176/17.8T8ORQ.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. Para que a dupla conforme deixe de actuar como obstáculo à revista, torna-se necessário, uma vez verificada a decisão confirmatória da sentença apelada, sem voto de vencido, a aquiescência, pela Relação, do enquadramento jurídico suportado numa solução jurídica inovatória, que aporte preceitos, interpretações normativas ou institutos jurídicos diversos e autónomos daqueloutros enunciados na sentença da 1ª Instância.

II. Os elementos de aferição da conformidade ou desconformidade das decisões das Instâncias têm de se conter na matéria de direito, donde, nenhuma divergência das Instâncias sobre o julgamento da matéria de facto é passível de implicar, por si só, a desconformidade entre aquelas decisões que importem a admissibilidade da revista.

III. Os poderes da Relação quanto à modificabilidade da decisão de facto estão enunciados no art.º 662º do Código de Processo Civil, sendo que não está dispensada do ónus de analisar criticamente a prova produzida, fundamentando a decisão de facto.

IV. A servidão de passagem pode constituir-se por destinação do pai de família, sendo que indemonstrado um dos requisitos que concorrem ao seu reconhecimento, nomeadamente, que o prédio que integra o caminho para a servidão de passagem, imposta em proveito do prédio dominante, pertenceu à anterior proprietária deste, não preenche um dos requisitos que concorrem ao seu reconhecimento.

V. O que verdadeiramente caracteriza a servidão legal de passagem é o facto de o proprietário do prédio dominante poder impor ao dono do prédio que virá a ser o serviente, contra a vontade deste, a servidão que a lei previu, estando em causa o exercício de um direito potestativo.

VI. Correspondendo ao direito potestativo de a constituir, a servidão legal só mediatamente decorre da lei, resultando a sua fonte ou modo de constituição da vontade das partes, de sentença constitutiva ou de acto administrativo, com suporte naquele direito.

VII. Essencial para a constituição da servidão legal é a situação de prédio encravado. Para que tais servidões se constituam é necessário, na falta de acordo das partes, que se verifique se existem ou não as condições legais para que seja imposta a servidão e a sua constituição autorizada.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

1. Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta intentou a presente ação com comum, constitutiva, contra AA, articulando, com utilidade, e pedindo, a declaração da constituição de um direito real de servidão por destinação do pai de família a impor aos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, secção XX da freguesia de …., da propriedade do Réu, através do caminho já existente, em proveito do prédio descrito na matriz 40, secção XX, da mesma freguesia, ou caso não se entenda possível, a declaração da constituição de um direito real de servidão legal de passagem pelo caminho existente nos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, secção XX da freguesia de …., imposta em proveito do prédio descrito na matriz 40, secção XX, da mesma freguesia, por forma a que o seu prédio passe a ter comunicação com a via pública, porquanto o caminho já existia e foi interrompido pelo Réu, AA, ou porque o prédio do autor está encravado.

2. Regularmente citada para os termos da presente demanda, contestou o Réu/AA.

3. Entretanto, a Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta foi convidada a chamar à demanda, na qualidade de Réus, BB, CC, DD, EE, Fundação Joaquim António Franco e Cabeça de casal da herança de FF, por serem proprietários de terrenos contíguos ao imóvel da autora.

4. Deduzido o chamamento, foi o mesmo deferido.

5. Citados os chamados, os mesmos contestaram.

6. Calendarizada e realizada a audiência final foi proferida sentença, consignando-se no respectivo dispositivo: “Pelo exposto, julgo a presente ação instaurada por Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta, procedente quanto ao pedido principal e, consequentemente, declaro a constituição do direito real de servidão por destinação do pai de família a impor aos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, secção XX da freguesia de …, da propriedade do Réu, AA, através do caminho já existente, em proveito do prédio descrito na matriz 40, secção XX, da mesma freguesia.

Mais decido, absolver do pedido principal BB, CC, DD, EE, Fundação Joaquim António Franco e Cabeça de casal da herança de FF.

Decido não tomar posição final quanto ao pedido subsidiário por ser desnecessário, em virtude da procedência do pedido principal.”

7. Inconformada com o decidido, recorreu o Réu/AA, tendo a Relação conhecido do objecto da apelação ao proferir acórdão, em cujo dispositivo consignou: “Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso.”

8. É contra esta decisão que o Réu/AA se insurge, interpondo revista em termos gerais, e, subsidiariamente, em termos excepcionais, formulando as seguintes conclusões.

“i. O recorrente interpôs recurso de revista normal e, subsidiariamente, excecional com fundamento na contradição com o acórdão, já transitado, do STJ de 02-12-2010 (proc. 5202/04.8TBLRA.C1.S1)

ii. Quanto à revista normal, ocorreu erro de direito no julgamento da matéria de facto dos pontos 9 e 10;

iii. Em ambas as circunstâncias, por falta análise critica da prova, violando o principio da tutela efetiva e, art.s 413º, 607º, n.4 e, 662º, todos do CPC.

iv. Donde, deve ser ordenada a baixa do processo ao TR.. para reapreciação da matéria de facto, excepto se se considera apresentarem já os autos condições para prolação de decisão imediata de mérito, o que pugna o recorrente.

Por outro lado,

v. e nesta parte os fundamentos são comuns à revista excepcional, ocorreu erro de julgamento da matéria de direito, numa errónea interpretação do art. 1553º do C.Civil

vi. A autora pede a constituição de servidão num imóvel específico.

vii. Perante tal pedido, impede sob a mesma o ónus de alegação e prova que os prédios pertencentes ao réu eram os que sofriam menor prejuízo com a constituição da servidão,

viii. Ou porque é a única possibilidade viável para estabelecer o acesso à via pública, alegando e provando a eventual inexistência de outros prédios confinantes ou a eventual existência de obstáculos que impedissem o acesso através desses prédios,

ix. ou porque, de entre as várias alternativas possíveis, é o prédio do réu aquele que sofre menor prejuízo, o que pressupõe a alegação de um acervo factual que enunciasse as várias alternativas possíveis para estabelecer o acesso; quais os prédios que seriam afetados em cada uma delas; qual a área dos prédios que seria afetada em cada uma daquelas possibilidades; quais os concretos prejuízos e incómodos que seriam sofridos por cada um desses prédios em cada uma daquelas possibilidades com a consequente alegação de factos relacionados com as características e utilização desses prédios e outros factos relevantes para o apuramento do prejuízo decorrente da implantação da servidão.

x. Não tendo a autora alegado tais factos constitutivos, devia a ação ter sido julgada improcedente.

Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Ex.as, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão sindicada, julgando-se a ação improcedente.”

9. Foram apresentadas contra-alegações tendo sido apresentadas as seguintes conclusões:

“A) Bem esteve o Acórdão do Tribunal da Relação de …. ao decidir que quando a passagem já se fazia por prédios pertencentes a uma só pessoa (e que antes pertenciam a outra), deve a servidão definir-se por essa passagem.

B) Não assiste razão ao Recorrente. Antes demais porque, o recurso do Recorrente padece de falta de fundamentos para recorrer ao Supremo Tribunal de Justiça no que respeita ao julgamento da matéria de facto porquanto os fundamentos que invoca não se enquadram num caso de ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, conforme prevê o Artigo 674.º/3 do CPC.

C) Ainda que assim não seja entendido, não há qualquer motivo para considerar que o Tribunal da Relação de …. não formou a sua própria convicção quanto à apreciação da matéria de facto.

D) O prédio da Recorrida é um prédio encravado. Não tem acesso à via pública.

E) Nenhum dos prédios confinantes tem acesso à via pública.

