Quem foi o relator do acórdão 0581/11?

O relator foi Jorge Artur Madeira dos Santos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0581/11?

O acórdão foi proferido em 12 de janeiro de 2012.

0581/11 - STA

Sumário

I – A decisão transitada que declarou, com força obrigatória geral, a ilegalidade de um regulamento opera como excepção dilatória de caso julgado noutro processo em que se peça igual declaração. II – A circunstância do processo disciplinar movido a uma funcionária da CGD haver seguido as regras do Direito do Trabalho e culminado na aplicação de um «despedimento», em vez do devido regime de direito público, não é abstractamente causal da ilegalidade do acto sancionatório. III – Só em concreto, comparando-se o que se fez e o que se deveria ter feito, se poderá avaliar da legalidade do acto punitivo, cujos vícios invalidantes não hão-de consistir em meros erros de nomenclatura, mas em desvios relativamente às formalidades e ponderações «ex lege» obrigatórias. IV – Na medida em que os processos disciplinares movidos a certos funcionários da CGD ainda estão sujeitos ao regime previsto no chamado Decreto ou Regulamento de 1913, o acto punitivo não pode sofrer dos vícios advindos de não haver ponderado possibilidades que esse diploma não contemplava. V – Não se pode atribuir a um acto, que dissera haver ponderado atenuantes, um défice de ponderação delas sem previamente estar demonstrado que a afirmação era inexacta. VI – Se as instâncias mandaram devolver à funcionária despedida a quantia de que ela se apropriara e que, após descoberta, repusera, e se o fizeram porque qualificaram o pedido de restituição dessa importância como uma consequência jurídica da anulação do acto punitivo – qualificação que ninguém questionou nos autos – o STA está em condições de, após julgar improcedente o pedido anulatório, revogar a condenação da CGD nessa restituição.

