado daquelas sondagens era suficiente ou insuficiente, compatível ou incompatível com a execução das perfurações, tendo aceitado acriticamente as instruções e orientações da Recorrida, que incontestavelmente assumiu uma posição de liderança no que respeitava às campanhas de sondagens.
15ª. Pelo que ao revogar a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª instância e ao extravasar os seus poderes quanto à alteração da decisão quanto à matéria de facto, o Tribunal recorrido desrespeitou de forma patente o princípio da livre apreciação das provas, e aniquilou, de ânimo leve, a convicção livre e fundadamente formada do Senhor Juiz do Tribunal de lª. instância e os mecanismos de ponderação da prova global em que este se alicerçou.
16ª. E, ao fazê-lo, proferiu uma decisão manifestamente ilegal e profundamente injusta.
17ª. Com efeito, o Acórdão recorrido actuou muito para além dos poderes que lhe estão conferidos pelo art.º 662.º do NCPC, ao acriticamente desconsiderar o iter crítico seguido pelo tribunal de 1.ª instância na apreciação dos factos controvertidos, pois ao afirmar que "bastaria a leitura dos documentos juntos aos autos para se proferir decisão no presente recurso", está a mostrar que desconsidera toda a restante prova, isto quando nenhum dos documentos faz prova plena dos factos relevantes para este processo, e que considera a prova produzida em audiência de julgamento, como quase inútil.
18ª. Isto quando a prova ali produzida e o que nela se passou foi de extrema relevância, para que o tribunal de 1.a instância formasse a convicção que formou, também relativamente às circunstâncias e contextos em que os documentos foram produzidos e, por isso, quanto ao modo como os respectivos textos deviam ser interpretados.
19ª. Ora, apenas é possível concluir pela "invulgar certeza" da prova documental - como fez o Tribunal recorrido - quando a apreciação e valoração da mesma surge absolutamente descontextualizada e desligada dos demais meios de prova concretamente produzidos no processo, o que se afigura como sendo manifestamente temerário e ilegal.
20ª. Como é sabido, em conformidade com a doutrina e jurisprudência dominantes, o tribunal de 2ª. instância deve ser especialmente cuidadoso na reapreciação do julgamento da matéria de facto, só devendo proceder à alteração dessa matéria se a mesma padecer de erro notório ou manifesto.
21ª. Não se vislumbra em que medida o julgamento da matéria de facto pelo Tribunal de 1ª. instância padece de erro notório ou manifesto, dado que este Tribunal fez a sua valoração da prova produzida, apresentado pormenorizadamente a respectiva motivação de facto e os diversos meios de prova que geraram a sua convicção e, bem assim, balizou os critérios racionais em que se alicerçou para indagar acerca dos vários factos controvertidos.
22ª. Em particular, a Douta Sentença justificou as razões pelas quais deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, bem como porque achou satisfatória a prova resultante de certos documentos particulares e não de outros, tendo evidenciando uma preocupação racional e materialmente justificada quanto à contextualização das relações estabelecidas entre as partes antes e depois da celebração do Contrato de Subempreitada.
23ª. Nestes termos, deve-se concluir que o Tribunal a quo extravasou manifestamente os limites legais aos seus poderes de modificação da decisão sobre a matéria de facto, em clara violação do disposto no artigo 662.° do NCPC, pelo que deve ser revogado o Acórdão recorrido e, como tal, repristinada a Douta Sentença proferida pelo Tribunal de 1ª. instância.
24ª. Por outro lado, o Tribunal recorrido também violou o princípio do valor extra processual das provas ao basear-se, sem mais, no articulado pela Recorrente nas petições iniciais das acções administrativas que intentou contra a dona da obra - Águas do DD, S.A. (Proc. 46j09.3BELLE - Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé; e Proc. 516j09.3BELLE - Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé), para sindicar a legalidade dos actos de aplicação de multas por atraso na finalização da obra e de resolução do contrato de empreitada com justa causa, tudo por não terem sido concluídas as travessias por perfuração horizontal dirigida, que estavam a cargo da Recorrida.