F) Não obstante, os prédios do Recorrente ligam-se à via pública por uma estrada de terra batida que apesar de não ser classificada, nem como nacional, nem como regional, liga a estrada nacional aos artigos do Recorrente, sendo aquela que desde tempos imemoriais, está no uso direto e imediato do público [Segundo o Assento do STJ de 19 de Abril de 1989 - hoje com valor de uniformização de jurisprudência (artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 329.º-A/95, de 12/12) - “são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público”] (mesmo passando por propriedade privada), o que justifica que tenha inclusivamente manutenção camarária.

G) Mais, conforme declarações da Sra. Arquiteta, esse já era o acesso aos prédios urbanos ali existentes, quer ao …, quer ao Artigo 40, desde o seu licenciamento (depoimento da arquiteta GG a partir do minuto 12.07), ou seja, antes da separação de domínios.

H) Esta estrada em terra batida é também a que o Recorrente usa para aceder aos seus prédios.

I) Assim, da factualidade invocada e provada resulta que a pretensão da Recorrida não é criar um encargo ex novo, caso em que a aplicação estrita do artigo 1553.º do Código Civil faria todo o sentido, como bem refere o douto Acórdão do Tribunal da Relação.

J) Por ser o acesso que sempre existiu e deu serventia ao prédio encravado, é aquela passagem o caminho habitual e normal.

K) Nessa medida, é, naturalmente, também o mais cómodo e menos inconveniente, conforme refere o Acórdão recorrido.

L) Acresce que, fruto do declive, condições do traçado e do piso - conforme depoimento da arquiteta da Câmara (depoimento da arquiteta GG a partir do minuto 18.00…), mas também da inspeção judicial efetuada -, bem como do facto de não estar incluído na Reserva Ecológica Nacional, ao contrário do que acontece com os caminhos vermelho (totalmente intransitável - depoimento da arquiteta GG a partir do minuto 09.47) e azul, o caminho amarelo (conforme Doc. 1 da Contestação) é de facto o menos oneroso e de mais fácil acesso.

M) Por último, a Revista excecional não deve ser admitida, porquanto, não obstante entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento esteja em causa a mesma legislação e a mesma questão fundamental de direito, não há entre eles qualquer contradição.

N) O Acórdão fundamento é precisamente o exemplo dado pelo Tribunal da Relação de …. no sentido da obrigatoriedade de recorrer aos critérios do Artigo 1553.º do Código Civil por estar em causa um encargo ex novo ao contrário da situação sub iudice, em que o encargo sempre existiu sob os prédios do Recorrente.

O) Pelo que inexistindo contradição, não há fundamento para a Revista excecional, não assistindo assim razão ao Recorrente.

P) Deve, assim, ser confirmado o Acórdão do Tribunal da Relação de …… e ser declarado o direito de passagem imposto aos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, secção XX da freguesia de …., da propriedade do Réu, em proveito do prédio descrito na matriz 40, secção XX, da mesma freguesia, por forma a que este passe a ter comunicação com a via pública.

Destarte,

Venerandos Conselheiros,

A decisão recorrida deverá ser mantida, improcedendo a Revista, nos termos gerais, bem como a excecional, declarando-se a constituição de um direito real de servidão legal de passagem pelo caminho existente nos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, secção XX da freguesia de …., imposta em proveito do prédio descrito na matriz 40, secção XX, da mesma freguesia, por forma a que o seu prédio passe a ter comunicação com a via pública, com o que farão V. Exas. Inteira Justiça”.

10. Foram dispensados os vistos.

11. Cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Além do conhecimento da questão prévia invocada pela Recorrida/Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta atinente à admissibilidade da interposta revista, em termos gerais, e, subsidiariamente, a revista excepcional, as questões a resolver, recortadas das alegações do Recorrente/Réu/AA, consistem em saber se:

(1) Importa alterar a decisão de facto, concretamente os pontos 9 e 10, por falta de análise critica da prova, em violação do princípio da tutela efetiva, devendo ser ordenada a baixa do processo à Relação para reapreciação daquela matéria de facto?

(2) A facticidade demonstrada impõe subsunção jurídica diversa daqueloutra vertida no acórdão recorrido, porquanto a demandante, ao pedir o reconhecimento da servidão legal de passagem, tinha o ónus de alegação e prova que os prédios pertencentes ao demandado eram os que sofriam menor prejuízo com a constituição da servidão, a par de que o modo e lugar da passagem eram os menos inconvenientes para o prédio onerado, daí que, ao deixar de demonstrar tais factos constitutivos, determinaria a improcedência da demanda?

II.2. Da Matéria de Facto

Factos provados:

“1. A Autora, também designada de BCP, é dona e legítima proprietária do prédio misto, denominado …, descrito na Conservatória do Registo Predial de …, sob o n.º … da freguesia de … e inscrito na respetiva matriz rústica com o n.º 40, secção XX, e na matriz urbana com o n.º …;

2. O referido prédio, com a área total de 36.600m2, é composto por uma área de cultura arvense, sobreiros e oliveiras, nele existindo também uma casa de habitação de R/C, com a área de 176,90m2;

3. O prédio em causa foi adquirido pela Autora através de adjudicação em processo executivo que correu seus termos no Tribunal Judicial de …, tendo sido registado na Conservatória do Registo Predial de …, através da Apresentação … de 23/03/2015;

4. O referido prédio rústico confronta a norte com o prédio rústico identificado na matriz com o n.º 21, a nascente com o prédio rústico identificado na matriz com o n.º 37, a sul com o prédio rústico identificado na matriz com o n.º 42 e a poente com os prédios rústicos identificados nas matrizes com o n.º 42 e 58, todos da secção XX;

5. O prédio do autor pertenceu anteriormente a HH, a qual foi também proprietária do prédio que com ele confina a poente, identificado na referida matriz com o n.º 42;

6. HH foi proprietária do prédio desde 1995, até o mesmo ser adjudicado em processo executivo à autora;

7. Por sua vez, também o artigo matricial 58, secção XX, foi adquirido em 2002 por II, marido de HH, casados em separação de bens, tendo vindo à titularidade do Réu em 2015;

8. Atualmente os artigos matriciais 42 e 58 da seção XX pertencem ao réu;

9. O acesso aos artigos 42 e 58, sempre se fez por um caminho existente a noroeste, o qual também sempre deu serventia ao atual prédio da autora (40) para a via pública;

10. O referido caminho inicia-se num portão existente no prédio de matriz 42, passando pelo 58 e continuando está cortado por uma corrente no limite inicial do prédio da Autora (o 40);

11. E só foi interrompido após a aquisição pelo R. dos prédios 42 e 58, secção XX;

12. Tal caminho encontra-se bem demarcado, definido e visível, desde o seu início até ao seu fim, desembocando na propriedade da Autora;

13. O mencionado caminho tem uma largura não inferior a três metros, permite a passagem quer de pessoas, quer de veículos, incluindo agrícolas;

14. O caminho dá acesso a uma via, situada a oeste, que, embora não classificada, liga o …. à localidade de …, dando acesso à via “pública” mais próxima do prédio (40) em causa;

15. A referida via tem, por sua vez, ligação ao Caminho Municipal n.º …, que liga o aglomerado urbano de … à …;

16. Existe um outro caminho, a norte, que acede ao prédio do A. e que desemboca na via que liga … a …;

17. O réu adquiriu os prédios nºs 42 e 58 para neles habitar e desenvolver um projeto denominado “…” (“…”), que envolve o trabalho com animais, em especial, com cavalos;

18. O projeto ainda se encontra no seu início, não obstante, já residem com o réu nos referidos prédios, 7 cavalos, 7 cabras, 1 ovelha, 7 galinhas e 9 gatos;

19. Recebendo o réu regularmente convidados com os quais desenvolve o seu trabalho com os cavalos;

20. O réu procede ao treino dos cavalos nos prédios da sua propriedade, em especial no picadeiro (que se encontra no prédio nº 42) e no espaço ao ar livre especificamente criado para o efeito na extrema sudeste do prédio nº 58;

21. Os cavalos são animais extremamente assustadiços, que facilmente se espantam, quando confrontados com pessoas, objetos ou barulhos a que não estão habituados;

22. O caminho para aceder ao prédio do autor passa imediatamente ao lado do picadeiro coberto (existente no prédio nº 42) e no picadeiro ao ar livre (existente no prédio nº 58) do réu, onde são desenvolvidas as referidas atividades de hipismo;

23. O projeto desenvolvido pelo Réu envolve o treino da concentração e atividades de meditação.

II.3. Do Direito

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do Recorrente/Réu/AA, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, conforme prevenido no direito adjectivo civil - artºs. 635º n.º 4 e 639º n.º 1, ex vi, art.º 679º, todos do Código Processo Civil.