Texto

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: A Caixa Geral de Depósitos, SA, interpôs a presente revista do aresto do TCA-Norte que negou provimento ao recurso por ela deduzido do acórdão em que o TAF do Porto julgou procedente a acção administrativa especial instaurada por A………, identificada nos autos, e, por via disso, declarou a ilegalidade, com força obrigatória geral, do Despacho n.º 104/93, de 11/8, do Conselho de Administração das CGD, anulou a deliberação de 27/4/2005, em que este órgão aplicara à autora a sanção de despedimento, e condenou a ora recorrente a reintegrar a autora, a pagar-lhe todos os vencimentos que ela deixou de auferir desde 25/5/2005 e, ainda, a restituir-lhe a verba de 38.333,07 euros, acrescida dos respectivos juros moratórios devidos desde a citação até efectivo pagamento. A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as conclusões seguintes: 1- Estão verificados os pressupostos de admissibilidade do presente recurso, nos termos do artigo 150º, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, uma vez que a Recorrente apenas pretende ver reapreciadas questões de direito e estas se revestem, pela sua relevância jurídica ou social, de importância fundamental. 2- Razões ponderosas impõem que a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, do Despacho n.° 104/93, só produza efeitos ex nunc, isto é, para o futuro, pois são evidentes os efeitos nocivos advenientes da atribuição de eficácia retroactiva à declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, da norma regulamentar formalmente viciada com base na qual foram aplicadas, ao longo do tempo, sanções disciplinares pela Recorrente. 3- Neste mesmo sentido, aliás, decidiu o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em acórdão datado de 21.10.10 e proferido em acção intentada pelo Ministério Público, entretanto transitado em julgado - doc. anexo, pp.12 e ss.. 4- Na verdade, consubstanciando os actos administrativos praticados ao abrigo do Despacho n.° 104/93 a aplicação de penas disciplinares, logicamente que os seus efeitos já se produziram (maxime, estando em causa penas expulsivas, com a imediata cessação de funções), o que significa que não existem aspectos da execução das penas aplicadas que se mantenham ou renovem presentemente. 5- É que, estando apenas em causa um problema de aplicação do regime procedimental fixado pelos Decretos de 1913 e 1931, ao invés do procedimento imposto pelo Despacho n.° 104/93, dado que a conduta objecto de punição disciplinar – apropriação de verbas da instituição ou de terceiros, como sucede na maioria dos casos – seria sempre qualificada como infracção disciplinar, não se vislumbra justificação para reabrir causae finitae, situadas no passado. 6- Acresce que, uma vez que nos casos em que foi aplicada uma sanção disciplinar expulsiva, a mesma se justificava plenamente à luz dos princípios da justiça e da proporcionalidade, razões de equidade aconselham igualmente à limitação dos efeitos da declaração de ilegalidade no caso em apreço, razão para se considerar que o Tribunal a quo decidiu mal. 7- Ainda que summo rigore não seja esse o caso, não deve olvidar-se o risco de, por parte dos funcionários da Recorrente sancionados disciplinarmente ao longo do tempo, vir a ser erroneamente confundida a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, com a falta absoluta de norma habilitante das sanções disciplinares aplicadas, potencialmente geradora de nulidade, com o inerente acréscimo da actividade litigiosa. 8- Acresce que, caso a invocação dessa hipotética nulidade viesse a obter provimento nos tribunais administrativos, poderia obrigar à readmissão de funcionários que praticaram gravíssimas faltas disciplinares, há muito sancionadas, com enorme prejuízo para a estabilidade laboral da Recorrente, a eficiência e organização dos respectivos serviços e mesmo a confiança de clientes e investidores numa instituição que desempenha um papel essencial na vida de muitas empresas e famílias. 9- Em função do exposto, decidiu mal o Tribunal a quo, na medida em que se verificam os pressupostos de facto e de direito necessários à limitação, para o futuro, dos efeitos da declaração de ilegalidade das normas em causa, e não, como consta erradamente da decisão recorrida, a retroactividade dessa mesma declaração de ilegalidade. 10- Já quanto à impugnação da sanção disciplinar concretamente em apreço nos autos, deve a mesma improceder totalmente, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo. 11- Na verdade, embora reconhecendo que a desaplicação judicial do Regulamento da Recorrente aprovado pelo Despacho n.° 104/93, do respectivo Conselho de Administração, conduz à aplicação in casu do Regulamento Disciplinar de 1913, o tribunal recusou, sem fundamento atendível, proceder a um juízo comparativo dos resultados da aplicação deste último regulamento disciplinar, por um lado, e dos resultados da aplicação do regime disciplinar aplicável ao contrato individual de trabalho, por outro. 12- E a aplicação, pela Recorrente, do regime correspondente à cessação do contrato individual de trabalho, em vez do referido Regulamento Disciplinar, não determina necessariamente a invalidade da sanção impugnada, conforme se demonstra no Parecer do Professor Doutor Sérvulo Correia. 13- A invocação de base legal incorrecta não pode constituir, em si mesma, causa de invalidade: esta última, como desvalor cominado pela ordem jurídica em face da contrariedade ao Direito, só pode radicar na divergência entre a situação da vida concretamente em apreço e a normatividade efectivamente aplicável. 14- Por outras palavras, na aferição da validade da sanção impugnada, o que interessa é saber se o respectivo conteúdo e o procedimento que precedeu a sua aplicação satisfazem ou não, materialmente, as normas e os princípios jurídicos pertinentes, constantes do Regulamento Disciplinar de 1913, razão suficiente para que a decisão recorrida deva ser objecto de revogação e substituição por outra. 15- Efectuado esse exercício comparativo, verifica-se que a invocação de base legal errónea em nenhuma dimensão comporta uma divergência entre o conteúdo da sanção aplicada e o procedimento que a precedeu, por um lado, e o Direito efectivamente aplicável ao caso concreto, por outro, não assumindo, em medida nenhuma, relevância invalidante daquela sanção, razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo e a decisão recorrida deve ser objecto de revogação. A recorrida contra-alegou, concluindo do modo seguinte: 1 - Por se tratar, nestes autos, de um caso respeitante a aplicação de uma pena expulsiva, em processo disciplinar, que, além de se declarar a anulação daquela, mais se declarou a ilegalidade, com força obrigatória geral do Despacho Normativo n.° 104/93, de 11/08, do Conselho de Administração da Caixa Geral de Depósitos, repristinando o Regulamento Disciplinar de 1913, a recorrida entende ser de interesse, e, portanto, jurídica e socialmente relevante a questão (o universo de trabalhadores da C.G.D. em regime de contrato de provimento ainda é significativo). Quer, ainda, por respeitar a um tema conexo com Direitos, Liberdades e Garantias, em processo sancionatório, em aplicação das normas e princípios Constitucionais, designadamente, os artigos 2°, 32° n.° 10° e 266° n.° 2 da CRP, entende a recorrida estarem cumpridos os pressupostos do artigo 150° n.° 1 do CPTA. Quanto ao essencial da revista da recorrente: 2 - O douto Acórdão da 1.ª Instância, de 21/10/201, proferido no processo que o MºPº intentou contra a CGD, no processo n.° 1320/07.9BEPRT - e que esta, por imposição daquele, publicou na O.S. n.° 3/2011, de 31/01/2011, entrada em vigor em 26/01/2011 — aresto este constante de fls. 808/823, ao declarar a mesma norma como ilegal, com força obrigatória geral e já tendo transitado em julgado, prevalece sobre o decidido nestes autos — isto apenas quanto aos efeitos da declaração de ilegalidade, ali apenas para o futuro - artigo 675° do CPC “ex vi” o artigo 1° do CPTA - pelo que as conclusões 2.º, 3.ª a 9.ª da recorrente, sob a capa do artigo 76° n° 2 do CPTA, são descabidas e inúteis supervenientemente, improcedendo por tal razão. 3 - Improcedente será, também, a tese da recorrente sobre a “validade da decisão sancionatória impugnada”, pois que, em suma, defende o total aproveitamento do acto expulsivo, sob a capa e fundamentação do regulamento disciplinar constante daquele Despacho Normativo n.° 104/93, invocado e aplicado na deliberação disciplinar de 27/04/2005, o qual, quer substantiva, quer adjectivamente, são de direito laboral comum, na mais grave sanção possível – o “despedimento” – aplicado a uma funcionária, como a recorrida, ainda em regime de provimento, de Direito Administrativo, num acto deliberativo, também claramente administrativo, do ora recorrente. E, 4 - A seguir-se a tese do Conselho de Administração, ora recorrente, subverter-se-iam um direito material e procedimental, direitos esses particularmente relevantes, pois ir-se-ia incluir em tal “aproveitamento dos actos ilegais”, afinal, a “legalização” do predito Despacho Normativo n.° 104/93, já declarado ilegal com força obrigatória geral. Tudo, “stupete gentes”, nos dois processos aqui referidos, o que levaria à aplicação substantiva e adjectiva, não do Direito Administrativo, mas antes do Direito Laboral Comum. 5 - Tal tese colidiria com os mais elementares princípios do Estado de Direito, mormente os princípios constitucionais, referidos na conclusão l.ª, pois, contra todas as expectativas duma funcionária admitida em contrato de provimento em 22/12/1980 (com contagem de anterior tempo de serviço como professora), em regime puro de Direito Público (a Caixa era, então, um Instituto Público) ser-lhe-iam aplicados regimes, substantivo e adjectivo, de Direito Privado, não se tratando, como defende a recorrente, de um mero erro de tramitação, visto que «a norma de procedimento está ao serviço de um direito material particularmente relevante.» Deste modo, 6- Improcedem todas as conclusões do recorrente. A revista foi admitida por acórdão deste STA de 22/6/2011, da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA. O Ex.º Procurador-Geral Adjunto neste STA emitiu douto parecer no sentido de, «in toto», se negar a revista. A recorrente respondeu a esse parecer, defendendo o provimento do recurso. O relator, após tornar firme nos autos que o já mencionado acórdão do TAF do Porto, de 21/10/2010, transitara em 3/12/2010, ouviu as partes sobre a possibilidade de se entender que esse trânsito configurava uma excepção de caso julgado impeditivo da emissão de uma pronúncia sobre o pedido de declaração de ilegalidade (cfr. o despacho de fls. 1124). As partes manifestaram dúvidas sobre a identidade dos autores nas duas acções em cotejo – a decidida por aquele acórdão do TAF e a dos presentes autos. Contudo, a recorrida acabou por admitir a existência do caso julgado; e a recorrente também, embora manifestasse preferência por um «modus decidendi» que conhecesse da revista «em toda a sua extensão». A matéria de facto pertinente é a dada como provada no aresto «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 713º, n.º 6, do CPC. Passemos ao direito. A presente revista tem por objecto o aresto do TCA-Norte confirmativo do acórdão do TAF do Porto que, concedendo provimento à acção administrativa especial instaurada pela ora recorrida, declarou a ilegalidade de um regulamento, anulou o acto aplicador de uma sanção expulsiva, impôs a reintegração da autora na CGD, com efeitos «ex ante», e condenou ainda a entidade demandada a restituir-lhe determinada importância. Ora, e desde logo, o âmbito deste recurso pode dividir-se em dois magnos assuntos: o relativo à declaração de ilegalidade – onde a recorrente, aliás, só contesta o modo de fixação dos respectivos efeitos – e o concernente à bondade da sanção aplicada. E há que começar por aquele primeiro problema, averiguando da objecção colocada pelo relator no seu despacho de fls. 1124. A autora deduzira o pedido de que se declare a ilegalidade, com força obrigatória geral, do Despacho n.º 104/93, de 11/8, do Conselho de Administração da CGD – regulamento à sombra do qual o processo disciplinar dos autos seguiu um regime de direito privado. Esse pedido procedeu nas instâncias, tendo mesmo o acórdão «sub censura» – que foi proferido em 18/2/2011 – recusado que a declaração de ilegalidade tivesse somente efeitos «ex nunc». E, na presente revista, o recorrente recoloca o assunto, defendendo, nas conclusões 2.ª a 9.ª, que este STA, mantendo embora a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, aplique o disposto no art. 76º, n.º 2, do CPTA – assim recusando uma eficácia «ex tunc». Todavia, sabe-se que num outro processo, instaurado pelo MºPº, o TAF de Porto, por acórdão de 21/10/2010 que transitou em 3/12/2010, havia declarado «a ilegalidade com força obrigatória geral do Despacho n.