Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I
1. No P.º comum n.º 189/99.0TAMTJ (nuipc), do 3.º Juízo da comarca do Montijo, mediante acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento, pelo Colectivo do Barreiro:
A, filho de B e de C, nascido em Cabo Verde (S. Vicente), em 20 de Setembro de 1971, solteiro, residente na ...., no Barreiro, tendo sido condenado, por acórdão de 4 de Novembro de 2002, pela autoria de um crime qualificado de tráfico de droga, pp. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C ao mesmo anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Não concordaram com a decisão quer o Ministério Público quer o arguido, e dela interpuseram recurso.
Conclui da sua motivação o Digno Magistrado do Ministério Público (transcrição):
-1.ª - O tráfico de estupefacientes é um dos mais graves flagelos do nosso tempo, pelos efeitos contagiantes e alastramento devastador de vidas e mentes humanas, para além da onda de criminalidade a que dá origem, pelo que são prementes as exigências de prevenção geral contra tal crime.
2.ª A fixação da pena aplicada ao recorrido em cinco anos e seis meses de prisão, "colada" ao mínimo legal, ficou a dever-se ao facto de o tribunal "a quo" ter interpretado de modo menos correcto as normas que constituem o complexo normativo resultante da conjugação dos artº.s 21°, n°. 1, e 24°, al. h), ambos do Dec.-Lei n°. 15/93, na redacção que a este último preceito foi dada pelo art°.1º. da Lei no. 45/96, de 3 de Setembro, com o art°. 71°, nº.s 1 e 2 do CP .
3.ª De facto, o tribunal recorrido olvidando as melhores regras de hermenêutica jurídica, interpretou tais normas no sentido de as mesmas consentirem a graduação da pena concreta quase no mínimo legal, mesmo quando, não só não depõem a favor do recorrido circunstâncias atenuantes
de relevo, como até se verificam somente agravantes que
militam contra ele. Porém,
4.ª A medida judicial da pena, quando não existam circunstâncias atenuantes de relevo, como é o caso, não deve ficar próxima do limite mínimo da moldura abstracta considerada, mas deve ser bastante superior, única forma de a mesma se mostrar suficiente, proporcional e adequada ao facto e á personalidade do agente.
5.ª As penas previstas nas normas incriminadoras que formam o sistema penal revelam-se actualizadas, pelo que já se encontra arredada do foro a prática rotineira de fixar a pena pelo mínimo
legal, seguida no domínio da vigência do CP de 1886, cujas penas se consideravam muito severas.
6.ª O limite mínimo da pena a aplicar deve corresponder ao "quantum" indispensável para que não fique irremediavelmente comprometida a crença da comunidade na validade da norma incriminadora violada e os sentimentos de segurança confiança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais.
7.ª Atentas a circunstâncias do caso, uma pena não substancialmente superior ao limite mínimo da respectiva moldura abstracta, por demasiado benévola, mostra-se manifestamente insuficiente para que o direito penal possa continuar a ser regulador eficaz da vida em sociedade e para que funcione como instrumento dissuasor de comportamentos desviantes e ameaçadores ou lesantes de bens jurídico-criminais.
8ª O acórdão impugnado devia ter interpretado as normas citadas na conclusão 2.ª no sentido de as mesmas não consentirem uma punição em medida tão próxima do mínimo legal e de imporem que se leve em conta, na determinação da pena, a gravidade dos factos e a personalidade do agente, sem esquecer as circunstâncias agravantes verificadas, nomeadamente o seu passado criminal.
9.ª Pelo que fica exposto nas conclusões anteriores, deve dar-se provimento ao recurso e alterar-se o acórdão impugnado, condenando-se o recorrido na pena de oito anos e seis meses de prisão...".