II.3. 1 Da Questão prévia

1. O Recorrente/Réu/AA interpôs recurso de revista, em termos gerais, sustentando, com utilidade, que embora o acórdão da Relação seja confirmatório da sentença proferida em 1ª Instância, não opera a dupla conforme, na medida em que os fundamentos vertidos no acórdão recorrido são diversos dos da sentença apelada, outrossim, e subsidiariamente, interpôs revista excepcional nos termos do art.º 672º n.º 1 alínea c) do Código de Processo Civil.

2. Afigurando-se que a questão da fundamentação do acórdão recorrido, no sentido de apurar se assume uma “fundamentação essencialmente diferente” daqueloutra consignada em 1ª Instância, determinante para o reconhecimento da dupla conformidade, já foi sobejamente debatida pelas partes aquando da interposição da revista e respectiva resposta, dispensamos a notificação das partes para os termos do art.º 655º n.º 1 ex vi art.º 679º, ambos do Código de Processo Civil.

3. A previsão expressa dos tribunais de recurso na Lei Fundamental, leva-nos a reconhecer estar vedado ao legislador suprimir, sem mais, em todo e qualquer caso, a prerrogativa ao recurso, admitindo-se, todavia, que o mesmo estabeleça regras/normas sobre a existência dos recursos e a recorribilidade das decisões.

A este propósito o Tribunal Constitucional sustenta que “Na verdade, este Tribunal tem entendido, e continua a entender, com A. Ribeiro Mendes (Direito Processual Civil, III - Recursos, AAFDL, Lisboa, 1982, p. 126), que, impondo a Constituição uma hierarquia dos tribunais judiciais (com o Supremo Tribunal de Justiça no topo, sem prejuízo da competência própria do Tribunal Constitucional - artigo 210º), terá de admitir-se que “o legislador ordinário não poderá suprimir em bloco os tribunais de recurso e os próprios recursos” (cfr., a este propósito, Acórdãos nº 31/87, Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 9, pág. 463, e nº 340/90, id., vol. 17, pág. 349).

Como a Lei Fundamental prevê expressamente os tribunais de recurso, pode concluir-se que o legislador está impedido de eliminar pura e simplesmente a faculdade de recorrer em todo e qualquer caso, ou de a inviabilizar na prática. Já não está, porém, impedido de regular, com larga margem de liberdade, a existência dos recursos e a recorribilidade das decisões (…)”. (Acórdão n.º 159/2019 de 13 de Março de 2019).

Assim, a lei processual civil estabelece regras quanto à admissibilidade e formalidades próprias de cada recurso, reconhecendo-se que a admissibilidade dum recurso depende do preenchimento cumulativo de três requisitos fundamentais, quais sejam, a legitimidade de quem recorre, ser a decisão proferida recorrível e ser o recurso interposto dentro do prazo legalmente estabelecido para o efeito.

4. No caso que nos ocupa está reconhecida a tempestividade e legitimidade do Recorrente/Réu/AA, e, neste concreto pressuposto, uma vez que o requerimento de interposição de recurso obedeceu ao prazo legalmente estabelecido, sendo pacificamente aceite, outrossim, que a decisão de que recorre lhe foi desfavorável, encontrando-se, pois, a dissensão quanto a ser a decisão proferida recorrível, revista em termos gerais, ou, subsidiariamente, revista excepcional.

5. Poder-se-á, assim, questionar a admissibilidade do recurso de revista, em termos gerais, atenta a decisão confirmatória da Relação que, em princípio, fará operar a dupla conforme, enquanto obstáculo à revista, daí que importa convocar, a este propósito, as regras recursivas adjectivas civis, concretamente o art.º 671º n.º 3 do Código de Processo Civil, atinente à irrecorribilidade das decisões do Tribunal da Relação em consequência da dupla conforme, nos precisos termos aí concretizados (…não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância …).

Do art.º 671º n.º 3 do Código de Processo Civil condizente ao n.º 3 do art.º 721º do anterior Código do Processo Civil, com a redacção do Decreto-Lei n.º 303/2007 de 24 de Agosto, decorre, importar, agora, que a decisão da segunda instância não tenha uma fundamentação essencialmente diferente da decisão de primeira instância para que produza a dupla conforme, ao contrário do que acontecia com a alteração adjectiva civil, imposta pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, em que se abstraía da fundamentação do acórdão da segunda instância para que se verificasse a dupla conforme.

Levada a cabo a exegese do consignado normativo adjectivo civil o Supremo Tribunal de Justiça tem perfilhado o entendimento de que somente deixa de actuar a dupla conforme, a verificação de uma situação, conquanto o acórdão da Relação, conclua pela confirmação da decisão da 1ª Instância, em que o âmago fundamental do respectivo enquadramento jurídico seja diverso daqueloutro assumido neste aresto, quando a solução jurídica prevalecente na Relação seja inovatória, esteja ancorada em preceitos, interpretações normativas ou institutos jurídicos diversos e autónomos daqueloutros que fundamentaram a decisão proferida na sentença apelada, sendo irrelevantes discordâncias que não encerrem um enquadramento jurídico alternativo, ou, pura e simplesmente, seja o reforço argumentativo aduzido pela Relação para sustentar a solução alcançada.

Torna-se necessário, pois, para que a dupla conforme deixe de actuar, a aquiescência, pela Relação, do enquadramento jurídico sufragado em 1ª Instância, suportada numa solução jurídica inovatória, que aporte preceitos, interpretações normativas ou institutos jurídicos diversos e autónomos daqueloutros enunciados no aresto apelado, neste sentido, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Fevereiro de 2014; de 18 de Setembro de 2014; de 8 de Janeiro de 2015; de 19 de Fevereiro de 2015, de 30 de Abril de 2015, de 28 de Maio de 2015, de 26 de Novembro de 2015, de 16 de Junho de 2016, de 8 de Novembro de 2018, in, http://www.dgsi.pt/stj, e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, não publicado [Processo n.º 856/12.4TJVNF.G1.S1], desta 7ª Secção Cível, proferido em 4 de Julho de 2019, pelo relator da presente decisão singular.

A este propósito, sustenta António Abrantes Geraldes, in, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª edição, Almedina, página 349, “que com o CPC de 2013 foi introduzida uma nuance: deixa de existir dupla conforme, seguindo a revista as regras gerais, quando a Relação, para a confirmação da decisão da 1ª instância, empregue “fundamentação essencialmente diversa”. A admissibilidade do recurso de revista, no caso do acórdão da Relação ter confirmado, por unanimidade, a decisão da 1ª instância, está, assim, dependente do facto de ser empregue “fundamentação substancialmente diferente”.