25ª. Isto porque não existe a identidade de partes exigida pelo artigo 421.º do CPC, na medida em que são partes principais nas acções administrativas supra descritas a Recorrente, que aí surge na qualidade de Autora, e a dona da obra, Águas do DD, S.A., na qualidade de Ré, no âmbito de um litígio atinente ao Contrato de Empreitada.
26ª. Sendo que, na presente acção, surgem como partes a Recorrida, na qualidade de Autora, e a Recorrente, desta feita na veste de Ré, sendo que o objecto da segunda (presente) acção é qualitativa e quantitativamente diverso do da primeira, sendo respeitante a uma pretensão anulatória exclusivamente atinente ao Contrato de Subempreitada.
27ª. Pelo que em face desta impossibilidade de valoração dos factos vertidos nas referidas acções, não há lugar a qualquer efeito cominatório associado à falta de impugnação dos mesmos, dado que o Tribunal a quo fundou a sua convicção sobre o mérito da presente causa com base em afirmações e meios de prova produzidos noutros processos à margem dos requisitos enunciados pelo princípio do valor extraprocessual das provas, actuando em clara violação do disposto no artigo 421.º do CPC.
28ª. Acresce que a posição sustentada pela Recorrente naquelas acções nunca poderia ser aproveitada como confissão, uma vez que, como a Recorrente disse desde a sua contestação, ela limitou-se ali a ser um núncio das posições da Recorrida, que, inclusivamente, lhe disponibilizou os documentos para juntar àqueles autos e que são os mesmo que ela Recorrida juntou a estes autos para defesa da sua tese.
29ª. Importa não esquecer, que só depois de a Recorrente ter sido chamada a defender-se daqueles actos administrativos de aplicação de multas e de resolução do contrato de empreitada de obra pública, é que a Recorrida veio propor esta acção contra a ora Recorrente, o que mostra bem a fealdade desta acção.
30ª. No concernente ao erro, considerou o Tribunal recorrido que se verificava no caso em apreço um erro sobre o objecto do negócio, determinante da vontade de contratar, traduzido na convicção, por parte da Recorrida, da existência de um tipo de terreno, ao longo do traçado, que possibilitasse a realização da perfuração horizontal dirigida.
31ª. Como é sabido, são requisitos de relevância invalidante do erro a essencial idade, para o declarante, do elemento sobre que recaiu o erro, e o conhecimento ou dever de não ignorar essa essencialidade, por parte do declaratário.
32ª. A Recorrida não tem argumentos para sustentar qualquer tipo de falsa ou inexacta representação da realidade, visto que o primeiro relatório de sondagens apresentado pela EE já dava conta da existência de areias monogranulares no percurso das travessias; logo, não foi apenas com o conhecimento do segundo relatório de sondagens da EE que a Recorrida tomou conhecimento da existência daquelas areias.
33ª. Aliás, e conforme inequivocamente demonstrado em sede de audiência de julgamento em 1.ª Instância, foi a Recorrida - por razões que são do seu exclusivo conhecimento - quem não quis dar importância ao facto de as análises granulométricas efectuadas entre os O e os 3 metros de profundidade terem detectado aquele tipo de areias, sendo ainda de lembrar que ficou provado que aquelas sondagens foram feitas a mando da própria Recorrida, que disse os exames que queria e que limitou as análises granulométricas até á profundidade dos 9 mts, tendo a partir daí apenas pedido exames SPT, que foram feitos.
34ª. Pelo que se deve concluir que a Recorrida se apercebeu necessariamente da existência daquelas areias, mas resolveu não valorizar essa circunstância, o que torna por conseguinte inaceitável a tentativa que faz de ocultar esse seu comportamento, a pretexto de que apenas tomara conhecimento dessa realidade aquando da segunda campanha de sondagens efectuada pelo EE, que também foram feitas por sua iniciativa e no convencimento de que iriam revelar a presença de cascalho.
35ª. É, ainda, inverdadeiro que as características geológicas do solo mentalmente representadas pelas partes não correspondessem à realidade, na medida em que o segundo relatório de sondagens elaborado pela EE veio, precisamente, confirmar a descrição litológica feita no primeiro relatório, e não contraditá-la ou negá-la, ainda que parcialmente.