º 104/93, de 11 de Agosto, do Conselho de Administração da Caixa Geral de Depósitos, por violação de norma de hierarquia superior»; e que o mesmo TAF atribuiu a essa sua decisão «efeitos após o trânsito em julgado, por razões de equidade e por não estar em causa matéria de conteúdo menos favorável para os destinatários da norma». Ora, a circunstância desse acórdão do TAF, de 21/10/10, ter firmemente estabelecido, «vi generale», a ilegalidade do dito regulamento veda que nestes autos repitamos a pronúncia sobre o mesmo assunto. É que a impugnação de normas que a autora deduziu na presente lide é idêntica à acção resolvida pelo referido acórdão de 21/10/2010 quanto ao pedido e à «causa petendi». E – adiantemo-lo já – é também idêntica quanto aos sujeitos, dado que «as partes são as mesmas do ponto de vista da sua qualidade jurídica» (cfr. o art. 498º do CPC). Dir-se-ia que esta última afirmação não está correcta, posto que a iniciativa do outro processo coube ao MºPº e o actual foi instaurado por uma pessoa prejudicada pela aplicação da norma. Mas a objecção não frutifica. Nos processos de impugnação de normas, tendentes a uma declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, a «qualidade jurídica» possuída e exercida pelo respectivo autor é, também, maximamente geral – correspondendo à detenção de um qualquer interesse que o habilite a questionar, aliás com efeitos «erga omnes», a legalidade do regulamento. Não fora assim, abrir-se-ia a possibilidade absurda de uma emitida declaração de ilegalidade com força obrigatória geral não valer, com essas notas de obrigatoriedade e generalidade, noutro processo em que a mesma matéria ulteriormente se discutisse; e teríamos ainda que, nesse segundo processo, o tribunal seria «colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir» a decisão anterior («vide» o art. 497º, n.º 2, do CPC). É agora facílimo perceber o motivo por que devemos enquadrar autores tão diferentes, como sucede com o MºPº e a aqui recorrida, sob a mesma «qualidade jurídica». A amplitude dos efeitos das acções deste tipo (declarar-se a ilegalidade de regulamentos, fazendo-o com força obrigatória geral) há-de decorrer de uma similar amplitude, localizada nas respectivas causas. Ora, esta última amplitude consiste precisamente no generalíssimo interesse que opera como mesmo denominador comum na atribuição de legitimidade activa aos múltiplos autores possíveis. Donde a identidade das partes, nas acções ora em cotejo, sob o «ponto de vista da sua qualidade jurídica». Deste modo, aquele acórdão de 21/10/2010, que entretanto transitou, consubstancia uma excepção dilatória de caso julgado (art. 494º, al. i), do CPC), impeditiva de que se conheça do pedido de impugnação de normas formulado pela autora, relativamente ao qual a entidade demandada deve ser absolvida da instância (art. 493º, n.º 2, do CPC). E é de referir que tal excepção é cognoscível «ex officio», mesmo nesta fase de recurso (cfr. os arts. 495º, 675º e 704º do CPC). Por outro lado, o caso julgado do acórdão do TAF de 21/10/2010 abrange a restrição, no tempo, dos efeitos da declaração de ilegalidade nele enunciada. Sendo assim, aquilo que o recorrente almeja nas suas conclusões 2.ª a 9.ª já foi plenamente obtido – donde a irrelevância desse segmento da revista. Averiguemos agora da legalidade da reacção disciplinar que visou a aqui recorrida. Na petição inicial, esta pedira que se declarassem inexistentes, nulos ou, ao menos, anuláveis o acto designativo do Instrutor do processo disciplinar, a ulterior nota de culpa e, por último, «a própria deliberação expulsiva», datada de 27/4/2005. Mas o TAF do Porto apenas conheceu da legalidade desta derradeira pronúncia. Essa restrição decisória do TAF ter-se-á talvez fundado na circunstância da alegação final da autora inculcar que os reparos dirigidos à nomeação do Instrutor e à nota de culpa não excediam o «iter» lógico do ataque que ela movia ao acto que deveras a prejudicava – e que era o aplicador do «despedimento». De todo o modo, a falta de reacção da autora contra o facto do TAF não haver decidido, «in fine» e discriminadamente, sobre a legalidade daqueles actos de trâmite soluciona o assunto; pois a omissão de pronúncia porventura localizada nesse silêncio do TAF não foi arguida nem é oficiosamente cognoscível. Relendo a petição inicial, constata-se que a ora recorrida se insurgiu contra a bondade do acto sancionatório por nele divisar os seguintes vícios: (i) vícios de procedimento, porque o processo disciplinar seguiu o regime do Direito do Trabalho (em vez do regime disciplinar que a autora disse ser o devido, constante do Regulamento aprovado pelo Decreto de 24/2/1913) e porque ela não foi pessoalmente notificada da nota de culpa (conforme exigiria o art. 59º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n.º 24/84 – doravante, ED de 1984 – de 16/1, aplicável por analogia); (ii) vícios ínsitos no acto acometido e consistentes, por um lado, na ausência de ponderação das circunstâncias atenuantes e da possibilidade de se lhe aplicar uma pena de aposentação compulsiva e, por outro, na imposição de uma pena típica do direito privado; (iii) e um vício posterior ao acto, advindo do pormenor da publicitação da pena se assumir «como agravante» (cfr. o art. 57º da petição). «Ante omnia», convém adiantar três coisas. «Primo», que o acórdão do TAF se referiu a este último vício, mas não chegou a conhecê-lo. Esse vício está, pois, fora do actual «thema decidendum»; o que, aliás, não lesa a recorrida, dada a manifesta improcedência da arguição – já que seria impossível que algo posterior ao acto sobre ele refluísse por forma a inquiná-lo. «Secundo», que o TAF também não conheceu do vício decorrente da não notificação pessoal da nota de culpa. Aplica-se aqui, «mutatis mutandis», o que atrás dissemos. Ao que acrescem três notas: que esse vício não existe, tendo em conta a al. P) da factualidade provada; que o vício nunca existiria se o processo disciplinar não se regesse pelo ED de 1984; e que, mesmo regendo-se por esse ED, a omissão havida se degradaria em irregularidade inócua por falta da concomitante denúncia de que o direito de defesa da arguida fora efectivamente comprimido. «Tertio», que a circunstância da autora, logo «in initio litis», ter clamado repetidamente a sua inocência não configura a denúncia de quaisquer vícios do acto punitivo, dado que, para tanto, seria mister que ela apontasse os erros factuais em que assentara o «despedimento». Assim, o TAF andou bem ao desconsiderar aquelas afirmações de inocência; mas, mesmo que tivesse andado mal, a questão estaria encerrada em virtude desse silêncio do TAF não ter sido objecto de crítica. Concentremo-nos agora mais de perto nas decisões das instâncias. Há unanimidade nos autos quanto à presença de uma anomalia no processo disciplinar findo pelo acto impugnado: a resultante dele se ter filiado nas regras do Direito do Trabalho, e não num regime de direito público. O TAF ainda admitiu que o «despedimento» imposto «in fine» equivalesse à pena de «demissão» prevista para os funcionários e agentes. Mas, pressupondo que o regime jurídico aplicável à arguida deveria ser o descrito no ED de 1984, entendeu que o acto sancionatório, ao afastar-se do regime devido, prejudicara a autora, desde logo, por assim ter excluído três possibilidades: a de se lhe aplicar uma pena de aposentação compulsiva, a de se admitir a sua contratação para lugar diferente e a de ela requerer a reabilitação profissional, decorridos seis anos. Ademais, o TAF também julgou que o acto pecara por «défice de ponderação», já que não referira as circunstâncias atenuantes de que a autora beneficiava e o peso que lhes atribuía. Por sua vez, o TCA dissentiu do TAF num ponto essencial – o do regime disciplinar aplicável. Enquanto o TAF afirmara que o procedimento disciplinar movido à autora deveria seguir o regime previsto no ED de 1984, o TCA entendeu que o regime aplicável era o ínsito no Decreto de 1913, já «supra» aludido. Esta pronúncia do TCA concorda com uma firme jurisprudência do STA; e, ademais, corresponde ao que a autora defendera na lide, sem objecção visível e séria da aqui recorrente. Por tudo isso, e também porque essa matéria não vem minimamente questionada na presente revista, tomaremos doravante como adquirido e certo que a perseguição disciplinar da autora e ora recorrida deveria ter observado o regime jurídico previsto no tal Regulamento de 1913 (aprovado pelo Decreto de 24/2/1913). Depois, o TCA questionou se o cariz puramente laboral do processo disciplinar movido à autora constituía razão bastante para invalidar o acto impugnado, bem como o procedimento respectivo, «ab origine». E, secundando um aresto deste STA, o acórdão recorrido assumiu que esse «error juris» atingira uma tal gravidade que não era possível salvar o acto – nem, ao que parece, o procedimento que o antecedeu. Então, o TCA veio a concluir pela necessidade de anular imediatamente o acto punitivo, abstendo-se de conhecer das «demais questões» em que o TAF filiara a sua pronúncia anulatória. Na presente revista, a recorrente CGD começa por atacar «recte» o acórdão do TCA ao defender que «a invocação de base legal incorrecta» – ou seja, o uso de normas de direito privado, em vez do Regulamento Disciplinar de 1913, tanto no procedimento como no acto – não causa necessariamente a invalidade da deliberação punitiva, que se deverá considerar legal ou ilegal consoante o resultado de um juízo comparativo entre o que se fez no procedimento disciplinar e o que aí se deveria ter feito (conclusões 11.ª a 14.ª). Depois, a recorrente insta o STA a proceder a esse «juízo comparativo», omitido pelo TCA, crendo que assim se concluirá que nenhuma razão existe para anular o acto impugnado (conclusão 15.ª). E a metodologia preconizada pela CGD é absolutamente exacta. Com efeito, importa primariamente ver se o TCA decidiu bem ao anular o acto pela razão geral que invocou – e que, no fundo, se reconduzia a um erro nos pressupostos de direito já arguido (mas não assim designado) pela autora na sua petição inicial, aquando dos seus ataques ao procedimento e ao acto. E, se acaso concluirmos que o aresto recorrido se equivocou nesse ponto, teremos então de enfrentar os demais vícios cujo conhecimento o TCA considerara prejudicado («vide» os arts. 715º, n.º 2, e 726º do CPC) – e que são, afinal, aqueles a que a 1.ª instância atribuíra um efeito invalidante. Já sabemos que o procedimento disciplinar movido à ora recorrida devia ter observado o regime jurídico previsto no Regulamento de 1913, cujo art. 6º, n.º 10, previa a «demissão» como única pena expulsiva; mas que, em vez disso e por obedecer a um regulamento ilegal, o procedimento seguiu as regras do Direito do Trabalho e culminou na aplicação da sanção – cujo «nomen juris» é laboral – de «despedimento». E, segundo o TCA, este «modus faciendi» inquina irremediavelmente o processo disciplinar e o acto, por dois fundamentais motivos: porque os erros «de jure» não podem considerar-se irrelevantes nas situações «em que todo o direito material convocado e todo o procedimento seguido sejam errados»; e porque, se assim não fosse, a adopção da ideia de um aproveitamento do acto levaria a aproveitar o próprio regulamento ilegal que o propiciara. Mas esta argumentação não nos parece convincente. Não há dúvida que, «ex vi» do regulamento ilegal, a CGD cometeu um erro de direito ao submeter o processo disciplinar ora em causa às regras laborais e ao aplicar à recorrida a sanção expulsiva (o «despedimento») nelas prevista. Perante este tipo de hipóteses, a primeira coisa que ocorre inquirir é se os funcionários da CGD «despedidos» (apesar de credores de um regime sancionatório de direito público) não deveriam impugnar o seu «despedimento» nos Tribunais de Trabalho, aí mostrando a ilegalidade geral da perseguição disciplinar, de índole privada, de que foram alvo. Ora, logo se vê que, se respondêssemos afirmativamente à questão que antecede, forçosamente concluiríamos pela incompetência dos tribunais administrativos, «ratione materiae», para avaliar da legalidade desses «despedimentos». Sucede que a jurisdição administrativa tem aceitado a sua competência material para conhecer da bondade dos actos punitivos daquele género – e o presente processo é mais um exemplo disso. Ora, essa posição dos tribunais administrativos afigura-se-nos correcta. Não apenas porque livra os funcionários da CGD «despedidos» de uma autêntica «via crucis» – pois, à sua vitória nos Tribunais de Trabalho, seguir-se-ia decerto outro processo disciplinar, submetido ao Direito Público, e a consequente necessidade de impugnação da renovada pena expulsiva. Mas sobretudo, e agora fundamentalmente, porque a decisão de «despedimento» deve ser havida como um genuíno acto administrativo. É que as pronúncias administrativas significam e valem objectivamente, sendo irrelevantes os vícios da vontade das autoridades que as emitam. Sendo assim, a circunstância do autor do acto de «despedimento» acreditar erroneamente que então exercia um direito potestativo de índole laboral não prime um facto real e indesmentível – o de que a expulsão do funcionário, pelo tipo de competência exercido, configurava objectivamente um acto de autoridade e, portanto, um acto administrativo vero, sindicável nesta jurisdição. Temos, portanto, que a aceitação da competência material nestes autos – aliás inquestionável, porque já transitada – foi absolutamente correcta. Decerto que aquela crença ou suposição errónea é juridicamente reveladora de que o Conselho de Administração da CGD se equivocou quanto à identificação de pressupostos de direito que deveriam presidir ao procedimento disciplinar e à sanção aplicanda. Mas, apesar desse erro, ainda é possível que tal órgão da CGD tenha, «per accidens», acabado por accionar os pressupostos de direito realmente devidos. Ora, este ponto mostra-se fulcral e merece uma análise detalhada. É de notar que os erros de direito podem, «grosso modo», localizar-se na indagação, na interpretação ou na aplicação da lei (encarada esta «lato sensu», por forma a abarcar princípios jurídicos e regulamentos) – cfr. o actual art. 722º, n.