Aclarando o sentido e alcance da expressão “fundamentação essencialmente diferente”, elucida Abrantes Geraldes, in, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª edição, Almedina, página 352, que “a aferição de tal requisito delimitador da conformidade das decisões deve focar-se no eixo da fundamentação jurídica que, em concreto, se revelou crucial para sustentar o resultado declarado por cada uma das instâncias, verificando se existe ou não uma real diversidade nos aspectos essenciais”.

No caso sub iudice, confrontadas as decisões proferidas em 1ª e 2ª Instâncias, distinguimos que a 1ª Instância julgou procedente o pedido principal de reconhecimento da servidão de passagem por destinação de pai de família, sob os imoveis propriedade do Réu, sustentando estarem preenchidos os requisitos do art.º 1549º do Código Civil, ao passo que a Relação reconheceu que, na falta de um dos requisitos constitutivos à servidão por destinação de pai de família, a inviabilizar a respectiva constituição, dever-se-á, mesmo assim, manter-se a decisão de constituição da servidão de passagem, ao abrigo do direito potestativo de constituição de servidão legal de passagem previsto no art.º 1550º do Código Civil, que, de resto, foi pedido, subsidiariamente, pela Recorrida/Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta.

Assim, acerca do impetrado reconhecimento da servidão de passagem, resulta consignado, com utilidade, na sentença proferida em 1ª Instância:

“(…) a existência de um caminho bem demarcado enquanto tal, existente nos prédios 42 e 58 com intenção de assegurar o acesso à via pública, não só a estes mas também ao prédio 40, constitui o sinal revelador da existência estável de uma serventia posta pelos anteriores proprietários.

Deste modo, deverá ser declarada a constituição de uma servidão por destinação do pai de família imposta aos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, secção XX da freguesia de …, da atual propriedade do Réu, em proveito do prédio descrito na matriz 40, secção XX, da mesma freguesia, da propriedade da Autora.

(…) fica prejudicada a completa apreciação do pedido subsidiário, porquanto o pedido principal procede totalmente.”

Por outro lado, o acórdão recorrido, embora confirmatório, não deixou de consignar fundamentação jurídica essencialmente diferente daqueloutra vertida na sentença.

Assim:

“(…) O prédio com o n.º 58, sobre o qual foi declarada a servidão na sentença recorrida, não pertenceu à anterior proprietária, logo não se pode dizer que ele tenha sido separado do seu prédio como se ela tivesse sido também dona dele.

Isto seria suficiente para a improcedência da acção dado que o pedido é que a servidão onere também este prédio. A isto acresce que não é possível fazer incidir a servidão apenas pelo prédio n.º 42 uma vez que acabaria, ainda assim, por não ter acesso à via pública.

No entanto, o recorrido pede, para o caso de procedência do pedido formulado no recurso (que é, na essência, o não reconhecimento do direito invocado pelo A.), que se declare a constituição de um direito real de servidão legal de passagem pelo caminho existente nos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, imposta em proveito do prédio descrito na matriz 40.

Recorre, então, à figura da servidão legal, aquela que pode ser coactivamente imposta e não porque apenas tenha a sua fonte na lei.

(…) Concluímos que a servidão de passagem, desde que não tenha sido constituída por meio de usucapião (…) é uma servidão legal.

E é isto que o recorrido defende subsidiariamente.

O A. alega que o caminho que existe nos prédios do R. é o que é menos oneroso e de mais fácil acesso. Já o R. contra-alega da seguinte forma: Falta a situação de encrave.

Fica vedada a possibilidade de uma análise de qual a situação menos onerosa para os prédios potencialmente servientes; estava assim o A. onerado em provar que aquele específico caminho era o menos oneroso não somente em relação aos outros já existentes, mas perante qualquer outra solução que fosse possível. Por outro lado, a autora alega factos que não são idóneos a uma análise de qual a opção menos prejudicial, mas antes e tão somente de qual a melhor opção para aquela. Não concordamos com o R

Como acima se viu a propósito da impugnação da matéria de facto, o prédio do A. confronta de todos os lados com outros prédios que, estes sim, podem ter ou não ter caminhos seus, sendo certo que nenhum deles é a chamada via pública. Podem ter um ou outro caminho que dará acesso à via pública, mas aquele não substitui nem se equipara a esta. Não podemos, pois, dizer que o prédio do A. não está encravado; pelo contrário, é nítido que está. O problema coloca-se é com a aplicação do art.º 1553.º Cód. Civil, que determina que a “passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo e pelo modo e lugar menos inconveniente para os prédios onerados”.

(…) uma coisa temos por certa: o acesso aos artigos 42 e 58 sempre se fez por um caminho existente a noroeste, o qual também sempre deu serventia ao atual prédio da autora (40) para a via pública (n.º 9 da exposição da matéria de facto). Dito de outra forma, o acesso ao prédio do A. sempre se fez pelos prédios que agora são do R... Daqui, a nosso ver, resulta que foi sempre este o acesso mais cómodo e o menos inconveniente dada a sua naturalidade; queremos dizer, o caminho aqui em questão é o que naturalmente, com o decorrer do tempo em que por aí se passou, as pessoas utilizam. É o caminho normal. E note-se, outra vez, que este sempre se fez pelos prédios que agora são do recorrente. Ou seja, solução diferente implicaria uma mudança do caminho habitual que, por o ser, é o mais conveniente.

Solução diferente implicaria, ainda e sem mais, a deslocação de um encargo existente sobre um prédio para outro prédio; não se trata da criação de um encargo ex novo que pode incidir sobre um ou sobre outro prédio, caso em que a aplicação estrita do art.º 1553.º teria todo o sentido. Pretendendo criar-se uma servidão ex novo, então é que se deverá lançar do critério indicado naquele preceito legal. No nosso caso não.”

6. Daqui decorre que o âmago fundamental do enquadramento jurídico vertido no acórdão recorrido está ancorado em preceitos, interpretações normativas e institutos jurídicos diversos e autónomos daqueloutros que fundamentaram a decisão proferida em 1ª Instância, antes apelada.

O enquadramento jurídico sufragado em 1ª Instância não tem a aquiescência da Relação, aportando preceitos, interpretações normativas e institutos jurídicos diversos daqueles que fundamentam o aresto recorrido.

Assumindo-se que a aferição do requisito delimitador da conformidade das decisões deve focar-se no eixo da fundamentação jurídica que, em concreto, se revela crucial para sustentar o resultado declarado por cada uma das Instâncias, afirmamos que, quer numa, quer noutra Instâncias, a pretensão jurídica arrogada pela Recorrida/Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta, encerra solução jurídica ancorada em fundamentação essencialmente diferente.

Tudo visto, reconhecemos, conquanto o desfecho nas duas instâncias seja o mesmo, que o percurso jurídico trilhado é essencialmente diferente.

7. Verificada a desconformidade das decisões, impõe-se que este Tribunal ad quem conheça do objecto da revista, em termos gerais, por admissibilidade, nos termos enunciados, ficando, por isso, prejudicado o conhecimento acerca da admissibilidade da revista excepcional, interposta subsidiariamente.

Conheçamos, então, as questões suscitadas na revista.

II.3. 2. Importa alterar a decisão de facto, concretamente os pontos 9 e 10, por falta de análise critica da prova, em violação do princípio da tutela efetiva, devendo ser ordenada a baixa do processo à Relação para reapreciação daquela matéria de facto? (1)

1. O Supremo Tribunal de Justiça, no que respeita às decisões da Relação sobre a matéria de facto, não pode alterar tais decisões, sendo estas decisões de facto, em regra, irrecorríveis.