Por seu turno, conclui o arguido ora recorrente (transcrição):
-a) O arguido foi condenado pelo crime de tráfico de droga, p. e p. pelos arts 21°, n° 1 e 24° al. h) do DL 15/93 de 22 de Janeiro na pena de cinco anos e seis meses de prisão;
b) Crime para o qual a pena mínima aplicável é de cinco anos e quatro meses de prisão;
c) atento o lapso de tempo decorrido entre a prática dos factos (dois anos e cinco meses); a personalidade do arguido demonstrada em audiência de julgamento; o enquadramento social e familiar daquele, o douto acórdão recorrido deveria condenar o arguido na pena mínima de cinco anos e quatro meses de prisão,
d) Pela prova produzida em audiência de julgamento, e tendo o legislador previsto um mínimo legal de pena aplicável o julgador não deverá inibir-se, in casu, de o escolher para a medida concreta da pena aplicar .
e) Foi violado o disposto no artigo 71° do Código Penal pelo acórdão ora recorrido.
f) Devendo ser este alterado, aplicando-se ao arguido a pena de prisão de cinco anos e quatro meses".
O Ministério Público respondeu ao recurso do arguido, mantendo a sua posição.
3. Neste STJ, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, por nada obstar, promoveu a realização do julgamento; após exame preliminar o Relator ordenou o prosseguimento dos autos.
Procedeu-se à audiência a que se refere o artigo 423º do Código de Processo Penal, com observância do formalismo respectivo, tendo sido produzidas alegações orais.
O Ex.mo Representante do Ministério Público entende que existe insuficiência da matéria de facto para a decisão porquanto o Colectivo não esclareceu se a droga encontrada ao arguido era ou não para seu consumo, tendo em conta a sua natureza e quantidade; insurgiu-se ainda contra as notas insertas no acórdão recorrido com explicações que deveriam constar do texto.
O Ex.mo Defensor manteve o que já se encontra dito na motivação do recurso.
Cumpre ponderar e decidir.
II
O Tribunal Colectivo considerou apurada a seguinte matéria de facto * :
-1 - À época de 15 de Junho de 1999 o cidadão ora arguido cumpria pena reclusiva, no programa "RAVI", no "E.P." do Montijo.
2- Cerca das 12h:20 de tal dia, no regresso ao dito estabelecimento, vindo do serviço de obras no exterior, transportou para o interior, escondidas/acondicionadas nas meias de ambos os pés quatro barras de cannabis (resina) (1), com o peso de 26,589 gramas (vinte seis gramas, quinhentos e oitenta e nove miligramas), que, na sequência de pessoal revista, lhe foram apreendidas.
3- Bem sabia/conhecia:
3.1- A natureza tóxica da referida substância "haxixe";
3. 2 - Ser proibida (legalmente) a respectiva posse/detenção, transporte e cedência a qualquer título.
4- Porém, a tal conduta se determinou livre e conscientemente.
5- Declarou em audiência de julgamento (2) viver actualmente com os pais e ter emprego (como trabalhador indiferenciado, em tratamento de lixo hospitalar).
6- Entre 06/11/1995 e 13/07/1998, no âmbito de cinco processos, foi condenado a várias penas reclusivas, a final (em 13/07/1998) unificadas na pena conjunta de 5 anos e 4 meses de prisão, pelo cometimento (entre 19/11/1994 e 26/07/1996) de diversos ilícitos criminais de furto ( qualificado)".
-Além dos descritos, com interesse para a decisão da causa, e com a necessária segurança, nenhuns outros elementos factuais se apuraram".
O Colectivo fundamentou a sua convicção - e não se vê, em contrário do que o Ex.mo Presidente do Tribunal dá a entender, qualquer incompatibilidade entre o segredo da deliberação e da votação com a obrigação de o Presidente do Colectivo expor de forma tanto quanto possível completa, ainda que concisa, os motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal - nos seguintes elementos:
-1 - Prestações declarativas do arguido em audiência de julgamento, assumptórias do comportamento consignado,
2- Prestações informativas (testemunhais), de D e E, guardas prisionais, o primeiro intérprete da revista ao ora arguido e o segundo de tal operação e do respectivo resultado percepcionante, que, com segurança, rigor e isenção (profissionalismo), tudo relataram.
3- Dos elementos documentais juntos aos autos, maxime a fls. 3, 35 (relatório de exame toxicológico), e 116/120 (Certificado de Registo Criminal- emitido em 22/02/2002)".
III
Os recursos interpostos, circunscritos pelas conclusões, que delimitam o seu objecto, apresentam-se de sinal contrário: o Ministério Público visando o agravamento da pena (para oito anos e seis meses de prisão); o do arguido, a pretender a sua diminuição, de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão para cinco anos e quatro meses.