º 1, al. a), do CPC. Mas os «errores juris» verdadeiramente relevantes são os de aplicação, já que os lapsos havidos na indagação ou na interpretação da lei são instrumentais daqueles, só operando na medida em que, como aliás é vulgar, tenham conduzido a uma incorrecta aplicação da lei devida. Com efeito, é muito raro que um erro na determinação ou na interpretação das normas aplicáveis não provoque um erro na aplicação do direito, inquinando a resolução da respectiva «quaestio juris». Mas isso pode excepcionalmente suceder – e o seu exemplo mais comum e flagrante é o da activação de um preceito revogado em vez da norma, igual, que o substituiu. Ora, quando isso suceda, isto é, quando os erros de indagação ou de interpretação não afectem a boa aplicação da norma devida e a solução justa que o caso requer, impor-se-á a desvalorização desses erros – por se não verificar, afinal, o efeito deletério justificativo da sua atendibilidade. Tudo o que se vem expondo contribui para estreitar a distância entre o que se fez no procedimento e no acto e o que aí se deveria ter feito – distância essa que o aresto recorrido considerou abissal e abstractamente determinante da ilegalidade da pronúncia punitiva. Quanto ao acto, a mera aceitação da competência «ratione materiae» para sindicar a sua legalidade mostra o reconhecimento judicial de que ele, no fundo, é a estatuição autoritária que deveria ser, ainda que a pena aplicada se apresente sob a designação espúria de «despedimento». E, quanto ao procedimento, está por provar que o erro havido na determinação do regime legal aplicável correspondeu a uma efectiva desaplicação do conteúdo das regras devidas – prova essa que só pode fazer-se em concreto, através do «exercício comparativo» que a recorrente reclama. Fica, assim, destruído o primeiro argumento em que o TCA fundou o seu lesto juízo anulatório. E também não colhe o outro argumento usado pelo aresto «sub judicio» em prol da imediata ilegalidade do procedimento e do acto: o de que, salvando-se ambos, se estaria a aproveitar o regulamento à sombra do qual o procedimento correu e o acto foi emitido, assim se contradizendo a obtida certeza de que o regulamento é ilegal. Este argumento é falacioso, pois a eventual afirmação de que os passos procedimentais dados traduzem o minimamente exigível (não afectando, por isso, a validade do acto) suportar-se-á num cotejo entre eles e o disposto no regime jurídico deveras aplicável. Deste modo, se o procedimento e o acto assim se «salvarem», não será porque os julguemos à luz do regulamento ilegal, mas sim porque concluamos que eles, independentemente da sua conformidade a esse regulamento ilegal, se ajustam satisfatoriamente às normas que, no caso, eram devidas. E é agora claro o vício lógico do argumento esgrimido pelo TCA: recusa «in limine» a comparação entre o que se fez (no procedimento e no acto) e o que deveria fazer-se a pretexto de que isso daria crédito a algo (o regulamento ilegal) que, porque exterior ao juízo comparativo, dele nunca poderia constar. Assim, a descrita posição do aresto recorrido não pode manter-se. E, de acordo com a metodologia que abraçámos, temos de ver se, «in concreto», procedem os vícios em que a 1.ª instância fundou a sua pronúncia anulatória. O que traduz e implica a realização de um cotejo, obviamente limitado àqueles vícios – os únicos atendíveis – entre o que se fez no processo disciplinar e o que, «ex vi legis», aí deveria fazer-se. Já constatámos que a filiação do procedimento disciplinar e do acto punitivo a normas de direito privado poderá ter-se por irrelevante se aí divisarmos meros erros de nomenclatura, que não tenham afectado as formalidades exigíveis e o sentido da decisão. Também sabemos que o processo disciplinar movido à autora deveria observar o regime previsto no Decreto de 1913. E é dentro destes parâmetros gerais que convém analisar os vícios tidos por invalidantes. Desde logo, a pronúncia anulatória do TAF assentou na ideia de que o recurso às regras do Direito do Trabalho implicou que à autora se recusassem três possibilidades: a de ela vir a ser contratada para lugar diferente, a de requerer, após seis anos, a reabilitação profissional e a de se lhe aplicar uma pena de aposentação compulsiva. Trata-se de possibilidades previstas no ED de 1984, respectivamente, nos seus arts. 13º, n.º 11, 84º e 26º. Mas esta tese, sufragada no TAF, apresenta uma imediata fragilidade, aliás assinalada no aresto do TCA – a do processo disciplinar dos autos se submeter ao regime do Decreto de 1913, e não ao do ED de 1984. Mas há mais. A contratação «para lugar diferente» ou a reabilitação são hipóteses que só futuramente se poderão pôr. E o «despedimento» da autora deve ser havido como um acto administrativo de demissão – sem o que se não compreenderia o curso do presente processo na jurisdição administrativa. Assim, a pena expulsiva aplicada nunca privaria a autora daquelas possibilidades, caso tivesse direito a elas. Consequentemente, mostra-se absurdo tomar aquelas hipóteses futuras, que o acto nem sequer negou, como fundamento da sua ilegalidade. A tudo isto, decisivamente acresce um outro pormenor: o Decreto de 1913 nada dizia sobre a contratação para lugar diferente ou a reabilitação; ora, se o regime jurídico aplicável não previa tais possibilidades, é impossível que o acto, submetido a tal regime, seja ilegal por as não ter previsto. E o mesmo deve dizer-se da aplicabilidade de uma pena de aposentação compulsiva. Como revela o seu art. 6º, o Decreto de 1913 não integrava essa medida sancionatória no elenco das penas disciplinares. Só com o Decreto n.º 19.468, aprovado em 16/3/1931, surgiu a hipótese de uma «aposentação obrigatória» – mas para os casos em que o «castigo imposto ao funcionário» não fosse «a pena de demissão» (cfr. o seu art. 1º, n.º 3). Deste modo, nenhuma censura merece o facto do autor do acto não ter ponderado se a aqui recorrida, em vez do «despedimento» (ou seja, a demissão), poderia ser compulsivamente aposentada – já que o regime jurídico deveras aplicável não contemplava uma tal possibilidade. Assente que o TAF errou na análise dos vícios anteriormente referidos, que afinal não existem, resta ver se, como disse a 1.ª instância, o acto violou a lei por não ter ponderado as atenuantes de que a recorrida beneficiava – em que avulta a falta de antecedentes disciplinares. A este propósito, o TAF admitiu que o acto afirmara que foram tomadas em consideração as circunstâncias atenuantes; mas logo acrescentou que ele não indicou as circunstâncias a que se referia nem em que medida as ponderara – o que corresponderia a «um défice de ponderação incompatível com a imparcialidade objectiva» e causal de ilegalidade. Mas esta tese não colhe. Se do acto consta que foram ponderadas as circunstâncias atenuantes, é impossível dizer que tal ponderação não ocorreu sem previamente demonstrar que esse elemento do acto contraria a realidade. Ora, essa demonstração não está feita; logo, mantém-se intacto o pressuposto de que as atenuantes foram efectivamente ponderadas. No fundo, o TAF confundiu o vício de falta daquela ponderação, que fora arguido pela autora, com a falta de fundamentação do que se ponderara. Mas este vício não foi arguido «in initio litis»; e nada nos permite agora afirmar que o TAF, se acaso correctamente o discernisse, activaria a seu propósito o art. 95º, n.º 2, do CPTA – pois o assunto deixaria de pôr-se no plano do «défice de ponderação», lesivo da «imparcialidade objectiva» (conforme expressões do TAF), para se colocar no plano, muito mais modesto, da não explicitação do «iter» seguido numa ponderação efectivamente realizada. Por outro lado, podemos globalmente dizer que as faltas disciplinares motivadoras da expulsão da recorrida – relacionadas com a apropriação de dinheiro de um cliente da CGD – eram, à luz do Decreto de 1913, razão bastante para que ela fosse objecto de uma perseguição disciplinar que culminasse na aplicação de uma pena expulsiva, como sucedeu. Torna-se agora claro o destino deste vício. Tal e qual foi alegado e conhecido, como vício de violação de lei de fundo, ele não existe. A sua materialidade corresponderá porventura a um vício formal; mas este, como não foi alegado nem conhecido nas instâncias, está fora do presente «thema decidendum». Aqui chegados, constatamos que falham todos os ataques movidos ao acto impugnado. Mas, «ad cautelam», convém explicitar melhor a razão e o alcance da irrelevância do erro de direito em que a CGD incorreu ao submeter o processo disciplinar ao regime laboral privado. É inequívoco que esse «error juris» existiu e que ele respeita a pressupostos de direito do procedimento e do acto. Seguidamente, das duas, uma: ou o acto seria ilegal por via desse erro, ou não seria. E, sendo o acto ilegal, ou seria aproveitável, ou não. Ora, cremos que a circunstância do erro ter incidido no plano da indagação das normas aplicáveis, sem que se tivesse comunicado ao momento decisivo da aplicação do verdadeiro conteúdo delas – como resulta, em geral, do facto do procedimento disciplinar ter observado todos os passos previstos nos arts. 30º e ss. do Decreto de 1913 e, em particular, da improcedência dos vícios arguidos pela autora – torna o erro juridicamente irrelevante; daí advindo a legalidade bastante do acto punitivo, que deve ser encarado como um acto administrativo de demissão. O que mostra, aliás, que a alusão ao «despedimento», inclusa no acto, não excede um lapso «in dictionem», merecedor de desvalorização. Sendo assim, e ao invés do que o aresto recorrido supôs, nenhuma razão há para se colocar «in casu» um problema de aproveitamento do acto administrativo; pois esta figura existe para salvar, não actos imperfeitos, como é o caso do impugnado, mas actos ilegais – já que, como decorre da própria noção de aproveitamento, só se aproveita aquilo que, não fora a acção de aproveitar, nenhum proveito ou préstimo (por razões de ilegalidade) teria na ordem jurídica. É tempo de recapitular e concluir. O pedido de declaração de ilegalidade, formulado pela autora, não pode proceder devido à excepção de caso julgado. O ataque que ela moveu ao acto impugnado claudica por improcedência dos vícios que a autora arguiu e que são aqui atendíveis. E, como é óbvio, também improcede o pedido dependente de reintegração dela na CGD, bem como as respectivas consequências remuneratórias. Assim, resta apenas ver se merece subsistir a condenação da CGD, enunciada na 1.ª instância, «a restituir à autora a verba de 38.333,07 euros, acrescida dos respectivos juros moratórios desde a citação até efectivo pagamento». Essa quantia corresponde àquilo que, segundo a CGD, a autora desviou em proveito próprio e que ela, depois de descoberta, voluntariamente repusera. Surpreende que o TAF haja aceitado a sua competência «ratione materiae» para conhecer de um tal pedido. Mas maior perplexidade provoca que, sem fundamentação autónoma, o TAF o tenha julgado procedente. É que tal dever de restituir pressupunha que a prestação da autora carecera de causa, o que implicava a absoluta certeza de que ela não desviara em proveito próprio a correspondente importância. Ora, é manifesto que essa certeza nunca poderia advir dos fundamentos por que o TAF anulou o acto punitivo. Tudo isto imediatamente sugere que, na perspectiva da autora, primeiro, e do acórdão do TAF, depois, esse pedido de restituição foi encarado como um simples efeito da ilegalidade do acto impugnado. E tal sugestão está amplamente confirmada a fls. 621 dos autos, onde o TAF disse que o dever de restituir tal «verba» era uma «consequência jurídica» da anulação do acto. A qualificação deste assunto como uma «consequência» da anulação repercute-se nos nossos poderes de pronúncia. Na verdade, se o problema relacionado com a restituição fosse independente da sindicância do acto, teríamos de considerar já transitada a decisão respectiva, por a presente revista não se lhe referir. Mas, tratando-se de uma matéria ligada à legalidade do acto por um nexo de antecedente a consequente, como o TAF afirmou sem impugnação das partes, tudo muda de forma drástica: enquanto «consequência jurídica» da decretada anulação, a pronúncia condenatória a restituir continuou dependente do que, sobre a legalidade do acto, se decidisse – ainda que, nos recursos que interpôs, a recorrente nada houvesse alegado a seu respeito. Donde se segue que, concluindo nós pela legalidade do acto («rectior», pela bondade dele em confronto com os vícios conhecidos), devamos também julgar improcedente o dito pedido de restituição. O que, em suma, significa o completo fracasso da acção administrativa especial destes autos. Nestes termos, acordam: a) Em julgar verificada a excepção de caso julgado e em absolver da instância a CGD quanto ao pedido de declaração de ilegalidade do regulamento, com força obrigatória geral; b) Em conceder, no demais, a presente revista, julgando totalmente improcedentes os outros pedidos formulados na acção dos autos, deles absolvendo a entidade demandada; c) Em condenar a ora recorrida nas custas do processo, tanto nas instâncias como neste STA; contudo, porque ela não deu causa ao seu decaimento quanto ao pedido de declaração de ilegalidade (cfr. o art. 446º,n.º 1, do CPC), aquela responsabilidade da recorrida restringir-se-á a ¾ do valor da acção. Lisboa, 12 de Janeiro de 2012. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis - José Manuel da Silva Santos Botelho.