A este propósito, estatui o art.º 662º n.º 4 do Código de Processo Civil que “das decisões da Relação previstas nos n.ºs 1 e 2 não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça” estabelecendo, por seu turno, o art.º 674º n.º 3 do Código Processo Civil “o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”, outrossim, prescreve o art.º 682º n.º 2 do Código Processo Civil que a “decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, salvo o caso excepcional previsto no n.º 3 do artigo 674º”, donde se colhe, com clareza, que o Supremo Tribunal de Justiça não pode sindicar o modo como a Relação decide sobre a impugnação da decisão de facto, quando ancorada em meios de prova, sujeitos à livre apreciação, acentuando-se que o Supremo Tribunal de Justiça apenas pode intervir nos casos em que seja invocado, e reconhecido, erro de direito, por violação de lei adjectiva civil ou a ofensa a disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova, ou que fixe a força de determinado meio de prova, com força probatória plena.

A decisão de facto é, pois, da competência das instâncias, conquanto não seja uma regra absoluta (tenha-se em atenção a previsão do art.º 674º n.º 3 do Código de Processo Civil), pelo que, o Supremo Tribunal de Justiça não pode, nem deve, interferir na decisão de facto, somente importando a respectiva intervenção, quando haja erro de direito.

2. O Recorrente/Réu/AA insurge-se contra o aresto recorrido, sustentando que o item 9 e item 10 da decisão de facto não foram analisados criticamente, em violação do princípio da tutela efetiva, devendo, por isso, ser alterada a decisão recorrida, remetendo os autos à Relação para a respectiva reapreciação.

A reclamada impugnação da decisão de facto, contende com a alegada violação de lei adjectiva civil, designadamente a sustentada ausência de análise critica da prova produzida, donde, não está arredada a reponderação da decisão de facto, por parte deste Tribunal ad quem, com vista a reconhecer, ou não, o invocado erro de direito, sendo por isso, nestes termos, e só nestes, sindicável.

3. Como sabemos, os poderes do Tribunal da Relação quanto à modificabilidade da decisão de facto estão enunciados no art.º 662º do Código de Processo Civil, sendo que este Tribunal não está dispensado do ónus de analisar criticamente a prova produzida, fundamentando a decisão de facto, tal como imposto pelo n.º 4 do art.º 607º do Código de Processo Civil, na medida em que, a fundamentação da decisão, maxime, a de facto, para além de ser decorrência do art.º 205º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, consubstancia causa de legitimidade e legitimação das decisões dos Tribunais, porquanto permite ao destinatário da decisão compreender os fundamentos da decisão e os meios de prova em que eles se alicerçam.

Na verdade, na reapreciação da prova, as Relações têm a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª Instância, devendo fazer incidir sobre a prova produzida, as regras da experiência, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição, sem desconsiderar, as limitações que o Tribunal de Recurso tem face ao mais favorável posicionamento do julgador da 1ª instância, nomeadamente, perante a prova produzida, oralmente, em julgamento.

O julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso trazido a Juízo “O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”, neste sentido Miguel Teixeira de Sousa, in, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, página 348.

Sublinhamos, pois, que a lei adjectiva civil consigna, explicitamente, a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo a Relação analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.

4. Escrutinada a decisão, distinguimos que a reapreciação da decisão de facto não deixou de fundamentar a decisão tomada, expressando a exigida análise critica da prova produzida, mantendo a facticidade tomada como adquirida processualmente em 1ª Instância, não se enxergando violação de quaisquer princípios adjectivos/constitucionais, mormente princípio da tutela efetiva e fundamentação da decisão, intimamente relacionados.

Assim, decorre da reapreciação da decisão de facto em 2ª Instância:

“O recorrente sindica os pontos 9 e 10 da matéria de facto.

(…) Os n.ºs 9 e 10 têm a seguinte redacção:

O acesso aos artigos 42 e 58, sempre se fez por um caminho existente a noroeste, o qual também sempre deu serventia ao atual prédio da autora (40) para a via pública;

O referido caminho inicia-se num portão existente no prédio de matriz 42, passando pelo 58 e continuando está cortado por uma corrente no limite inicial do prédio da Autora (o 40);

O recorrente entende que devem ser dados por não provados estes dois factos porque a inspecção ao local, em que o tribunal se baseou, não serve para demonstrar factos passados. Concordamos em tese com o recorrente e na sentença apenas se faz referência a este meio de prova para dar por provados os factos indicados. Argumenta ainda com a circunstância de a Sr.ª Arquitecta da Câmara, GG, “não obstante inicialmente haver dito que o acesso ao imóvel inscrito sob o art. 40 sempre ter sido feito pelo caminho pugnado pela autora, depois acabou por dizer que teve conhecimento daquele foi vistorias que fez aos edifícios existente no art. 42 e, ao 40 só foi a propósito de um pedido de certidão de dispensa de licença de utilização já realizado pela autora”.

Mas o julgamento não foi só isto e a sentença é clara a este respeito.

Nesta escreve-se que “GG, que conhece o local e toda a área adjacente, e se deslocou ao mesmo a propósito deste caso ainda na fase extrajudicial. Ademais, e sobre a sua razão de ciência naquela zona já foi várias vezes em consequência de pedidos de licenciamentos vários e em exercício das funções no Município de ….

Foi presencial dos factos que relatou e conhecer o local pois trabalha há muitos anos no departamento camarário de obras e urbanismo com competência territorial sobre o Monte do …, pelo que, revelou-se credível.

Antes da situação em análise não conhecia as partes, pelo que se mostrou imparcial.

Disse que verificou um caminho nos prédios do réu, AA, que dava acesso ao imóvel do autor.

Disse que, o acesso ao prédio do autor sempre se fez pelo referido caminho existente sobre os prédios nº 42 e 58 pertencentes atualmente ao réu, AA”, o que foi corroborado pela inspecção ao local.

Não vemos, assim, razões para dar por não provados os dois factos em questão.”

5. Assim, não cuidando, enquanto Tribunal de revista, de tecer juízos de valor acerca da valoração da prova, da competência das instâncias, importando somente conhecer do alegado erro de direito, por alegada falta de análise critica, na reapreciação da decisão de facto, reconhecemos que o Tribunal recorrido fez referência bastante, fundamentando quam satis, a consignada manutenção da decisão de facto, sustentando-a num discurso inteligível, atenta a explicação da razão por que se decidiu da maneira afirmada nos autos, inexistindo qualquer vício que encerre um desvalor que exceda o erro de julgamento que traduza violação do princípio da tutela efetiva e fundamentação da decisão, pelo que, ao ter percebido o processo cognitivo percorrido pelo Tribunal recorrido, que fundamentou, criticamente, a decisão de facto em escrutínio, concluímos pela não verificação da arrogada nulidade da decisão de facto vertida no acórdão recorrido, soçobrando, assim, neste particular, a argumentação recursiva.

II.3. 3. A facticidade demonstrada impõe subsunção jurídica diversa daqueloutra vertida no acórdão recorrido, porquanto a demandante, ao pedir o reconhecimento da servidão legal de passagem, tinha o ónus de alegação e prova que os prédios pertencentes ao demandado eram os que sofriam menor prejuízo com a constituição da servidão, a par de que o modo e lugar da passagem eram os menos inconvenientes para o prédio onerado, daí que, ao deixar de demonstrar tais factos constitutivos, determinaria a improcedência da demanda? (2)

1. Cotejado o acórdão recorrido, anotamos que o Tribunal a quo perante a facticidade demonstrada nos autos (reapreciada que foi a decisão de facto proferida em 1ª Instância que, aliás, não mereceu censura), confirmou, embora com fundamentação essencialmente diversa, a sentença da 1ª Instância, julgando improcedente a apelação.

O aresto escrutinado apreendeu a real conflitualidade subjacente ao pleito chegado a Juízo.