1. Vejamos como fundou o Colectivo a sua decisão sobre a medida da pena.
Fazendo apelo aos critérios dos artigos 40.º, n.º 1 e 71º, do CPenal, e tendo em conta a moldura penal abstracta de 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão, correspondente ao crime imputado, atendeu à "culpa pessoal", com particular atenção ao "grau da ilicitude procedimental, modo de execução, gravidade das respectivas consequências, e intensidade do dolo, sem descurar a própria personalidade e carácter" revelados. Agiu o arguido com "dolo directo e livre determinação da vontade". "O seu conhecido percurso vivencial delitivo ilustra apetência criminógena".
Porque o fenómeno da toxicomania grassa pelos estabelecimentos penitenciários/reclusivos, há que adoptar "enérgicas medidas penais, de natureza desejavelmente dissuasória de potenciais agentes".
2. Comecemos pelo recurso do arguido.
A redução da pena em dois meses pelas razões invocadas - o lapso de tempo decorrido (dois anos e cinco meses), a personalidade do arguido e o seu enquadramento social e familiar, o novo rumo dado à sua vida -, não colhem fundamento na matéria de facto dada como apurada.
O próprio Colectivo limitou-se a consignar o que em audiência de julgamento o arguido afirmou, colocando ao que parece em dúvida as suas afirmações relativamente a condições pessoais de vivência com os pais e ter emprego (como trabalhador indiferenciado, em tratamento de lixo hospitalar).
Não se afigura, aliás, que este procedimento seja o mais adequado, como também frisou o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste STJ, tendo em conta os poderes de investigação que oficiosamente resultam da lei a cargo do Tribunal - n.ºs 1 e 2 do artigo 340.º do CPPenal (3) - e que seriam executáveis, de entre outras possibilidades, através de informação ou relatório colhido junto dos serviços de reinserção social.
De todo o modo, também o ora recorrente podia ter contribuído para o mesmo fim, quer requerendo oportunamente a recolha de tais elementos, o que não fez, quer carreando-os por outra via.
3. O que vem de dizer-se dá-nos aso, todavia, para ponderar sobre a suficiência ou não da matéria de facto para a decisão, como questão que pode prejudicar a apreciação do restante dos recursos.
Constitui jurisprudência reiterada nesta Instância Suprema que cabe nos seus poderes de cognição apreciar oficiosamente os vícios da decisão referidos no artigo 410º, n.º 2, do CPPenal (4), desde que resultem do texto da mesma, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
A questão que o Ministério Público coloca é a de saber se existe ou não insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Isto porque não se encontra explicitado para que ia ser usada a droga apreendida, pois que a quantidade de cerca de 26 gramas de haxixe podia perfeitamente destinar-se a consumo pessoal do arguido.
O que se apurou, segundo a matéria de facto?
No regresso ao estabelecimento prisional em que cumpria pena, vindo do serviço de obras no exterior, detectaram-lhe, escondidas nas meias de ambos os pés, quatro barras de resina de cannabis, com o peso de 26,589 gramas, que lhe foram apreendidas; sabia que era proibida a sua posse/detenção, transporte e cedência a qualquer título, sendo a sua conduta livre e consciente.
Dispõe o n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93 ("Tráfico e outras actividades ilícitas"):
"Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos".
Como é sabido, pela Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, passaram a constituir simples contra-ordenação - artigo 2º, n.º 1.
No entanto, a aquisição e a detenção para consumo próprio daquelas substâncias referidas "não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias" - n.º 2 do mesmo preceito.
Por outro lado, foi revogado o artigo 40.º, daquele decreto-lei, excepto quanto ao cultivo, como se vê do artigo 28º.
Mantendo-se em vigor a Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, constata-se que para a resina de cannabis a dose média individual diária é fixada em 0,5 gramas. Quer isto dizer que tomando aquela indicação científica como algo equiparado a um laudo pericial, como já tem sido entendido, a quantia que o arguido transportava consigo e pretendia fazer entrar no estabelecimento prisional era mais do que a necessária para o consumo pessoal durante dez dias.