Sumário

I- A decisão transitada que declarou, com força obrigatória geral, a ilegalidade de um regulamento opera como excepção dilatória de caso julgado noutro processo em que se peça igual declaração.

II- A circunstância do processo disciplinar movido a uma funcionária da CGD haver seguido as regras do Direito do Trabalho e culminado na aplicação de um «despedimento», em vez do devido regime de direito público, não é abstractamente causal da ilegalidade do acto sancionatório.

III- Só em concreto, comparando-se o que se fez e o que se deveria ter feito, se poderá avaliar da legalidade do acto punitivo, cujos vícios invalidantes não hão-de consistir em meros erros de nomenclatura, mas em desvios relativamente às formalidades e ponderações «ex lege» obrigatórias.

IV- Na medida em que os processos disciplinares movidos a certos funcionários da CGD ainda estão sujeitos ao regime previsto no chamado Decreto ou Regulamento de 1913, o acto punitivo não pode sofrer dos vícios advindos de não haver ponderado possibilidades que esse diploma não contemplava.

V- Não se pode atribuir a um acto, que dissera haver ponderado atenuantes, um défice de ponderação delas sem previamente estar demonstrado que a afirmação era inexacta.

VI- Se as instâncias mandaram devolver à funcionária despedida a quantia de que ela se apropriara e que, após descoberta, repusera, e se o fizeram porque qualificaram o pedido de restituição dessa importância como uma consequência jurídica da anulação do acto punitivo – qualificação que ninguém questionou nos autos – o STA está em condições de, após julgar improcedente o pedido anulatório, revogar a condenação da CGD nessa restituição.

Texto Integral

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A Caixa Geral de Depósitos, SA, interpôs a presente revista do aresto do TCA-Norte que negou provimento ao recurso por ela deduzido do acórdão em que o TAF do Porto julgou procedente a acção administrativa especial instaurada por A………, identificada nos autos, e, por via disso, declarou a ilegalidade, com força obrigatória geral, do Despacho n.º 104/93, de 11/8, do Conselho de Administração das CGD, anulou a deliberação de 27/4/2005, em que este órgão aplicara à autora a sanção de despedimento, e condenou a ora recorrente a reintegrar a autora, a pagar-lhe todos os vencimentos que ela deixou de auferir desde 25/5/2005 e, ainda, a restituir-lhe a verba de 38.333,07 euros, acrescida dos respectivos juros moratórios devidos desde a citação até efectivo pagamento.

A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as conclusões seguintes:

1- Estão verificados os pressupostos de admissibilidade do presente recurso, nos termos do artigo 150º, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, uma vez que a Recorrente apenas pretende ver reapreciadas questões de direito e estas se revestem, pela sua relevância jurídica ou social, de importância fundamental.

2- Razões ponderosas impõem que a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, do Despacho n.° 104/93, só produza efeitos ex nunc, isto é, para o futuro, pois são evidentes os efeitos nocivos advenientes da atribuição de eficácia retroactiva à declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, da norma regulamentar formalmente viciada com base na qual foram aplicadas, ao longo do tempo, sanções disciplinares pela Recorrente.

3- Neste mesmo sentido, aliás, decidiu o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em acórdão datado de 21.10.10 e proferido em acção intentada pelo Ministério Público, entretanto transitado em julgado - doc. anexo, pp.12 e ss

4- Na verdade, consubstanciando os actos administrativos praticados ao abrigo do Despacho n.° 104/93 a aplicação de penas disciplinares, logicamente que os seus efeitos já se produziram (maxime, estando em causa penas expulsivas, com a imediata cessação de funções), o que significa que não existem aspectos da execução das penas aplicadas que se mantenham ou renovem presentemente.

5- É que, estando apenas em causa um problema de aplicação do regime procedimental fixado pelos Decretos de 1913 e 1931, ao invés do procedimento imposto pelo Despacho n.° 104/93, dado que a conduta objecto de punição disciplinar – apropriação de verbas da instituição ou de terceiros, como sucede na maioria dos casos – seria sempre qualificada como infracção disciplinar, não se vislumbra justificação para reabrir causae finitae, situadas no passado.

6- Acresce que, uma vez que nos casos em que foi aplicada uma sanção disciplinar expulsiva, a mesma se justificava plenamente à luz dos princípios da justiça e da proporcionalidade, razões de equidade aconselham igualmente à limitação dos efeitos da declaração de ilegalidade no caso em apreço, razão para se considerar que o Tribunal a quo decidiu mal.

7- Ainda que summo rigore não seja esse o caso, não deve olvidar-se o risco de, por parte dos funcionários da Recorrente sancionados disciplinarmente ao longo do tempo, vir a ser erroneamente confundida a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, com a falta absoluta de norma habilitante das sanções disciplinares aplicadas, potencialmente geradora de nulidade, com o inerente acréscimo da actividade litigiosa.

8- Acresce que, caso a invocação dessa hipotética nulidade viesse a obter provimento nos tribunais administrativos, poderia obrigar à readmissão de funcionários que praticaram gravíssimas faltas disciplinares, há muito sancionadas, com enorme prejuízo para a estabilidade laboral da Recorrente, a eficiência e organização dos respectivos serviços e mesmo a confiança de clientes e investidores numa instituição que desempenha um papel essencial na vida de muitas empresas e famílias.

9- Em função do exposto, decidiu mal o Tribunal a quo, na medida em que se verificam os pressupostos de facto e de direito necessários à limitação, para o futuro, dos efeitos da declaração de ilegalidade das normas em causa, e não, como consta erradamente da decisão recorrida, a retroactividade dessa mesma declaração de ilegalidade.

10- Já quanto à impugnação da sanção disciplinar concretamente em apreço nos autos, deve a mesma improceder totalmente, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo.

11- Na verdade, embora reconhecendo que a desaplicação judicial do Regulamento da Recorrente aprovado pelo Despacho n.° 104/93, do respectivo Conselho de Administração, conduz à aplicação in casu do Regulamento Disciplinar de 1913, o tribunal recusou, sem fundamento atendível, proceder a um juízo comparativo dos resultados da aplicação deste último regulamento disciplinar, por um lado, e dos resultados da aplicação do regime disciplinar aplicável ao contrato individual de trabalho, por outro.

12- E a aplicação, pela Recorrente, do regime correspondente à cessação do contrato individual de trabalho, em vez do referido Regulamento Disciplinar, não determina necessariamente a invalidade da sanção impugnada, conforme se demonstra no Parecer do Professor Doutor Sérvulo Correia.

13- A invocação de base legal incorrecta não pode constituir, em si mesma, causa de invalidade: esta última, como desvalor cominado pela ordem jurídica em face da contrariedade ao Direito, só pode radicar na divergência entre a situação da vida concretamente em apreço e a normatividade efectivamente aplicável.

14- Por outras palavras, na aferição da validade da sanção impugnada, o que interessa é saber se o respectivo conteúdo e o procedimento que precedeu a sua aplicação satisfazem ou não, materialmente, as normas e os princípios jurídicos pertinentes, constantes do Regulamento Disciplinar de 1913, razão suficiente para que a decisão recorrida deva ser objecto de revogação e substituição por outra.

15- Efectuado esse exercício comparativo, verifica-se que a invocação de base legal errónea em nenhuma dimensão comporta uma divergência entre o conteúdo da sanção aplicada e o procedimento que a precedeu, por um lado, e o Direito efectivamente aplicável ao caso concreto, por outro, não assumindo, em medida nenhuma, relevância invalidante daquela sanção, razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo e a decisão recorrida deve ser objecto de revogação.

A recorrida contra-alegou, concluindo do modo seguinte:

1- Por se tratar, nestes autos, de um caso respeitante a aplicação de uma pena expulsiva, em processo disciplinar, que, além de se declarar a anulação daquela, mais se declarou a ilegalidade, com força obrigatória geral do Despacho Normativo n.° 104/93, de 11/08, do Conselho de Administração da Caixa Geral de Depósitos, repristinando o Regulamento Disciplinar de 1913, a recorrida entende ser de interesse, e, portanto, jurídica e socialmente relevante a questão (o universo de trabalhadores da C.G.D. em regime de contrato de provimento ainda é significativo). Quer, ainda, por respeitar a um tema conexo com Direitos, Liberdades e Garantias, em processo sancionatório, em aplicação das normas e princípios Constitucionais, designadamente, os artigos 2°, 32° n.° 10° e 266° n.° 2 da CRP, entende a recorrida estarem cumpridos os pressupostos do artigo 150° n.° 1 do CPTA. Quanto ao essencial da revista da recorrente:

2- O douto Acórdão da 1.ª Instância, de 21/10/201, proferido no processo que o MºPº intentou contra a CGD, no processo n.° 1320/07.9BEPRT - e que esta, por imposição daquele, publicou na O.S. n.° 3/2011, de 31/01/2011, entrada em vigor em 26/01/2011 — aresto este constante de fls. 808/823, ao declarar a mesma norma como ilegal, com força obrigatória geral e já tendo transitado em julgado, prevalece sobre o decidido nestes autos — isto apenas quanto aos efeitos da declaração de ilegalidade, ali apenas para o futuro - artigo 675° do CPC “ex vi” o artigo 1° do CPTA - pelo que as conclusões 2.º, 3.ª a 9.ª da recorrente, sob a capa do artigo 76° n° 2 do CPTA, são descabidas e inúteis supervenientemente, improcedendo por tal razão.

3- Improcedente será, também, a tese da recorrente sobre a “validade da decisão sancionatória impugnada”, pois que, em suma, defende o total aproveitamento do acto expulsivo, sob a capa e fundamentação do regulamento disciplinar constante daquele Despacho Normativo n.° 104/93, invocado e aplicado na deliberação disciplinar de 27/04/2005, o qual, quer substantiva, quer adjectivamente, são de direito laboral comum, na mais grave sanção possível – o “despedimento” – aplicado a uma funcionária, como a recorrida, ainda em regime de provimento, de Direito Administrativo, num acto deliberativo, também claramente administrativo, do ora recorrente. E,

4- A seguir-se a tese do Conselho de Administração, ora recorrente, subverter-se-iam um direito material e procedimental, direitos esses particularmente relevantes, pois ir-se-ia incluir em tal “aproveitamento dos actos ilegais”, afinal, a “legalização” do predito Despacho Normativo n.° 104/93, já declarado ilegal com força obrigatória geral. Tudo, “stupete gentes”, nos dois processos aqui referidos, o que levaria à aplicação substantiva e adjectiva, não do Direito Administrativo, mas antes do Direito Laboral Comum.