Assim, acompanhando o objecto da apelação interposta pelo Réu/AA, apreciando os actos ou factos jurídicos donde emerge a argumentação recursiva que pretende fazer valer, actos ou factos concretos e regularmente traçados e apresentados em Juízo, o acórdão recorrido condensou o objecto do recurso, enunciando as questões que importava apreciar, daí que, com prévia apreciação da impugnação de facto, e, uma vez fixada a facticidade adquirida processualmente, debruçou-se sobre o direito à constituição da arrogada servidão de passagem, afastando a reclamada servidão por destinação de pai de família, a incidir sobre o prédio descrito na matriz 58, porquanto este não pertencia à anterior proprietária dos prédios descritos na matrizes 40 e 42, rematando, porém, reconhecer a constituição de um direito real de servidão legal de passagem pelo caminho existente nos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, imposta em proveito do prédio descrito na matriz 40.

O Tribunal recorrido elaborou um aresto, fazendo apelo a um enquadramento jurídico onde enunciou os institutos e conceitos de direito aplicáveis, invocando Doutrina e Jurisprudência atinentes à questão sub iudice.

2. Como sabemos, o direito de servidão é, por natureza, um encargo sobre um prédio, dito prédio serviente, em benefício de outro prédio, chamado prédio dominante, pertencente a dono diferente - art.º 1543º do Código Civil - .

Trata-se de um direito real de gozo sobre coisa alheia ou direito real limitado, mediante o qual o dono de um prédio tem a faculdade de usufruir ou aproveitar de vantagens ou utilidades de prédio alheio - ius in re aliena - em benefício do seu, o que envolve correspondente restrição ao gozo efectivo do dono do prédio onerado, na medida em que este fica inibido de praticar actos susceptíveis de prejudicar o exercício da servidão.

A servidão de passagem constitui-se por contrato, usucapião, testamento, destinação do pai de família, sentença ou acto administrativo - art.º 1547º Código Civil - .

3. A servidão de passagem, por destinação de pai de família, foi a primeira via reclamada nos presentes autos, recorrendo a Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta, subsidiariamente, à figura da servidão legal, com vista ao reconhecimento da servidão de passagem pelo caminho existente nos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, imposta em proveito do prédio descrito na matriz 40, por forma a que o seu prédio passe a ter comunicação com a via pública.

Textua o direito substantivo civil - art.º 1549º do Código Civil - no que respeita à constituição de servidão por destinação do pai de família, “se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais, visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios ou as duas fracções do mesmo prédio vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento”.

Daqui decorre que a constituição da servidão por destinação do pai de família pressupõe o concurso dos seguintes requisitos essenciais:

a) que os dois prédios ou as duas fracções do mesmo prédio tenham pertencido ao último dono;

b) relação estável de serventia de um prédio a outro ou de uma fracção a outra, correspondente a uma servidão aparente, revelada por sinais visíveis e permanentes - destinação; e

c) separação dos prédios ou fracções em relação ao domínio – separação jurídica - e inexistência de qualquer declaração, no respectivo documento, contrária à destinação.

Relembremos a facticidade adquirida processualmente:

“1. A Autora, também designada de BCP, é dona e legítima proprietária do prédio misto, denominado …, descrito na Conservatória do Registo Predial de …, sob o n.º 1257 da freguesia de … e inscrito na respetiva matriz rústica com o n.º 40, secção XX, e na matriz urbana com o n.º 4339;

3. O prédio em causa foi adquirido pela Autora através de adjudicação em processo executivo que correu seus termos no Tribunal Judicial de …, tendo sido registado na Conservatória do Registo Predial de …, através da Apresentação … de 23/03/2015;

4. O referido prédio rústico confronta a norte com o prédio rústico identificado na matriz com o n.º 21, a nascente com o prédio rústico identificado na matriz com o n.º 37, a sul com o prédio rústico identificado na matriz com o n.º 42 e a poente com os prédios rústicos identificados nas matrizes com o n.º 42 e 58, todos da secção XX;

5. O prédio do autor pertenceu anteriormente a HH, a qual foi também proprietária do prédio que com ele confina a poente, identificado na referida matriz com o n.º 42;

6. HH foi proprietária do prédio desde 1995, até o mesmo ser adjudicado em processo executivo à autora;

7. Por sua vez, também o artigo matricial 58, secção XX, foi adquirido em 2002 por II, marido de HH, casados em separação de bens, tendo vindo à titularidade do Réu em 2015;

8. Atualmente os artigos matriciais 42 e 58 da seção XX pertencem ao réu”

Da facticidade demonstrada decorre que o prédio descrito na matriz 58 (sobre o qual a Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta reclama a servidão de passagem, por destinação de pai de família, imposta em proveito do prédio descrito na matriz 40, por forma a que este seu prédio passe a ter comunicação com a via pública) não pertenceu à anterior proprietária do prédio descrito na matriz 40, daí que o enquadramento jurídico vertido pelo Tribunal recorrido merece a aprovação deste Tribunal ad quem.

Assim, indemonstrado um dos requisitos que concorrem ao reconhecimento da constituição da servidão de passagem, por destinação do pai de família, concretamente, que o prédio descrito na matriz 58 que integra o reclamado caminho para a servidão de passagem, imposta em proveito do prédio descrito na matriz 40, por forma a que passe a ter comunicação com a via pública, pertenceu à anterior proprietária do prédio dominante, dito de outra forma, ao demonstrar-se que os enunciados dois prédios não pertenceram ao último dono, não faz sentido o reconhecimento, a titulo principal, da reclamada constituição da servidão de passagem, por destinação do pai de família, como bem decidiu a Relação.

4. Arredado o reconhecimento da impetrada, a título principal, constituição da servidão de passagem, por destinação do pai de família, importa abordar a subsidiária pretensão jurídica, ou seja, a impetrada declaração da constituição de um direito real de servidão legal de passagem pelo caminho existente nos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, imposta em proveito do prédio descrito na matriz 40, por forma a que este prédio passe a ter comunicação com a via pública.

5. A este propósito, teceremos breves considerações acerca da figura da servidão legal.

Na Doutrina, José de Oliveira Ascensão, in, Direito Civil - Reais, 5ª edição (reimpressão), página 258, sustenta que a expressão servidões legais é utilizada “para designar certas categorias de servidão que podem ser coactivamente impostas”, consignando, neste particular, “as servidões de trânsito ou passagem previstas nos art.ºs 1550º a 1556º”, previstas no direito substantivo civil, sustentando que nestes casos “as servidões são legais porque, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa”, conforme, aliás, se colhe do n.º 2 do art.º 1547º do Código Civil.

No mesmo sentido, Luís A. Carvalho Fernandes, in, Lições de Direitos Reais, 2ª edição, Quid Juris, página 428, e Mota Pinto, in, Direitos Reais, Almedina, 1975, páginas 324, defendendo, este último, “há, porém, certas hipóteses em que a lei prevê a possibilidade de um individuo, mediante o exercício de um direito potestativo, criar uma servidão, falando-se, então, em servidão legal”, sem deixar de aludir que uma dessas hipóteses são “as chamadas servidões legais de passagem”.