Torna-se aqui decisivo saber qual o fim para que a droga era destinada, pois temos entendido que a aquisição e detenção para consumo de quantidade superior à necessária para 10 doses médias individuais, é punível como contra-ordenação, graduada também em função de tal quantidade (5) .
Mostrar-se-á, assim, de utilidade repetir o que se afirmou no acórdão de 29.09.00 - P.º n.º 502/99 (6) :
"(...) continua a caber à acusação a prova do cometimento do crime no plano da imputação objectiva e subjectiva, posto que não se exija a demonstração do perigo em concreto - cfr. acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 426/91, de 6.11.91, no DR, II Série, de 2.04.92.
"(...) demonstrado que o agente se encontrava na posse de uma elevada quantidade de droga, não havendo sido feita qualquer prova de que estava autorizado a detê-la ou a destinava a seu consumo pessoal, restava a previsão básica do citado artigo 21º e, portanto, a incriminação da conduta por tal preceito (7) (...).
"Aprofundando um pouco mais.
À acusação, tal como em outros tipos de crimes, cabe procurar carrear para o processo todos os elementos constitutivos da infracção. Claro que será normalmente o arguido a invocar que o destino da droga era o seu consumo pessoal e não o do tráfico. Não tem, porém, qualquer ónus de prova sobre esse ponto - até porque não se pode falar, em rigor, de ónus da prova em processo penal (8) - tudo vindo a depender do conjunto de elementos que são levados ao julgamento, no qual o juiz não se remete ao papel passivo de árbitro mas tem o dever de oficiosamente instruir e esclarecer os factos sujeitos a julgamento. Subsistindo, no final, dúvidas sobre o destino da droga, o tribunal tem de fazer reverter esse estado de dúvida, de acordo com o princípio in dubio pro reo, em favor deste".
Não se tendo provado que o arguido destinava a droga a seu consumo pessoal - não se demonstrou a toxicodependência invocada - resta a conduta da mera detenção, tendo o recorrente de responder pelo perigo abstracto que a tal conduta foi atribuído pelo legislador.
Dissemos em outro lugar (9) , que embora a intenção lucrativa não seja elemento subjectivo do tipo "pode não ser indiferente quer em termos de punição quer como elemento relevante quando se pretende integrar o tipo de crime cometido".
Habitando a intenção geral com que o arguido detém droga nos arcanos inexpugnáveis do ser humano, ela tem de ser deduzida de factos exteriores, perceptíveis e provados. Seguindo as regras lógicas da experiência comum o julgador retira as conclusões.
A quantidade de droga detida, a apreensão de certa parafernália normalmente associada ao seu "comércio", saber se aquele que a detinha era um consumidor (ocasional, habitual ou mesmo toxicodependente), tudo são elementos que adentro das regras da experiência comum, auxiliam a obter uma conclusão lógica.
Esta Alta Instância de recurso tem afirmado com frequência o que agora se renova: o crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo; o crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido - a saúde pública na dupla vertente, física e moral. Por consequência, o crime de tráfico não exige, nos seus elementos tipificantes, que a detenção da droga se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita da mesma, desde que ela não se destine na totalidade ao consumo próprio do agente (10) ".
A simplicidade dos factos que vêm enunciados não permite excluir que a droga, até pela sua quantidade e também pelas suas características, não se destinasse ao simples consumo do arguido.
A severidade com que a lei pune este tipo de condutas, no caso, ainda o peso da agravante de um terço decorrente da alínea h) do artigo 24º do Decreto-Lei n.º 15/93 - cometimento da infracção de tráfico em estabelecimento prisional -, impõem um particular cuidado na demonstração de todos os elementos do tipo de ilícito.
Porque assim é, entendemos que a matéria de facto provada é insuficiente para tomar uma decisão condenatória do arguido pelo crime de tráfico. Importa indagar qual a finalidade da detenção da resina de cannabis, pois não existem elementos que permitam concluir que o recorrente deve responder pelo perigo abstracto que à sua conduta de mera detenção da droga foi atribuído pelo legislador.
Verificada a existência do vício da alínea a) do n.º 2 do artigo 410º do CPPenal e não sendo possível decidir da causa, determina-se o reenvio do processo para novo julgamento, de modo a clarificar qual a finalidade da detenção da droga - se era para consumo próprio ou não, total ou parcialmente - extraindo-se as consequências legais respectivas.