5- Tal tese colidiria com os mais elementares princípios do Estado de Direito, mormente os princípios constitucionais, referidos na conclusão l.ª, pois, contra todas as expectativas duma funcionária admitida em contrato de provimento em 22/12/1980 (com contagem de anterior tempo de serviço como professora), em regime puro de Direito Público (a Caixa era, então, um Instituto Público) ser-lhe-iam aplicados regimes, substantivo e adjectivo, de Direito Privado, não se tratando, como defende a recorrente, de um mero erro de tramitação, visto que «a norma de procedimento está ao serviço de um direito material particularmente relevante.» Deste modo,

6- Improcedem todas as conclusões do recorrente.

A revista foi admitida por acórdão deste STA de 22/6/2011, da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

O Ex.º Procurador-Geral Adjunto neste STA emitiu douto parecer no sentido de, «in toto», se negar a revista.

A recorrente respondeu a esse parecer, defendendo o provimento do recurso.

O relator, após tornar firme nos autos que o já mencionado acórdão do TAF do Porto, de 21/10/2010, transitara em 3/12/2010, ouviu as partes sobre a possibilidade de se entender que esse trânsito configurava uma excepção de caso julgado impeditivo da emissão de uma pronúncia sobre o pedido de declaração de ilegalidade (cfr. o despacho de fls. 1124).

As partes manifestaram dúvidas sobre a identidade dos autores nas duas acções em cotejo – a decidida por aquele acórdão do TAF e a dos presentes autos. Contudo, a recorrida acabou por admitir a existência do caso julgado; e a recorrente também, embora manifestasse preferência por um «modus decidendi» que conhecesse da revista «em toda a sua extensão».

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no aresto «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A presente revista tem por objecto o aresto do TCA-Norte confirmativo do acórdão do TAF do Porto que, concedendo provimento à acção administrativa especial instaurada pela ora recorrida, declarou a ilegalidade de um regulamento, anulou o acto aplicador de uma sanção expulsiva, impôs a reintegração da autora na CGD, com efeitos «ex ante», e condenou ainda a entidade demandada a restituir-lhe determinada importância. Ora, e desde logo, o âmbito deste recurso pode dividir-se em dois magnos assuntos: o relativo à declaração de ilegalidade – onde a recorrente, aliás, só contesta o modo de fixação dos respectivos efeitos – e o concernente à bondade da sanção aplicada. E há que começar por aquele primeiro problema, averiguando da objecção colocada pelo relator no seu despacho de fls. 1124.

A autora deduzira o pedido de que se declare a ilegalidade, com força obrigatória geral, do Despacho n.º 104/93, de 11/8, do Conselho de Administração da CGD – regulamento à sombra do qual o processo disciplinar dos autos seguiu um regime de direito privado. Esse pedido procedeu nas instâncias, tendo mesmo o acórdão «sub censura» – que foi proferido em 18/2/2011 – recusado que a declaração de ilegalidade tivesse somente efeitos «ex nunc».

E, na presente revista, o recorrente recoloca o assunto, defendendo, nas conclusões 2.ª a 9.ª, que este STA, mantendo embora a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, aplique o disposto no art. 76º, n.º 2, do CPTA – assim recusando uma eficácia «ex tunc».

Todavia, sabe-se que num outro processo, instaurado pelo MºPº, o TAF de Porto, por acórdão de 21/10/2010 que transitou em 3/12/2010, havia declarado «a ilegalidade com força obrigatória geral do Despacho n.º 104/93, de 11 de Agosto, do Conselho de Administração da Caixa Geral de Depósitos, por violação de norma de hierarquia superior»; e que o mesmo TAF atribuiu a essa sua decisão «efeitos após o trânsito em julgado, por razões de equidade e por não estar em causa matéria de conteúdo menos favorável para os destinatários da norma».

Ora, a circunstância desse acórdão do TAF, de 21/10/10, ter firmemente estabelecido, «vi generale», a ilegalidade do dito regulamento veda que nestes autos repitamos a pronúncia sobre o mesmo assunto. É que a impugnação de normas que a autora deduziu na presente lide é idêntica à acção resolvida pelo referido acórdão de 21/10/2010 quanto ao pedido e à «causa petendi». E – adiantemo-lo já – é também idêntica quanto aos sujeitos, dado que «as partes são as mesmas do ponto de vista da sua qualidade jurídica» (cfr. o art. 498º do CPC).

Dir-se-ia que esta última afirmação não está correcta, posto que a iniciativa do outro processo coube ao MºPº e o actual foi instaurado por uma pessoa prejudicada pela aplicação da norma. Mas a objecção não frutifica. Nos processos de impugnação de normas, tendentes a uma declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, a «qualidade jurídica» possuída e exercida pelo respectivo autor é, também, maximamente geral – correspondendo à detenção de um qualquer interesse que o habilite a questionar, aliás com efeitos «erga omnes», a legalidade do regulamento. Não fora assim, abrir-se-ia a possibilidade absurda de uma emitida declaração de ilegalidade com força obrigatória geral não valer, com essas notas de obrigatoriedade e generalidade, noutro processo em que a mesma matéria ulteriormente se discutisse; e teríamos ainda que, nesse segundo processo, o tribunal seria «colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir» a decisão anterior («vide» o art. 497º, n.º 2, do CPC).

É agora facílimo perceber o motivo por que devemos enquadrar autores tão diferentes, como sucede com o MºPº e a aqui recorrida, sob a mesma «qualidade jurídica». A amplitude dos efeitos das acções deste tipo (declarar-se a ilegalidade de regulamentos, fazendo-o com força obrigatória geral) há-de decorrer de uma similar amplitude, localizada nas respectivas causas. Ora, esta última amplitude consiste precisamente no generalíssimo interesse que opera como mesmo denominador comum na atribuição de legitimidade activa aos múltiplos autores possíveis. Donde a identidade das partes, nas acções ora em cotejo, sob o «ponto de vista da sua qualidade jurídica».

Deste modo, aquele acórdão de 21/10/2010, que entretanto transitou, consubstancia uma excepção dilatória de caso julgado (art. 494º, al. i), do CPC), impeditiva de que se conheça do pedido de impugnação de normas formulado pela autora, relativamente ao qual a entidade demandada deve ser absolvida da instância (art. 493º, n.º 2, do CPC). E é de referir que tal excepção é cognoscível «ex officio», mesmo nesta fase de recurso (cfr. os arts. 495º, 675º e 704º do CPC).

Por outro lado, o caso julgado do acórdão do TAF de 21/10/2010 abrange a restrição, no tempo, dos efeitos da declaração de ilegalidade nele enunciada. Sendo assim, aquilo que o recorrente almeja nas suas conclusões 2.ª a 9.ª já foi plenamente obtido – donde a irrelevância desse segmento da revista.

Averiguemos agora da legalidade da reacção disciplinar que visou a aqui recorrida. Na petição inicial, esta pedira que se declarassem inexistentes, nulos ou, ao menos, anuláveis o acto designativo do Instrutor do processo disciplinar, a ulterior nota de culpa e, por último, «a própria deliberação expulsiva», datada de 27/4/2005. Mas o TAF do Porto apenas conheceu da legalidade desta derradeira pronúncia. Essa restrição decisória do TAF ter-se-á talvez fundado na circunstância da alegação final da autora inculcar que os reparos dirigidos à nomeação do Instrutor e à nota de culpa não excediam o «iter» lógico do ataque que ela movia ao acto que deveras a prejudicava – e que era o aplicador do «despedimento». De todo o modo, a falta de reacção da autora contra o facto do TAF não haver decidido, «in fine» e discriminadamente, sobre a legalidade daqueles actos de trâmite soluciona o assunto; pois a omissão de pronúncia porventura localizada nesse silêncio do TAF não foi arguida nem é oficiosamente cognoscível.

Relendo a petição inicial, constata-se que a ora recorrida se insurgiu contra a bondade do acto sancionatório por nele divisar os seguintes vícios: (i) vícios de procedimento, porque o processo disciplinar seguiu o regime do Direito do Trabalho (em vez do regime disciplinar que a autora disse ser o devido, constante do Regulamento aprovado pelo Decreto de 24/2/1913) e porque ela não foi pessoalmente notificada da nota de culpa (conforme exigiria o art. 59º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n.º 24/84 – doravante, ED de 1984 – de 16/1, aplicável por analogia); (ii) vícios ínsitos no acto acometido e consistentes, por um lado, na ausência de ponderação das circunstâncias atenuantes e da possibilidade de se lhe aplicar uma pena de aposentação compulsiva e, por outro, na imposição de uma pena típica do direito privado; (iii) e um vício posterior ao acto, advindo do pormenor da publicitação da pena se assumir «como agravante» (cfr. o art. 57º da petição).

«Ante omnia», convém adiantar três coisas. «Primo», que o acórdão do TAF se referiu a este último vício, mas não chegou a conhecê-lo. Esse vício está, pois, fora do actual «thema decidendum»; o que, aliás, não lesa a recorrida, dada a manifesta improcedência da arguição – já que seria impossível que algo posterior ao acto sobre ele refluísse por forma a inquiná-lo. «Secundo», que o TAF também não conheceu do vício decorrente da não notificação pessoal da nota de culpa. Aplica-se aqui, «mutatis mutandis», o que atrás dissemos. Ao que acrescem três notas: que esse vício não existe, tendo em conta a al. P) da factualidade provada; que o vício nunca existiria se o processo disciplinar não se regesse pelo ED de 1984; e que, mesmo regendo-se por esse ED, a omissão havida se degradaria em irregularidade inócua por falta da concomitante denúncia de que o direito de defesa da arguida fora efectivamente comprimido. «Tertio», que a circunstância da autora, logo «in initio litis», ter clamado repetidamente a sua inocência não configura a denúncia de quaisquer vícios do acto punitivo, dado que, para tanto, seria mister que ela apontasse os erros factuais em que assentara o «despedimento». Assim, o TAF andou bem ao desconsiderar aquelas afirmações de inocência; mas, mesmo que tivesse andado mal, a questão estaria encerrada em virtude desse silêncio do TAF não ter sido objecto de crítica.