Tenha-se presente, assim, o preceito substantivo civil - art.º 1550º do Código Civil - que atribui ao proprietário de prédio encravado a faculdade de exigir a constituição da servidão sobre prédio vizinho, donde, existindo encrave de um prédio (que tanto pode ser absoluto, se não tiver qualquer comunicação com a via pública, como relativo, se não tiver condições de a estabelecer sem excessivo incómodo ou dispêndio ou a comunicação que tem com a via pública se mostra insuficiente), o seu dono pode impor coactivamente a passagem e a servidão daí resultante, sendo reconhecida como servidão legal, neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, in, Código Civil anotado, Volume III, 1972, páginas 584 e 585; Mota Pinto, in, Direitos Reais, 1975, página 325; José de Oliveira Ascensão, in, Direito Civil - Reais, 5ª edição (reimpressão), páginas 507 e 508; e Luís A. Carvalho Fernandes, in, Lições de Direitos Reais, 2ª edição, Quid Juris, página 433

Na Jurisprudência, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Maio de 2012 (Processo n.º 1241/07.5TBFIG.C1.S1); Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Maio de 2007 (Processo n.º 07A767); e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Novembro de 2004 (Processo n.º 04B3602).

O que verdadeiramente caracteriza a servidão legal é o facto de o proprietário do prédio dominante poder impor ao dono do prédio que virá a ser o serviente, contra a vontade deste, a servidão que a lei previu, estando em causa o exercício de um direito potestativo.

Correspondendo ao direito potestativo de a constituir, a servidão legal só mediatamente decorre da lei, resultando a sua verdadeira fonte ou modo de constituição da vontade das partes, de sentença constitutiva ou de acto administrativo, com suporte naquele direito.

Essencial para a constituição da servidão legal é a situação de prédio encravado. Na servidão legal, sublinha-se, confere-se o poder legal para constituir a servidão. A servidão é imposta por lei, embora não resulte imediatamente dela, isto é, a lei não basta para a sua constituição. Para que tais servidões se constituam é necessário, na falta de acordo das partes, que se verifique se existem ou não as condições legais para que seja imposta a servidão e a sua constituição autorizada.

6. Revertendo ao caso trazido a Juízo, distinguimos que o Recorrente/Réu/AA, sem questionar que o prédio ajuizado está encravado, reclama subsunção jurídica diversa do acórdão recorrido, na medida em que a Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta, ao pedir o reconhecimento da servidão legal de passagem, tinha o ónus de alegação e prova que os prédios que sofriam menor prejuízo com a constituição da servidão legal de passagem, a par de que o modo e lugar da passagem eram os menos inconvenientes para o prédio onerado, eram os prédios descritos nas matrizes 42 e 58, pertencentes ao Réu/AA.

7. Tenhamos em atenção que nos termos do art.º 342º do Código Civil cabe ao autor a prova dos factos constitutivos do seu direito, isto é, dos momentos constitutivos do facto jurídico (simples ou complexo) que representa o título ou causa desse direito. O réu não carece de provar que tais factos não são verdadeiros, o que lhe compete é a prova dos factos impeditivos ou extintivos do direito do autor, dos momentos constitutivos dos correspondentes títulos ou causas impeditivas ou extintivas, neste sentido, Manuel de Andrade, in, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, página 201.

O ónus da prova respeita aos factos da causa distribuindo-se entre as partes segundo aqueles critérios. Traduz-se para a parte a quem compete, no encargo de fornecer a prova do facto visado, incorrendo nas desvantagens de se ter líquido o facto contrário, quando omitiu ou não logrou realizar essa prova, ou na necessidade de em todo o caso sofrer tais consequências, se os autos não tiverem prova bastante desse facto.

Assim sendo, e no que tange ao caso em apreciação, importa relembrar que estando em causa o pedido de reconhecimento da servidão legal de passagem, a faculdade de exigir a constituição da aludida servidão legal de passagem pressupõe, desde logo, uma situação de encrave (seja ele absoluto ou relativo) do prédio em benefício do qual se requer a constituição da servidão, até porque, de outra forma, não faria sentido impor ao proprietário vizinho o encargo inerente a uma servidão, daí que, tal encargo só pode e deve ser imposto para fazer face a uma necessidade real de determinado prédio que, por força do seu encrave, não pode ser fruído e explorado normalmente, com acesso à via pública, sem que lhe seja permitido o acesso através de um prédio vizinho.

Ademais, sendo atribuído ao proprietário do prédio dominante, o exercício de um direito potestativo, com vista a impor ao dono do prédio que virá a ser o serviente, contra a vontade deste, a servidão que a lei previu, importa notar que sobre o titular desse direito potestativo recai também o ónus de alegar e demonstrar os outros factos constitutivos do direito arrogado para além da situação de encrave, isto é, dos momentos constitutivos do facto jurídico que representa o título ou causa desse direito, ou seja, que a passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios sofram o menor prejuízo, a par de que o modo e lugar da passagem sejam os menos inconvenientes para o prédio onerado.

8. Resulta demonstrados nos autos, para o que aqui interessa:

“1. A Autora, também designada de BCP, é dona e legítima proprietária do prédio misto, denominado …, descrito na Conservatória do Registo Predial de , sob o n.º … da freguesia de … e inscrito na respetiva matriz rústica com o n.º 40, secção XX, e na matriz urbana com o n.º …;

2. O referido prédio, com a área total de 36.600m2, é composto por uma área de cultura arvense, sobreiros e oliveiras, nele existindo também uma casa de habitação de R/C, com a área de 176,90m2;

3. O prédio em causa foi adquirido pela Autora através de adjudicação em processo executivo que correu seus termos no Tribunal Judicial de …, tendo sido registado na Conservatória do Registo Predial de …, através da Apresentação … de 23/03/2015;

4. O referido prédio rústico confronta a norte com o prédio rústico identificado na matriz com o n.º 21, a nascente com o prédio rústico identificado na matriz com o n.º 37, a sul com o prédio rústico identificado na matriz com o n.º 42 e a poente com os prédios rústicos identificados nas matrizes com o n.º 42 e 58, todos da secção XX;

5. O prédio do autor pertenceu anteriormente a HH, a qual foi também proprietária do prédio que com ele confina a poente, identificado na referida matriz com o n.º 42;

6. HH foi proprietária do prédio desde 1995, até o mesmo ser adjudicado em processo executivo à autora;

7. Por sua vez, também o artigo matricial 58, secção XX, foi adquirido em 2002 por II, marido de HH, casados em separação de bens, tendo vindo à titularidade do Réu em 2015;

8. Atualmente os artigos matriciais 42 e 58 da seção XX pertencem ao réu;

9. O acesso aos artigos 42 e 58, sempre se fez por um caminho existente a noroeste, o qual também sempre deu serventia ao atual prédio da autora (40) para a via pública;

10. O referido caminho inicia-se num portão existente no prédio de matriz 42, passando pelo 58 e continuando está cortado por uma corrente no limite inicial do prédio da Autora (o 40);

11. E só foi interrompido após a aquisição pelo R. dos prédios 42 e 58, secção XX;

12. Tal caminho encontra-se bem demarcado, definido e visível, desde o seu início até ao seu fim, desembocando na propriedade da Autora;

13. O mencionado caminho tem uma largura não inferior a três metros, permite a passagem quer de pessoas, quer de veículos, incluindo agrícolas;

14. O caminho dá acesso a uma via, situada a oeste, que, embora não classificada, liga o … à localidade de …, dando acesso à via “pública” mais próxima do prédio (40) em causa;

15. A referida via tem, por sua vez, ligação ao Caminho Municipal n.º …, que liga o aglomerado urbano de … à …;

16. Existe um outro caminho, a norte, que acede ao prédio do A. e que desemboca na via que liga … a …”

9. Ora, perante a matéria de facto provada, veja-se o item 4 dos Factos Provados, reconhecemos a situação de encrave em que se encontra o prédio da Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta, uma vez que não dispõe de acesso à via pública, aliás, o Recorrente/Réu/AA tampouco questiona que o prédio ajuizado está encravado, infirmando somente, como decorre das suas conclusões recursivas, o cumprimento do ónus de alegação e prova de que os prédios onerados, os prédios descritos nas matrizes 42 e 58, pertencentes ao Réu/AA, eram aqueles que sofriam menor prejuízo com a constituição da servidão legal de passagem.