IV
Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça em anular o julgamento, ordenando o reenvio do processo, nos termos dos artigos 410º, n.º 2, alínea a), 426º e 426º-A, do CPPenal, para novo julgamento em tribunal, de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida, que se encontrar mais próximo.
Sem custas.
Ao Ex.mo Defensor oficioso atribui-se o montante de 3 URs, a adiantar pelo CGT.
(Texto processado em computador pelo Relator, que rubrica as restantes folhas).
Lisboa, 14 de Maio de 2003
Lourenço Martins
Leal Henriques
Borges de Pinho
Henriques Gaspar
* As notas apostas à matéria de facto são da responsabilidade do Colectivo.:
(1) Produto vegetal prensado, vulgarmente conhecido por "haxixe".
(2) A respectiva consignação não equivale necessariamente ao reconhecimento da realidade declarada, sendo, pois, tão-só isso: mera afirmação do sujeito-arguido-declarante.
(3) "1 - O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa. 2 - Se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fálo constar da acta".
(4) Aí se estipula: "2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova".
(5) Cfr., do Relator, "Droga - Nova Política Legislativa", na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 11, Fasc. 3.º, Julho-Setembro 2001, p. 449, nota 27.
(6) Onde se remete para o que já se afirmara no acórdão de 9.06.99 - P.º 282/99 e se transpôs também para o ac. de 9.05.01 - P.º n.º P.º n.º 484/2001-3.ª, in Sumários Jurídicos do GJA, Ano 51, p. 74.
(7) E citavam-se os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 23.09.92 e de 31.05.95, no BMJ, n.ºs 419/p. 464, e 447/p. 185.
(8) Neste sentido - Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra, 1974, pp. 211 e sgs.. - onde afirma "...não existe aqui (no processo penal, entenda-se), ... qualquer verdadeiro ónus da prova que recaia sobre o acusador ou o arguido".
(9) Do relator, Droga e Direito, Aequitas, 1994, p. 125.
(10) Ac. de 2.12.98 - P.º n.º 1327/98, na BD/JSTJ, facultada pelo ITIJ (Internet). Ibidem, e na mesma linha, cfr. ac. de 19.02.98 - P.º n.º 1442/97 ( assim sumariado, nesta parte: V - Para que haja crime de "tráfico de estupefacientes" não é necessário que se tenha verificado uma transacção ou venda: basta a mera detenção não destinada a uso exclusivo do agente. VI - Nem a quantidade de droga apreendida - 4,907 grs. de heroína e 1,332 grs. de cocaína -, nem a qualidade de tais drogas, que são das "drogas duras" das mais nocivas pela dependência que provocam e pelos malefícios a que conduzem, nem a modalidade da acção (detenção para venda a consumidores com a finalidade de obter benefícios económicos) ou o "modus operandi" (com entreajuda dos arguidos), permitem afirmar que a ilicitude do facto se apresente consideravelmente diminuída"; ac. de 30.04.96 - P.º n.º 6/96 ( "Para efeitos do artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, não tem relevo a circunstância de não vir provado que o arguido haja cedido o produto a terceiros uma vez que se trata de crime em que o resultado não é considerado como essencial à integração do ilícito, por se tratar de crime em que o perigo é desde logo considerado mais que suficiente para a punição atento o grau de probabilidade de o resultado se vir a verificar e de ser muito difícil a demonstração da venda, consumo ou cedência, os quais são operados no meio do maior sigilo; o bem jurídico "saúde" fica desde logo em risco com a mera detenção da droga"); e ainda, no mesmo lugar, acórdãos, de 7.12.94 - P.º n.º 47150 e de 17.02.99 - P.º n.º 1453/98.
Sem discrepância - v. ainda, acórdãos, de 14.01.00 - P.º n.º 1129/98 - 5.ª; de 14.04.99 - P.º n.º 116/99- 3.ª; de 24.11.99 - P.º n.º 937/99-3.ª; de 26.10.00 - P.º n.º 1653/00 - 3.ª; de 8.11.00 - P.º n.º 2816/00-3.ª; de 29.11.00 - P.º n.º 2702/00.