Concentremo-nos agora mais de perto nas decisões das instâncias. Há unanimidade nos autos quanto à presença de uma anomalia no processo disciplinar findo pelo acto impugnado: a resultante dele se ter filiado nas regras do Direito do Trabalho, e não num regime de direito público. O TAF ainda admitiu que o «despedimento» imposto «in fine» equivalesse à pena de «demissão» prevista para os funcionários e agentes. Mas, pressupondo que o regime jurídico aplicável à arguida deveria ser o descrito no ED de 1984, entendeu que o acto sancionatório, ao afastar-se do regime devido, prejudicara a autora, desde logo, por assim ter excluído três possibilidades: a de se lhe aplicar uma pena de aposentação compulsiva, a de se admitir a sua contratação para lugar diferente e a de ela requerer a reabilitação profissional, decorridos seis anos. Ademais, o TAF também julgou que o acto pecara por «défice de ponderação», já que não referira as circunstâncias atenuantes de que a autora beneficiava e o peso que lhes atribuía.

Por sua vez, o TCA dissentiu do TAF num ponto essencial – o do regime disciplinar aplicável. Enquanto o TAF afirmara que o procedimento disciplinar movido à autora deveria seguir o regime previsto no ED de 1984, o TCA entendeu que o regime aplicável era o ínsito no Decreto de 1913, já «supra» aludido. Esta pronúncia do TCA concorda com uma firme jurisprudência do STA; e, ademais, corresponde ao que a autora defendera na lide, sem objecção visível e séria da aqui recorrente. Por tudo isso, e também porque essa matéria não vem minimamente questionada na presente revista, tomaremos doravante como adquirido e certo que a perseguição disciplinar da autora e ora recorrida deveria ter observado o regime jurídico previsto no tal Regulamento de 1913 (aprovado pelo Decreto de 24/2/1913).

Depois, o TCA questionou se o cariz puramente laboral do processo disciplinar movido à autora constituía razão bastante para invalidar o acto impugnado, bem como o procedimento respectivo, «ab origine». E, secundando um aresto deste STA, o acórdão recorrido assumiu que esse «error juris» atingira uma tal gravidade que não era possível salvar o acto – nem, ao que parece, o procedimento que o antecedeu. Então, o TCA veio a concluir pela necessidade de anular imediatamente o acto punitivo, abstendo-se de conhecer das «demais questões» em que o TAF filiara a sua pronúncia anulatória.

Na presente revista, a recorrente CGD começa por atacar «recte» o acórdão do TCA ao defender que «a invocação de base legal incorrecta» – ou seja, o uso de normas de direito privado, em vez do Regulamento Disciplinar de 1913, tanto no procedimento como no acto – não causa necessariamente a invalidade da deliberação punitiva, que se deverá considerar legal ou ilegal consoante o resultado de um juízo comparativo entre o que se fez no procedimento disciplinar e o que aí se deveria ter feito (conclusões 11.ª a 14.ª). Depois, a recorrente insta o STA a proceder a esse «juízo comparativo», omitido pelo TCA, crendo que assim se concluirá que nenhuma razão existe para anular o acto impugnado (conclusão 15.ª).

E a metodologia preconizada pela CGD é absolutamente exacta. Com efeito, importa primariamente ver se o TCA decidiu bem ao anular o acto pela razão geral que invocou – e que, no fundo, se reconduzia a um erro nos pressupostos de direito já arguido (mas não assim designado) pela autora na sua petição inicial, aquando dos seus ataques ao procedimento e ao acto. E, se acaso concluirmos que o aresto recorrido se equivocou nesse ponto, teremos então de enfrentar os demais vícios cujo conhecimento o TCA considerara prejudicado («vide» os arts. 715º, n.º 2, e 726º do CPC) – e que são, afinal, aqueles a que a 1.ª instância atribuíra um efeito invalidante.

Já sabemos que o procedimento disciplinar movido à ora recorrida devia ter observado o regime jurídico previsto no Regulamento de 1913, cujo art. 6º, n.º 10, previa a «demissão» como única pena expulsiva; mas que, em vez disso e por obedecer a um regulamento ilegal, o procedimento seguiu as regras do Direito do Trabalho e culminou na aplicação da sanção – cujo «nomen juris» é laboral – de «despedimento». E, segundo o TCA, este «modus faciendi» inquina irremediavelmente o processo disciplinar e o acto, por dois fundamentais motivos: porque os erros «de jure» não podem considerar-se irrelevantes nas situações «em que todo o direito material convocado e todo o procedimento seguido sejam errados»; e porque, se assim não fosse, a adopção da ideia de um aproveitamento do acto levaria a aproveitar o próprio regulamento ilegal que o propiciara.

Mas esta argumentação não nos parece convincente.

Não há dúvida que, «ex vi» do regulamento ilegal, a CGD cometeu um erro de direito ao submeter o processo disciplinar ora em causa às regras laborais e ao aplicar à recorrida a sanção expulsiva (o «despedimento») nelas prevista. Perante este tipo de hipóteses, a primeira coisa que ocorre inquirir é se os funcionários da CGD «despedidos» (apesar de credores de um regime sancionatório de direito público) não deveriam impugnar o seu «despedimento» nos Tribunais de Trabalho, aí mostrando a ilegalidade geral da perseguição disciplinar, de índole privada, de que foram alvo. Ora, logo se vê que, se respondêssemos afirmativamente à questão que antecede, forçosamente concluiríamos pela incompetência dos tribunais administrativos, «ratione materiae», para avaliar da legalidade desses «despedimentos».

Sucede que a jurisdição administrativa tem aceitado a sua competência material para conhecer da bondade dos actos punitivos daquele género – e o presente processo é mais um exemplo disso. Ora, essa posição dos tribunais administrativos afigura-se-nos correcta. Não apenas porque livra os funcionários da CGD «despedidos» de uma autêntica «via crucis» – pois, à sua vitória nos Tribunais de Trabalho, seguir-se-ia decerto outro processo disciplinar, submetido ao Direito Público, e a consequente necessidade de impugnação da renovada pena expulsiva. Mas sobretudo, e agora fundamentalmente, porque a decisão de «despedimento» deve ser havida como um genuíno acto administrativo. É que as pronúncias administrativas significam e valem objectivamente, sendo irrelevantes os vícios da vontade das autoridades que as emitam. Sendo assim, a circunstância do autor do acto de «despedimento» acreditar erroneamente que então exercia um direito potestativo de índole laboral não prime um facto real e indesmentível – o de que a expulsão do funcionário, pelo tipo de competência exercido, configurava objectivamente um acto de autoridade e, portanto, um acto administrativo vero, sindicável nesta jurisdição. Temos, portanto, que a aceitação da competência material nestes autos – aliás inquestionável, porque já transitada – foi absolutamente correcta.

Decerto que aquela crença ou suposição errónea é juridicamente reveladora de que o Conselho de Administração da CGD se equivocou quanto à identificação de pressupostos de direito que deveriam presidir ao procedimento disciplinar e à sanção aplicanda. Mas, apesar desse erro, ainda é possível que tal órgão da CGD tenha, «per accidens», acabado por accionar os pressupostos de direito realmente devidos. Ora, este ponto mostra-se fulcral e merece uma análise detalhada.

É de notar que os erros de direito podem, «grosso modo», localizar-se na indagação, na interpretação ou na aplicação da lei (encarada esta «lato sensu», por forma a abarcar princípios jurídicos e regulamentos) – cfr. o actual art. 722º, n.º 1, al. a), do CPC. Mas os «errores juris» verdadeiramente relevantes são os de aplicação, já que os lapsos havidos na indagação ou na interpretação da lei são instrumentais daqueles, só operando na medida em que, como aliás é vulgar, tenham conduzido a uma incorrecta aplicação da lei devida. Com efeito, é muito raro que um erro na determinação ou na interpretação das normas aplicáveis não provoque um erro na aplicação do direito, inquinando a resolução da respectiva «quaestio juris». Mas isso pode excepcionalmente suceder – e o seu exemplo mais comum e flagrante é o da activação de um preceito revogado em vez da norma, igual, que o substituiu. Ora, quando isso suceda, isto é, quando os erros de indagação ou de interpretação não afectem a boa aplicação da norma devida e a solução justa que o caso requer, impor-se-á a desvalorização desses erros – por se não verificar, afinal, o efeito deletério justificativo da sua atendibilidade.

Tudo o que se vem expondo contribui para estreitar a distância entre o que se fez no procedimento e no acto e o que aí se deveria ter feito – distância essa que o aresto recorrido considerou abissal e abstractamente determinante da ilegalidade da pronúncia punitiva. Quanto ao acto, a mera aceitação da competência «ratione materiae» para sindicar a sua legalidade mostra o reconhecimento judicial de que ele, no fundo, é a estatuição autoritária que deveria ser, ainda que a pena aplicada se apresente sob a designação espúria de «despedimento». E, quanto ao procedimento, está por provar que o erro havido na determinação do regime legal aplicável correspondeu a uma efectiva desaplicação do conteúdo das regras devidas – prova essa que só pode fazer-se em concreto, através do «exercício comparativo» que a recorrente reclama. Fica, assim, destruído o primeiro argumento em que o TCA fundou o seu lesto juízo anulatório.

E também não colhe o outro argumento usado pelo aresto «sub judicio» em prol da imediata ilegalidade do procedimento e do acto: o de que, salvando-se ambos, se estaria a aproveitar o regulamento à sombra do qual o procedimento correu e o acto foi emitido, assim se contradizendo a obtida certeza de que o regulamento é ilegal. Este argumento é falacioso, pois a eventual afirmação de que os passos procedimentais dados traduzem o minimamente exigível (não afectando, por isso, a validade do acto) suportar-se-á num cotejo entre eles e o disposto no regime jurídico deveras aplicável. Deste modo, se o procedimento e o acto assim se «salvarem», não será porque os julguemos à luz do regulamento ilegal, mas sim porque concluamos que eles, independentemente da sua conformidade a esse regulamento ilegal, se ajustam satisfatoriamente às normas que, no caso, eram devidas. E é agora claro o vício lógico do argumento esgrimido pelo TCA: recusa «in limine» a comparação entre o que se fez (no procedimento e no acto) e o que deveria fazer-se a pretexto de que isso daria crédito a algo (o regulamento ilegal) que, porque exterior ao juízo comparativo, dele nunca poderia constar.