36ª. Ficou também provado, designadamente do depoimento do representante da recorrida na negociação do contrato de subempreitada e o veículo da comunicação á Recorrente do modo como deveria ser efectuada a primeira campanha de sondagens, para cumprir com o previsto no Caderno de Encargos do concurso público e do clausulado do contrato de subempreitada, que este não foi assinado pela Recorrida, enquanto esta não tivesse conhecimento dos resultados do primeiro relatório da EE, como é sustentado no Acórdão recorrido.
37ª. O que está provado é que a Recorrida assinou o contrato de subempreitada, porque as Águas do DD, S.A. adjudicaram à Recorrente a obra, para a realização da qual a Recorrida, a seu pedido e por sua livre e espontânea vontade, havia sido indicada como subempreiteira, quando ainda não tinha sido feita a campanha de sondagens da EE de 2007, pelo que fica precludida de invocar erro sobre o objecto do negócio, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 251.0 do cc.
38ª. Também não se encontra preenchido o requisito relativo ao conhecimento ou dever de não ignorar essa essencial idade, por parte do declaratário, pois nunca foi a Recorrente alertada para o problema das areias monogranulares, e muito menos que este constituiria um óbice à execução das perfurações.
39ª. Ficou bastante claro nos autos que a Recorrente não fazia ideia e desconhecia que a existência de areias monogranulares poderia conduzir a fenómenos de liquefacção, o que por seu turno obstaculizaria ou dificultaria, nesses específicos locais, a utilização da técnica de perfuração horizontal dirigida.
40ª. A isto acresce que a flagrante e abissal diferença de know-how entre as duas partes no Contrato de Subempreitada, quanto aos pressupostos e utilização do método de perfuração horizontal dirigida, fez com que a Recorrente ficasse exclusivamente dependente da Recorrida, apenas fazendo o que esta lhe dizia para fazer e do modo e forma como esta também lhe dizia para fazer.
41ª. 0 que, evidentemente, é bastante demonstrativo da ausência de qualquer tipo de dever da Recorrente quanto ao conhecimento do objecto da essencialidade, pelo que, contrariamente ao decidido pelo Tribunal recorrido, é forçoso concluir que não se encontram preenchidos os requisitos para a anulação do negócio com base em erro sobre o objecto (artigo 251º. e 247º. do Código Civil).
42ª. Por fim, no que respeita à pretensa nulidade do Contrato de Subempreitada, o Tribunal a quo pretende assimilar o desvalor do erro sobre o objecto do negócio à impossibilidade do respectivo objecto, com base na alegada existência de grandes extensões de areias monogranulares na área de perfuração e na consequente impossibilidade de perfuração pelo método da perfuração horizontal dirigida.
43ª. Contudo, toda a prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento e o parecer do LNEC, contrariamente àquilo que conclui o Tribunal recorrido, aponta clamorosamente para a falibilidade da tese da Recorrida relativamente à alegada impossibilidade física do objecto do negócio, na medida em que não se provou que a existência de areias monogranulares, do tipo das que foram encontradas na segunda campanha de sondagens impossibilita a efectivação das perfurações.
44ª. Por tudo quanto alegado deve ser anulado o Acórdão recorrido, ou, sem conceder, ser declarada a sua nulidade, nos termos da aI. c) do n.º 1 do art. 615.° do NCPC.
Conclui pedindo que seja dado provimento ao presente Recurso de Revista
5. Contra-alegou o Autor, formulando as seguintes conclusões:
- A)O Acórdão recorrido contém um lapso manifesto de escrita, respeitante ao primeiro montante referido na condenação, o qual se impõe corrigir, devendo condenar-se o réu no pagamento à Autora da quantia de € 4.018.60,00 em vez do ali indicado € 5.263.890,00, uma vez que este último montante compreendia também as despesas gerais no coeficiente de 1,31, o qual não foi julgado provado.
- B)Feita esta correcção, deverá manter-se na íntegra o Acórdão recorrido, o qual não merece qualquer censura, improcedendo todas as conclusões das alegações de revista a que se responde.
O Tribunal da Relação admitiu o recurso (fls. 1389).
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