É certo, portanto, que a Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta, apurada a situação de encrave do seu prédio, pode exercer o direito potestativo, exigindo a constituição de uma servidão legal de passagem sobre os prédios vizinhos, propriedade do Réu/AA, ao abrigo do estabelecido no art.º 1550º n.º 1 do Código Civil, sendo relevante destacar, neste particular, a demonstração, trazida a Juízo, de que o acesso ao atual prédio da autora para a via pública, sempre se fez por um caminho existente a noroeste, que se inicia num portão existente no prédio de matriz 42, passando pelo 58, caminho bem demarcado, definido e visível, desde o seu início até ao seu fim, desembocando na propriedade da Autora, com largura não inferior a três metros, permitindo a passagem quer de pessoas, quer de veículos, incluindo agrícolas, acesso que só foi interrompido após a aquisição pelo Réu/AA dos prédios 42 e 58 (Item 9 a item 14 dos Factos Provados).

Daqui decorre que, não fora a demonstrada interrupção (levada a cabo, pelo Réu/AA a partir do momento em que passou a ser proprietário dos prédios descritos nas matrizes 42 e 58) do acesso para a via pública, do prédio da Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta, que sempre foi feito nos termos enunciados, a demandante não teria necessidade de requerer, judicialmente, o reconhecimento daquele direito potestativo.

Como já adiantamos, a servidão legal só mediatamente decorre da lei, resultando a sua fonte ou modo de constituição, da vontade das partes, daí que, verdadeiramente, a reclamada servidão legal de passagem para acesso à via pública, do prédio descrito na matriz 40, sempre existiu até ser interrompida pelo Réu/AA, após a aquisição dos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, importando, por isso, ao apreciar o direito potestativo que agora se reclama judicialmente, face à manifestada oposição do Réu/AA, novo proprietário dos prédios servientes, repristinar o acesso ao prédio descrito na matriz 40, nos mesmo termos em que sempre foi levado a cabo, ou seja, pelo caminho existente a noroeste, que se inicia num portão existente no prédio de matriz 42, passando pelo 58, caminho bem demarcado, definido e visível, desde o seu início até ao seu fim, desembocando na propriedade da Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta,, com largura não inferior a três metros, permitindo a passagem quer de pessoas, quer de veículos, incluindo agrícolas.

10. Nestas circunstâncias, conquanto se reconheça, sem reservas, que a servidão legal de passagem pressupõe uma situação de encrave, seja absoluto, ou relativo, do prédio, em benefício do qual se requer a constituição da servidão, outrossim, que a passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram o menor prejuízo, a par de que o modo e lugar da passagem sejam os menos inconvenientes para o prédio onerado, enquanto factos constitutivos do direito arrogado, cuja alegação e demonstração está, a cargo, necessariamente de quem invoca o direito, nos termos das regras gerais sobre o ónus da prova, importa reconhecer que, no caso trazido a Juízo, a reclamada servidão legal encerra um pedido judicial de reconhecimento de uma servidão legal, cuja verdadeira fonte ou modo de constituição, resultou da vontade das partes, pois, como está adquirido processualmente, a reclamada servidão legal de passagem para acesso à via pública, do prédio descrito na matriz 40, sempre existiu até ser interrompida pelo Réu/AA, o que ocorreu após a aquisição prédios servientes.

Dos autos resulta demonstrada a situação de encrave do prédio descrito na matriz 40 que desde sempre teve acesso à via pública, onerando os prédios descritos na matriz 42 e 58, pelo modo e lugar apurados, daí que o reconhecimento da servidão legal de passagem, impetrado em Juízo, não seja propriamente a criação de novo de uma servidão legal de passagem, antes a reposição da servidão legal de passagem ex ante que, desde sempre foi estabelecida para acesso à via pública, do prédio descrito com a matriz 40.

Ao demonstrar-se a servidão legal de passagem, decorrente do acordo entre os proprietários dos prédios serviente e dominante, acordo, entretanto, rompido pelo novo proprietário dos prédios servientes, e, entendendo, como vimos de enunciar, que este reconhecimento judicial da servidão legal de passagem é distinto do pedido da criação ex novo da servidão legal de passagem, temos de convir que somente nesta última situação é que estaríamos em condições de exigir, não só a alegação e demonstração da situação de encrave, mas também que a passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram o menor prejuízo, a par de que o modo e lugar da passagem sejam os menos inconvenientes para o prédio onerado.

Para que tais servidões se constituam é necessário, somente, na falta de acordo das partes, que se verifique se existem ou não as condições legais para que seja imposta a servidão e a sua constituição autorizada.

11. Revertendo ao caso sub iudice, sendo inquestionável que o dono do prédio encravado, aqui Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta, não tem a faculdade ou direito de escolher, como lhe aprouver, o local de constituição da servidão e os prédios que por ela devam ser afectados, pois, de acordo com o prevenido no art.º 1553º do Código Civil, a servidão deve ser constituída através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo, e pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados, certo é que a Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta reclama e demonstra nos autos que o acesso à via pública, em benefício do seu prédio descrito na matriz 40 sempre se fez pelo caminho identificado nos autos, donde, a Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta não escolheu o prédio que sofre o ónus da passagem, tampouco o respectivo modo e lugar de acesso, demonstrando, isso sim, sublinhamos, que após a aquisição dos prédios servientes, pelo Réu/AA, deixou de ter o acesso, que sempre teve, à via pública, por oposição deste.

De igual modo, ao reconhecer-se que o acesso ao prédio da Autora/Banco Comercial Português, S.A., enquanto prédio dominante, sempre se fez, onerando os prédios servientes, agora da propriedade do Réu/AA, leva-nos a concluir que o reclamado reconhecimento da servidão legal de passagem não representa qualquer prejuízo acrescido para os prédios do Réu/AA, além daquele com que, desde sempre, foi onerado, ademais, também não faz sentido, salvo o devido respeito por opinião contrária, falar-se do menor inconveniente, pelo modo e lugar da passagem, para os prédios onerados, quando está demonstrado, e sobejamente enunciado, que os prédios descritos nas matrizes 42 e 58 sempre serviram de serventia ao prédio descrito na matriz 40, pelo caminho traçado pelo modo e no lugar apurado nos autos.

Concluímos, assim, estarem reunidos os pressupostos de que depende a pretensão jurídica, subsidiária, formulada pela Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta.

Tudo visto, na reconhecida improcedência das conclusões retiradas das alegações, trazidas à discussão pelo Recorrente/Réu/AA, não colhemos da respectiva argumentação, virtualidade bastante no sentido de alterar o destino da demanda, já traçado no Tribunal da Relação, importando a manutenção do acórdão recorrido.

III. DECISÃO

Pelo exposto e decidindo, os Juízes que constituem este Tribunal, acordam em julgar improcedente o recurso interposto, e, consequentemente, nega-se a revista, mantendo-se o acórdão proferido.

Custas pelo Recorrente/Réu/AA.

Notifique.

Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 26 de Novembro de 2020

Oliveira Abreu (Relator)

Ilídio Sacarrão Martins

Nuno Pinto Oliveira

Nos termos e para os efeitos do art.º 15º-A do Decreto-Lei n.º 20/2020, verificada a falta da assinatura dos Senhores Juízes Conselheiros adjuntos no acórdão proferido, atesto o respectivo voto de conformidade dos Senhores Juízes Conselheiros adjuntos, Ilídio Sacarrão Martins e Nuno Pinto Oliveira.

(A redacção deste acórdão não obedeceu ao novo acordo ortográfico)