Assim, a descrita posição do aresto recorrido não pode manter-se. E, de acordo com a metodologia que abraçámos, temos de ver se, «in concreto», procedem os vícios em que a 1.ª instância fundou a sua pronúncia anulatória. O que traduz e implica a realização de um cotejo, obviamente limitado àqueles vícios – os únicos atendíveis – entre o que se fez no processo disciplinar e o que, «ex vi legis», aí deveria fazer-se.

Já constatámos que a filiação do procedimento disciplinar e do acto punitivo a normas de direito privado poderá ter-se por irrelevante se aí divisarmos meros erros de nomenclatura, que não tenham afectado as formalidades exigíveis e o sentido da decisão. Também sabemos que o processo disciplinar movido à autora deveria observar o regime previsto no Decreto de 1913. E é dentro destes parâmetros gerais que convém analisar os vícios tidos por invalidantes.

Desde logo, a pronúncia anulatória do TAF assentou na ideia de que o recurso às regras do Direito do Trabalho implicou que à autora se recusassem três possibilidades: a de ela vir a ser contratada para lugar diferente, a de requerer, após seis anos, a reabilitação profissional e a de se lhe aplicar uma pena de aposentação compulsiva. Trata-se de possibilidades previstas no ED de 1984, respectivamente, nos seus arts. 13º, n.º 11, 84º e 26º. Mas esta tese, sufragada no TAF, apresenta uma imediata fragilidade, aliás assinalada no aresto do TCA – a do processo disciplinar dos autos se submeter ao regime do Decreto de 1913, e não ao do ED de 1984.

Mas há mais. A contratação «para lugar diferente» ou a reabilitação são hipóteses que só futuramente se poderão pôr. E o «despedimento» da autora deve ser havido como um acto administrativo de demissão – sem o que se não compreenderia o curso do presente processo na jurisdição administrativa. Assim, a pena expulsiva aplicada nunca privaria a autora daquelas possibilidades, caso tivesse direito a elas. Consequentemente, mostra-se absurdo tomar aquelas hipóteses futuras, que o acto nem sequer negou, como fundamento da sua ilegalidade.

A tudo isto, decisivamente acresce um outro pormenor: o Decreto de 1913 nada dizia sobre a contratação para lugar diferente ou a reabilitação; ora, se o regime jurídico aplicável não previa tais possibilidades, é impossível que o acto, submetido a tal regime, seja ilegal por as não ter previsto.

E o mesmo deve dizer-se da aplicabilidade de uma pena de aposentação compulsiva. Como revela o seu art. 6º, o Decreto de 1913 não integrava essa medida sancionatória no elenco das penas disciplinares. Só com o Decreto n.º 19.468, aprovado em 16/3/1931, surgiu a hipótese de uma «aposentação obrigatória» – mas para os casos em que o «castigo imposto ao funcionário» não fosse «a pena de demissão» (cfr. o seu art. 1º, n.º 3). Deste modo, nenhuma censura merece o facto do autor do acto não ter ponderado se a aqui recorrida, em vez do «despedimento» (ou seja, a demissão), poderia ser compulsivamente aposentada – já que o regime jurídico deveras aplicável não contemplava uma tal possibilidade.

Assente que o TAF errou na análise dos vícios anteriormente referidos, que afinal não existem, resta ver se, como disse a 1.ª instância, o acto violou a lei por não ter ponderado as atenuantes de que a recorrida beneficiava – em que avulta a falta de antecedentes disciplinares. A este propósito, o TAF admitiu que o acto afirmara que foram tomadas em consideração as circunstâncias atenuantes; mas logo acrescentou que ele não indicou as circunstâncias a que se referia nem em que medida as ponderara – o que corresponderia a «um défice de ponderação incompatível com a imparcialidade objectiva» e causal de ilegalidade.

Mas esta tese não colhe. Se do acto consta que foram ponderadas as circunstâncias atenuantes, é impossível dizer que tal ponderação não ocorreu sem previamente demonstrar que esse elemento do acto contraria a realidade. Ora, essa demonstração não está feita; logo, mantém-se intacto o pressuposto de que as atenuantes foram efectivamente ponderadas.

No fundo, o TAF confundiu o vício de falta daquela ponderação, que fora arguido pela autora, com a falta de fundamentação do que se ponderara. Mas este vício não foi arguido «in initio litis»; e nada nos permite agora afirmar que o TAF, se acaso correctamente o discernisse, activaria a seu propósito o art. 95º, n.º 2, do CPTA – pois o assunto deixaria de pôr-se no plano do «défice de ponderação», lesivo da «imparcialidade objectiva» (conforme expressões do TAF), para se colocar no plano, muito mais modesto, da não explicitação do «iter» seguido numa ponderação efectivamente realizada.

Por outro lado, podemos globalmente dizer que as faltas disciplinares motivadoras da expulsão da recorrida – relacionadas com a apropriação de dinheiro de um cliente da CGD – eram, à luz do Decreto de 1913, razão bastante para que ela fosse objecto de uma perseguição disciplinar que culminasse na aplicação de uma pena expulsiva, como sucedeu.

Torna-se agora claro o destino deste vício. Tal e qual foi alegado e conhecido, como vício de violação de lei de fundo, ele não existe. A sua materialidade corresponderá porventura a um vício formal; mas este, como não foi alegado nem conhecido nas instâncias, está fora do presente «thema decidendum».

Aqui chegados, constatamos que falham todos os ataques movidos ao acto impugnado. Mas, «ad cautelam», convém explicitar melhor a razão e o alcance da irrelevância do erro de direito em que a CGD incorreu ao submeter o processo disciplinar ao regime laboral privado.

É inequívoco que esse «error juris» existiu e que ele respeita a pressupostos de direito do procedimento e do acto. Seguidamente, das duas, uma: ou o acto seria ilegal por via desse erro, ou não seria. E, sendo o acto ilegal, ou seria aproveitável, ou não. Ora, cremos que a circunstância do erro ter incidido no plano da indagação das normas aplicáveis, sem que se tivesse comunicado ao momento decisivo da aplicação do verdadeiro conteúdo delas – como resulta, em geral, do facto do procedimento disciplinar ter observado todos os passos previstos nos arts. 30º e ss. do Decreto de 1913 e, em particular, da improcedência dos vícios arguidos pela autora – torna o erro juridicamente irrelevante; daí advindo a legalidade bastante do acto punitivo, que deve ser encarado como um acto administrativo de demissão. O que mostra, aliás, que a alusão ao «despedimento», inclusa no acto, não excede um lapso «in dictionem», merecedor de desvalorização.

Sendo assim, e ao invés do que o aresto recorrido supôs, nenhuma razão há para se colocar «in casu» um problema de aproveitamento do acto administrativo; pois esta figura existe para salvar, não actos imperfeitos, como é o caso do impugnado, mas actos ilegais – já que, como decorre da própria noção de aproveitamento, só se aproveita aquilo que, não fora a acção de aproveitar, nenhum proveito ou préstimo (por razões de ilegalidade) teria na ordem jurídica.

É tempo de recapitular e concluir. O pedido de declaração de ilegalidade, formulado pela autora, não pode proceder devido à excepção de caso julgado. O ataque que ela moveu ao acto impugnado claudica por improcedência dos vícios que a autora arguiu e que são aqui atendíveis. E, como é óbvio, também improcede o pedido dependente de reintegração dela na CGD, bem como as respectivas consequências remuneratórias.

Assim, resta apenas ver se merece subsistir a condenação da CGD, enunciada na 1.ª instância, «a restituir à autora a verba de 38.333,07 euros, acrescida dos respectivos juros moratórios desde a citação até efectivo pagamento».

Essa quantia corresponde àquilo que, segundo a CGD, a autora desviou em proveito próprio e que ela, depois de descoberta, voluntariamente repusera. Surpreende que o TAF haja aceitado a sua competência «ratione materiae» para conhecer de um tal pedido. Mas maior perplexidade provoca que, sem fundamentação autónoma, o TAF o tenha julgado procedente. É que tal dever de restituir pressupunha que a prestação da autora carecera de causa, o que implicava a absoluta certeza de que ela não desviara em proveito próprio a correspondente importância. Ora, é manifesto que essa certeza nunca poderia advir dos fundamentos por que o TAF anulou o acto punitivo.

Tudo isto imediatamente sugere que, na perspectiva da autora, primeiro, e do acórdão do TAF, depois, esse pedido de restituição foi encarado como um simples efeito da ilegalidade do acto impugnado. E tal sugestão está amplamente confirmada a fls. 621 dos autos, onde o TAF disse que o dever de restituir tal «verba» era uma «consequência jurídica» da anulação do acto.

A qualificação deste assunto como uma «consequência» da anulação repercute-se nos nossos poderes de pronúncia. Na verdade, se o problema relacionado com a restituição fosse independente da sindicância do acto, teríamos de considerar já transitada a decisão respectiva, por a presente revista não se lhe referir. Mas, tratando-se de uma matéria ligada à legalidade do acto por um nexo de antecedente a consequente, como o TAF afirmou sem impugnação das partes, tudo muda de forma drástica: enquanto «consequência jurídica» da decretada anulação, a pronúncia condenatória a restituir continuou dependente do que, sobre a legalidade do acto, se decidisse – ainda que, nos recursos que interpôs, a recorrente nada houvesse alegado a seu respeito. Donde se segue que, concluindo nós pela legalidade do acto («rectior», pela bondade dele em confronto com os vícios conhecidos), devamos também julgar improcedente o dito pedido de restituição.

O que, em suma, significa o completo fracasso da acção administrativa especial destes autos.

Nestes termos, acordam:

a) Em julgar verificada a excepção de caso julgado e em absolver da instância a CGD quanto ao pedido de declaração de ilegalidade do regulamento, com força obrigatória geral;

b) Em conceder, no demais, a presente revista, julgando totalmente improcedentes os outros pedidos formulados na acção dos autos, deles absolvendo a entidade demandada;

c) Em condenar a ora recorrida nas custas do processo, tanto nas instâncias como neste STA; contudo, porque ela não deu causa ao seu decaimento quanto ao pedido de declaração de ilegalidade (cfr. o art. 446º,n.º 1, do CPC), aquela responsabilidade da recorrida restringir-se-á a ¾ do valor da acção.

Lisboa, 12 de Janeiro de 2012. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis - José Manuel da Silva Santos Botelho.

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